商標法(二) 商標之取得 1

商標權之取得 商標權之取得有原始取得與繼受取得之分。至於原始取得之方 式，向有使用主義與註冊主義兩種。茲分述之如下: 一、使用主義 係指商標創設後，須首先實際使用於物品之上行銷市場，始能 取得商標權。其認為商標有使用之事實比註冊更為重要，商標 因使用始能衍生商譽，復為避免消費者發生混淆及維護商業秩 序，才有保護商標權並授予獨佔排他權利之必要。採此原則以 美國為代表，惟1998年之後，美國亦修改其使用原則，於申請 註冊時，只要有使用意圖即可。 2 2

商標權之取得 二、註冊主義 (一)意義: 所謂註冊主義係指商標之使用者或預定使用者，將其商標向主 管機關申請註冊獲准後取得商標權而受法律保護之謂。各國商 標法對於商標權之取得，幾均採取註冊主義。除可以鼓勵商標 之創設使用人及早申請商標註冊以納入管理而外，尚可避免孰 先使用之證明上之困難。此亦為註冊主義之優點。然其缺點則 在於無法保護真正先使用人，而使有心人搶先註冊，捷足先登 。此一缺點即為使用主義之優點。 3 3

商標權之取得 (二)種類: 1.任意註冊原則: (1)註冊主義雖係以商標註冊為取得專用權之前提，故欲專用商標者，應依商標法向主管機關註冊取得專用權，不欲專用商標者，並不強制其「應」依商標法申請註冊。多數國家之商標法概採任意註冊主義。我國商標法之特色在於採取註冊主義，亦即商標權自商標註冊之日起，由註冊人取得。 (2)我國商標法係採行任意註冊原則，任何人欲於其營業商品或服務使用商標，以區別商品或服務來源，並受本法之保護者，應依本法規定申請註冊，始能創設商標權。 4 4

商標權之取得 2.強制註冊原則: 相對於任意申請註冊的是強制註冊主義。所謂強制註冊， 是說所有使用的商標都必須申請註冊，如果使用未經註冊 的商標必須受到處罰。這種制度，在自由經濟的社會裡極 為少有。 5 5

商標之註冊要件 (一)積極要件: 1.識別性(顯著性) （1)意義: 商標應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，故商標之首要要件，即需具有顯著性。所謂「顯著性」係指依一般生活經驗判斷，商標與所指定使用之商品，足以使消費大眾與其他商品相區別者之謂。 6

商標之註冊要件 商標之足以使消費者藉以區別不同業者之商品來源，乃因商標本身非僅為一般圖樣，而係真有識別之功能，是以，申請註冊之商標須具有顯著性始得獲准註冊。惟例外情形亦有一般性圖樣經申請人長期使用後而具有顯著性者，即所謂「第二意義」。 商標法第五條第二項規定: 「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」即係有關商標識別性之明文規定。 7

商標之註冊要件（識別性分類） (2)分類: 先天上有識別性:如獨創性商標，即美國法上之新奇的標章，指的是字典上沒有，新造的字，例如，KODAK， COCA， EXXON，但在我國之中文較難取得獨創性商標。 先天上無識別性:如說明性商標，係說明產品的品質、功能，需取得第二意義方能成為商標。商標法第29條第2項規定:「有前項第一款或第三款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」即係有關說明性商標若具有第二意義時，可申請註冊成為商標。 8

商標之註冊要件（識別性分類） 根本無識別性:商標法第29條第1項第3款規定: 「僅由其他不具識別性之標識所構成者。」此種適用標章或名稱，因根本無識別性，故不得申請註冊。 9

商標之註冊要件(識別性審查) (3)審查 以「商標識別性審查要點」中所舉不具識別性之例示及其例外規定 ，列述於下: 商品或服務習慣上還用標章或適用名稱:案例如下: A.「食品」、「餅乾」、「豆花」等指定商品之通用名稱。 B.「R」指定使用於各種藥物、醫療用品、醫療補助用營養製劑。 文字、圓形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，係表示指定商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者:案例如下: A.「體內環保」指定使用於中、西藥、臨床試驗用製劑。 B.「日語速成」指定使用於書籍、雜誌、月刊等商品。

