新劳动合同法解读与企业操作提示.

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1 新劳动合同法解读与企业操作提示

2 劳动合同法与劳动法的关系？ [操作提示] 两法都是全国人大常委会讨论通过的法律，按照我国《立法法》的规定，出自同一机构、不同时期的两部法律如果出现了法律冲突，就应该采用新法取代旧法的方式去解决这个冲突。即实际上应该按照《劳动合同法》的规定办理，因为《劳动合同法》的新条款已经取代了《劳动法》的相关条款。

3 劳动合同法的适用主体? 第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。     国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第九十三条　对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。   第九十四条　个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

4 案例:某派出所一清洁工被解雇，没有劳动合同，只有工资条，是否可以拿到经济补偿金？
案例:某小区居民共同出资在小区内建了一幼儿园，方便其子女早期学习，但未在工商局登记注册，有两名女教师因怀孕不能上班，幼儿园方遂予以解雇，该案劳动者可否享受劳动法的保护，向谁主张其权利？ 案例:2007年6月，有媒体报道山西洪洞县王某未办理任何登记手续开设砖窑，交于衡某承包经营。该砖窑拐骗30余人，雇佣打手强迫被骗人员长期从事高强度劳动，无任何劳动酬，造成多人伤亡。另据报道，山西该类黑砖窑有上千座，其中还有上千名被骗童工。这些人是否可以主张他们的劳动权利等？

5 [操作提示]劳动合同法实施后，法律适用范围的扩大，用人单位应当分析劳动关系与劳务关系的成本和风险，从而确定自已的用工方式。

6 聘用合同和劳动合同的区别？ 主体不同 法律不同 争议解决不同

7 用人单位如何制订合法有效的规章制度？ 第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。     用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。     在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。     用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第八十条　用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

8 案例：今年53岁的彭先生是重庆某公司的职工。2005年6月，董事会任命刘先生为常务副总经理，主持全面工作。11月9日，刘先生组织公司负责人、职工代表、工会代表讨论员工考勤休假制度、奖惩制度，第二天又召开行政办公会进行讨论。职工代表认为这两个规章制度对职工不公平，均没有通过。同月15日，该公司召开行政会，会议记录上写明：“对新制度修改后讨论通过。” 　　2005年11月28日，这两项制度开始执行。职工彭先生对该制度不满，来到刘先生办公室，摔坏办公电话和电开水瓶。两天后，他向公司认错。一周后，该公司作出了与彭先生解除劳动关系的决定。理由是，新制度规定，损坏公物，公司将视情况对当事人予以解除劳动合同。 　　彭先生认为，新制度霸气十足、未经职工(代表)大会通过，不合法。他向江北区劳动争议仲裁委员会申诉，请求撤销解除劳动关系的通知书。

9 [操作指引]：1、规章制度生效要件：（1）实体要件：主体适格；内容合法、合理；不与劳动合同和集体合同冲突；不违反公序良俗；（2）程序要件：经过平等协商程序；向劳动者公示或告知；2、程序要件必须具备书面证据备查；3、规章制度的内容要具有极强的可操作性；

10 第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。    已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。    用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十一条　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

11 案例: 某公司招聘一名2008年7月毕业的应届毕业生,公司与该生于2007年12月1日签订了劳动合同,合同中规定自2008年7月1日起劳动合同生效,公司于2008年7月前已经给这个学生办理了落户手续,但是2008年9月3日该生才来上班。 1﹑用工之日应该从何日开始计算? 2﹑如果该生不来上班﹐双方于2006年12月1日签订了劳动合同的效力如何? 案例:设某大学生来你单位前写出承诺函：“因本人工作时间只有六个月，之后去考研，特说明本人不同意签订书面劳动合同”，可否？

12 [操作提示] 用人单位在特别要记住下列三点：
（1）用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同； （2）劳动合同必须以书面形式订立，如果在一个月的时间内订立的是口头的劳动合同，也是违法的，要依法承担法律责任； （3）如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，直接适用无固定期限劳动合同的有关规定。

