代理孕母.

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1 代理孕母

2 序論 近來由於醫學科技之進步，部分不育夫婦已可透過人工生殖醫療技術，將其受精卵植入另一有生育能力婦女的子宮中，由其代替原生母懷胎十月，而使不育夫婦也能擁有與自己有血緣關係的小孩。此即所謂「代理孕母」之技術。 代理孕母的醫療技術雖然已漸成熟，然而代理孕母行為事涉親子關係，所以其涉及的問題層面極為廣泛，如倫理、法律、心理、甚至宗教等層次，都十分困難而複雜，而且不是僅能以立法將代理孕母的行為合法化來解決。

3 代理孕母所涉法律概念 1.對於出借子宮的第三人而言，因為子宮是身體的一部份，非民法上之物，故不能適用租賃或借貸之法律關係。
2.孩子是由第三人所生，依現行民法之規定，生母與子女之關係乃源自分娩，孩子因為是非提供卵子者所分娩，所以無法以提供卵子者為母。所以要承認代理孕母制度，現階段唯有以特別法或例外規定之方式，直接承認孩子為提供卵子者之子女，並否認代理懷胎者因分娩所建立之親子關係，才能解決民法上所遇到的相關問題。但是即便如此，從社會大眾對代理孕母立法的反應來看，尚未形成充分共識。

4 EX : 1. 反對者認為，代理孕母立法，最大的錯誤即在於侵害親子倫理、違反人的尊嚴。若只為滿足不孕夫婦「想要」孩子的欲望，使孩子與孕母的存在是為了不孕父母，而將胎兒、代理孕母視為工具或物體，根本侵害親子倫理關係。 2. 從心理學的層面來看，小孩誕生後，委託夫妻、代理孕母與小孩之間所形成一組新的三角問題，最常見的如代理孕母於懷胎時期的心理調適、是否事後反悔、對小孩如何保密的問題等，這些課題，都不是一項立法或是契約就能全部規範解決的 。

5 刑法相關問題

6 1. 自行墮胎罪 從保護法益的觀點來看，墮胎罪所要保護的客體，是胎兒的生命法益，因此，懷胎婦女對於胎兒沒有自主決定權，她的自由處分權於此完全被剝奪。從方法論的觀點來看，對於自己的胎兒已無自由處分權，對於他人的受精卵所懷的胎兒更不能隨意加以處分。因此，第288條之懷胎婦女墮胎罪應作擴張解釋，使之亦適用於代理孕母的墮胎行為。

7 2. 加工墮胎罪 從保護法益的觀點來看，加工墮胎罪所要保護的客體，和第288條相同，亦是胎兒的生命法益。兩者的要件大同小異，所不同之處，僅在於行為的主體有異。 另外，和本條相關的條文，還有優生保健法。優生保健法是基於優生學的觀點，對於醫生之墮胎行為在若干情形下，視為合法的醫療行為。故對於代理孕母的墮胎行為，同樣基於優生保健的觀點，在合於此法規定的情形時，亦有其適用的餘地，應該加以注意。

8 3. 傷害罪 尚未出生的胎兒，在法律上不為殺人或過失殺人於死罪之侵害客體；但其生存附於母體之上，是為母體之一部份，透過侵害母體的概念，得為刑法第277條傷害罪的侵害客體。所以，代理孕母的自傷行為或過失自傷行為亦適用刑法第277條 和 第284條，對其所代孕的胎兒生命體的身體健康之法益應加以保護。 4. 遺棄罪 遺棄罪所要保護者為生命法益，並非處罰發生實害之情形，而是處罰對生命法益發生危險的情形。亦即，僅須有遺棄無自救力之人之危險行為，即可成立本罪。 代理孕母與不孕夫婦間所成立之代孕契約關係，應可構成刑法第294條第一項因契約關係所生之保護義務，故代理孕母於生產後，於尚未將所代孕之子女交於委託代孕夫婦之前，對該子女負有保護義務。因而若有故意遺棄所代孕之子女,當於遺棄罪之構成要件時，應負刑法第294條之違背義務之遺棄罪罪責。

9 5. 其他 現行刑法對於自殺行為，並不成立犯罪。故代孕者之自殺行為並不構成任何犯罪行為。若自殺未遂卻傷及所代孕之胎兒時，恐怕找不到任何法律依據足以保障胎兒的生命與身體健康之法益。此外，如果代理孕母反悔不交出小孩時，是否適用於恐嚇取財或侵占罪，仍有相當大的爭議。

10 四、 結論 當一個新制度形成時，其過程必須經過長時間讓社會大眾認識、承認、溝通該制度所認之價值，才能減少衝突。代理孕母之立法，在國內尚屬於爭議性甚高的議題，民事上的爭議問題尤多，其間涉及倫理、心理、甚至宗教等層次，已非單純透過立法即可解決。 * 參考資料

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