为什么会有经济法 讲授： 单飞跃

为什么会有经济法 一、克服市场缺陷的需要 二、国家经济职能演变的法律反映 三、中国特殊的经济社会发展矛盾需要经济法调节 四、日益膨胀的政府经济权力需要经济法的钳制

经济法是现代市场经济条件下产生的法律现象，是国家干预经济的法律产物。“经济法”的语词存在虽然较为久远，但与现代经济法的本质存在较大的历史距离。古代社会中，法律对经济关系的调整呈现为综合法律调整状态，国家经济职能在法律上已有明确反映，但并不能将这些法律反映描述为经济法。经济法产生的根本原因在于传流市场经济运行中所产生的结构性经济矛盾难以为传统法律所克服，需要新的经济法部门的调整。经济法体现了与现代市场经济运行相协调的法律发展方向，政治与经济、国家与市场、自由与干预等现代市场经济关系需要经济法的调整。

一、市场缺陷的克服与经济法的产生 经济法是市场经济的法律产物，其产生的直接原因是自由市场经济条件下基于克服市场缺陷所产生的国家干预经济的法律需求。市场经济是通过市场的“无形之手”进行资源配置并自动达到供求平衡与协调运行的经济机制。通过市场配置资源具有极高的经济效率，平等与充分的市场既能调节市场资源和满足市场需求，又能实现竞争者利益与保障消费者福利，因此维护市场机制的有效运行是市场经济条件下法律的价值目标与行动指引。

市场尽管富有效率，但市场自身的运行并非完美无缺，市场也是存在缺陷的。市场经济主要通过竞争机制发挥作用，但竞争具有进取性与排他性，自由竞争发展到一定阶段必然形成垄断，而垄断是市场竞争的第一杀手，垄断以减少竞争者数量，直至最终消灭竞争为目的。 遏制垄断是市场经济秩序良性循环的关键。由于在典型的市民社会中，垄断是以所有权和契约为媒介而自由形成的，其并不能受到民商法的谴责，但依效益、公平、自由和理性的价值标准判断，过度的垄断和限制竞争行为是低效率和不公正的，其否定了自由竞争和经济民主，应当予以禁止和限制。

▲美国经济学家斯蒂格利茨将市场不能有效运转的状况称为市场失灵。市场失灵的情形包括公共物品、外部性、垄断尤其是自然性垄断。市场失灵从另一个层面界定了政府干预市场的范围。由于政府拥有全体的社会成员和强制力，使得政府在纠正市场失灵方面具有明显优势，如征税权、禁止权、处罚权等。 可参考阅读书目： [美]斯蒂格利茨：《政府为什么干预经济》，中国物资出版社1998年版 。

市场失灵 市场失灵是指市场发挥作用的条件不具备或者不完全而造成的市场机制不能发挥作用的情形。 市场失灵的表现形式 （1）市场的不完全。这主要是指市场容易形成垄断尤其是自然垄断。 （2）市场的不普遍。市场不普遍主要表现为价格机制的缺位。 （3）信息失灵。信息失灵主要是指信息不充分、信息不对称以及信息不准确。

（4）外部性问题。 外部性是指市场主体不需承担其行为的一切后果，或不能获得其行为所产生的一切利益的情形，或者说它是一种非交换意义上的外部影响。 外部性可分为负外部性和正外部性。 负外部性是指个体成本小于社会成本，个体收益大于社会收益的情形，它就可能造成有损于他人的影响，如环境污染等。正外部性是指个体成本大于社会成本，个体收益小于社会收益的情形，它就可能形成有利于他人的影响，如教育、发明创造、植树造林等。 负外部性的存在往往会强化对不良行为的刺激，而正外部性的存在则会导致对良好行为的激励不足，这两者都会导致资源配置的低效率。