商標之註冊要件(識別性審查) 簡單線條或基本幾何圖形:案例如下: A.「」指定使用於流理台商品。 B.「」指定使用雪茄、香菸等商品。 未經設計且無意義之阿拉伯數字:案例如下: A.「八九89」指定使用於色紙、紙扳、牛皮紙、包裝紙、紙箱、紙盒等商品。 B.「12345」指定使用於撲克牌等商品。

商標之註冊要件(識別性審查) 易使人認係商品或服務裝飾之圖樣:案例如下: A.「A圖形」指定使用於盤子商品。 B.「B圖形」指定使用於營養食品商品。 C.「C圖形」指定使用於皮包、手提袋商品。 流行之標語、口號、廣告用語或廣告性質之圓形:案例如下: A.「心靈改革」指定使用於藥品商品。 B.「提升國家競爭力」指定使用於企業經營管理顧問服務。

商標之註冊要件(識別性審查) 常用之成語或用語:案例如下: A.「財源廣進」指定使用於祭把用品等商品。 B.「風調雨順」指定使用於清酒、茅台酒、高梁酒等商品。 國名、周知之地理名稱:案例如下: A.「奈及利亞」指定使用於電視機商品。 B.「大台北地區」指定使用於包子、饅頭等商品。 工商企業、機構、組織等名稱之全銜:案例如下: A.「花昕股份有限公司」指定使用於靴鞋商品。 B.「中國玉器學會」指定使用於珠寶、貴金屬等商品。

商標之註冊要件(識別性審查) 未經設計之習見姓氏:案例如下: A.「唐氏」指定使用於糖果商品。 B.「O陳」指定使用於闖將肉醬等商品 11.習見之宗教標誌:案例如下: A.「卍」指定使用於童裝、肚兜、嬰兒服等商品。 B.「太極圖」指定使用於香爐香冥紙均等商品 12.依一般交易習慣，係所指定商品或服務之規格型號或年份者:案例如下: A.「2001」指定使用於酒、香檳酒、白蘭地酒等商品。 B.「X200」指定使用於汽、機車零組件等商品。

商標之註冊要件(識別性審查) 13.習知書籍名稱，指定使用於書籍商品:案例如下: A.簡愛。 B.金銀島。 14.採自習知之故事情節或為常見之遊戲名稱，指定使用於電子遊樂器或錄有遊戲程式之卡帶、磁片、光碟片、電路板等商品:案例如下: A西遊記。 B.俄羅斯方塊。

商標之註冊要件(識別性審查) 15.周知電影片、電視節目、廣播節目、歌曲等名稱，指定使用於電影片、錄影帶、影碟片、錄音帶、光碟片等商品:案例如下: A.「花木蘭」、「台灣之美」指定使用於電影片、錄影帶、光碟片等商品。 B.「望你早歸」、「安平追想曲」指定使用於錄音帶商品。

商標之註冊要件(識別性審查) 16.上述國名、習知之地理名稱，若有使人誤認、誤信其商品或服務之品質、性質、產地之虞者，應適用本法第31條第1項第8款之規定;若具有產地說明者，應適用本法第29條第1項第1款之規定。案例如下: A.以「LONDON」為商標指定使用於非產製於倫敦之煙草商 品，應適用本法第30條第1項第8款之規定。 B.以「LONDON」為商標指定使用產製於英國或倫敦地區之唱片商品，應適用本法第29條第1項第1款之規定。

商標之註冊要件(識別性審查) 17.上述13.、14.、15.，其書籍名稱、電玩遊戲名稱、電影片、電視節目、廣播節目、歌曲等之名稱，若足使相關消費者對其內容產生聯想，為商品或服務本身之說明者，應適用本法第29條第1項第1款之規定。案例如下: A.「六法全書」、「生物學」指定使用於書籍商品。 B.「摔角大賽」指定使用於電玩遊戲卡帶、磁片商品。 C.「國際足球賽」指定使用於錄影帶商品。 D.「臺灣民謠」指定使用於錄音帶商品。