13 第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 [操作提示]用人单位的主动告知义务很重要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力。操作实务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知条款可在入职登记表中或劳动合同中进行设计。

14 第九条　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第八十四条　用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

15 [操作提示]严格执行法律的强制性规定，避免有以上违法行为。为避免员工不当行为造成公司损失风险，1、严格审查制度；学历、家庭住址、家庭情况、以前工作单位等；2、如须要，可向第三方商业保险机构或金融机构购买商业保险转移风险。 对应聘人员的身份是否真实的查询网站： 学历、资格证件是否真实的查询网站：

16 无固定期限劳动合同 第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。     用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：     （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；     （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；     （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。     用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

17 案例:老王在单位工作满十年后，在续订合同的时候，没说要签有期限的合同，也没有说要签无固定期限的合同。单位给了他一年的合同文本后，他就在上面签了字。一个月以后，老王要求单位改成无固定期限的合同，单位坚持不改。后来，老王没办法，去申请仲裁。

18 [操作提示] 1、用人单位应当结合工作的需要慎重选择劳动合同期限，使短期、中期长期劳动合同合理搭配； 2、制定合法、有效的规章制度，合理有效地淘汰无固定期限劳动合同员工。 3、合理利用“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”条款限制劳动合同期限； 4、部分岗位可以签订“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同。

19 第十七条　劳动合同应当具备以下条款：     （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；     （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；     （三）劳动合同期限；     （四）工作内容和工作地点；     （五）工作时间和休息休假；     （六）劳动报酬；     （七）社会保险；     （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；     （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。     劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 第八十一条　用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

20 [操作提示]新劳动合同法下，仍然使用统一文本劳动合同，显然不能适应公司管理需要，应根据公司需用完善劳动合同文本

21 第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。     同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。     以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。     试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

22 新、旧法关于试用期规定的细微变化 试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体：
  试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体：     1、劳动合同期限在一年以下的试用期限：     旧法：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；     新法：劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。     2、劳动合同期限在一年以上的试用期限：     旧法：劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。可得出结论，二年以上的，试用期最长可达六个月。     新法：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。   

23 案例：张某于2007年1月份入职深圳某电子厂，该厂未与张某签订劳动合同，但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注：新入职员工试用期为三个月。另外电子厂的《员工手册》中也规定：凡是新入职的员工，试用期均为三个月。张某工作二个多月后，公司以张某试用期不合格为由将张某辞退，张某不服，提起劳动仲裁. 仲裁委员会会如何裁决?

24 试用期的工资? 第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线，其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，即如果本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十高于用人单位所在地的最低工资标准的，则二者取其高。

25 案例：小王新入职某贸易公司，公司人事主管告诉小王，为了考察小王的工作能力，先签订一个三个月的试用合同，试用期间月薪1500元，三个月试用期满，如果小王能够为公司带来新的订单，公司将签订正式劳动合同，正式合同期工资为2000元。如果三个月试用期小王没有达到公司规定的业绩，公司将不正式聘用小王，公司的做法是否合法？

26 试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。

27 《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 案例：小张与公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。假如该试用期已经履行了五个月 ,他该主张多少赔偿?

28 [操作提示]企业有招聘员工，需要花更多的精力和成本在招聘面试和应聘人员的背景调查上，以代替以前通过设定较长试用期来了解、考察劳动者的方式；
如发现试用期不符合录用条件的，要在试用期内解除劳动关系；

29 第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。     劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。     用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

30 问题：对员工进行专业技术培训如何界定？专业技术培训与劳动法第68条规定的“职业培训”如何区别？
职业培训：指一般层次的职业技能培训，目的是使员工能基本上适应企业的生产要求，间接的提高劳动者的素质； 专业技术培训：是职业发展培训，在员工已经满足了本企业的基本要求的情况下，企业为提高员工的素质所提供的培训。职业发展培训实质是企业的一种高层投资行为，是企业为了提高企业的竞争力，同时也是为了留住人才所采取的一种措施。