（5）公共产品不足。 公共产品是相对于私人产品而言的，它是指不把任何人排斥在享受之外的产品，如公共基础设施、国防、教育、通讯、交通、能源、供水、供电、公共安全、公共管理、法律制度以及相应的公共服务。 公共产品具有两个特征，一是非排他性，即公共产品一旦提供，则任何人都可以享用，如果对免费享用者进行排斥则会产生巨额成本；二是非竞争性，即同一公共产品可以被许多人同时享用，一个主体对公共产品的消费并不影响其他主体对该公共产品的消费。

因为公共产品的这两个特性，很可能造成以下三个方面的结果： 一是由于公共产品的非排他性和非竞争性，就可能使生产与消费之间不能产生正常的联系，致使生产者投资行为无利可图，最终导致公共产品的提供不足。 二是公共产品的这种特性还极易诱发人们搭便车的心态和行为，从而使公共产品在收费上存在困难（如灯塔的收费），从而导致市场中的私权主体无人愿意提供公共产品。 三是由于私权主体价值取向难以符合国家要求的社会目标而不愿提供，或者缺乏承担公共产品的实力（如缺乏资金或者高新技术）而难以提供。由此可以得出这样一个结论，在市场经济条件下，并不必然能够产生出社会所需要的公共产品。

（6）存在经济周期。经济周期是市场运行中极具破坏力的经济现象，它会带来生产力的巨大破坏和资源的严重浪费，使资源的整体利用效率大为降低，从而对市场的效率形成严重的破坏。在市场体制下，经济周期问题的存在是市场主体个体理性导致集体非理性的结果，形成了一种微观有序、宏观无序的现象。这是因为，每个市场主体都追求自身利益的最大化，而没有任何一个主体在主观上为市场的宏观效率负责，正如经济学家所说的，市场是一个没有大脑和心脏的机体，

市场固有缺陷的克服有赖于市场外部力量的介入。 一些国家为防范和控制垄断所制定的法律，第一次在民商法之外用另一种法律手段对垄断这种民商事行为加以规制，并且没有采用民商法的自愿、平等法则，而是使用权力直接介入的方法，如对垄断行为直接采取司法检控手段等。 这种承载国家直接干预市场功能的法律，在一些国家就被称为经济法。经济法第一次使用了超民商法手段对商品经济关系进行了调整。

一些学者注意到市场存在缺陷需要政府干预时，政府同样会存在失灵的情形。 比较明确地提出“政府失灵”的问题是公共选择理论的倡导者，该理论的杰出代表诺贝尔奖获得者詹姆斯·布坎南指出：“政府的缺陷至少与市场一样严重。”其中一个突出的表现就是政府在试图矫正市场失灵时，往往又导致“管制失灵”。

政府失灵通常表现在以下几个方面： （1）政府运行效率低下。 （2）过度干预。 （3）公共产品供应不足。 （4）政府不受产权约束。 （5）预算分配偏离社会需要。 （6）权力寻租。

二、经济法：国家经济职能演变的法律反映 ▲ 关于国家的作用： 哈贝马斯眼中的国家 （1）国家保护民法系统及财产和契约自由等核心制度； 。 1、确立和保障，建构和维持生产方式的前提条件。 （1）国家保护民法系统及财产和契约自由等核心制度； （2）国家保护市场系统，消除其自我毁灭的副作用； （3）国家满足整个经济生产的前提条件； （4）国家大力发展本国经济在国际竞争中的能力； （5）国家对外使用军事力量来维护国家的完整统一，对内则对制度的敌对力量进行军事镇压，以此来实现自身的再生产。

3、国家对积累过程的功能失调所带来的后果做出补偿。 （1）国家承担私人企业所导致的外部损失或通过结构性政策措施保障受到威胁部门的生存能力； 2、国家在一定范围内做出取代市场的行为。 （1）创造或改变投资机会； （2）改变剩余价值的生产方式。 3、国家对积累过程的功能失调所带来的后果做出补偿。 （1）国家承担私人企业所导致的外部损失或通过结构性政策措施保障受到威胁部门的生存能力； （2）国家根据工会和改良主义政党的要求进行调节和干预，以改善工人的社会依附状况。 可参考阅读书目： 【德】尤尔根·哈贝马斯：《合法化危机》，上海人民出版社2000年版

