大陸投資實務研討會 中國大陸「外國投資法」對 臺商投資之影響 大陸投資實務研討會 中國大陸「外國投資法」對 臺商投資之影響 顏慧欣 副主任 中華經濟研究院 經濟法制中心 2015年8月21日

中國大陸推動「外國投資法」之背景 作為中國大陸經濟發展「第二次開放」之基礎 開放的手段 以「外國投資法」草案為基本規定 以上海等自貿試驗區推動先試先行 以中美雙邊投資協定（BIT)為外部壓力來源 開放的手段 投資限制之負面表列，消除保留限制 適用四個自貿試驗區保留清單從190條減至122條 由事前審批朝向事後管理改革 「先證後照」工商管理 政府適度放權 綜整規範外資分散的法律

外國投資法之核心概念 投資許可 放寬 實施訊息報告義務 （四種報告） 強化國安審查（範圍擴大） 明確違規之法律責任 重新定義外國投資與投資者 （負面表列、事後管理） 實施訊息報告義務 （四種報告） 強化國安審查（範圍擴大） 明確違規之法律責任 中外企業統一管理 重新定義外國投資與投資者

一、中外資企業統一管理之制度 未來廢除外資三法（外資企業法、中外合資、中外合作經營企業法），由「外國投資法」取代 外國投資法通過後，外資企業與中資企業 將有一視同仁待遇，組織型態按公司法、 合夥企業法與個人獨資企業法設立

外資法對於台商之影響： 現存臺商企業組織型態之調整 臺商受影響較大者，為中外合資與合作企業模式，獨資企業影響有限，臺商目前採前者經營模式者，約有兩成為主要受影響對象 年 臺商採獨資比例(%) 2010 83.95 2011 78.46 2012 79.76 2013 78.83 業別 採獨資比例(%) 不動產業 16.67 運輸及倉儲業 20.00 藝術、娛樂及休閒 33.33 其他運輸工具製造業 40.00 金屬製造製造業 50.00 藥品及醫用化學製品製造業 金融及保險業 61.11 化學材料/製品製造業 66.67 產業用機械設備維修及安裝業 紙漿、紙及紙製品製造業 單位：家 % 地區 採獨資比例(%) 河北 50.00 福建 60.61 山東 66.67 東北地區 北京 69.57 資料來源：2011年-2014年海外投資事業營運狀況調查分析報告，經濟部投審會

現存臺商企業組織型態之調整，有3年過渡期 企業組織 現行規定與組織型態 外資法規定 受到影響之項目 外商獨資企業 目前適用「外資企業法」之有限責任公司 將適用「公司法」 影響不大 中外合資企業 目前適用「中外合資經營企業法」之有限責任公司 「中外合資經營企業法」原規定最高權力機構是董事會，未來依「公司法」第36條，有限責任公司股東會由全體股東組成。股東會是公司的權力機構，依照本法行使職權 中外合作企業 目前適用「中外合作經營企業法」之有限責任公司或不具法人資格的合作企業 有限責任公司的中外合作企業，將適用「公司法」； 不具法人資格的合作企業，可改成有限責任公司；抑或仍維持不具法人資格之企業，則需改為外商投資的合夥企業，適用「合夥企業法」 有限責任公司的中外合作企業，其最高權力機構需從董事會改為「公司法」第36條股東會。 不具法人的合作企業原最高權力機構為董事會或聯合管理機構者（第12條），將改依「合夥企業法」第26條規定，合夥人對執行合夥事務享有同等的權利，惟可協議由特定合夥人代表執行業務

二、重新界定「外國投資者」與「外國投資」-1 外資法引入之新概念 「實質控制」，不再純採註冊地標準 中國大陸境內註冊企業，若被外資所控制，可能被視為外資， VIE結構，若可證明受中國大陸投資者控制，可視為中資企業 指在中國大陸境內投 資之以下主體： 不具有中國大陸國籍的自然人； 依據其他國家法律設立的企業； 其他國家政府及所屬部門或機構； 國際組織。 受前款規定的主體控制的境內企業，視同外國投資者