商標之註冊要件(識別性審查) 19.上述~15.不具商標識別性之例示情形，除商品或服務習慣上適用標章或適用名稱外，若經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品或服務之識別標識者，應具商標識別性，有商標法第29條第2項規定之適用。案例如下: A.「大家說英語Let's Talk in English」指定使用於書籍、雜誌 、期刊等商品。 B.「多喝水」指定使用於礦泉水、汽水、果汁等商品。 C.「一番榨」指定使用啤酒、生啤酒等商品。 D.「學前教育」指定於雜誌商品。

商標之註冊要件(第二意義) 2.第二意義( secondary meaning) (1)意義: 某些圖樣雖然不具有顯著性，但是經過申請人反覆長時間的使用，使該圖樣除了原有之一般性意義外，更產生表彰商品之識別功能，則視為具有顯著性。例如某業者因長時間使用A圖樣作為其標章，使消費者一看到A圖樣便聯想到該業者生產的商品，而不會想到該圖樣僅在說明一般商品的性質、功能或用途，則該業者得檢具相關事證證明A圖樣業已具有第二意義，向主管機關提出商標註冊之申請。 20

商標之註冊要件(第二意義) 所謂第二意義，乃係指商標屬樣或文字因申請人長時間之使用，而使該商標圖樣於原本意義之外，另外產生表彰商品或服務來源之意義。例如，「大家說英語Let's Talk in English」指定使用於書籍、雜誌、期刊等商品;「多喝水」指定使用於礦泉水、汽水、果汁等商品，均係取得第二意義而獲准註冊之實例。

商標之註冊要件(第二意義) (3)審查標準:依照「商標識別性審查要點」之規定，其審查標準如下: 商標法第29條第2項規定，應就下列事項綜合審查: A.使用該商標於指定商品或服務之時間長短、使用方式及同業使用情形。 B.使用該商標於指定商品或服務之營業額或廣告數量。 C.使用該商標於指定商品或服務之市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所等。 D.廣告業者、傳播業者出具之證明。 E.具公信力機構出具之證明。

商標之註冊要件(第二意義) F.各國註冊之證明。 G.其他得據為認定有識別性之證據。 上述所指之證據不以國內資料為限，若為國外資料時，仍須以國內消費者是否認識其為表彰商品或服務之標識為判斷基準。

商標之註冊要件(商標淡化) 3.商標淡化(商標稀釋化) (1)商標淡化之概念: 商標制度旨在表彰商品或服務之來源，使消費大眾得以藉此與他人之商品或服務相區別，避免有混淆誤認之情形產生，因此，於同一或類似商品或服務上使用相同或近似他人商標圖樣者，將構成對商標權人之侵害，此並無疑義。 惟有行為雖使用相同或近似於他人商標圖樣，然因尚未使消費大眾就商品或服務之來源產生混淆誤認之虞，故商標權人尚無法依商標法規定向該行為人主張權利，但是事實上這些行為卻又已經削減或分散商標之識別性，或是使消費大眾對該商標產生負面印象與評價，導致商標本身之價值因而降低或減損，商標人就此而言亦屬受有損害，這些減損商標價值之行為，即所謂「商標淡化(商標稀釋化)」

商標之註冊要件(商標淡化) (2)商標淡之態樣:依據行為人使用商標之方式，可區分為下列二種商標淡化之態樣: 因模糊(blurring)而被淡化: A.所謂商標因「模糊」而被淡化，係指因他人將商標使用於不同之商品或服務，致商標本身之識別性因而被減弱，亦即消費大眾原本對該商標所表彰之商品或服務來源的關聯性，因他人將該商標使用於其他不同之商品或服務而減弱。

商標之註冊要件(商標淡化) B.實例:如“TIFFANY"商標原本係指定使用於珠寶類商品，後因第三人將該“TIFFANY"商標文字使用於餐館，以致消費大眾本來對“TIFFANY"與珠寶商品之聯想印象，因他人使用於餐館而削弱，換言之，消費者日後看到“TIFFANY"商標，就不會只與珠寶類商品產生聯想，而會還有對餐館的印象存在。其他如“KODAK"原本係使用於軟片、相機類商品，然遭他人使用於腳踏車商品亦為類似案例。 26