英国经济学家高夫认为，国家应具备的职能可这么设计： 国家是作为一个满足资产阶级的共同需要的管理委员会。 1、建立生产条件，如交通运输、能源、基础设施； 2、建立劳动力再生产条件，如教育、保健、服务； 3、通过全面设置行政部门、司法部门、公安机关、国防机构，建立资本主义关系得以延续下去的广泛条件。

美国的斯蒂格利茨认为：国家戴着六个面具： 立法者 调控者 生产者 消费者 保障者（社会保障提供者） 再分配者

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》所规定的国家经济职能： 政府的职责和作用主要是： 1、保持宏观经济稳定； 2、加强和优化公共服务； 3、保障公平竞争； 4、加强市场监管； 5、维护市场秩序； 6、推动可持续发展； 7、促进共同富裕； 8、弥补市场失灵。

我理解国家的职能主要是两个方面： 1、安全职能 （1）国家安全 （2）公共安全 （3）经济安全：货币安全、产业安全 、财政安全、 资本安全、价格安全、能源安全、资源安全等 2、经济与社会领域的公共职能 （1）保障公共产品的供给 （2）社会保障职能 （3）为经济与社会发展提供信息支持与必要的动力支持 （4）最终承担实现社会公平的责任

国家经济职能的演变与经济法的产生 国家经济职能的变化与经济社会生活的发展变迁是同步的。 经济生活中国家角色的演变大体可以从保护、干预、参与、调控四个阶段来考察，但这四个阶段并不是静止孤立的，在一些时期这些分阶段的经济职能是国家所全部具有或部分具有的，只是每个阶段的职能强弱有明显不同而已。

1．保护阶段 这是指市场经济体制确立初期的自由竞争阶段。对一阶段经济生活起着直接影响作用的经济理论思潮是亚当·斯密的自由竞争理论，其迅速成为资本主义国家政府经济决策的依据。依照自由竞争理论，自由市场与自由竞争机制可以使经济资源得到最优化配置，政府应采取和奉行不干预经济事务的政策。亚当·斯密认为，在完全的自由竞争体制中，国家承担着三种职能：（1）保护国家，使其不受外国的侵犯；（2）维护公正与秩序；（3）建设并维持一定的公共土木事业及一定的公共设施。 据此，人们形象地称这一时期的国家角色为“夜警国家”，国家仅仅充当着经济生活的“守夜人”。

2. 干预阶段 这是指自由竞争进入垄断的市场经济时期。这一阶段，资本主义社会的基本矛盾空间激化，自由竞争所引起的生产和资本的不断集中，使得垄断现象不断加剧，经济危机不断加深。1936年，英国经济学家凯恩斯的《就业、利息与货币通论》一书出版，确立了他的国家干预主义的基本理论思想。凯恩斯承认传统的自由放任主义经济政策完全失灵，承认资本主义制度存在着失业、分配不均等缺陷，认为自由主义的经济理论和经济政策是产生经济危机的原因。他主张扩大政府经济职能，加强对经济生活的干预；主张国家通过采取一定的财政、金融政策，对社会经济生活进行调节，消灭经济危机和失业。凯恩斯的经济理论迅速被战后各主要资本主义国家转化为国家政策，并成为医治战争创伤与经济危机的一剂良药。为弥补市场调节的失灵和缺陷，各国纷纷采取各种措施干预经济生活，刺激经济的发展。

3. 参与阶段 这主要是指战后各主要资本主义国家所掀起的国有化浪潮和以国家投资公共领域及基础产业来改变和影响国家经济结构的阶段。这一阶段，国家摆脱了传统的保护者与干预者的角色，而是利用其自身积累的财政资源，以直接投资者、商品购买者、货币信贷者以及资本输出者的身份具体地参与经济活动，以“理想的总资本家”的身份直接参与社会再生产过程。国家对一些产业的参与和垄断使得国家在商品经济生活中扮演着至关重要的角色。

