第二编 市场秩序规制法律制度 本编主要讲述市场秩序法的内容，涉及反垄断法、反不正当竞 争法、消费者权益保护法、产品质量法和食品安全法等制度规 定。 通过本章的学习，同学需要理解市场秩序法的一般原理。 本章内容的讲授需要24课时。

第一章 市场秩序规制法的原理

一、市场秩序规制法的含义与调整对象 （一）界定 国家从社会经济的整体出发，为了维护市场机制的作用，调整 国家对影响市场秩序的市场主体行为进行规制过程中所形成的 一系列社会关系的法律规范的总称。 采狭义说

（二）调整对象 1.对特殊市场主体行为的规制 2.对市场竞争行为的规制 3.对消费者合法权益的保护

二、市场秩序规制法的基本原则 1．维护经济民主原则 2．保障实质公平原则 3．社会整体效率优先原则 4．倾斜保护弱者原则

第二章 反垄断法

第一节 反垄断法概述 一、垄断及其危害 1．概念 （1）经济学上：少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市 场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的 一种市场状态。有结构主义到行为主义发展过程。 结：市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效； 行：市场结构、市场行为和市场绩效三者的关系是互动的， 而不是单向决定的关系。 （2）法学上：各国法律中规定的，垄断主体对市场运 行过程中进行排他性控制或对市场竞争进行实质性限制， 妨碍公平竞争秩序的行为或状态。特征是违法性和危害性。 比经济学宽泛

2、垄断的危害 （1）阻碍社会技术进步； （2）破坏市场公平竞争； （3）损害消费者利益； （4）影响经济民主制度。 只有危害么？

二、反垄断法 1．概念：调整国家在规制市场主体（或其他机构）排 斥和限制竞争、控制市场为目的而实施的反竞争行 为过程中发生的各种社会关系的实体法和程序法规 范的总和。

2、理解视角 （1）适用的对象为市场主体 （2）规制的行为是排除限制竞争的行为 （3）国家竞争政策的直接体现 （4）实体法和程序法的结合 （5）与反不正当竞争法共同构成竞争法体系。

3．宗旨 多元化 （1）维护公平竞争； （2）提高经济运行效率; （3）保护消费者权益。 《反垄断法》第1条

4.地位 美国《谢尔曼法》“经济自由的宪法” 德国《反对限制竞争法》“基本法” 日本《禁止垄断法》 “经济宪法”

5、适用范围 （1）适用的主体对象：经营者、行业协会、行政机关以及其他 社会组织 （2）适用的行为对象 （第3条规定的垄断行为） ①垄断协议；（限制竞争协议） ②滥用市场支配地位； ③经营者集中 或 ④行政性垄断；第8条

6、制定《反垄断法》的必要性 （1）中国存在垄断或者企业寡头； （2）中国竞争精神和竞争文化比较弱； （3）西方国家对中国“完全市场经济地位”的承认。

三、中国反垄断法的立法进程 1、1988年，中国竞争立法提上议事日程，准备采用统一立法的模式。 2、1993年，出台《反不正当竞争法》，对情况严重的公用企业垄断 和行政垄断进行了规定。 3、1994年开始，《反垄断法》重新排入全国人大立法计划，历经八、 九、十届人大。 4、2006年6月，《反垄断法》草案首次提交全国人大常委会审议。 5、2007年6月，《反垄断法》草案提交人大常委会二审。 6、2007年8月30日，《反垄断法》颁布，08年8月1日起实施 7、2012年6月1日起施行《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的 民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》

四、中国反垄断法的争议点 1、反垄断法与知识产权法的关系问题。这是跨国公司比较关注 的问题。 2、规制跨国公司的垄断行为与规制我国公司垄断行为的关系问 题。 3、竞争政策与产业政策的问题。 4、反垄断法执法机构的设立问题。 5、行政性垄断的问题。

第二节 垄断协议的法律规制

13条 ：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定 或者其他协同行为。 一、概念和表现形式 1．概念： 13条 ：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定 或者其他协同行为。 2．危害： （1）直接损害未参与协议企业的利益 （2）对消费者的利益造成损害 （3）妨碍竞争机制功能的发挥

14年5家外资眼镜企业被罚款1900万

3、表现形式 （1）横向垄断协议 13条 禁止竞争关系经营者达成下列协议： ①固定或者变更商品价格； ②限制商品的生产数量或者销售数量； （1）横向垄断协议 13条 禁止竞争关系经营者达成下列协议： ①固定或者变更商品价格； ②限制商品的生产数量或者销售数量； ③ 分割销售市场或者原材料采购市场； ④ 限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品； ⑤ 联合抵制交易； ⑥ 反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

13年我国首次处罚境外企业价格垄断

14年日本十二家企业实施汽车零部件和轴承价格垄断被国家发改委罚款12.35亿元

（2）纵向垄断协议 禁止经营者有以下两类联合行为： ①固定向第三人转售商品的价格； （13年合生元、美赞臣、多美滋、雅培等被罚6.7亿） （14年依视路、尼康、蔡司和博士伦、强生等被罚1900万）（14年奥迪、克莱斯勒案） ②限定向第三人转售商品的最低价格； （13年 瑞邦诉强生案） （14年依视路、尼康、蔡司和博士伦、强生等被罚1900万） ③国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 横与纵（考研2012-经济法-一 -3）

司考2013-1-27 某品牌白酒市场份额较大且知名度较高，因销量急剧下滑，生 产商召集经销商开会，令其不得低于限价进行销售，对违反者 将扣除保证金、减少销售配额直至取消销售资格。关于该行为 的性质，下列哪一判断是正确的？ 　　A．维护品牌形象的正当行为 　　B．滥用市场支配地位的行为 　　C．价格同盟行为 　　D． 纵向垄断协议行为

二、垄断协议的认定 （1）经营主体的资格：相关市场的经营者。 （2）限制竞争的目的：一般的限制竞争协议往往具有伪 装。 1．垄断协议的构成要件 （1）经营主体的资格：相关市场的经营者。 （2）限制竞争的目的：一般的限制竞争协议往往具有伪 装。 （3）实施垄断协议的行为 （4）损害市场竞争的后果

①11条 行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者 依法竞争，维护市场竞争秩序。 思考： 企业团体（行业协会）是否构成垄断协议的主体？ （《中国旅游饭店行业规范》第29条，谢绝自带酒水，是否是限制 竞争的协议？） ①11条 行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者 依法竞争，维护市场竞争秩序。 ②16条 行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄 断行为。

2．垄断协议的豁免 （1）界定 对于违法的垄断协议，由于其具有某些合理的因素，或者足以 抵消其反竞争的危害，经批准，不适用反垄断法规制垄断协议 的规定，或者减轻或免除其法律责任的制度。  （2） 豁免条件 15条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适 用本法第13条、第14条的规定；

《反垄断法》第15条 ①为改进技术、研究开发新产品的； ②为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标 准或者实行专业化分工的； ③为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的； ④为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的； ⑤因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的； ⑥为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的； ⑦法律和国务院规定的其他情形。

（3）豁免的举证责任 举证责任倒置，由经营者举证。 15条 属于前款第1项至第5项情形，不适用本法第13条、第14条 规定的，经营者还应当证明所达成的协议: ①不会严重限制相关市场的竞争； ②并且能够使消费者分享由此产生的利益。

三、法律责任 1.经营者行政责任 46 （1）条 经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由 反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一 年度销售额1％以上10％以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协 议的，可以处50万元以下的罚款。

2. 行业协会的行政责任 46 （3）条 行业协会违反本法规定，组织本行业的经营 者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款； 情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。 （13年上海黄金饰品行业协会以及老凤祥银楼、老庙、亚一等5家金店被 罚1009.37万元）（13年，浙江省保险行业协业被罚50万元） 3. 经营者行政责任的宽恕制度 46 （2）条 经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协 议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减 轻或者免除对该经营者的处罚。

4. 民事责任 5. 刑事责任 50条 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法 承担民事责任。 50条 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法 承担民事责任。 （该条款适用于所有的垄断行为，经营者的垄断行为构成侵权，应当承担损害赔 偿责任。） 2012.6《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应 用法律若干问题的规定》 5. 刑事责任 初稿中曾经出现垄断行为的刑事责任问题，最后被删除。

执法情况 截至2014年8月底，国家发改委及其授权的地方价格主管部门调 查并做出执法决定的反垄断案件共计72件，其中国家发改委直 接查处20件，地方查处52件。 1.14.9月，湖北省物价局对一汽-大众销售有限责任公司处以罚款 2.4858亿元，相当于其上一年度相关市场销售额的6%，对其湖北 地区10家经销商中的8家处以罚款共计2996万元。 2.14.9月，上海市物价局对克莱斯勒处以罚款3168.20万元，对其3 家上海地区经销商处以罚款共计214.21万元。 4.对奔驰、对高通？ 5.对各商业银行？ 6.对电信联通？

第三节 滥用市场支配地位的法律规制 （考研2010-经济法-三-1） 第三节 滥用市场支配地位的法律规制 （考研2010-经济法-三-1）

一、含义 1．概念：是指企业获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位， 对市场的其他主体进行不公平的交易或者排除竞争对手的行为。 2．结构主义和行为主义的区别 （1）结：市场结构决定市场行为，市场行为决定市场绩效，故拥 有市场支配地位属于“本身违法”；（本身违法原则） （2）行：市场结构与市场行为和市场绩效之间并不具有必然的联 系，故拥有市场支配地位本身并不违法。（合理原则）

