浅谈法律的刚性规则与柔性规则 ---- 以案说法 主讲人：江西赣江律师事务所 张 辉 主任 张 辉 主任

一、概念 刚性规则是指法律对相关国家机关做出的某一行 为，明确规定行为结果是绝对确定的，没有幅度、 方式等范围规定的规则。 刚性规则是指法律对相关国家机关做出的某一行 为，明确规定行为结果是绝对确定的，没有幅度、 方式等范围规定的规则。 柔性规则是指法律仅对行为目的，行为范围等作 一原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅 度、方式等在一定幅度内留给相关司法行政机关 自行选择、决定的规则。 柔性规则是指法律仅对行为目的，行为范围等作 一原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅 度、方式等在一定幅度内留给相关司法行政机关 自行选择、决定的规则。 （一）刚性规则与柔性规则的概念

（二）司法行政层面上柔性规则的 概念 ---- 自由裁量权 司法自由裁量权：法官基于法律规定的精 神和宗旨，自主寻求裁判事实与法律的最 佳结合点，并据此做出判决的权力。 司法自由裁量权：法官基于法律规定的精 神和宗旨，自主寻求裁判事实与法律的最 佳结合点，并据此做出判决的权力。 行政自由裁量权：行政主体在法律规定的 范围内自行判断、自行选择和自由决定以 作出公正而适当的具体行政行为的权力。 行政自由裁量权：行政主体在法律规定的 范围内自行判断、自行选择和自由决定以 作出公正而适当的具体行政行为的权力。

（三）具体体现 视具体法律事由，两者结合，发挥作用。 视具体法律事由，两者结合，发挥作用。 如刑法对绑架罪的规定，绑架他人的，处 十年以上有期徒刑或者无期徒刑，起点刑 十年是刚性规则，以上至无期徒刑是柔性 规则；但致使被绑架人死亡或者杀害被绑 架人的，处死刑，这就是刚性规则。 如刑法对绑架罪的规定，绑架他人的，处 十年以上有期徒刑或者无期徒刑，起点刑 十年是刚性规则，以上至无期徒刑是柔性 规则；但致使被绑架人死亡或者杀害被绑 架人的，处死刑，这就是刚性规则。

二、刚性规则与柔性规则的成因及 效果 1 、社会条件及立法认识的局限性。 1 、社会条件及立法认识的局限性。 2 、法治发展与需要的结果 2 、法治发展与需要的结果发展 3 、弥补立法缺陷的必然要求 3 、弥补立法缺陷的必然要求 （一）成因

（二）效果 1 、积极效果 1 、积极效果 2 、负面效果。权力寻租，滋生腐败，破坏 了法律的尊严与权威。 2 、负面效果。权力寻租，滋生腐败，破坏 了法律的尊严与权威。

（三）刑法及民法的发展 （ 1 ） 1979 年 7 月 1 日第五届全国人民代表大会第 二次会议通过 （ 1 ） 1979 年 7 月 1 日第五届全国人民代表大会第 二次会议通过 （ 2 ） 1997 年 3 月 14 日修订，自 1997 年 10 月 1 日起 施行。 （ 2 ） 1997 年 3 月 14 日修订，自 1997 年 10 月 1 日起 施行。 （ 3 ） 1999 年 12 月 25 日，第一修正案 （ 3 ） 1999 年 12 月 25 日，第一修正案 （ 4 ） 2001 年 8 月 31 日，第二修正案 （ 4 ） 2001 年 8 月 31 日，第二修正案 （ 5 ） 2001 年 12 月 29 日，第三修正案 （ 5 ） 2001 年 12 月 29 日，第三修正案 （ 6 ） 2002 年 12 月 28 日，第四修正案 （ 6 ） 2002 年 12 月 28 日，第四修正案 （ 7 ） 2005 年 2 月 28 日，第五修正案 （ 7 ） 2005 年 2 月 28 日，第五修正案 （ 8 ） 2006 年 6 月 29 日，第六修正案 （ 8 ） 2006 年 6 月 29 日，第六修正案 （ 9 ） 2009 年 2 月 28 日，第七修正案 （ 9 ） 2009 年 2 月 28 日，第七修正案 1 、《中华人民共和国刑法》