4. 调控阶段 这一阶段是指的现代市场经济时期。这一时期，社会主义国家和资本主义国家纷纷吸取以往计划经济和市场经济建设进程中的经验教训，认识到国家直接参与经济或多或少会破坏市场的均衡和公平。国家一方面要通过对市场调节的缺陷与失灵进行干预，以谋求市场内部的微观平衡，另一方面国家同时须与市场保持宏观平衡，国家对市场的过度干预会破坏市场经济的平衡机制。为保持国家与市场之间的宏观平衡，国家对经济生活的作用主要体现为运用经济手段进行有机调控，具体表现为以产业政策、财政政策、货币政策、价格政策等调控经济生活。

由以上分析可以看出，市场经济的发展历程中，国家经历了由“守夜人→干预者→参与者→调控者”的角色转换，由对经济生活的消极保护转化为为弥补市场调节的缺陷，而采取一系列干预经济的措施。随着国家享有的经济力资源和经济政策资源的不断累积，国家在参与经济生活方面越来越表现出突出的职能，国家已成为市场经济的重要一极。

由于市场经济以市场调节为基本调节手段，因此国家与市场成为市场经济结构中的两个支点，一方面市场的充分发展导致某些权利与自由滥用，而需要国家力与社会力的规制，另一方面国家向市场的渗透也必须有序和规范，要避免国家对经济自由运行的过度干预以及对市场公平与均衡的破坏。将国家在市场经济中所发挥的作用及所参与的社会关系纳入法治轨道，是市场经济秩序保持良性运行的关键。经济法正是国家在市场经济中的作用与功能日趋突出时所应运而生的新兴法律部门。

三、中国特殊的经济社会发展矛盾需要经济法的调整 中国经济社会发展矛盾的特殊性是指中国在发展过程中所遇到的矛盾和需要解决的问题具有特殊性，很难为别的国家所复制，也没有为别的国家的发展道路所经历。有人对中国发展矛盾的特殊性作了概括：发展不平衡。

（一）人口多与资源少的矛盾 人口与资源的矛盾是人类社会发展的基本矛盾与基础矛盾，在人类历史发展中永远存在。在中国，这个矛盾尤其显得突出和尖锐。 （1）中国人口基数大，资源需求绝对量高，使本已恶化的人口与资源关系更趋紧张。 （2）中国落后的经济增长方式进一步加剧了资源消耗与环境消耗。 （3）市场调节型与进取型资源配置机制使资源稀缺效应进一步放大，资源向能力优秀者和竞争优胜者倾斜配置的倾向性不可避免，由此形成资源越来越多地为少数群体与个体所控制，而大多数人获取资源的能力和机会越来越弱，越来越少。

法典参照 《农业法》中的粮食安全法律制度： 1、耕地保护制度 2、商品粮生产基地制度 3、粮食保护价制度 4、粮食收购基金制度 5、粮食安全预警制度 6、粮食分级（中央与地方）储备调节制度 7、粮食风险基金制度

（二）自然地理与经济地理反向配置的矛盾 我国就自然地理而言，是西高东低；就经济地理而言，是西低东高。区域型的东、中、西部自然地理结构形成了梯次明显的发达地区、欠发达地区、不发达地区的经济地理结构。市场经济体制较为完善的东部地区地幅狭窄，人口压力大；自然资源丰富的西部地区地幅辽阔，但生态条件差，市场不发达，经济落后。自然地理与经济地理的反向配置导致中国经济的空间反差大，社会流动性大，发展不平衡矛盾突出。

法律与政策参照 1、单一制国家结构形式 2、民族区域自治制度 3、分税制 4、中央财政转移支付制度 5、地区间对口支援制度 6、区域经济政策 7、地方公债与中央承保

（三）城乡二元结构的矛盾 农村在中国是地理概念、政治概念、经济概念、文化概念、法律概念。中国城乡的差别短期内不可能完全抹平。目前能做的：抹平身份差异；公共服务的均等化。从乡土中国向现代中国的转化需要相当长的时间，这是因为： （1）农村区域面积大； （2）农村人口基数大； （3）农业生产水平低，自然条件对农业生产力水平形成天然的制约。