二、滥用市场支配地位行为的认定 （一）确定相关市场 2009.5.24《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指 南》 本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者 服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。 2009.5.24《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指 南》 2014年第24号 关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚 设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告

1、相关商品市场 是根据商品的特性、用 途及价格等因素，由需求 者认为具有较为紧密替代 关系的一组或一类商品所 构成的市场。包括两方面 A、消费者需求的可替代性：需求弹 性 B、生产者供给的可替代性：供给弹 性 （SSNIP分析法）

2、相关地域市场 指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。 考虑因素： （1）区域间交易的障碍：交易成本的障碍和法律上的障碍 （2）产品的特有性质 3、时间相关市场

反垄断调查申请书 申请人：上海市松江大学城五期华东政法大学2010届所有毕业生 地址：上海市松江区龙源路555号 地址：上海市松江区龙源路555号        委托代理人：吕志强  上海市申浩律师事务所 电话：021-33552259 地址：上海市松江区龙源路555号 邮编：201620           被申请人：五期旧书出卖唯一指定承包经营者    被申请人：上海东方明珠教育服务有限公司 地址：上海松江区文汇路300弄32号         请求事项： 1、依据《中华人民共和国反垄断法》第十九条第一款第一项之规定，请求确认五期旧书出卖唯一指定承包经 营者具有市场支配地位。  2、依据《中华人民共和国反垄断法》第三十八条之规定，请求对上海东方明珠教育服务有限公司指定五期旧 书出卖唯一承包经营者以及被指定承包经营者涉嫌滥用市场支配地位、以不公平的低价购买申请人出卖的旧 书的行为，进行反垄断立案调查。  3、依据《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第一项之规定，请求认定五期旧书出卖唯一指定承包经 营者以以不公平的低价购买申请人出卖的旧书的行为构成滥用市场支配地位的行为。

（二）确认经营者的市场支配地位 1、概念： 17条 本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有 能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、 影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 2、认定的因素: 18条

18条认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素： （1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状 况； （2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力； （3）该经营者的财力和技术条件； （4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度； （5）其他经营者进入相关市场的难易程度； （6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

19条 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位： 3、可推定的条件 19条 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位： （1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的； （2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的； （3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

4、市场份额推定的限制 （1）有前款第2项、第3项规定的情形，其中有的经营者市场份额 不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。 （2）被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场 支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

三、表现形式 17条 （1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品； （垄断价格或高卖低买） （2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（掠夺性定 价） （3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（拒绝交易） 银联和支付宝 （4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只 能与其指定的经营者进行交易；（独家交易）（如QQ用户被要求强制删 除360？）（书生诉盛大）（14年查微软？） 拒绝交易与排他交易（华政2014-1-2）

（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的 交易条件；（搭售或捆绑销售） （如电信套餐）(如QQ安装QQ软件管家、软件医 生？）（14年赤峰市烟草公司案））（13年大亚湾供水案）（14年查微软？） （6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交 易条件上实行差别待遇；（差别对待或歧视待遇） （14年赤峰市烟草公 司案） （7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行 为。 （强迫交易等） 2011.2《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》

奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案

争议焦点 1.相关市场如何界定 2.腾讯公司和腾讯计算机公司在相关市场上是否具有支配地位 （1）相关商品市场 （2）相关地域市场 2.腾讯公司和腾讯计算机公司在相关市场上是否具有支配地位 （1）认定的一般方法 （2）是否具有市场支配地位 3.腾讯公司和腾讯计算机公司是否构成滥用市场支配地位行为 （1）关于腾讯公司和腾讯计算机公司实施的“产品不兼容”行为（用户二选 一）的实质 （2）关于腾讯公司和腾讯计算机公司是否存在反垄断法所禁止的无正当理 由搭售的问题 4.何种民事责任

四、法律责任 1、行政责任 47 条经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄 断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度 销售额1％以上10％以下的罚款。 2、民事责任 50条 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担 民事责任。 3、刑事责任（无）

工商竞争执法 2014年8月底，工商总局立案和授权省级工商局立案调查的反垄 断案件共39件，目前已结案15件，中止调查1件 7月28日，国家工商总局组织由北京、上海、等9省市近百名工商 执法人员对微软公司在中国大陆的四个经营场所同时进行反垄 断突击检查

中国首例反垄断网络案件 我吃西红柿VS.不吃西红柿 2009年北京书生电子技术有限公司 起诉上海盛大网络发展有限 公司、上海玄霆娱乐信息科技有限公司的垄断纠纷案 我吃西红柿VS.不吃西红柿 原告运营：http://www.du8.com/ 被告运营：http://www.qidian.com/ 一审判决书： http://ipr.court.gov.cn/sh/bzdjz/201001/t20100104_126336.html

第四节 经营者集中行为的法律规制

一、概述 （一）概念： 1．狭义：公司法意义上的合并，是指两个或两个以上独立企业， 通过取得财产或股份，合并成为一个企业的行为。 2．广义：扩大到一个企业能对其他企业发生支配性影响的所有方 式。 反垄断法所称的企业合并，是指广义意义上的合并。 2008.8.4《国务院关于经营者集中申报标准的规定》

（二）法定类别 1．经营者合并。（狭义） 2．经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制 权。（广义） 3．经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对 其他经营者施加决定性影响。（广义） 14年.马士基案国内禁，国外放

（三）学理类型 1．资产转移型集中：即狭义合并，即公司法意义上的合并。 （1）从法学角度上看，分为吸收合并与新设合并。 （2）从对市场影响的角度看，分为： ①横向集中：指相同产品的生产者和销售者之间的集中，规模扩大， 直接影响市场结构。 ②纵向集中：指处于不同生产或销售环节的企业之间的集中，实质 是市场交易关系变成管理关系，可能导致对上游或下游市场竞 争的限制。 ③混合集中：分属于不同产业领域的企业的集中

2．经营控制型集中 又称间接合并，公司法意义以外的集中 （1）股份控制合并：是指一个企业通过购买、持有竞争企业的股 票或资产，从而导致限制竞争或垄断控制的行为。 （2）经营控制合并：受让或承租资产、委托经营、共同经营 （3）人事控制合并：一个企业的人事受其他企业的控制，从而纳 入其他企业的运行轨道。包括董事互任、干部兼任。

二、经营者集中控制程序制度 （一）经营者集中反垄断审查启动程序 1．事先申报义务 经营者集中达到国者应当事先向国务院反垄断执法机构申报务 院规定的申报标准的，经营，未申报的不得实施集中。 2012.2.1 《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》 （1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业 额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计 年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；2008.8.3《国务院关于经 营者集中申报标准的规定》

（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营 业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会 计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。 营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊 行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同 国务院有关部门制定。2008.8.3《国务院关于经营者集中申报标准的规定》 2009.8.15《金融业经营者集中申报营业额计算办法》

2．事先申报义务的豁免 经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机 构申报： （1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以 上有表决权的股份或者资产的； （2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或 者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

3．主动调查 《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第 4条 经营者集中未达到本规定上述规定的申报标准，但按照规定 程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排 除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

（二）经营者集中的审查 1．初步审查 25 条 执法机构应当自收到经营者提交的符合法律规定的文件之 日起30日内，进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定。 反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。 反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或逾期未做 决定的，可以集中。

2．深入审查 反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起 90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定。 作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经 营者不得实施集中。

3．延长审查 第26条 下列情形之一，经书面通知经营者，可以延长审查期限，但最长不 得超过60日： （1）经营者同意延长审查期限的； （2）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的； （3）经营者申报后有关情况发生重大变化的。 逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。 思考：14.4《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》 是否太冗长？ 浙江融信收购恒生电子仍在审查中

（三）控制标准 27条 1．审查考虑的因素 （1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场 的控制力； （2）相关市场的市场集中度； （3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响； （4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响； （5）经营者集中对国民经济发展的影响； （6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争 的其他因素。

2．审查结果 （1）经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效 果的，应当作出禁止经营者集中的决定。（禁止集中） 28条 （1）经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效 果的，应当作出禁止经营者集中的决定。（禁止集中） （2）经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明 显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以作出不 予禁止的决定。（同意集中） 29条 （3）对不予禁止的经营者集中，可以决定附加减少集中对 竞争产生不利影响的限制性条件。（附条件同意集中） 30条 （4） 审查结果必须对社会公布

（四）外资并购的国家安全审查 31条 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中， 涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外， 还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。 （1）国家安全审查与反垄断审查并列； （2）国家安全审查不同于经济安全审查； （3）国家安全审查由相关机构进行；CFIUS？ （4）国家安全审查具有必要性，因为外资并购体现出“斩首式” 及恶意收购。 《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》国办发 〔2011〕6号 十八届三中全会：设立国家安全委员会（2014.1月设立），完善国家安全 体制和国家安全战略，确保国家安全。

（五）法律责任 48条 1．停止实施集中； 2．限期处分股份或者资产 3．限期转让营业 4．采取其他必要措施恢复到集中前的状态 5．可以处以50万以下罚款 50条6．经营者实施集中，给他人造成损失的，依法承担民事责任。 2012.6《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应 用法律若干问题的规定》

商务部关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告 中华人民共和国商务部收到美国可口可乐公司（简称可口可乐公司）与中国汇源果汁集团 有限公司（简称中国汇源公司）的经营者集中反垄断申报，根据《反垄断法》第三十条，现公 告如下：    一、立案和审查过程。2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。9月25日、 10月9日、10月16日和11月19日，可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。11月 20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的标准， 对此项申报进行立案审查，并通知了可口可乐公司。由于此项集中规模较大、影响复杂，2008 年12月20日，初步阶段审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了可口可乐公 司。在进一步审查过程中，商务部对集中造成的各种影响进行了评估，并于2009年3月20日前 完成了审查工作。     二、审查内容。根据《反垄断法》第二十七条，商务部从如下几个方面对此项经营者集中 进行了全面审查(略）　　