2 、民事基本法律的通过 （ 1 ） 1986 年 4 月 12 日，《民法通则》 （ 1 ） 1986 年 4 月 12 日，《民法通则》 （ 2 ） 1995 年 6 月 30 日，《担保法》 （ 2 ） 1995 年 6 月 30 日，《担保法》 （ 3 ） 1999 年 3 月 15 日，《合同法》 （ 3 ） 1999 年 3 月 15 日，《合同法》 （ 4 ） 2007 年 3 月 19 日，《物权法》 （ 4 ） 2007 年 3 月 19 日，《物权法》

三、刚性规则与柔性规则的辨证统 一关系 1 、法治的进步与法律的发展仍然需要刚性 与柔性的有机结合。 1 、法治的进步与法律的发展仍然需要刚性 与柔性的有机结合。 2 、社会的进步在法律的具体层面上刚性规 则的比例越来越高，柔性规则的比例越来 越低。以让社会各种活动在基本原则下， 有章可循，规范有序。 2 、社会的进步在法律的具体层面上刚性规 则的比例越来越高，柔性规则的比例越来 越低。以让社会各种活动在基本原则下， 有章可循，规范有序。 3 、《人民法院量刑指导意见》是规范刑事 办案减少司法人员自由裁量权的重大举措。 3 、《人民法院量刑指导意见》是规范刑事 办案减少司法人员自由裁量权的重大举措。

《人民法院量刑指导意见》简要介绍 1 、第一百五十四条【五年以上十年以下有期徒刑量刑格】个人 贪污、受贿 5 万元的，基准刑为有期徒刑五年，每增加 元， 刑期增加一个月。情节特别严重情形另行规定。 2 、第九条 【自由裁量权规则】合议庭、独任庭在适用本意见确 定拟定的宣告刑后，综合考虑个案的社会危害性及人身危险性, 可行使 10% 以内的自由裁量权（仅指主刑），确定最终的宣告 刑。本分则另有规定的，适用分则规定。 3 、第二十六条 【酌定量刑要素】 （一）被害人有重大过错的，对被告人轻处 30% ；有一般过错 的，轻处 10% ； （二）被告人退赃、赔偿的（不含损失在 元以下的），在 10% 以内按比例轻处； （三）主动接受财产刑处罚的，在 20% 以内按比例轻处。

案例：张 X 因受贿 5 万元被检察机关逮捕，最终被 法院判处有期徒刑三年，缓期四年执行。 分析：被告人退赃可按 10% 轻处；主动接受财产 刑的，按 20% 轻处；合议庭考虑被告人的社会危 害性及人身危险性，可行使 10% 的自由裁量权。 因此，合议庭可考虑上述轻处因素，对被告人张 X 按 40% 轻处（ 60 个月 ×40% ＝ 24 个月）

计算：基准刑 60 个月－轻处 24 个月 ＝ 36 个月（三年），故对被告人判 处有期徒刑三年。根据被告人的犯 罪情节、悔罪表现、退赃、接受财 产刑等情节，法院最终对被告人张 X 适用缓刑。

四、法律发展的趋势 “ 建立健全防止利益冲突制度 ” ---- 《中共中 央关于加强和改进新形势下党的建设若干 重大问题的决定》 “ 建立健全防止利益冲突制度 ” ---- 《中共中 央关于加强和改进新形势下党的建设若干 重大问题的决定》 法律原则上以人为本 法律原则上以人为本 法律具体层面上越来越细致，刚性规则越 来越强。 法律具体层面上越来越细致，刚性规则越 来越强。

谢谢！