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浅谈法律的刚性规则与柔性规则 ---- 以案说法 主讲人:江西赣江律师事务所 张 辉 主任 张 辉 主任.

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1 浅谈法律的刚性规则与柔性规则 ---- 以案说法 主讲人:江西赣江律师事务所 张 辉 主任 张 辉 主任

2 一、概念 刚性规则是指法律对相关国家机关做出的某一行 为,明确规定行为结果是绝对确定的,没有幅度、 方式等范围规定的规则。 刚性规则是指法律对相关国家机关做出的某一行 为,明确规定行为结果是绝对确定的,没有幅度、 方式等范围规定的规则。 柔性规则是指法律仅对行为目的,行为范围等作 一原则性规定,而将行为的具体条件、标准、幅 度、方式等在一定幅度内留给相关司法行政机关 自行选择、决定的规则。 柔性规则是指法律仅对行为目的,行为范围等作 一原则性规定,而将行为的具体条件、标准、幅 度、方式等在一定幅度内留给相关司法行政机关 自行选择、决定的规则。 (一)刚性规则与柔性规则的概念

3 (二)司法行政层面上柔性规则的 概念 ---- 自由裁量权 司法自由裁量权:法官基于法律规定的精 神和宗旨,自主寻求裁判事实与法律的最 佳结合点,并据此做出判决的权力。 司法自由裁量权:法官基于法律规定的精 神和宗旨,自主寻求裁判事实与法律的最 佳结合点,并据此做出判决的权力。 行政自由裁量权:行政主体在法律规定的 范围内自行判断、自行选择和自由决定以 作出公正而适当的具体行政行为的权力。 行政自由裁量权:行政主体在法律规定的 范围内自行判断、自行选择和自由决定以 作出公正而适当的具体行政行为的权力。

4 (三)具体体现 视具体法律事由,两者结合,发挥作用。 视具体法律事由,两者结合,发挥作用。 如刑法对绑架罪的规定,绑架他人的,处 十年以上有期徒刑或者无期徒刑,起点刑 十年是刚性规则,以上至无期徒刑是柔性 规则;但致使被绑架人死亡或者杀害被绑 架人的,处死刑,这就是刚性规则。 如刑法对绑架罪的规定,绑架他人的,处 十年以上有期徒刑或者无期徒刑,起点刑 十年是刚性规则,以上至无期徒刑是柔性 规则;但致使被绑架人死亡或者杀害被绑 架人的,处死刑,这就是刚性规则。

5 二、刚性规则与柔性规则的成因及 效果 1 、社会条件及立法认识的局限性。 1 、社会条件及立法认识的局限性。 2 、法治发展与需要的结果 2 、法治发展与需要的结果发展 3 、弥补立法缺陷的必然要求 3 、弥补立法缺陷的必然要求 (一)成因

6 (二)效果 1 、积极效果 1 、积极效果 2 、负面效果。权力寻租,滋生腐败,破坏 了法律的尊严与权威。 2 、负面效果。权力寻租,滋生腐败,破坏 了法律的尊严与权威。

7 (三)刑法及民法的发展 ( 1 ) 1979 年 7 月 1 日第五届全国人民代表大会第 二次会议通过 ( 1 ) 1979 年 7 月 1 日第五届全国人民代表大会第 二次会议通过 ( 2 ) 1997 年 3 月 14 日修订,自 1997 年 10 月 1 日起 施行。 ( 2 ) 1997 年 3 月 14 日修订,自 1997 年 10 月 1 日起 施行。 ( 3 ) 1999 年 12 月 25 日,第一修正案 ( 3 ) 1999 年 12 月 25 日,第一修正案 ( 4 ) 2001 年 8 月 31 日,第二修正案 ( 4 ) 2001 年 8 月 31 日,第二修正案 ( 5 ) 2001 年 12 月 29 日,第三修正案 ( 5 ) 2001 年 12 月 29 日,第三修正案 ( 6 ) 2002 年 12 月 28 日,第四修正案 ( 6 ) 2002 年 12 月 28 日,第四修正案 ( 7 ) 2005 年 2 月 28 日,第五修正案 ( 7 ) 2005 年 2 月 28 日,第五修正案 ( 8 ) 2006 年 6 月 29 日,第六修正案 ( 8 ) 2006 年 6 月 29 日,第六修正案 ( 9 ) 2009 年 2 月 28 日,第七修正案 ( 9 ) 2009 年 2 月 28 日,第七修正案 1 、《中华人民共和国刑法》