公告续   三、审查工作。立案后，商务部对此项申报依法进行了审查，对申报材 料进行了认真核实，对此项申报涉及的重要问题进行了深入分析，并通过书 面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事 人等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游 果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐公司中 方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。 四、竞争问题。审查工作结束后，商务部依法对此项集中进行了全面评 估，确认集中将产生如下不利影响： 　　1、集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配 地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果， 进而损害饮料消费者的合法权益。 　　2、品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐 公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力 将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应， 集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。 　　3、集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁 饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造 成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。

公告续   五、附加限制性条件的商谈。为了减少审查中发现的不利 影响，商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈。 商谈中，商务部就审查中发现的问题，要求可口可乐公司提出 可行解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题表述自己的 看法，并先后提出了初步解决方案及其修改方案。经过评估， 商务部认为可口可乐公司针对影响竞争问题提出的救济方案， 仍不能有效减少此项集中产生的不利影响。 　　六、审查决定。鉴于上述原因，根据《反垄断法》第二十 八条和第二十九条，商务部认为，此项经营者集中具有排除、 限制竞争效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健 康发展产生不利影响。鉴于参与集中的经营者没有提供充足的 证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符 合社会公共利益，在规定的时间内，可口可乐公司也没有提出 可行的减少不利影响的解决方案，因此，决定禁止此项经营者 集中。 　　本决定自公告之日起生效。 中华人民共和国商务部 二〇〇九年三月十八日

商务部关于禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中反垄断审查决定的公告（商务部公告2014年第46号） 一、立案和审查程序 二、案件基本情况 三、相关市场 （一）相关商品市场 （二）相关地域市场 四、竞争分析 （一）本次交易形成了紧密型联营，与松散型的传统航运联盟有实质不同 （二）本次交易显著增强交易方的市场控制力 （三）本次交易将大幅提高相关市场的集中度 （四）本次交易将进一步推高相关市场的进入壁垒 五、附加限制性条件的商谈 六、审查决定

历年年商务部反垄断典型案件 截至2014年8月底，共审结经营者集中反垄断案件875件。 其中，无条件批准849件占97%；附条件批准24件，禁 止2件，两者合计占3%。 2009年3月18日 禁止可口可乐收购汇源公司； 2011年11月7日，附条件批准百胜餐饮集团收购小肥羊集团公司 2012年第9号 关于附加限制性条件批准西部数据收购日立存储经营者集中反 垄断审查决定的公告 2012年第25号 关于附加限制性条件批准谷歌收购摩托罗拉移动经营者集中反 垄断审查决定的公告 2014年第46号 商务部关于禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营 者集中反垄断审查决定的公告

第五节 行政性垄断的法律规制

一、概念及表现形式 1．概念：是具有行政属性的垄断行为；行政机关和 法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥 用行政权力，排除、限制竞争的行为。第8条 2．特征： （1）主体是行政机关或法律法规授权组织（行政性 公司）； （2）行为是主体滥用行政权力而实施的具体和抽象 行政行为； （3）形式是指定交易和限制资源自由流通等。

3、表现形式 （1）行政强制经营 32条 滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经 营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。 32条 滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经 营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。 驾校、私家车牌照？ （2）地区封锁 33条 以下列方式妨碍商品在地区之间的自由流通： ①对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标 准，或者规定歧视性价格；（14年河北路桥费案）

②对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、 检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证 等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场； ③采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品 进入本地市场； ④设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或 者本地商品运出；（反不正当竞争法也有） ⑤妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

（3）行政限制招投标 34条 滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评 审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外 地经营者参加本地的招标投标活动。 （4）行政歧视 35条 滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待 遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者 设立分支机构。

37条 滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容 的规定。 （5）行政强制行为 36条 滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的 垄断行为。 （6）抽象行政垄断行为 37条 滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容 的规定。 《河南省盐业管理条例》第23条：饮食加工用盐单位、营业性饭店以及机关、企事 业单位的集体食堂，必须从当地食盐经营单位购买食盐。 如叫停UUCall，阿里旺话

二、行政性垄断的危害及其成因 1．危害性 （1）扭曲市场机制； （2）损害市场主体权益； （3）滋养腐败； （4）削弱企业竞争力。

2．原因 （1）政府干预主义的思想； （2）利益多元化的格局； （3）自然垄断的传统惯性； （4）经济民主化程度不高。

三、行政性垄断的构成要件 1、主体要件：行政机关或法律法规授权的组织（公共组 织）。 2、主观要件：行政权力的滥用。 3、客观要件：实质性限制和损害竞争。

四、我国行政性垄断的法律规制 1、法律责任 51条 （1）责令改正 1、法律责任 51条 （1）责令改正 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职 能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的， 由上级机关责令改正 。 （2）依法处分 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给 予处分。

（3）反垄断执法机构的建议权 51条 反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法 处理的建议。 （4）特别法优先适用 51条 反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法 处理的建议。 （4）特别法优先适用 51条 法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权 的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、 限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。 需查《电力法》、《铁路法》、《邮政法》、《烟草专 卖法》和《电信条例》等

2、完善思路 综合范畴，自我纠错机制作用有限。 1、加强政府职能转变的行政立法 2、赋予反垄断执法机构起诉权 3、处罚行政垄断的经营者 4、受害者民事赔偿制度 （ 50条与51条的顺序问题） 2010.5.13《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的 若干意见》：“允许非公有资本进入垄断行业和领域，在 电力、电信、铁路、民航、石油行业和领域，加快进行改 革，引入市场竞争机制。” 2012. 《关于鼓励和引导民间资本投资公路水路交通运输领域的实施意见》；《关 于鼓励和引导民间资本投资铁路的实施意见》；《关于社会资本举办医疗机构经营 性质的通知》；《关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》。

第六节 反垄断法的实施 《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》

一、实施反垄断法的原则 1 、坚持国家基本制度 4条 国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争 规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的 市场体系。 2 、竞争政策和产业政策相协调 5条 经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集 中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。 3 、行为主义的准则 6 条 具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地 位，排除、限制竞争。

二、适用除外制度 特定行业或特定行为不适用反垄断法 1 、国家垄断 和自然垄断 7条 国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国 家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对 其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经 营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控， 维护消费者利益，促进技术进步……

经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定 行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥 用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。 2、知识产权 55条 经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定 行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥 用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。 （反垄断与科技创新，考研2008-经济法-三-1） 3、农业 56条 农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、 销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同 行为，不适用本法。 渔业？

三、域外适用制度 第2条 1、中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法； 2、中华人民共和国境外的 垄断行为，对境内市场 竞争产生排除、限制影响的， 适用本法。 马士基、地中海航运、达飞设立网络中心案 微软收购诺基亚案

四、反垄断机构 1、反垄断委员会 性质？ 9条 国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反 垄断工作，履行下列职责： 1、反垄断委员会 性质？ 9条 国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反 垄断工作，履行下列职责： ①研究拟订有关竞争政策； ②组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告； ③制定、发布反垄断指南；《国务院反垄断委员会 关于相关市场界定的指南（2009年5月）》 ④协调反垄断行政执法工作； ⑤国务院规定的其他职责。 国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。 《国务院反垄断委员会工作规则（2008年9月）》

2、反垄断执法机构 （1）国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负 责反垄断执法工作。 普通：商务部（反垄断局）、工商总局（反垄断与不正当竞争执 法局）、发改委（价格监督检查与反垄断局） 2011.2 《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商 行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》、《工商行政管理机关制 止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》 ； 2011.2发改委《反价格垄 断规定》；2011.9 《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》 行业： （2）国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治 区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄 断执法工作。

五、反垄断调查 1、反垄断执法机构的调查权 38条 （1）反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。 （2）对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断 执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。 （3）举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反 垄断执法机构应当进行必要的调查。

2、反垄断调查措施（准司法权） 39条 （1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所 进行检查； （2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单 位或者个人，要求其说明有关情况； （3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他 有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务 函电、电子数据等文件、资料； （4）查封、扣押相关证据； （5）查询经营者的银行账户。 采取上述规定的措施，应当向反垄断执法机构主要 负责人书面报告，并经批准。

3、经营者和解制度 45条（1）对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经 营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该 行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的 决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。 （2）反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履 行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构 可以决定终止调查。

（3）有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查： ①经营者未履行承诺的； ②作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的； ③中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实 的信息作出的。

司考2013-1-64 64．某县政府规定：施工现场不得搅拌混凝土，只能使用 预拌的商品混凝土。2012年，县建材协会组织协调县内6家 生产企业达成协议，各自按划分的区域销售商品混凝土。 因货少价高，一些施工单位要求县工商局处理这些企业的 垄断行为。根据《反垄断法》，下列哪些选项是错误的？ A．县政府的规定属于行政垄断行为 B．县建材协会的行为违反了《反垄断法》 C． 县工商局有权对6家企业涉嫌垄断的行为进行调查和处 理 D． 被调查企业承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取 具体措施消除该行为后果的，该机构可决定终止调查

六、经营者救济 1、禁止集中、同意集中和附条件同意 集中决定的救济 （1）53条 对反垄断执法机构作出的禁止集中、同意集中和附 条件同意集中决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政 复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。（复议前置） （2）对反垄断执法机构作出的其他决定不服的，可以依法申 请行政复议或者提起行政诉讼。