商標之註冊要件(商標淡化) 因污染( garnishment)而被淡化: B.實例:如原本使用於女性高級內衣商品之A商標，遭其他業者將A商標使用於情趣商品，使得A商標高級形象因此減損，消費者看到A商標時，除會想到原本品牌之高級內衣外，亦會與色情、情趣商品產生聯想。 27

商標註冊之申請(互惠原則) 一、互惠原則 (一)依TRlPS第3條有關國民待遇之規定，凡WTO會員對其他會員之國民於該國申請商標，應與其國民申請商標相同之待遇。我國於民國91年1月1日成為WTO會員後，更應遵守國民待遇原則。 (二)我商標法第3條規定:「外國人所屬之國家與中華民國如無互相保護商標之條約或協定，或依其本國法令對中華民國人申請商標註冊不予受理者，其商標註冊之申請，得不予受理。」本條乃係對外國人在我國申請商標註冊為政策性之限制。即對外國人在我國申請商標註冊採互惠主義。 28

商標註冊之申請(互惠原則) (三)本條規定對外國人之商標申請案，得不予受理之情形如下: 1.為外國人所屬之國家，與中華民國如無互相保護商標之條約。 2.為外國人所屬之國家，與中華民國如無互相保護商標之協定。 3.為依其本國法令對中華民國人申請商標註冊不予受理者。 29

商標註冊之申請(優先權) 二、優先權 (一)我國商標法之相關規定: 商標法第20條規定:「在與中華民國有相互承認優先權之國家或世界 貿易組織會員，依法申請註冊之商標，其申請人於第一次申請日後 六個月內，向中華民國就該申請同一之部分或全部商品或服務，以 相同商標申請註冊者，得主張優先權。 外國申請人為非世界貿易組織會員之國民且其所屬國家與中華民國 無相互承認優先權者，如於互惠國或世界貿易組織會員領域內，設 有住所或營業所者，得依前項規定主張優先權。」 「主張優先權者，其申請註冊日以優先權日為準。」 30

商標註冊之申請(優先權) 依據本條規定，凡是在和中華民國有相互承認優先權的國家或世界貿易組織會員，依法申請註冊的商標，都可以主張優先權，並不問申請人是什麼國籍。本國人也可以選擇先向他國提出申請，然後再向本國申請並主張優先權。而且和我國沒有相互承認優先權的國家的人民，也可以先向我國有相互承認優先權的國家或世界貿易組織會員提出申請，然後再向我國申請，並主張優先權。 31

商標註冊之申請(優先權) (二)優先權日及優先權期間: 第一次之申請日期稱為優先權日，得主張優先權之期間，稱為優先權期間，商標優先權期間為6個月。我國加入WTO之後，對所有WTO會員，均給予優先權主張之待遇。 (三)有關主張優先權申請素之要件: 1.首次在與中華民國有相互承認優先權之國家或世界貿易組織會員申請商標註冊。 2.於首次申請日次日起6個月內向我國申請註冊，並同時主張優先權及載明第一次申請之申請日及受理該申請之國家或世界貿易組織會員:主張優先權者，應於申請註冊同時提出聲明，並於申請書中載明第一次申請之申請日及受理該申請之國家或世界貿易組織會員即可，至於作為確定是否為該申請案之申請案號數，於商標專責機關指定之期限內補正便可。 32

商標註冊之申請(優先權) 3.首次申請註冊之商標與主張優先權之商標必需相同，指定使用之商品或服務必需與首次申請案指定使用之商品或服務相同: (1)所謂商標相同，首次申請註冊之商標與主張優先權之商標必需完全相同，如首次申請註冊「Tom Cruise」商標，而在我國申請註冊「湯姆克魯斯」商標主張優先權者，即屬不相同之商標，自無法以其在與我國相互承認優先權之國家或世界貿易組織會員申請在先之日期作為我國之申請日，自不得適用優先權之規定。 (2)所謂商品或服務相同，只需在我國申請註冊指定使用之商品或服務，係在首次申請案指定使用之商品或服務範圍內即可。 33

