․議題五․ 全球化與司法行動主義
在這一波全球民主化過程中，投入揭櫫憲政理念、捍衛憲政體系這項首要任務的是來自司法體系的行動者。 自1980年代末期、1990年代初期以來司法行動主義(judicial activism)在國際社會紛紛躍上檯面，展現出數個面貌，具有指標性預示全球化民主政治的新走向。
▍司法行動主義的興起
司法行動主義的浪潮在西方民主國家，出現於在1960年代，而其肇因與哈伯馬斯(Jurgen Habermas)所描述的合法性危機有關。隨著立法、總統、行政首長、公務人員、與政黨權威的衰退，社會上將出現愈來愈多的聲浪與壓力，希望仰賴法院來從事政策的選擇。
司法行動主義的定義 賀蘭德(Kenneth Holland) ：指法院不畫地自限於法律衝突的裁判，進入社會政策制訂的探索，藉由這種作法，法院比早先限於狹隘爭訟的處理，發揮更大的效能，影響更多的民眾及其利益。 《布氏法律字典》：在其他因素保持不變的情況下，法官放任自己對公共政策的看法左右他的司法裁決。
《麥韋氏法律字典》：法官所做出的保護或擴大個人權利的裁決，這些裁決不是不同於既有判例與先例，就是與憲法本意、立法原意相背。 史卓斯(David Strauss) ：指涉三種情況。其一是法官做出某項法律違憲的裁定，進而以違憲推翻該法律的有效性。其二，法官做出推翻司法先立的裁決。第三，法官做出的憲法解釋有別於、甚至違背慣常偏好的解釋。
法官從事司法行動主義有多種方式，諸如，直接使用釋憲權推翻民選立法院通過的立法；或是做出違反法令文義或原意、或過度曲解的裁決；或是做出違反司法先例的判決；甚或選擇性地使用個案法或國外法，做出否決憲法增修條文或某項立法的裁決，都被視為司法行動主義的樣態。 正因如此，不論是美國、還是英國，對於司法行動主義，都採取較為保留的態度，甚至以負面的態度居多。
區隔國家與個人自主性的邊界，詳列國家無法恣意減損的基本權利，進而建立憲政法庭此一專責機構，以捍衛並保護國家不可隨意侵犯的個人基本權益，是新一波憲政主義的兩大焦點。新憲政主義的興起不可避免擴大了司法權，促動司法行動主義的抬頭。 但是司法審查反多數統治的本質，也引爆了司法行動主義可趁機竊取立法權的疑慮。一項量化指標──司法行動者積極、密集進行司法審查，與三項質化指標，確認市民人權高過國家權威、維護憲法位階高過所有的法令規章、並對所有公權力施以實質的監督限制，構成了評估司法行動主義是否落實新憲政主義理念的有力指標。
▍憲政民主與法治
現代憲政民主的規範架構下，強調分權原則，要求司法權、行政權、立法權三權相互獨立、彼此制衡，以形成有限政府的制度。因此，一個國家的政治體制可以被稱為憲政民主制度，其政府就必須接受四大限制： 除了立法院自身之外，沒有其他政府機構或政黨可以解散立法院。 司法院法官一旦接受任命，不受立法院的管轄。 行政院不可以不經過立法院的同意，片面指派各級首長。 行政官吏可行使否決權，但只有立法院有立法權。
在民主架構下，行政權的落實在於國家權力的行使。然而，民意的難測與多變，對於國家權力的行使，常出現一種兩極化的思維模式： 強調民主的陣營：認為國家機器應該本諸民意、受制於民主決策的機制，回應民眾的需求。 強調國家主導的陣營：認為國家機器應該本諸公共利益、憲法精神、與倫理的角度，凝聚甚至建構民意。 因此，在國家權力行使的過程中，遂有民主與官僚的對峙古典難題之說。
民主與官僚的對峙，在法治概念底下，談的就是行政權如何接受行政法的規範的問題。從純法學的角度討論行政法的論著中，重點一直跳不開「法律保留原則」。但是，要行使國家權力的官僚，接受法治的概念，而非自外於法治的拘束，那麼「法律優先原則」，就必須反覆提出要求掌握國家機器的官僚在訂定行政法規、命令時，必須要有的認知。 換句話說，接受法的統治不同於用法來進行統治，所謂法治，原則上指連立法者本身都需接受法律管治的概念，而不是任意建構法律來方便統治。