31 问题：什么是服务期？服务期与劳动合同期限有何不同？就服务期约定违约金应有何限制？
案例: 协议上写着“合同期一年（服务期一年）”，那我的实际工作时间到底是一年还是两年呢？如改写成“合同期一年（服务期0年）”是不是保险点？ 案例:蔡某在上海某中日合资企业担任产品模板设计，是公司的技术骨干。为了进一步提高蔡某的业务水平，公司将蔡某送到日本，学习日本先进的制图工艺和操作技术。同时，在蔡某同意的前提下，将双方签署的《培训协议》作为劳动合同的补充条款，约定：蔡某培训后，要为企业提供5年服务期；服务期内如有劳动合同违约行为，则应承担相当于培训费10倍金额的违约金；若蔡某的违约行为给企业造成了损失，则在其承担违约金的同时，还应当承担损失赔偿责任。 此约定是否有效?

32 [操作提示]企业为劳动者提供专项培训费用时，对劳动者进行培训时应与接受培训的劳动者签订服务期协议。用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点：第一，要体现公平合理的原则，不得滥用权利。第二，用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

33 第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。     对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。     在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

34 案例: 2001年初，宝洁（P&&G）公司和联合利华（Unilever）公司之间爆发了情报纠纷事件。 2001年4月，面对主要竞争对手联合利华的强烈质疑，宝洁公司公开承认，该公司员工通过雇佣前情报机构人员组建一公司，采用卧底方法，获取了联合利华的产品资料，而这80多份重要的机密文件中居然有相当比例是宝洁的情报人员从联合利华扔出的“垃圾”里找到的。 该事件发展的结局是，宝洁公司归还了那些文件，并保证不会使用得来的情报，沸沸扬扬的“间谍案”就此不了了之。 那么，从丢弃的垃圾中拾拣的资料，算不算上真正意义上的窃取商业机密呢？

35 案例:八人出走冒出三家新公司 　　深圳某公司是世界上唯一掌握在常温下进行工业化生产金刚石膜材料的高科技公司，承担着国家“863”计划项目、宇航、军工等重大项目及国家火炬计划项目。前不久我国首次载人飞船“神舟”五号的总设计师戚发轫率专家组亲临该公司考察并题词“感谢深圳某公司为中国首次载人航天飞行所做的贡献”。 　　2001年该公司采用拥有自主知识产权的金刚石膜新材料独立研制成一种高强度、不磨损、透光良好的玻璃手机视窗产品后，公司先后有八名负责科研和市场营销人员离职纷纷成立新公司，生产玻璃手机视窗产品，该公司称这一行为导致该公司蒙受数千万的经济损失。该公司遂以违反保密合同，侵犯商业秘密为由将这八名原员工告上法庭，要求被告停止侵权行为，并赔偿原告303万元。 

36 [操作提示]企业如何针对企业员工跳槽问题，建立并完善商业秘密保护制度呢？
一是确定本企业的商业秘密范围 二是建立企业内部相关的保密制度 三是与员工签订保密合同。

37 案例:小杨是一家计算机编程公司的程序员，与单位签有三年的劳动合同，劳动合同中约定了小杨在离职后两年内不得从事同行业与本单位有竞争关系的工作。2005年9月，劳动合同到期后，小杨和单位没有续签劳动合同。
小杨在此后的半年多时间里一直履行她与单位的竞业限制约定，但因脱离本专业她没有其他行业的相关工作经验，所以也一直没找到工作，生活慢慢变得越来越艰难。 后来申诉要求单位按其每月3000元工资的标准支付其两年的竞业限制补偿金 ,是否合理?