常用网站 中国反垄断法网 http://www.antimonopolylaw.org/ 中国竞争法网 http://www.competitionlaw.cn/ 工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局 http://www.saic.gov.cn/fldyfbzdjz/ 商务部反垄断局 http://fldj.mofcom.gov.cn/ 发改委价格监督检查与反垄断局 http://jgs.ndrc.gov.cn/

第三章 反不正当竞争法

第一节 反不正当竞争法概述 1993.12.1:中国《反不正当竞争法》 第一节 反不正当竞争法概述 1993.12.1:中国《反不正当竞争法》 2007.2.1:《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法 律若干问题的解释》 1890 美国《谢尔曼法》 1914 美国《克莱顿法》 1909 德国《反不正当竞争法》

一、不正当竞争行为 1．概念： 经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习 俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞 争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者 利益的竞争行为。（2009法综-壹-9）

2、反不正当竞争行为规定了七种行为 （1）混淆行为 （2）虚假宣传 （3）侵犯商业秘密 （4）商业贿赂（2010法综-三—2） （5）低价倾销 （6）不正当有奖销售 （7）诋毁竞争对手 （8）其他不正当竞争行为

3．特征： （1）主体的特定性 第2条 经营者：以盈利为目的的法人、组织和个人。 （2）行为的违法性 违反商业道德或习俗 （3）社会危害性 （1）主体的特定性 第2条 经营者：以盈利为目的的法人、组织和个人。 （2）行为的违法性 违反商业道德或习俗 （3）社会危害性 损害经营者和消费者利益；扰乱市场秩序。

司考12-1-64 下列哪些选项属于不正当竞争行为？ A. 甲灯具厂捏造乙灯具厂偷工减料的事实，私下告诉乙厂的 几家重要客户 　B.甲公司发布高薪招聘广告，乙公司数名高管集体辞职前往应 聘，甲公司予以聘用 　C.甲电器厂产品具有严重瑕疵，媒体误报道为乙电器厂产品， 甲厂未主动澄清 　D. 甲厂使用与乙厂知名商品近似的名称、包装和装潢，消费 者经仔细辨别方可区别二者差异

二、反不正当竞争法 1．概念：国家为制止不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序 的法律。 第1条 立法宗旨（华政2012综合-四-2，2014综合） 2．特征： （1）政府对经营者竞争的适度干预 （2）调整范围具有不确定性 （3）与其他法律的竞合性 （4）保护的权益具有社会性

第二节 混淆行为的法律规制

“傍名牌”现象（一）

一、混淆（仿冒）行为的概念 生产者或经营者为争夺竞争优势，在自己的商品或 服务上不正当使用他人的标志，使自己的商品或服务 与他人的商品、服务相混淆，牟取不正当利益。

二、表现形式：第5条 （一）假冒他人的注册商标 （二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢；或者 使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他 人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。 （三）擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误认为是他 人的商品 （四）在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标 志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

（一）假冒他人的注册商标 1.未经注册人许可，在其他商品上使用与注册商标相 同或者近似的商标； 2.销售明知是侵犯注册商标商品； 3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、 擅自制造的注册商标标识。

（二）擅自使用知名商品的名称、包装、装潢 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢；或者使用与知 名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混 淆，使购买者误认为是该知名商品。

1、知名商品 （1）概念 （2）知名商品认定的因素 在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的 商品。 ①销售时间； ②销售区域； ③销售额； ④销售对象； ⑤进行任何宣传的持续时间； ⑥持续程度和地域范围。

（3）知名商品认定的举证责任 （4）适用除外 原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。 不同地域范围内，在后使用者善意使用不够成不正当竞争； 但若进入相同范围足以造成混淆，在先使用者有权请求附加 足以区别来源的标识。

2、特有的名称、包装和装潢 （1）概念：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、 装潢，应当认定为特有的名称、包装、装潢。 而且必须不是商 标法中禁止使用的内容。

（2）不能认定的情形 ①商品的通用名称、图形、型号； ②仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、 数量及其他特点的商品名称； ③仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的 商品形状以及使商品具有实质性价值的形状； ④其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。

（3）例外 前款第①②④项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认 定为特有的名称、包装、装潢。 但此种情况下，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正 当竞争行为。 （4）特有装潢的特殊规定 由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰 等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当 竞争法第5条第（2）项规定的“装潢”。

司考12-1-27 某县“大队长酒楼”自创品牌后声名渐隆，妇孺皆知。 同县的“牛记酒楼”经暗访发现，“大队长酒楼”经 营特色是，服务员统一着上世纪60年代服装，播放该 年代歌曲，店堂装修、菜名等也具有时代印记。“牛 记酒楼”遂改名为“老社长酒楼”，服装、歌曲、装 修、菜名等一应照搬。根据《反不正当竞争法》的规 定，“牛记酒楼”的行为属于下列哪一种行为？ 　　A.正当的竞争行为 　　B.侵犯商业秘密行为 　　C. 混淆行为 　　D.虚假宣传行为

3、足以造成混淆的认定 参照商标法相同或近似的认定方法 （1）足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误 认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关 系等特定联系的，应当认定为混淆。 （2）在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的 商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知 名商品相混淆。 “农夫山泉”视频

（三）擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误认为他人的商品。 1、企业名称的认定 （1）登记注册的企业名称 企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及 在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称， 应当认定为 企业名称。 《企业名称登记管理实施办法》（2004年修订） （2）企业名称中的字号 具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业 名称中的字号，可以认定为 企业名称。

2、姓名的认定 （1）自然人姓名 在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为 姓名。 （2）笔名、艺名 具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔 名、艺名等，可以认定为姓名。

（四）仿冒质量标志和产地 在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪 造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。 1.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志 2.伪造产地 3.对商品质量作引人误解的虚假表示

（五）“使用”的认定 1、使用应该为“商业使用”即以盈利为目的的使用。 2、认定： 在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、 包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品 交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中， 应当认定为反不正当竞争法第5条第（2）项、第（3）项规定的 “使用”。

三、混淆行为的认定 1、主观故意性 2、混淆的特定性 混淆的一般是商品声誉、商业信誉的载体。 3、后果的误导性 足以误导一般消费者 《司法解释》

司考2014-1-65 65．甲酒厂为扩大销量，精心摹仿乙酒厂知名白酒的包装、 装潢。关于甲厂摹仿行为，下列哪些判断是错误的？  A． 如果乙厂的包装、装潢未获得外观设计专利，则甲 厂摹仿行为合法     B． 如果甲厂在包装、装潢上标明了自己的厂名、厂址、 商标，则不构成混淆行为     C．如果甲厂白酒的包装、装潢不足以使消费者误认为 是乙厂白酒，则不构成混淆行为     D． 如果乙厂白酒的长期消费者留意之下能够辨别出 二者差异，则不构成混淆行为

四、法律责任 1．行政责任： 21条 《商标法》和《产品质量法》优先适用 责令停止违法行为，没收违法所得，罚款，吊销执照。 2．民事责任： 20条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者 造成损害的，应当承担损害赔偿责任。。。 3．刑事责任：侵犯注册商标罪；销售伪劣产品罪。

第三节 虚假宣传行为的法律规制

一、虚假宣传的概念 1．概念：经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，利 用广告或者其他方法，对产品或者提供的服务的质量、 制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等 作虚假广告或其他形式的引人误解的宣传行为。第9 条 2．危害： （1）侵犯消费者利益； （2）危害同业竞争者利益。

二、表现形式 （1）伪造或冒用产品质量标志的行为 （2）生产者、产地的虚假表示 （3）制作成分、制作方法及有效期的虚假表示 1．商品质量的虚假表示 （1）伪造或冒用产品质量标志的行为 （2）生产者、产地的虚假表示 （3）制作成分、制作方法及有效期的虚假表示 2．商品价格的虚假表示 3．引诱性广告宣传行为 4．诋毁性广告宣传行为 5．变相广告宣传行为

三、虚假宣传行为的构成要件 1．宣传主体是经营者 广告主、广告的制作者、发布者及相关社团等。 2．宣传行为虚伪不实 3．宣传行为的后果是“引人误解”

四、虚假宣传“引人误解”的认定 1、认定的规则 经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可 以认定为虚假宣传行为： （1）对商品作片面的宣传或者对比的； （2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品 宣传的； （3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。 （4）以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的， 不属于引人误解的虚假宣传行为。

2、认定考虑的因素 （1）日常生活经验； （2）相关公众一般注意力； （3）发生误解的事实； （4）被宣传对象的实际情况等因素。

五、法律责任 1．行政责任 《广告法》37条 （1）停止发布 （2）更正广告 《反》24条 （3）罚款

要结合消保法大修 2．民事责任 《反》9条，《消》45条和《产》59条 （1）发布虚假广告给消费者造成损失，广告主承担赔偿责任 （无过错责任）；《广》38条 （2）广告经营者、发布者，在明知或者应当明知的情况下，承 担连带赔偿责任（过错责任）《广》38条 （3）代言广告的主体，现行《反》和《广》内，不承担责任， 而《产》58条有规定，《消》45条和《食安法》55条： 3．刑事责任 《广》37、39条，《刑》222条

第四节 侵犯商业秘密行为的法律规制

一、商业秘密的概念和特征 1．概念： 不为公众所熟知，能为权利人带来经济利益，具有 实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信 息。 2．特征： （1）非公知性：核心特征 （2）管理性：权利人采取保密措施。 （3）经济性：具有经济利益 （4）实用性