欠缺顯著性之商標 一、意義 欠缺顯著性(或稱識別性)之商標即指商標構成之本體，無法表彰自己之商品以與他人之商品相區別，而構成商標註冊要件之除外規定。 二、種類 (一)此類商標，依各國商標法及實務之經驗，大體可歸納如下: 1.普通名稱( Generic terms)。 2.描述性名稱( Descriptive terms)。 3.姓氏與姓名。 4.慣用標章( Free marks)。5.簡單之標記。 6.地理名稱。 7.單一顏色本體( color perse)。 34

欠缺顯著性之商標 (二)惟商標是否其有特別顯著性(或稱識別性)，應就個案為客觀之判斷。尤應就交易實情，諸如消費者之聯想關係、商標與商品問之關係，商標使用期間之長短，商標本身之知名度，商品之價格等等加以考量。 三、法律效果-禁止其註冊 一個不能夠讓商品購買人認識它是商標，也沒法將它和別人的商標相區別的圖形或者文字，標示在商品上，基本上就沒有表彰和識別商品的作用，例如，在茶杯上標示一個「。」符號、在電視機上標示一個「鴻圖大展」。把商品的名稱標示在商品或包裝容器上，人們也不會把它當成商標，也沒有區別的作用，要是祇准許一家廠商註冊專用，反而造成獨占的特權。比方說，在電冰箱的外包裝上標示「電冰箱」三個字，在牛肉乾的包裝袋上標示「牛肉乾」三個字。 35

案例一 甲於九十四年三月一日以其設計之商標圖樣向英國申請註冊商標。乙於九十四年六月一日向德國申請註冊商標，該圖接近似於甲之商標圖樣。之後，甲於九十四年十月二十日以其前揭商標圖樣，向我國申請註冊商標，並同時主張優先權。乙則於九十四年九月一日以其商標圖樣向我國申請註冊商標，並同時主張優先權。 （一）商標制度係採註冊主義抑或使用主義? （二）依本國所採行之主義，何人取得商標專用權?英、德暨我國均為WTO會員單:且甲、乙均為WTO會員國國民。 36

案例一（解） （一）我國商標制度採行「註冊主義」 1.各國對於商標之使用，大抵均採「任意註冊」主義，亦即不強制必須申請註冊始得使用，但如欲取得商標專用權以排除他人之使用，則須經獲准註冊。我國商標法第2條規定:「欲取得商標權、證明標章權、團體標章權或團體商標權者，應依本法申請註冊。」 2.商標法第22條規定:「二人以上於向日以相同或近似之商標，於同一或類似之商品或服務個別申請註冊，有致相關消費者混淆誤認之虞，而不能辨別時間先後者，由各申請人協議定之;不能達成協議時，以抽籤方式決定之。」又同法第30條第1項10款規定，可知，原則上由先申請者先獲得註冊，此與世界上大多數國家相間，惟若二人以上在同日申請註冊之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，而無法辨別時間先後者，例外以協議或抽籤方式決定之。 37

案例一（解） （二）由乙取得我國之商標權: 1.甲無法主張優先權: (1)商標法第20條第1項規定:「在與中華民國有相互承認優先權之國家或世界貿易組織會員，依法申請註冊之商標，其申請人於第一次申請日後六個月內，向中華民國就該申請同一之部分或全部商品或服務，以相同商標申請註冊者，得主張優先權。」因此，欲主張優先權者必須遵守於首次提出申請之次日起六個月內之優先權期間。 (2)依題示，甲於九十四年三月一日向英國申請商標註冊後，卻遲於九十四年十月二十日始於我國提出商標申請，顯已逾越得主張優先權之六個月期間，雖其於申請時仍主張優先權，惟不應獲准。因此，主管機關於審查時仍應以甲於我國實際提出申請之九十四年十月二十日為其申請目。 38

案例一（解） 2.乙可以主張優先權: (1)乙於九十四年六月一日向德國申請商標註冊，並於六個月期間內之同年九月一日向我國提出商標註冊之申請案，且同時主張優先權。則我國商標主管機關應以九十四年六月一日之優先權日作為乙之申請日。 (2)如前所述，甲之申請自為九十四年十月二十日，而乙之優先權日為九十四年六月一日，較甲之申請日為早，故應由乙取得我國之商標權。 39