有官僚的地方，不可避免地產生官僚主義。在民主國家，人們的觀念上，首先承認權力是會被濫用的，官員是會腐敗的，然後設計種種措施來防止與約制。 在立法權、行政權、司法權這三種權力中，行政權尤其需要監督。行政機關能自動遵守憲法、行政法，固然很好。但在制度設計上，必須從不遵守的假定出發，以法律監督作為保證。一個尊重法治、可靠的行政官僚體系常被界定為實施憲政民主制度的一項關鍵特徵，足以帶動民主政治的深化。
▍憲政架構下行政法的角色
在民主政治之下，憲法是有關國家政治體制、人民基本權利義務、國家權力分配、重要政府機關組織及其相互關係的基本性法律規範。憲法主要的功能在於提供政府組織運作並藉此落實憲法中所揭櫫的首要價值。 不過，憲法只是一部抽象的規範，必須經由行政法予以具體化。行政法以行政為規律之對象，要求政府行政行為必須在法的支配下為之，積極實現憲法所揭櫫之國家目的。因此，行政法實為具體化之憲法。
行政法是憲法的一個層面，處理的是有關政府部門行政單位的職責，以及如何使行政部門接受管控的問題。 關於行政法最重要的問題是：行政法如何使政府接受管控並承擔行政責任。 根據司法審查的基本原則，行政機關接受行政法院的管控，以期行政機關在法律授權的範圍內行使其職權，並執行法令授權的任務；行事合理；行事公正無私。
憲法秩序的創造與實踐係存在於一個獨立的司法部門作為憲法的捍衛者。行政法院乃是一個平等自主的司法行政機構，設計來規範公務員與民間的法律關係。 行政法上對民眾所提供的權利保護，有兩種類型： 行政救濟：民眾訴請除去（廢棄）違法行政行為的程序。所涉及的法規為訴願法與行政訴訟法。 國家賠償：指民眾請求填補該違法行為所造成之損害。國家賠償法處理這類型的權利救濟問題。
▍司法行動主義在臺灣
1980年代末期的司法行動者主要是指司法院的大法官。這股由司法院大法官主導的1980年代後期出現於臺灣社會的司法行動主義，包括下列特色： 積極參與釋憲與行政處分的審查。 行政救濟法的增補與行政程序法的訂定。 強化國家賠償法，特別是冤獄賠償法的執行。 修正特別權力關係法，保障公務人員的訴訟權。 修正威權時代的錯誤觀念，建立公平、正義、無私、客觀的行政過程。
1980年代末期司法行動主義可以從大法官釋憲件數的增長反映出來。 行政法的擴增以及司法院大法官會議詮釋憲法的走向，亦提供了1980年代末期以來司法行動主義的具體指標。 大法官會議一方面針對公務人員的合法權利，提供更適切的保護；另一方面，對於其可能的濫權與怠權行為，確立更有效的節制機制。這些積極的司法行動皆標示出司法院的大法官企圖透過憲法條文的詮釋、司法審查、以及行政法的增補，特別是藉由強化行政救濟的法制，落實行政責任制的理念。
▍行政法的擴增與 行政責任機制的確立
就臺灣經驗而言，社會發展對行政法的衝擊，基本上可分為三個階段： 1979年有推檢分隸之實施與1980年《國家賠償法》與《動員戡亂時期選舉罷免法》之制訂。 1987年《戒嚴令》之解除與1991年《動員戡亂時期臨時條款》的終止。 1999年《行政程序法》的頒布。
落實行政責任制度，必須修訂、增補與權利保護有關的行政法。行政法就其內容而言，可以分為三個主要部分： 行政組織法：中央行政組織法、地方行政組織與地方自治法、以及公務人員法。 行政作用法：行政程序法、法規命令、行政處分、行政制裁、行政執行法。 權利保護法：行政救濟法、國家賠償法。