二、非公知性 1、概念： 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容 易获得，应当认定为“不为公众所知悉”。

2、不构成“不为公众所知悉”的情形 （1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识 或者行业惯例； （2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简 单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直 接获得； （3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露； （4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开； （5）该信息从其他公开渠道可以获得； （6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

三、经济性和实用性 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为 权利人带来竞争优势的， 应当认定为《反不正当竞争法》 第10条第3款规定的“能为权利人带来经济利益、 具有实用性”。

四、管理性 1、概念 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况 相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第10 条第3款规定的“保密措施”。 2、管理性的认定 ①所涉信息载体的特性； ②权利人保密的意愿； ③保密措施的可识别程度； ④他人通过正当方式获得的难易程度等因素。

具体保密的情形 具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的， 应当认定权利人采取了保密措施： （1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员 告知其内容； （2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施； （3）在涉密信息的载体上标有保密标志； （4）对于涉密信息采用密码或者代码等； （5）签订保密协议； （6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者 提出保密要求； （7）确保信息秘密的其他合理措施。

五、商业秘密的分类 1、技术秘密（Know－how）：产品配方、关键数据等 2、管理秘密：管理模式、公关技巧等 3、经营秘密：经营计划、客户名单、标书等。

六、侵犯商业秘密的表现形式 （10条） 1．以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘 密； 2．披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业 秘密； 3．违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使 用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密； 4．第三人明知或者应知前款所列违法行为， 获取、使用或者披露 他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

司考2013-1-65 　65．甲厂与工程师江某签订了保密协议。江某在劳动合同终 止后应聘至同行业的乙厂，并帮助乙厂生产出与甲厂相同技术 的发动机。甲厂认为保密义务理应包括竞业限制义务，江某不 得到乙厂工作，乙厂和江某共同侵犯其商业秘密。关于此案， 下列哪些选项是正确的？ 　　A．如保密协议只约定保密义务，未约定支付保密费，则保 密义务无约束力 　　B． 如双方未明确约定江某负有竞业限制义务，则江某有权 到乙厂工作 　　C． 如江某违反保密协议的要求，向乙厂披露甲厂的保密 技术，则构成侵犯商业秘密 　　D．如乙厂能证明其未利诱江某披露甲厂的保密技术，则不 构成侵犯商业秘密

七、反向工程获取商业秘密的问题 1、反向工程的概念 通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、 测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。 2、法律规制 （1）通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的 商业秘密，不认定为反不正当竞争法规定的侵犯商业 秘密行为。 （2）当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之 后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支 持。

八、侵犯商业秘密的法律责任 （2）《反》20条 赔偿损失 （3）《司法解释》： 停止侵害 《反》25条 1. 民事责任 （1）《合同法》43条 违约责任 （2）《反》20条 赔偿损失 （3）《司法解释》： 停止侵害 2．行政责任 1995《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》 《反》25条 3．刑事责任 《刑》220条 援引《反》第10条

九、商业秘密侵权诉讼制度 1.原告的举证责任 ①拥有的商业秘密符合法定条件； 商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项 商业秘密所采取的具体保密措施等。 ②对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同 ③对方当事人采取不正当手段的事实

2.侵权责任承担方式 ①停止侵权 ②赔偿损失 确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确 定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行； 因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当 根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。

司考11/1/95 邓某系K制药公司技术主管。2008年2月，邓某私自接受Y制药 公司聘请担任其技术顾问。5月，K公司得知后质问邓某。邓 某表示自愿退出K公司，并承诺5年内不以任何直接或间接方 式在任何一家制药公司任职或提供服务，否则将向K公司支付 50万元违约金。2009年，K公司发现邓某已担任Y公司的副总 经理，并持有Y公司20%股份，而且Y公司新产品已采用K公司 研发的配方。K公司以Y公司和邓某为被告提起侵犯商业秘密 的诉讼。请回答第95—96题。 95.关于Y公司和邓某的行为，下列说法正确的是（ ）。 A. Y公司的行为构成侵犯他人商业秘密 B. 邓某的行为构成侵犯他人商业秘密 C.Y公司的行为构成违反竞业禁止义务 D. 邓某的行为构成违反竞业禁止义务

司考11/1/96 96.案件审理期间邓某提出，本案纠纷起因于自己与K 公司的劳动关系，应属劳动争议案件，故K公司应向 劳动争议仲裁机构提起仲裁申请，遂请求法院裁定驳 回起诉。关于该主张，下列说法正确的是（ ）。 A. 侵犯商业秘密本质上属于侵权，违反竞业禁止本质 上属于违约 B. 本案存在法律关系竞合，K公司有选择权 C.劳动关系优先于商事关系 D.邓某的主张应予支持

第五节 商业贿赂的法律规制

一、商业贿赂的概念和特征 1．概念： 乃贿赂之一； 具有竞争关系的经营者通过秘密收买竞争对手的代 理人或者雇员的方式，争夺交易机会，获取市场竞争 优势的不正当行为。 2．特征： （1）主体包括行贿者和受贿者 （2）主观以排斥商业竞争为目的 （3）客观以不正当的方式进行

二、表现形式 （一）商业回扣 1．概念：经营者销售商品时，在帐外暗中以现金、实物或者其他 方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。这种行为 是法律禁止的。 2．构成要件： （1）主体乃一方当事人向另一方当事人的有关人员 （2）客观上帐外暗中支付支付酬金和其他利益 （3）主管是排挤竞争对手，获取交易机会。 3．区别于折扣 折扣是指商品促销活动中，卖方在所成交的价款上给买方以 一定比例的减让而返还给对方的一种交易优惠，是合法的。

二、表现形式（续） （2）收取佣金的中介机构都具有合法的经营主体资 格，否则不能收。 （二）不正当的佣金行为 1．概念 佣金：企业支付给为其经营活动提供服务的中间人 的劳务报酬。 2．合法与非法之分 （1）佣金必须公开如实入帐，否则非法。 （2）收取佣金的中介机构都具有合法的经营主体资 格，否则不能收。

三、法律规制 1．1997年之前，只有《反不正当竞争法》等规制 2．1997年之后，新《刑法》亦有相关规定：商业贿赂犯 罪 3. 2008年11月《最高人民法院、最高人民检察院关于办 理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》涉八 种罪名

第六节 其他不正当竞争行为

一、不正当有奖销售 1．概念：经营者在销售产品或提供服务时，不正当附带性提供物 品。 2．表现形式 （1）抽奖式有奖销售，一般合法，个别违法： （2）附赠式有奖销售（普遍有奖）：是否违法，须细化，如价值、 对象和形式 《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》： 《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》

二、低于成本价销售 （1）以排挤竞争对手为目的 （2）不正常的削价行为 （3）滥用优势地位的行为，反垄断法亦作为规制对象 1．概念 11条 经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本价销 售商品。 2．特征： （1）以排挤竞争对手为目的 （2）不正常的削价行为 （3）滥用优势地位的行为，反垄断法亦作为规制对象

3．例外规定 11条 （1）销售鲜活商品； （2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品； （3）季节性降价； （4）因清偿债务、转产、歇业、拆迁降价销售商品。

三、诋毁竞争对手 （1）主体：同业竞争者 （2）客观：散播的是捏造的虚伪事实。 （3）主观：损害对手的信誉、声誉，以赢得竞争优势。 1．概念：14条 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的 商业信誉、商品声誉。 2．构成要件： （1）主体：同业竞争者 （2）客观：散播的是捏造的虚伪事实。 （3）主观：损害对手的信誉、声誉，以赢得竞争优势。 3Q大战腾讯诉奇虎一审判决书：500万！

司考2014-1-27 B．仅属于诋毁商誉行为 C．仅属于虚假宣传行为 D．既属于诋毁商誉行为，又属于虚假宣传行为 27．红心地板公司在某市电视台投放广告，称“红心牌原装进 口实木地板为你分忧”，并称“强化木地板甲醛高、不耐用”。 此后，本地市场上的强化木地板销量锐减。经查明，该公司生 产的实木地板是用进口木材在国内加工而成。关于该广告行为， 下列哪一选项是正确的？     A．属于正当竞争行为     B．仅属于诋毁商誉行为     C．仅属于虚假宣传行为     D．既属于诋毁商誉行为，又属于虚假宣传行为

四、滥用行政权力限制竞争的行为 第7条： 政府及所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指 定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本 地市场，或者本地商品流向外地市场。

司考11/1/27 下列哪一选项属于《反不正当竞争法》和《反垄断法》均明文 禁止的行为？《反垄断法》第32、33条 　　A.甲省政府规定，凡外省生产的汽车，必须经过本省交管 部门的技术安全认证，领取省内销售许可证以后，方可在本省 市场销售 　　B. 乙省政府决定，在进出本省的交通要道设置关卡，阻止 本省生产的猪肉运往外省 　　C.丙省政府规定，省内各机关和事业单位在公务接待等活动 时需要消费香烟的，只能选用本省生产的“金丝雀”牌香烟， 否则财政不予报销 　　D.丁省政府规定，外省生产的化肥和农药在本省销售的， 一律按销售额加收15%的环保附加费

第七节 不正当竞争行为的监督检查 一、政府监督 1.县级以上人民政府工商管理部门 3条 2.各级人民政府 3条 二、社会监督 4条

腾讯诉奇虎不正当竞争纠纷案 一审判决书 http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm =LM41&gjid=20130425033621412641 二审判决书 http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zgrmfy/zscq/201402/t20140225_ 387819.htm