案例二 甲以「一定要吃」商標圖樣，指定使用於豆漿、蜜餞、炸薯條 、果凍、肉鬆、杏仁果、蔭瓜商品申請註冊。試問:甲之商標註 冊申請案應予核准或核駁為宜?請詳論其理由。 40

案例二（解） （一）商標若要依法註冊，必須符合商標之註冊要件，即具備識別性之積極要件及不具有商標法第30條第1項各款之消極要件，方可依法申請註冊，凡不具備識別性之商標，或係有商標法第30條第1項所定各款之情形者，商標註冊申請案均會遭到核駁。 1.「識別性」之積極要件:「識別性」就是指將商標用於商品本身，或其包裝容器上，能引起一般消費者之注意，並得藉以與他人商品加以辨別而言(參照行政法院七十五年判字第一二三八號)。商標法第18條第2項規定:「前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」即係指識別性要件而言。 41

案例二（解） 2.不具有商標法第29條第1項第1款規定:「僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。」當商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明，或表示商品本身習慣上所適用之形狀、品質、功用、適用名稱時，因其所使用之商標是在描述商品，介紹商品，而不是表彰商品來源，此和商標必須具備識別性之規定不符，且本款中之描述姓名稱假使被少數人申請為註冊商標而獨占使用，將使市場其他業者無法使用這此描述姓名稱，顯不合理。 「商品之說明」係指商標圖樣上之文字、圖形、記號或其聯合式，依 社會一般通念，為商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯 者。 42

案例二（解） （二）在本題中，甲其商標本身顯非具有與眾不同之特性，並不能引起一般消費者之注意，依一般生活經驗加以衡酌，其稱呼與其指定使用豆漿、蜜餞、炸薯條、果凍、肉鬆、杏仁果、蔭瓜等商品閑之關係，並不足以藉以與他人商品相區別，依前揭商標法第5條規定，甲以「一定要吃」商標圖樣申請註冊，應認不具「識別性」積極要件。 另依商標法第29條第1項第1款規定，「一定要吃」圖樣，其商標圖樣上之文字，由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。故某甲以「一定要吃」商標圖樣，指定使用於豆漿、蜜餞、炸薯條、果凍、肉鬆、杏仁果、蔭瓜商品申請註冊，應予核駁。 43

案例三 優先權(Rightof Priority )在專利法與商標法中之規定有何不 同? 44

案例三（解） (一)外國申請人不同: 1.專利法:依專利法第27條規定，外國申請人為非世界貿易組織會員之國民且其所屬國家與我國無相互承認優先權者，若於世界貿易組織會員或互惠國領域內，設有住所或營業所者，亦得主張優先權。 2.商標法:依商標法第4條及第20條之規定，外國人要主張優先權時，首先必須該外國人之本國與我國有互惠原則，而且必須先申請案之受理國與我國有互惠原則，也就是採屬人屬地之原則。 45

案例三（解） (二)優先權期間不同: 1.專利法:依專利法之規定，主張優先權之期間，在發明及新型為第一次申請專利之次日起十二個月內(新式樣為六個月) 2.商標法:依商標法第4條之規定，主張優先權之期間，則為於首次申請日翌日起六個月。 （三）申請案號數載明不同: 1.專利法:專利法第28條規定，依前條規定主張優先權者，應於申請專利同時提出聲明，並於申請書中載明在外國之申請日及受理該申請之國家。 2.商標法:依商標法第20條第3項規定，依前項規定主張優先權者，應於申請註冊同時提出聲明，並於申請書中載明在外國之申請日、申請案號數及受理該申請之國家。 46

案例三（解） （四）有無國內優先權不同: 1.專利法:專利法於第29條採行「國內優先權」原則，即發明人將其發明在國內第一次提出專利申請十二個月內，就其所提出之相同發明加以補充或改良後，再行提出申請時，可以依據第一次申請案之申請日，主張優先權。 2.商標法:無類似規定。 47