8 2 、民事基本法律的通过 ( 1 ) 1986 年 4 月 12 日,《民法通则》 ( 1 ) 1986 年 4 月 12 日,《民法通则》 ( 2 ) 1995 年 6 月 30 日,《担保法》 ( 2 ) 1995 年 6 月 30 日,《担保法》 ( 3 ) 1999 年 3 月 15 日,《合同法》 ( 3 ) 1999 年 3 月 15 日,《合同法》 ( 4 ) 2007 年 3 月 19 日,《物权法》 ( 4 ) 2007 年 3 月 19 日,《物权法》

9 三、刚性规则与柔性规则的辨证统 一关系 1 、法治的进步与法律的发展仍然需要刚性 与柔性的有机结合。 1 、法治的进步与法律的发展仍然需要刚性 与柔性的有机结合。 2 、社会的进步在法律的具体层面上刚性规 则的比例越来越高,柔性规则的比例越来 越低。以让社会各种活动在基本原则下, 有章可循,规范有序。 2 、社会的进步在法律的具体层面上刚性规 则的比例越来越高,柔性规则的比例越来 越低。以让社会各种活动在基本原则下, 有章可循,规范有序。 3 、《人民法院量刑指导意见》是规范刑事 办案减少司法人员自由裁量权的重大举措。 3 、《人民法院量刑指导意见》是规范刑事 办案减少司法人员自由裁量权的重大举措。

10 《人民法院量刑指导意见》简要介绍 1 、第一百五十四条【五年以上十年以下有期徒刑量刑格】个人 贪污、受贿 5 万元的,基准刑为有期徒刑五年,每增加 1 000 元, 刑期增加一个月。情节特别严重情形另行规定。 2 、第九条 【自由裁量权规则】合议庭、独任庭在适用本意见确 定拟定的宣告刑后,综合考虑个案的社会危害性及人身危险性, 可行使 10% 以内的自由裁量权(仅指主刑),确定最终的宣告 刑。本分则另有规定的,适用分则规定。 3 、第二十六条 【酌定量刑要素】 (一)被害人有重大过错的,对被告人轻处 30% ;有一般过错 的,轻处 10% ; (二)被告人退赃、赔偿的(不含损失在 2 000 元以下的),在 10% 以内按比例轻处; (三)主动接受财产刑处罚的,在 20% 以内按比例轻处。

11 案例:张 X 因受贿 5 万元被检察机关逮捕,最终被 法院判处有期徒刑三年,缓期四年执行。 分析:被告人退赃可按 10% 轻处;主动接受财产 刑的,按 20% 轻处;合议庭考虑被告人的社会危 害性及人身危险性,可行使 10% 的自由裁量权。 因此,合议庭可考虑上述轻处因素,对被告人张 X 按 40% 轻处( 60 个月 ×40% = 24 个月)

12 计算:基准刑 60 个月-轻处 24 个月 = 36 个月(三年),故对被告人判 处有期徒刑三年。根据被告人的犯 罪情节、悔罪表现、退赃、接受财 产刑等情节,法院最终对被告人张 X 适用缓刑。

13 四、法律发展的趋势 “ 建立健全防止利益冲突制度 ” ---- 《中共中 央关于加强和改进新形势下党的建设若干 重大问题的决定》 “ 建立健全防止利益冲突制度 ” ---- 《中共中 央关于加强和改进新形势下党的建设若干 重大问题的决定》 法律原则上以人为本 法律原则上以人为本 法律具体层面上越来越细致,刚性规则越 来越强。 法律具体层面上越来越细致,刚性规则越 来越强。

14 谢谢!


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