38 [操作提示]1、确定签订竞业限制的员工范围；2、明确员工承担及时真实告知义务如提供有效帐户、真实通讯地址等；3、放弃竞业限制要求须提前通知；4、在协议中应当约定不领取经济补偿金应当承担的责任，员工应承担由于本人原因造成的损失，且不能借以免除除竞业限制的义务；5、员工违反竞业限制协议协议，及时有效取证。

39 第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：     （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；     （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；     （三）违反法律、行政法规强制性规定的。     对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 第八十六条　劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

40 案例:朱某自进入某国有企业以来，一直是大错不犯，小错不断，经常违反劳动纪律，刁蛮耍横的事也时常发生，大家敢怒不敢言。年底，朱某的劳动合同到期时，厂里决定不再与他签订劳动合同。朱某气极败坏，随即到厂长家里强吃强喝，还用刀扎破了厂长坐的轿车轮胎，并威胁厂长，如果不与他续签劳动合同，将伤害厂长经常上夜班的女儿。厂长无奈，只好决定与其续签了劳动合同。不久，工厂换了厂长，新厂长了解情况后，认定朱某的劳动合同是无效合同，做出了解除朱某劳动合同的决定。朱某不服，认为新厂长刚上任就解除他的劳动合同，既没有正当理由，也没有法律依据，于是向劳动仲裁委员会提起仲裁申诉，要求撤销厂里与他解除劳动合同的决定，恢复他与厂里的劳动关系。 厂里该如何处理此案?

41 第三十条　用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。     用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
问题：劳动合同法规定用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以向当地人民法院申请支付令；拒不执行支付令的，由人民法院依法强制执行。用人单位收到法院的支付令应当如何应对？

42 第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：     （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；     （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；     （三）安排加班不支付加班费的；     （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 [操作提示]1、企业欠薪成本增加，用人单位应避免欠薪情形出现；2、如用人单位收到支付令，如对此支付令有异议，及时向法院提出书面异议书；

43 第三十一条　用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

44 第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。     变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

45 案： 褚某与某酒店签订3年聘用合同，合同约定担任饮食部经理。后来，酒店董事会未与褚某协商，将其调任客房部副经理，并相应降低褚某的薪金，为此褚某与酒店交涉，但酒店不但没有改变决定，反而以其工作能力差为由，将其辞退。 案: 马某自1999年进某家具公司作销售代表，当时双方签订了《劳动合同》和《销售业绩考核协议书》，约定马某的报酬采用底薪加提成的方式。双方一直按约履行，但2003年公司新换经理，到任后第三天即通知马某今天到油漆车间上班，马某当即提出了异议。但公司人事部告诉马某，双方的《劳动合同》中约定公司可根据生产经营需要随时变更其岗位，马某必须服从。公司的这种做法合法吗？

46 [操作提示]：1、变更劳动合同应采用书面形式，并按法定程序去做;2、完善规章制度，运用规章制度达到调整的目的；

47 第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

48 问题：开除、除名、辞退与劳动合同解除的关系？
案 ：某单位一名员工李某，因私自在外设立公司严重违反单位的规章制度被公司除名，该员工对公司的除名决定不服，向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求撤消公司的除名决定，恢复劳动关系。仲裁委员会作出了撤消单位除名决定的裁决，但同时又裁决解除双方劳动关系。本案为什么是解除劳动关系而不是除名，有何区别？

49 案例分析：麻某是某修理厂的工人，在合同期内，麻某觉得工作量大、报酬低，主动提出解除劳动合同；修理厂同意其要求，双方签订提前终止劳动合同协议。在办理终止手续时，麻某提出根据劳动法24条规定，用人单位应向其支付经济补偿金，修理厂认为麻某自己要求辞职，不必支付经济补偿金，双方发生争执。 试问单位应当支付经济补偿金吗？

50 操作提示： 劳动合同经双方协商一致。可以解除。由用人单位提出协商解除的，应按规定支付经济补偿金； 用人单位在办理这样的离职手续时，在格式上、语言表达上要留意一下。