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商標的使用 壹、意義 商標的使用，指的是把商標使用在商品上或商品的包裝容器上，或者使用在商品說明書、標帖、價目表或其他類似的物件上，以及使用在電視上、廣播、新聞紙類廣告，或者參加展覽會展示等等。以上種種，都必須是商業上的使用，而不是為了其他非商業目的的使用。商標法第5條第1項第2款規定:「持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。」亦認為有使用其註冊商標。 49

商標的使用 貳、相關法規 商標法第5條第1、2項規定:「商標之使用，指為行銷之目的，而有下 列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：……，前項各款情 形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」 參、要件 一、使用人需有行銷商品或服務之目的 (一)商標法所稱「商品」或「服務」參酌本法第2條及第5條規定，係指商標表彰之標的，即作為商業行銷目的之物品或勞務者而言。例如欲行銷球鞋將商標標於鞋盒之上，因商標表彰之標的及行銷目的之物品均為球鞋而非鞋盒，故為球鞋之商標使用，而鞋盒僅為商品之包裝，要無商標使用可言。 50

商標的使用 (二)本條所稱「行銷之目的」，其中「行銷」應指向市場銷售作為商業交易之意，而行銷之地域參酌商標法及採屬地主義之精神，應指與我國領域相關之地域而言，如行銷我國內市場或從我國領域出口者是。 二、需有標示商標之積極行為 本條所稱將商標「用於」或「利用」，已明白點出商標之使用需有積極「用於」或「利用」之行為，通常即拈「標示」而言。而標示之方法可為印刷、標貼、刻鐘或藉由電視、網路顯示其商標等，商標法並無一定之限制。 51

商標的使用 三、所標示者需足以使相關消費者認識其為商標 商標依第18條規定需有識別性，本條商標之使用亦然，所稱「足以使相關消費者認識其為商標」即指商標之使用方式不論標示於前段之「商品、服務或其他有關之物件」或後段之「平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物」，均應足以使相關消費者認識其為商標，始為商標之使用。例如以「宜順」商標註冊使用於書籍商品，實際使用時僅於書籍上標示「宜順印刷商務有限公司」。 52

註冊商標使用之注意事項 (一)主體: 1.商標權人: 註冊商標原則上是由商標權人自己使用。所稱商標權人，可以 是公司、商號、自然人等，公司與代表人分屬不同權利主體， 代表人擁有A商標權，公司使用A商標與代表人使用A商標分屬不 同使用行為，所以公司使用A商標，仍然必須經過代表人授權同 意，才可以認為是代表人有使用A商標 。 53

註冊商標使用之注意事項 (二)客體: 1.圖樣 (1)具同一性: 註冊商標實際使用時，僅變更商標圖樣的大小、比例、字體或書寫排 列方式等，通常屬於形式上略有不同，不失其同一性。以下至情 形原則上其有同一性，可認為有使用註冊商標: 僅變更商標圖樣文字的書寫排列方式: 註冊商標圖樣(中文橫書) 亞 都 實際使用圖樣(中文直書) 亞 都 54

註冊商標使用之注意事項 僅變更商標圖樣的書寫字體: (A)原註冊商標圖樣中文為標楷體，實際使用為隸書 註冊商標圖樣 香草集 實際使用圖樣 香草集 (B)原註冊商標圖樣為外文字母大寫，實際使用為小寫 註冊商標圖樣 BABY CARE 實際使用圖樣 baby care 僅變更商標圖樣的附屬(非主要)部分: 註冊商標圖樣 BS 實際使用圖樣 BS（圓圈） 55

註冊商標使用之注意事項 變更註冊商標圖樣顏色: 使用註冊商標應依原註冊商標圖樣顏色使用。變更原註冊商標圖樣顏 色使用，是否具同一性，應依實際使用情形個案判斷。 原則上，註冊商標圖樣為墨色，實際使用其他顏色，依一般社會通念 及消費者的認知，如果只是形式上略有不同，實質上沒有變更註冊商 標主要識別的特徵，可認為有使用註冊商標。 但是，註冊商標圖樣為墨色除外的顏色(實務上稱為彩色圖樣)，且顏 色是該圖樣主要識別的特徵，則實際使用墨色或其他顏色，依一般社 會通念及消費者的認知，如果已實質改變其圖樣主要識別的特徵，就 不具同一性，不認為有使用註冊商標。 56