二、重新界定「外國投資者」與「外 國投資」-2 二、重新界定「外國投資者」與「外 國投資」-2 外國投資 設立企業 股權股份等投資 一年以上融資 探勘開採等特許權投資 不動產投資 協議控制(VIE) 不論直接或間接從事這些活動，均視為外國投資

VIE問題：VIE投資結構之影響 VIE投資結構之說明~以微博為例 VIE 與外資擁有的Weibo Technology簽訂VIE控制文件，包括：獨家業務合作協議、獨家購買權協議、股權質押協議等 VIE

外資法對VIE企業之影響 VIE的投資形式 第15條 外國投資 本法所稱的外國投資，是指外國投資者直接或者間接從事下列投資活動： 主要 內容 外資法規定 規範內容影響 VIE的投資形式 第15條 外國投資 本法所稱的外國投資，是指外國投資者直接或者間接從事下列投資活動： …（六）通過合同等方式控制境內企業或者持有境內企業權益。 境外交易導致境內企業的實際控制權向外國投資者轉移的，視同外國投資者在中國大陸境內投資。 第18條 控制 本法所稱的控制，是指一企業符合下列條件之一者： …（三）通過合同、信託等方式控制境內企業或者持有境內企業權益。 已存在之VIE，未來應申報、申請認定及申請進入許可 認定VIE為中資或外資所 控制，管理部門有裁量權 VIE被認為外資控制者， 將受「限制類」投資領域 約束 VIE若被認為中資控制者 ，可突破「限制類」投資 進行投資；惟仍不能從事 禁止類投資（？） 外資透過VIE規避投資限 制之情形，因有嚴重處罰 ，將大幅降低

三、重建外資的投資進入許可制度 未來外商可投資之領域，從現行正面表列改採兩種負面清單形態：「禁止實施目錄」與「限制實施目錄」。除了特定投資領域外，對超過國務院規定的金額標準的投資，亦有規定。 對台商影響較大者： 限制實施目錄：限制外國投資的領域。 投資金額限額：外國投資者在兩年內針對同一投資事項多次實施投資，其投資金額累積達標準者 未來其他「非禁止限制類」領域，無須進入許可， 僅需進行工商管理登記即可

投資進入許可項目對台商之影響-1 「現存」臺商企業 不改變已獲審批通過的投資條件 不用重新申請(第155條) 無 變更投資經營範圍或條件 經營「限制類」投資領域 外資法規定 審查程序 「現存」臺商企業 不改變已獲審批通過的投資條件 不用重新申請(第155條) 無 變更投資經營範圍或條件 需重新申請進入許可 向國務院商務部或者省、自治區、直轄市商務部主管部門申請進入許可（第27條） 若需相關「行業許可」者，申請進入許可前需先取得此等前置性行業許可(第30條) 進入許可審批程序將與國家安全審查程序加以連結（第34條） 未來「新進」臺商企業 按照「限制類」的投資領域與投資金額門檻 申請進入許可

投資進入許可項目對於台商之影響-2 《外國投資法》 「限制實施目錄」未來可能在外資投資領域進一步鬆綁之業別，可參考「十二五」與「十三五」之產業戰略規劃 觀察後續是否有更新適用於四個自貿試驗區的負面表列清單 依據中國大陸學者意見，屬其戰略發展領域者，不太可能成為優先檢討開放之領域，例如科技創新、互聯網、能源環保等，其中光纖通訊、智慧城市、物聯網、機器人以及電動車等產業 未來投資進入許可的審查決定，將可給予附加 要求，例如：資產與業務剝離、持股比例限制、 經營期限要求、投資區域限制、當地用工比例 或數量、國務院其他條件

四、訊息報告義務～強化事後監管的制度 「現存」臺商企業的訊息報告義務 企業報告義務 外資法規定 報告方式 投資事項變更報告（第87條） 若投資事項有變更，在變更事項發生後30天內報告 透過外國投資者信息報告系統（電子申報）（第79條） 定期 報告 年度報告 前一年度報告：每年4月30日前提交前一年度信息報告（第92條） 組合投資報告：企業若購買中國大陸境內上市公司股票10％以上、或不足10％但使該上市公司控制權變更者，應在上述「年度報告」一併報告。 （第81、93條） 重點外資企業的季度報告(第94條) 企業若資產總值、銷售額或營業額超過100億人民幣、或其子公司超過10家者，須於每季結束後30天內報告經營情形與財務會計 整合報告(第95條） 企業對於直接或間接控制的中國大陸境內公司，應一併報告