51 第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：    
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；     （二）未及时足额支付劳动报酬的；         （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；         （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；         （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；       （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。         用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

52 用人单位如何应对劳动者单方面解除劳动合同？
操作提示：企业无论因何种原因与劳动者解除了劳动合同关系，均应按照劳动合同法和《企业职工档案管理工作规定》依法办理解除劳动合同手续。如果员工因为拒绝承担赔偿责任或违约责任不辞而别，企业应在法定仲裁时效内及时申请劳动争议仲裁。

53 第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的 （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。   

54 用人单位单方解除劳动合同——非过错性解除
第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；     （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

55 案例： 谭某在是试用期的最后一个月被医院确诊患甲型病毒性肝炎，住院治疗2个月，谭某出院后又按医生要求休息1个月，病假期满后被单位告知已在试用期满时被解除劳动合同，只是怕影响他治疗没敢告知。劳动者在试用期内患病，用人单位能否解除劳动合同？

56 案：田某与公司订有无固定期限的劳动合同，田某两年前不幸得了癌症，虽然经过了手术、化疗等治疗手段，但病情未得到有效控制。公司决定解除与田某的劳动合同。其爱人向公司法问：田某的劳动合同是无固定期限的，到退休时才终止呢，你们提前解除合同合法吗？而且只支付6个月的工资作为医疗补助费也太少了。公司解释：老田的医疗期只有9个月，公司已给他休了两年了，公司有权解除劳动合同，且也依法支付6个月工资的医疗补助费，公司做法有依据。

57 医疗期规定：《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月医疗期：
实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。 实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上的十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

58 操作提示：用人单位应正确理解医疗期的含义，为患病的劳动者正确核算医疗期；如劳动者在医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排工作的，用人单位可以解除劳动合同。但应注意提前30日书面通知劳动者。

59 案例：某企业为了鼓励先进、鞭策后进，决定将“末位淘汰制”用到企业的管理中。具体内容是：公司授权部门经理，在年底之前，对其下属员工进行全面考核、打分、排名次；然后，各部门根据考核后排好的名次，辞退掉名次排在末位的两名员工。根据该制度，年底前，公司辞退掉了一批名次排在末位的员工。一位被淘汰掉的员工，因不服辞退向劳动争议仲裁机构提起了仲裁申请。

60 操作提示：用人单位在管理中一般不要使用“末位淘汰制”的办法，直接与动者解除劳动合同 ，否则应严格制订绩效考核，并将调岗或培训作为前置程序。

61 案例分析（客观情况）案： 去年六月，大学生小江与北京某零售企业签定劳动合同，约定小江毕业后到该公司上海分公司公安部工作。今年8月，由于经营不善，公司决定关闭上海分公司，并打算将小江调至北京工作。但小江认为，合同中约定的工作地点是上海。公司擅自改变工作地点是违约行为。因此小江表示不同意去北京，并要求公司安排自己在继续在上海工作。小江这样的要求合理吗？公司能否与公司解除劳动合同关系呢？

62 操作提示：1、首先明确何为“客观情况”，据审判实践看，一般是指不可抗力或企业条件发生变化等无法避免的情况，如企业转移、被兼并、企业合并等情况；
2、必须是当事人协商不能就变更劳动合同达成的协议。

63 第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：     （一）依照企业破产法规定进行重整的；     （二）生产经营发生严重困难的；     （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；     （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；     裁减人员时，应当优先留用下列人员：     （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；     （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；     （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。     用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

64 操作提示： 1、首先明确是否达到经济性裁员的条件 2、严格按照法定程序进行 3、部分员工不得例如被裁减人员名单

65 第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。

66 第四十三条　用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

67 第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十五条　劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

68 第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： 　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； 　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； 　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； 　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； 　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； 　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

69 第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

70 第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 　　劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 　　用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

71 第九十七条　本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 　　本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 　　本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。