註冊商標使用之注意事項 (A)註冊商標圖樣(黑白) 實際使用圖樣(彩色) (認為有使用註冊商標) 光泉 光泉 光泉 光泉 (B)註冊商標圖樣(彩色) 實際使用圖樣(黑白) (不認為有使用註冊商標 光泉 光泉 57

註冊商標使用之注意事項 變更顏色商標圖樣的顏色: 顏色商標圖樣是以顏色為主要訴求，由單一顏色或顏色組合所 構成，依其圖樣之描述在特定位置施以顏色。 顏色是其圖樣主要識別的特徵，如果實際使用墨色或其他顏色 ，依一般社會通念及消費者的認知，已實質改變其圖樣主要識 別的特徵，就不具同一性，不認為有使用註冊商標。 58

註冊商標使用之注意事項 (2)部分使用: 註冊商標實際使用時，應使用其圖樣之全部，不得僅單獨使用其中一部分，僅使用其中一部分，不認為有使用註冊商標。例如: 註冊商標圖樣 實際使用圖樣 (不認為有使用註冊商標〉 寶島 FORMOSA FORMOSA 59

註冊商標使用之注意事項 如果想要單獨使用其中一部分作為商標，應依商標法規定，以該單獨部分申請註冊。 例如:出口廠商原本以中文及外文申請註冊之聯合式商標圖樣， 想要單獨使用商標的外文部分在外銷商品，仍應依相關規 定申請單獨外文商標之註冊，以避免因為註冊中、外文之 聯合式商標，僅單獨使用外文部分，而構成商標法第63條 第1項第2款規定，未使用註冊商標之廢止事由。 60

註冊商標使用之注意事項 例如: 註冊商標圖樣 實際使用圖樣 (不認為有使用註冊商標) 逸錦   ELEGANCE ELEGANCE 61

註冊商標使用之注意事項 (3)圖樣的一部分各自使用在不同物件上: 獲准註冊的商標圖樣若是中文與外文的聯合式，該中文與外文 應一併使用，如果分別在不同物件上使用註冊商標圖樣的一部 分，不認為是聯合式商標的使用。 例如:註冊中、外文聯合式商標圖樣，在產品的包裝盒單獨使用 中文，在產品的玻璃罐單獨使用外文，因為是各自在不同 物件上使用註冊商標圖樣的一部分，不認為是原註冊聯合 式商標的使用。 62

註冊商標使用之注意事項 (三)期限: 商標經核准註冊，商標權人即享有10年的商標權(商標§33規定)。10年期間屆滿仍得申請延展，每次延展期間為10年，且沒有延展次數的限制。 (四)地域: 1.我國管轄境內之使用: (1)原則: 基於商標註冊屬地原則，商標權使用及排他的效力及於我國管轄境內。因此判斷商標註冊後有沒有使用，原則上是以商標權人或其同意使用的人，在我國管轄境內，有沒有使用註冊商標在指定的商品或服務加以判斷。 63

註冊商標使用之注意事項 (2)例外: 下列情形雖然不在我國境內銷售產品，得認為有使用註冊商標: 外銷: 商標法第5條規定所稱「行銷之目的」是指向不特定人自由銷售的行為。而行銷市場的地域範圍，包括行銷於國內市場及自國內外銷。其中「外銷」是指產品自我國領域出口，雖然其後績的商業交易行為是行銷於國外市場。且依商標法第5條第1項第2款規定，持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。均足以使相關消費者認知為商標使用 64

註冊商標使用之注意事項 網路使用: 網路使用是指商標使用人為促銷其商品或服務，利用電腦網際網路迅速傳遞資訊之功能，在網頁上使用商標，以吸引消費者上網瀏覽選購。其使用仍應符合商標法第5條規定所稱商標使用的定義，也就是使用人主觀上有為行銷於我國市場之目的，在網頁上顯示註冊商標及註冊商標所指示的商品或服務，足以認為使用人在商業交易過程中真實的使用註冊商標，且其使用有使相關消費者認識它是商標。 65

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THE END 67