二审争议焦点 一、关于上诉人专门针对QQ软件开发、经营的扣扣保镖是否 破坏了QQ软件及其服务的安全性、完整性，该行为是否符合 互联网行业商业惯例，是否违背了诚实信用原则和公认的商业 道德而构成不正当竞争的问题。 二、关于上诉人在经营扣扣保镖软件及其服务时，是否存在贬 损QQ软件及其服务的行为，从而构成商业诋毁的问题。   三、关于上诉人是否在经营扣扣保镖时将其产品和服务嵌入 QQ软件界面，是否取代了被上诉人QQ软件的部分功能以推广 自己的产品，从而构成不正当竞争的问题。 四、关于技术创新、自由竞争和不正当竞争的界限的问题。 五、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题。

第四章 消费者权益保护法

司考12-1-65 D市S县发生重大食品安全事故。根据《食品安全法》的规定， 关于有关部门采取的措施，下列哪些选项是正确的？ 　A. 接收病人的S县医院立即向S县卫生局报告 　B. 接到报告的S县卫生局及时向S县政府和D市卫生局报告 　C.S县卫生局立即成立食品安全事故处置指挥部 　D. S县卫生局在必要时可直接向卫生部报告事故及其处理信息

2013年10月新《消保法》

第一节 消费者权益保护法概述

一、消费者的概念和特征 1．概念 生活资料的消费者，在特殊情况下也包括生产资料的消费者。 2. 特征 （1）主体是指个人消费者 （2）消费性质属于生活消费 （3）消费方式表现在购买、使用商品和接受服务。

二、消费者权益保护法 （1）消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务。 1.调整对象 （1）国家机关与经营者之间的关系 2.调整范围 （2）国家机关与消费者之间的关系 （3）经营者与消费者之间的关系 2.调整范围 （1）消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务。 （2）农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。（第62条 特殊适用） 金融消费者？ 第28条

3．基本原则 （1）依法交易原则 （2）国家保护原则 （3）全社会保护原则 （4）法律保护与经济发展水平相适应原则 经营者过错责任 惩罚性赔偿 55条 物质赔偿为主、精神赔偿为辅 51条

第二节 消费者的权利

一、概念 1．公民权利的具体化 （1）获得商品的安全保障权 （2）获得商品信息资料的权利 （3）对商品自由选择的权利 最早由美国总统肯尼迪在1962年《关于保护消费者利益 总统特别国情咨文》提出，包括： （1）获得商品的安全保障权 （2）获得商品信息资料的权利 （3）对商品自由选择的权利 （4）提出消费意见的权利

2．区别于公民权利 （1）主体不同 （2）内容不同 （3）实现方式不同， 后者以《宪法》赋予和保证

二、消费者权利的内容 1．保障安全权 7条 （1）消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安 全不受损害的权利。 （2）消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、 财产安全的要求。

2．知悉知情权 8条 （1）消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受 的服务的真实情况的权利。 （2）消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要 求经营者提供商品的价格、产地、生产者……等有关 情况

3．自主选择权 9条 消费者享有自主选择商品或者服务的权利： （1）自主选择提供商品或者服务的经营者 （2）自主选择商品品种或者服务方式 （3）自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任 何一项服务 （4）自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选

4．公平交易权 10条 （1）消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、 价格合理、计量正确等公平交易条件 （2）消费者在购买商品或者接受服务时，有权拒绝经营者的强 制交易行为

5．依法求偿权 11条 消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、 财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。 （1）商品的购买、使用者 （2）服务的接受者 第三人：是指除上述人外，因为偶然原因而在事故 发生现场受到损害的其他人。 与《产》43条、《消》41条比较

6．依法结社权 12条（1）消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会 组织的权利。 36条 （2）消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对 商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社 会组织。 38条（3）消费者组织不得从事商品经营和营利性服务， 不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推 荐商品和服务。

7．知识权 8．受尊重权 消费者应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使 用技能，正确使用商品，提高自我保护意识。 13条 消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的 知识的权利。 消费者应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使 用技能，正确使用商品，提高自我保护意识。 8．受尊重权 14条 消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人格 尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利，享有个人信息 依法得到保护的权利。

9．监督权 15条（1）消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行 监督的权利。 （2）消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及 其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为。 （3）有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。

司考2014-1-68 彦某将一套住房分别委托甲、乙两家中介公司出售。 钱某通过甲公司看中该房，但觉得房价太高。双方在 看房前所签协议中约定了防“跳单”条款：钱某对甲 公司的房源信息负保密义务，不得利用其信息撇开甲 公司直接与房主签约，否则支付违约金。事后钱某又 在乙公司发现同一房源，而房价比甲公司低得多。钱 某通过乙公司买得该房，甲公司得知后提出异议。关 于本案，下列哪些判断是错误的？     A． 防“跳单”条款限制了消费者的自主选择权     B． 甲公司抬高房价侵害了消费者的公平交易权     C． 乙公司的行为属于不正当竞争行为     D． 钱某侵犯了甲公司的商业秘密

第三节 经营者的义务

一、经营者的概念 向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的公民、法 人或其他组织，是以营利为目的从事生产经营活动并与消费者 相对应的另一方当事人。 包括生产者、销售者、服务者

二、经营者的合同义务 消费者与经营者之间的关系本质是一种契约买卖关系。《民法 通则》和《合同法》可适用。 16条 依法履行义务 约定履行义务 公平交易义务

三、经营者的法定义务 《消保法》专章设立。 1．接受监督义务 17条 经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见， 接受消费者的监督。

2．保障消费者安全义务 18条 经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、 财产安全的要求。 18条 经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、 财产安全的要求。      宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经 营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。

司考09/1/25 郭某与10岁的儿子到饭馆用餐，入厕时将手提包留在座位上 嘱儿子看管，回来后发现手提包丢失。郭某要求饭馆赔偿被拒 绝，遂提起民事诉讼。根据消费者安全保障权，下列哪一说法 是正确的？（　） 　 A.饭馆应保障顾客在接受服务时的财产安全，并承担顾客随身 物品遗失的风险 　B. 饭馆应保证其提供的饮食服务符合保障人身、财产安全的 要求，但并不承担对顾客随身物品的保管义务，也不承担顾客 随身物品遗失的风险 　C.饭馆应对顾客妥善保管随身物品作出明显提示，否则应当 对顾客的物品丢失承担赔偿责任 　D.饭馆应确保其服务环境绝对安全，应当对顾客在饭馆内遭 受的一切损失承担赔偿责任

3．缺陷信息报告、告知和召回义务 18条（1）对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应 当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和 标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害 发生的方法。 19条 （2）经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危 及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门 报告和告知消费者……

4．真实、全面信息告知义务 20条（1）经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、 用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引 人误解的宣传。 （2）经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法 等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。 （3）经营者提供商品或者服务应当明码标价。

5.真实标识义务 21条 经营者应当标明其真实名称和标记。 租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明其真 实名称和标记。

6．出具发票等交易单据义务 （1）经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定 或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务 单据； （2）消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的，经营 者必须出具。 7．质量保证义务 23条

8．对特定商品或服务承担“三包” 责任的义务 《消》 24条 《合》94条 《部分商品修理、更换、退货责任规定》（95） 《微型计算机商品修理更换退货责任规定》（2002） 《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》（2013.10.1实施）

部分商品修理、更换、退货责任规定 起算日 第8条 三包有效期自开具发票之日起计算， 扣除因修理占用和无零配件待修的时间。… 7日规定   第9条 产品自售出之日起7日内，发生性能故 障，消费者可以选择退货、换货或修理 … 15日规定 第10条 产品自售出之日起15日内，发生性能 故障，消费者可选择换货或者修理。 …

9.对特定商品无理由退货的义务 25条 经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收 到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外  （1）消费者定作的；  （2）鲜活易腐的；  （3）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；  （4）交付的报纸、期刊。   ……

司考2014-1-66  66．张某从某网店购买一套汽车坐垫。货到拆封后，张某因不 喜欢其花色款式，多次与网店交涉要求退货。网店的下列哪些 回答是违法的？     A．客户下单时网店曾提示“一经拆封，概不退货”，故对 已拆封商品不予退货     B．该商品无质量问题，花色款式也是客户自选，故退货理 由不成立，不予退货     C．如网店同意退货，客户应承担退货的运费     D．如网店同意退货，货款只能在一个月后退还

10．不得以格式条款减轻或免除自身责任的义务 26条（1）经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式 提请消费者注意商品或者服务的数量和质量…… （2）经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作 出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任…… （3）格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的， 其内容无效。 ？消费者在办理家用电器退、换货时，商品包装、外观必须完好，附件 必须齐全，否则不予“三包”

11．不得侵犯消费者人身权的义务 27 经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身 体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。

司考06/1/65 经营者的下列哪些行为违反了《消费者权益保护法》的规定？ A. 商家在商场内多处设置监控录像设备，其中包括服装销售区 的试衣间 B. 商场的出租柜台更换了承租商户，新商户进场后，未更换原 商户设置的名称标牌 C.顾客以所购商品的价格高于同城其他商店的同类商品的售价为 由要求退货，商家予以拒绝 D. 餐馆规定，顾客用餐结账时，餐费低于5元的不开发票

12.特定经营者的信息告知义务 28条 13.保护消费者个人信息义务 29条

第四节 争议解决

一、消费者权益救济途径 （一）具体途径 39条：消费者和经营者发生消费者权益争议的，可通过下列途径 解决： 1．与经营者协商和解； 2．请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解； 3．向有关行政部门投诉； 4．根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁； 5．向人民法院提起诉讼。