四、訊息報告義務 「新進」臺商的額外訊息報告義務 投資進入的報告 無須進入許可之投資（第85條） 企業報告義務 外資法規定 報告方式 投資進入的報告 無須進入許可之投資（第85條） 投資項目需登記者，登記後30天內完成信息報告 投資項目無須登記者，完成交易當天30天內，完成信息報告 透過外國投資者信息報告系統(電子申報) (第79條) 需進入許可之投資 （第88條） 投資項目屬第27條「限制實施目錄」者，應申請准入許可，並在獲得進入許可30日內履行報告義務 實際投資變化報告 （第86條） 已完成上述投資實施報告後，實際投資情形有變化，在實際投資後30日內報告

五、國家安全審查 國安審查與進入許可審批程序 加以連結 審查機關：發改委與商務部作為聯 席會議召集部門，會同相關部委 安審因素 關鍵技術、信息與網路 能源、糧食資源 其他 公共利益與秩序 經濟穩定 外國政府控制 五、國家安全審查 國安審查與進入許可審批程序 加以連結 審查機關：發改委與商務部作為聯 席會議召集部門，會同相關部委 啟動方式：外國投資者主動向商務部 申請；聯席會議依職權主動發動；其他競爭 對手或公協會向聯席會議提出，採納後發動 審查程序：申請提出後，15日內決定是否安審。進入安審程序後，又區分一般審查（30日）與特別審查（60日） 安審決定：通過、附條件、不予通過 安審決定不得救濟：不得提行政覆議或行政訴訟

六、罰則：不符合外資法之法律責任 法律責任 在禁止目錄內投資 不符合規 定之行為 法律責任 在禁止目錄內投資 責令停止實施投資、限期處分股權或其他資產 沒收非法所得 + 並處罰款（10萬元以上、100萬元以下或非法投資額10%以下） 違反准入許可規定 責令停止投資、限期處分股權或其他資產 沒收非法所得 + 並處罰款（10萬元以上、100萬元以下或非法投資額10%以下） 違反國家安全審查規定 責令限期改正 並處罰款(10萬元以上、100萬元以下或非法投資額10%以下) 再次提起國家安全審查 違反資訊報告義務 逾期不改正的，或情節嚴重的：對單位判處罰金+罰款5萬元以上、50萬元以下或投資額5%以下一年以下有期徒刑或拘役：直接負責的主管人員和其他責任人員 規避行為 代持、信託、多層次再投資、租賃、承包、融資安排、協定控制、境外交易或其他任何方式，依上述各條規定處罰

其他外國投資法對於台商之影響 現存臺商企業營利分配之影響： 投資變更事項無須事前審批，但須進行外國投資事項變更報告 現行採用中外合資企業形式之台商企業，未來股東可自由約定利潤分配比例 投資變更事項無須事前審批，但須進行外國投資事項變更報告 公司章程、合約等不需事前審批，投資變更事項可直接進行工商變更登記，亦無須批准。 後續須提交相關報告 臺商企業增資、轉讓股權等無須事前審批 資產等之轉換無須事前審批 中外合資企業適用公司法規定後，股權轉換不強調股東一致同意原則，半數股東同意即可。 臺商企業員工保險基金制度之調整 回歸適用公司法，需提撥法定公積金

結語：未來展望 有待觀察之問題： 正面觀察： 法制面上，外資取得與中資企業更公平的經營與運作環境 信息報告制度是否增加企業負擔？ 簡化鬆綁許多投資事前審批的項目與程序 提高審查環節之透明化 確立已存續企業的過渡期安排 有待觀察之問題： 信息報告制度是否增加企業負擔？ 國家安全審查程序之落實，是否會流於浮濫？ VIE企業之規範與存續問題？ 限制類與禁止類管理清單項目與措施內容？ 未來持續觀察中美BIT、中國大陸加入TISA、中韓FTA兩年內重起談判等 進展，均可能影響外資法發展、及外資/臺商在中國大陸之投資待遇

謝謝! 敬請指教 顏慧欣 hsyen@cier.edu.tw