行政法上有關人民之權利保護，可分為第一次與第二次的權利保護，前者為訴請除去違法之行政行為，屬於行政救濟的問題。後者屬請求填補該違法行為所生之損害，即為國家賠償之問題。 與建構權責相符的行政體系的司法行動主義，展現在法治化行政責任機制的大法官會議解釋，基本上可以分為兩類。第一類涉及的是公務員合法權利之保護。第二類則是關於公務員行使公權力時濫權與怠權的節制。
▍公務員合法權利之保護
傳統特別權力關係理論，國家或公共團體基於特別權力關係限制其相對人的權利與自由時，不受依法行政原則之支配。行政機關對此特殊權力關係所為之特定處置，並非行政處分，相對人如有不服，不得尋求行政救濟程序請求權利保護。 然而，憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟的權利。
自1980年代末期以來司法院大法官會議關於緩和特別權力關係的解釋，可依據狹義公務員與廣義公務員兩類分別敘述之： 關於受制於公務人員法下之狹義公務員，對於考績、懲戒、財產請求權、以及任用，傳統上認為不具有行政訴訟權的觀念，行政法院亦無審查權的規制已經過司法院大法官會議解釋，加以修正。 在廣義公務員的定義下，受制於特別權力關係約束的會計師、律師、現役軍官、以及教師，不得提出行政訴訟來維護其權利的規制，亦受到修正。
▍公務員濫權行為之節制
國家權力對於人民權利的侵害，基本上可分為兩大類： 具體的、特定的公權力對人民的侵害。 抽象的、一般性的侵害，也就是法規對人民的侵害。 行政機關執司行政法規之訂定與行政機能之履行，是故兼具抽象立法的侵害，亦即法規命令對人民權利的侵害，以及具體行政處分對人民權利的侵害兩類。
憲法第二十四條規定：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償」。 據此，立法機關有制定關於國家賠償法律之義務。於是有《國家賠償法》、《冤獄賠償法》、《戒嚴時期人民受損權利回復條例》。
▍打造依法行政的民主制度
確立依法行政的民主政體，司法院的具體措施，可以從三方面來看： 行政訴訟擴大民告官的範圍。 司法院特別強調法官維持「審判獨立」。 提升法官審判能力。
行政法院從事之司法審查的政治合法性，繫之於全體民眾對授權法院執行此項任務之共識與信賴。因此司法審查存在行政機關與民眾之間的爭議能夠發揮「民主法治國家」的效果，一方面仰賴社會大眾對行政法院執行這項功能的信心。 除了民眾的信心之外，還有賴於行政法院法官的專業操守與能力。提升法院本身的專業能力、強化法官本身的操守、落實司法獨立，是確保民眾對司法審查的支持與信心的不二法門。
▍司法行動主義抑或 司法自我節制
20世紀國家重建過程中扮演核心角色的是各國憲法審查制度的建立。這股勢力涉及到範圍更大的司法化過程──把政治衝突帶進法庭，也可稱為政治衝突的法律化，是隱藏在這波全球憲政主義過程中的一項重要轉折。 司法改革，包括成立一個憲法法庭，此制度設計的目的當是建立對付法治議題的機制。在這一波憲政主義全球化的過程中，把政治衝突給法律化，進而把權力轉移到憲法法庭的動態，使得憲法法庭對於那些要求它來解釋的法規所具有的意義與角色，擁有排除其他解釋的至高權力，特別是那些被視為政治遊戲的基本規則。
在國內，司法權若任意介入政治性的爭議，勢必引發釋憲機關與其他政治部門的對抗，而削弱釋憲者作為「憲法維護者」地位。司法行動者在面對這種即使想避開而事實上極有可能無法避開的政治鬥爭，在行使釋憲權時如何才能有為有守呢？其拿捏的標準有二： 對於純粹政治事件，特別是披著法律外衣的真正政治事件，大法官會議當謹守司法自我節制原則(judicial selfrestraint)，拒絕對之加以判斷。 對於公權力侵害人民權利的法律事件，司法行動者則應承擔起憲法所賦予的神聖使命憲法維護者的角色，此可稱為司法行動主義的原則。
~THE END~