（二）投诉处理时限和公益诉讼 46条 消费者向有关行政部门投诉的，该部门应当自收到投诉之 日起七个工作日内，予以处理并告知消费者。 47条 对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及 在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提 起诉讼。

二、消费者权益求偿对象的规定 销售者 1．先行赔偿人及其追偿权，受合同相对性的约束。（40条） 销售者或生产者 2．先行赔偿人及其追偿权，侵权连带责任，不受相对性约束。 （40条） 与《侵权责任法》第43条、《产》第43条比较

司考2013-1-66 66．孙某从某超市买回的跑步机在使用中出现故障并 致其受伤。经查询得知，该型号跑步机数年前已被认 定为不合格产品，超市从总经销商煌煌商贸公司依正 规渠道进货。下列哪些选项是正确的？ A． 孙某有权向该跑步机生产商索赔 B． 孙某有权向煌煌商贸公司、超市索赔 C． 超市向孙某赔偿后，有权向该跑步机生产商索赔 D． 超市向孙某赔偿后，有权向煌煌商贸公司索赔

3．消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以 向服务者要求赔偿。 40条 变更后承受权利义务的企业 4．消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权 益受到损害，因原企业分立、合并的，可以向变更后 承受其权利义务的企业要求赔偿。 41条

营业执照借用人或持有人 5．连带责任 42条 展销会的举办者或柜台的出租者 6．期间结束后连带责任 43条

司考10/1/68 甲公司租赁乙公司大楼举办展销会，向众商户出租展 台，消费者李某在其中丙公司的展台购买了一台丁公 司生产的家用电暖器，使用中出现质量问题并造成伤 害，李某索赔时遇上述公司互相推诿。上述公司的下 列哪些主张是错误的？（　） A. 丙公司认为属于产品质量问题，应找丁公司解决 B.乙公司称自己与产品质量问题无关，不应承担责任 C. 丁公司认为产品已交丙公司包销，自己不再负责 D. 甲公司称展销会结束后，丙公司已撤离，自己无法 负责

网络交易平台提供者 7. 身份审查义务+先行赔付责任 过错原则下的连带侵权责任 44条

广告主；广告经营者、发布者；社会团体、其他组织或个人 8．45条 广告经营者、发布者发布虚假广告的……应当承担赔偿责 任。（一般广告，过错，且先赔责任） (跟《反》第9条比较) 广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健 康……应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。 （特别广告，无过错，且连带责任）    社会团体或者其他组织、个人......应当与提供该商品或者服 务的经营者承担连带责任。（一般广告，过错；特别广告，无 过错责任） 跟《产》58条、《食》55条比较。

第五节 侵害消费者权益的法律责任 一、民事责任 (一)情形 第五节 侵害消费者权益的法律责任 一、民事责任 (一)情形 48条 经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规 定外，应当依照其他有关法律、法规的规定，承担民事责任： ……

（二）承担责任的依据 1．消费者权益保护法 2．产品质量法 3．其他法律（民法通则） 《合同法》 《食品安全法》 《侵权责任法》第5章 …

（三）民事责任的具体内容 1．人身损害的民事责任 （1）49条 ……应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治 疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。 造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔 偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解 释（2003）》第17条。

（2）50条 经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或 者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、 恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。 （3）51条 经营者有侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消 费者或者其他受害人人身权益的行为，造成严重精神损害的， 受害人可以要求精神损害赔偿。 《侵权责任法》第22条 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题 的解释》（2001）

2．财产损害的民事责任 （1）52条 经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应 当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、 补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。 （先行购房人的索赔请求？） （2）53条 经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约 定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定 或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付 的合理费用。 （有损失，是否还赔？）

2．财产损害的民事责任 （3）54条：依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要 求退货的，经营者应当负责退货。 《产》第12条、13条、26条 美的紫砂煲

3.惩罚性赔偿责任. 55 条 与《侵》第47条比较

（1）界定：惩罚性赔偿（punitive damages），指由法庭所 作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有 补偿受害人遭受的损失，惩罚和遏制不法行为等多重 功能 （2）主观要件：经营者有欺诈行为;明知存在缺陷仍提供。 （3）责任形式：费用的三倍，或500元；损失二倍以下

惩罚性赔偿规定总揽 1、《食品安全法》第96条 生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安 全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或 者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。 2、《侵权责任法》第 47条 明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康 严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。 3、《合同法》 第113条 4、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第8、9条及第14条第2款

司考2014-1-67 曾某在某超市以80元购买酸奶数盒，食用后全家上吐 下泻，为此支付医疗费800元。事后发现，其所购的酸 奶在出售时已超过保质期，曾某遂要求超市赔偿。对 此，下列哪些判断是正确的？  A．销售超过保质期的食品属于违反法律禁止性规定 的行为  B．曾某在购买时未仔细查看商品上的生产日期，应当 自负其责  C．曾某有权要求该超市退还其购买酸奶所付的价款 D．曾某有权要求该超市赔偿800元医疗费，并增加赔 偿800元

（四）产品缺陷责任 1．前提：《消》40条 缺陷商品造成人身和财产损害 2．意义：不受合同相对性的约束，既可向生产者索赔， 也可向经营者索赔。 《产》第43条 《侵》第43条亦同 学理上的不真正连带债务：指数个债务人基于不同的发生原因 而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个 债务人的履行而使全体债务均归于消灭。

二、行政和刑事责任 1．行政处罚 56条

2.治安处罚和行政处分 60条 ……拒绝、阻碍有关行政部门工作人员依法执行 职务，未使用暴力、威胁方法的，由公安机关依照 《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。 61条 国家机关工作人员玩忽职守或者包庇经营者侵害 消费者合法权益的行为的，由其所在单位或者上级机 关给予行政处分；……

3.民事赔偿责任优先 58条 经营者违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚 金，其财产不足以同时支付的，先承担民事赔偿责任。 4.刑事责任 （1）生产、销售伪劣产品罪 57条 田文华案 （2）妨碍公务罪 60条 （3）玩忽职守罪 61条 《食安法》98条

司考10/1/25 某企业明知其产品不符合食品安全标准，仍予以销售，造成消 费者损害。关于该企业应承担的法律责任，下列哪一说法是错 误的？ A.除按消费者请求赔偿实际损失外，并按消费者要求支付所购 食品价款十倍的赔偿金 B. 应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，优先支付罚款、 罚金 C.可能被采取的强制措施种类有责令改正、警告、停产停业、没 收、罚款、吊销许可证 D.如该企业被吊销食品生产许可证，其直接负责的主管人员五 年内不得从事食品生产经营管理工作

第五章 产品质量法

第一节 产品质量法概述

一、产品 1．学理界定： 自然属性上，是指经过人类劳动获得的具有一定使用价值的劳 动成果。 法律属性上，是指经过某种程度或方式加工用于消费和 使用的物品。

2．法律界定 （1）产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。 （2）不包括建设工程和军工产品 （3）但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备， 属于前款规定的产品范围。 A.何谓“加工”？ B.何谓“制造”？

练习题 依照《产品质量法》的规定，下列哪些产品属于该法所称的产 品？ A、用小麦等加工的麦片 B、某研究所正在研究的一种防震玻璃  C、建房所需的不锈钢门窗 D、原油

二、产品质量 1．概念 指产品在既定的条件下，能满足消费者的愿望和符合规定用途所 具备的特征和特性的总和。 2．特征 （1）安全性 （2）适用性 （3）担保性

3．我国法律的表述 产品质量应当符合下列要求： 26条 （1）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健 康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标 准；（不存在产品缺陷） （2）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能 的瑕疵作出说明的除外；（不存在瑕疵） （3）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品 说明、实物样品等方式表明的质量状况。（不存在瑕疵）

三、产品缺陷 1．产品缺陷概念： 46条 （1）产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险； 1．产品缺陷概念： 46条 （1）产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险； （2）产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标 准的，是指不符合该标准。 《侵权责任法》第45条

2．与产品瑕疵的区别 （1）瑕疵是指不符合使用性，不符合明示的产品标准，或者不符 合产品说明、实物样品。而缺陷更为严重，是可能危及人身或 财产安全。 （2）产品瑕疵主要受合同法调整，承担违约责任；而产品缺陷则 受产品质量法和侵权责任法调整，承担侵权责任。P.492

司考08/1/25 .关于产品缺陷责任，下列哪一选项符合《产品质量法》的规定？ A. 基于产品缺陷的更换、退货等义务属于合同责任，因产品缺 陷致人损害的赔偿义务属于侵权责任 B.产品缺陷责任的主体应当与受害者有合同关系 C.产品缺陷责任一律适用过错责任原则 D.产品质量缺陷责任一律适用举证责任倒置

四、产品质量法 （一）概念：是指调整国家在产品质量管理过程中形成 的各种关系及因产品缺陷而引起的生产者、销售者与 消费者之间侵权、损害、赔偿关系的法律规范的总和。 （二）调整对象 1．产品质量管理监督关系 2．产品质量责任关系

（三）产品质量法的主要内容 1．产品质量监督管理制度 （1）产品质量监督检验制度 第12条 （2）标准化管理制度 第13条 （1）产品质量监督检验制度 第12条 （2）标准化管理制度 第13条 （3）企业质量体系认证制度 第14条 （4）产品质量认证制度 第14条 （5）产品质量监督检查制度 第15条