中国的农村目前还是与落后为伍。落后分为绝对落后和相对落后。绝对落后是指能力、素质、财富、收入在量上的低位性；相对落后是指城市化、工业化的步伐越来越快时，农民与市民的差距加大。落后的原因：自然原因；人的素质和能力；制度的原因。 针对不同的原因，有不同的解决办法。 在中国，还需要注意，城乡是二元的，但乡村是多元的。

（四）经济与社会发展不平衡的矛盾 （1）经济与社会的发展速度不同步，两者尽管都在发展，但社会发展相对经济发展明显滞后。 （2）经济与社会的发展规模不协调，经济发展从体制到机制、从数量到规模都在全面推进，而社会发展仍处在体制和机制的尝试之中，数量与规模明显不足。 （3）经济发展撬动了原来相对稳定（固定）的社会结构，并加剧了结构内的不平衡性，产生了新的社会问题。 （4）社会发展机制不能有效消融经济发展所带来的后果和矛盾。 （5）社会预期不稳定。社会预期包括产权、未来生活的保障、美好生活的向往等内容。

（五）经济的泛政治化与政治的泛经济化同时存在 经济的泛政治化是指经济的运行主要通过政治设计和政治推动，并借助政治轨道作出经济决策和实施经济行为。 政治的泛经济化是指政治运行的目标用经济指标来衡量，如GDP考核体制。这些表现是计划经济、集权偏好及其惯性在紧迫的发展任务面前的一种伸张，也是政治与经济的关系没有得到协调处理的根本矛盾所在。

（六）国有垄断与市场竞争的矛盾 在中国，在国有机制与市场机制关系的处理上，总是出现交替反复的问题。国有垄断的合法性与正当性，我认为是在于“点”和“面”的设立，“点”是程度，“面”是广度。“点”涉及到国有企业的利润、纳税人税负、消费者福利、公共积累这四者之间的关系与均衡问题；“面”涉及到市场准入政策与竞争均衡态势问题。

（七）经济市场化、财富个人化、社会分裂化之间的矛盾 进取性的市场机制、不正当的寻租机制、不合适的公共资源分配机制，会加速社会财富的占有在社会成员之间的不平衡。 （八）不断增长的开放需要与仍不成熟的开放能力之间的矛盾

以上矛盾的解决，没有现成的模式供我们去复制，中国解决自己矛盾的模式，别的国家也不可能复制。中国的问题最终要靠我们自己去解决。 归结起来，中国的问题是发展问题，但中国的发展问题又只能靠发展的方式来解决，即用发展来解决发展问题。用发展方式来解决发展问题，制度无疑是最重要的，其中当然包括法律制度，尤其是当发展问题具有一定的长期性和稳定性时，经验主义就存在缺陷，而必须运用法律智慧。 法律智慧包括创新法律制度，构建新型的法律制度。经济法的价值与中国解决发展问题的路径基本相符。用发展思维去思考中国经济法的建构是有意义的，同样，用经济法来调节中国特殊的发展矛盾也是可行与可为的。

四、日益膨胀的政府经济权力需要经济法的钳制 这是留给经济法要去深入研究和解决的重大理论与 实践问题，也为经济法朝经济宪法与经济宪政方向努力提供了前提。

诺思关于国家两面性的经典论述： “国家的存在对于经济增长来说是必不可少的，但国家又是人为的经济衰退的根源.” 就国家的作用而言，国家是一种在行使暴力上有比较利益的组织，而一个享有行使暴力的比较利益的组织处于规定和强制实施所有权的地位。国家的关键在于：潜在地利用暴力来实现对资源的控制。

国家作为第三方，通过发展一套非个人的法律实施可以降低交易费用。由于法律的发展是一种公共产品，便具有与之相关的重要规模经济。如果有一套法律存在，谈判和履行的费用便可大大减少，因为基本的交易规则早已清楚。 国家参与经济生活存在的问题：国家的普遍趋势是产生低效率的所有权，从而不能达到持续增长；各国所固有的不稳定性导致经济变革，结果，最后引起经济衰退。