2．产品质量责任制度 （1）产品质量责任 第三章及第五章 指产品生产者、销售者以及其他第三人对产品质量所应承担的 义务以及违反此种义务应当承担的法律责任。包括民事责任、 行政责任和刑事责任。 （2）产品责任 第41、42和43条 指产品侵权民事责任，是指产品的生产者、销售者因其产品给 消费者、使用者造成人身、财产损害而应承担的补偿责任。

（3）两者的区别 A.判定依据方面，前者是产品质量不符合要求，而后者是产品必须 存在缺陷。 B.承担责任条件方面，前者是生产者和销售者违反相应的产品质量 义务，而后者是产品存在缺陷并造成损害。 C.责任性质方面，前者是综合责任，后者仅指侵权的民事责任。

司考12-1-28 A.钱某不得依据《消费者权益保护法》请求赔偿 《消》49 赵某从某商场购买了某厂生产的高压锅，烹饪时邻居钱某到其 厨房聊天，高压锅爆炸致2人受伤。下列哪一选项是错误的？ A.钱某不得依据《消费者权益保护法》请求赔偿 《消》49 B.如高压锅被认定为缺陷产品，赵某可向该厂也可向 该商场请求赔偿 C.如高压锅未被认定为缺陷产品则该厂不承担赔偿责 任 D. 如该商场证明目前科技水平尚不能发现缺陷存在则 不承担赔偿责任

一、企业质量体系认证制度 1．概念 指法定的认证机构对企业的产品质量保证能力和质量管理水平 进行的综合性检查和评定后，确认和证明该企业质量管理达到 国际通用标准的一种制度。 2．意义：是对企业质量管理水平的认证，表明整个企业对质量的 管理能力。

3．原则：自愿申请原则 4．认证依据：质量管理标准 14条 企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督部门认可 的或者国务院产品质量监督部门授权的部门认可的认证机构申 请企业质量体系认证。经认证合格的，由认证机构颁发企业质 量体系认证证书。 4．认证依据：质量管理标准

二、产品质量认证制度 1．概念： 指依据产品标准和相应技术要求，经认证机构确认并颁发认证证 书和认证标志来证明某一产品符合相应标准和相应技术要求的 活动。 2．意义：是对产品本身质量的认证，表明产品的质量水平。

3．原则：自愿原则 14条 企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督 部门认可的或者国务院产品质量监督部门授权的部门 认可的认证机构申请产品质量认证。经认证合格的， 由认证机构颁发产品质量认证证书，准许企业在产品 或者其包装上使用产品质量认证标志。 4．认证依据：产品质量标准

三、产品质量检验制度 企业自身对产品的检验。 12条 产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产 品。

四、产品质量监督检查制度 1．检查对象： （1）可能危及人体健康和人身、 财产安全的产品； （2）影响国计民生的重要工业产品； （3）消费者、有关组织反映有质量问题的产品

产品质量监督检查制度 2．检查方式：国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查 制度 3．主体： （1）国务院产品质量监督部门规划和组织； （2）县级以上地方产品质量监督部门在本行政区域内也可以组织 监督抽查。 失效的《产品免于质量监督检查管理办法》

《食品安全法》第4条规定的分工 国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管 理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品 流通、餐饮服务活动实施监督管理。

第三节 产品质量责任制度

一、主体类别 （一）生产者的产品质量责任 1．明示担保义务 26条（3） （1）产品必须符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准 （2）符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。 2．默示担保义务 26条（1）（2） （1）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健 康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标 准； （2）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能 的瑕疵作出说明的除外；

3．生产者应当对产品的标识负责 27条产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求： （1）有产品质量检验合格证明； （2）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址； （3）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、 等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予 以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上 标明，或者预先向消费者提供有关资料；

生产者应当对产品的标识负责 （4）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生 产日期和安全使用期或者失效日期； （5）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及 人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警 示说明。

司考02/1/50 下列哪些产品的包装不符合《产品质量法》的要求？ A. 某商场销售的“三星”彩电只有韩文和英文的说明书 B. 某厂生产的火腿肠没有标明厂址 C. 某厂生产的香烟上没有标明“吸烟有害身体健康” D. 某厂生产的瓶装葡萄酒没有标明酒精度

4．生产者禁止的行为（不作为义务） 第29-32条 （1）不得生产国家明令淘汰的产品； （2）不得伪造产地； （3）不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址； （4）不得伪造或者冒用认证标志等质量标志； （5）不得掺杂、掺假； （6）不得以假充真、以次充好； （7）不得以不合格产品冒充合格产品。

（二）销售者的产品质量责任 1．进货检查验收义务 33条 销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产 品合格证明和其他标识。 2．销售产品质量保持义务 34条 销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。 3．销售者应当对产品的标识负责 36条

4．销售者禁止的行为（不作为义务） 35,37-39条 （1）不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产 品； （2）不得伪造产地； （3）不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址； （4）不得伪造或者冒用认证标志等质量标志； （5）不得掺杂、掺假； （6）不得以假充真、以次充好； （7）不得以不合格产品冒充合格产品。

司考11/1/28 关于食品添加剂管制，下列哪一说法符合《食品安全法》的规 定？ A.向食品生产者供应新型食品添加剂的，必须持有省级卫生行 政部门发放的特别许可证 B.未获得食品添加剂销售许可的企业，不得销售含有食品添加剂 的食品 C. 生产含有食品添加剂的食品的，必须给产品包装加上载有 “食品添加剂”字样的标签 D.销售含有食品添加剂的食品的，必须在销售场所设置载明 “食品添加剂”字样的专柜

二、产品质量责任的类型 （一）民事责任 1．违约责任（产品瑕疵责任）：是指产品存在瑕疵，产品 质量不符合法律的规定或者当事人的约定，而产生的责任。 2．侵权责任（产品责任）：是指产品存在缺陷，给消费者 或者他人造成人身财产损害所产生的责任。 （二）行政责任 49-56条 （三）刑事责任 《侵权责任法》第47条：明知产品存在缺陷仍然生产、 销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权 请求相应的惩罚性赔偿。

司考04/1/63 甲从国外低价购得一项未获当地政府批准销售的专利产品 “近视治疗仪”。甲将产品样品和技术资料提交给我国X 市卫生局指定的医疗产品检验机构。该机构未作任何检验， 按照甲书写的文稿出具了该产品的检验合格报告。随后， 该市退休医师协会的秘书长乙又以该协会的名义出具了该 产品的质量保证书。该产品投入市场后，连续造成多起青 少年因使用该产品致眼睛严重受损的事件。现除要求追究 甲的刑事责任外，受害者还可以采用哪些民事补救方法？ A. 要求甲承担损害赔偿责任 　B.要求该卫生局承担连带赔偿责任 　C. 要求该检验机构承担连带赔偿责任 　D. 要求该退休医师协会承担连带赔偿责任

三、产品责任诉讼

（一）当事人 1.原告 因缺陷产品造成 财产损害或人身伤害的 消费者或使用者。

2．被告 （1）生产者：严格责任（或无过错责任） （2）销售者：过错责任 （3）仓储、运输、保管等服务业者：过错责任

司考10/1/24 A《产品质量法》对生产者、销售者的产品缺陷责任均 实行严格责任 根据《产品质量法》规定，下列哪一说法是正确的？（ ） A《产品质量法》对生产者、销售者的产品缺陷责任均 实行严格责任 B.《产品质量法》对生产者产品缺陷实行严格责任， 对销售者实行过错责任 C.产品缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年， 从产品售出之日起计算 D.产品缺陷造成损害要求赔偿的请求权在缺陷产品生 产日期满十年后丧失

3．责任承担方式：连带责任 （1）连带：《质》43条：因产品存在缺陷造成人身、他人财 产损害的，受害人可以向生产者要求赔偿，也可以向销售 者要求赔偿。 （2）追偿：属于生产者的责任，销售者赔偿的，销售者有权 向产品的生产者追偿；属于销售者的责任，生产者赔偿的， 生产者有权向销售者追偿。

司考07/1/65 张某到一美容院作美容，美容院使用甲厂生产的“水 洁”牌护肤液为其做脸部护理，结果因该护肤液系劣 质产品而致张某脸部皮肤严重灼伤，张某为此去医院 治疗，花去近5000元医药费。关于此事例，下列哪些选 项是正确的？ A. 张某有权要求美容院赔偿医药费 B. 张某有权要求甲厂赔偿医药费 C. 张某若向美容院索赔，可同时请求精神损害赔偿 D. 美容院若向张某承担了责任，则其可以向甲厂追偿

精神损害赔偿 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 2001 第1条 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民 法院应当依法予以受理： 　　（1）生命权、健康权、身体权； 　　（2）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权； 　　（3）人格尊严权、人身自由权。 …… 第8条

（二）原告的举证责任 1．产品缺陷在购买前已经 存在； 2．正确使用该产品； 3．使用该产品造成损害。

（三）被告的抗辩理由 《质》41条 ：生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任： （1）未将产品投入流通的； （2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的； （3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。 ？损害是由于使用者使用不当或者其他过错行为造成的。 ？人身伤害是由于原告的特殊敏感性或过敏造成的。 《侵》第26、27、29条？

（四）诉讼时效 1．普通时效：2年 45条 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年， 自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。 2．特殊时效：10年 45条 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害 的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示 的安全使用期的除外。

《民法通则》第136条 下列的诉讼时效期间为一年： （一）身体受到伤害要求赔偿的； （二）出售质量不合格的商品未声明的； （三）延付或者拒付租金的； （四）寄存财物被丢失或者损毁的。