第四部 公平交易法的程序與爭訟 講座：謝杞森 2010年 四

目錄 從調查與處分程序看公平會的角色-- - - - - 3 CD-R案 - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4 公平會在CD-R案扮演的角色 - - - - - - - - - 6 黑人牙膏大戰白人牙膏11年 - - - - - - - - - - 7 公平會承辦人自己下黑白棋的困境 - - - - - 9 在不同的國家有不同的命運─微軟-- - - - -10 先行政後司法(刑法)的省思- - - - - - - - - - 11 從微軟和解案觀察,公平會是行政機關- - -12 行政和解的效力 - - - - - - - - - - - - - - - - -13 Joseph E. Stiglitz 名言- - - - - - - - - - - - 14

公平交易法第二十六條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」 從調查與處分程序看公平會的角色 為何成立FTC？訴訟武器不平等？ 獨立委員會的性質？仍是行政機關？ 公平交易法第二十六條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」 3

CD-R案 本案係荷商飛利浦、日商新力與日商太陽誘電三家公司被檢舉涉嫌違反公平交易法第十四條聯合行為、第十九條第六款不正當限制交易相對人事業活動、第十條第二款獨占事業不當維持價格、第二十四條欺罔或顯失公平的行為。 4

CD-R 案 由於有人檢舉，公平會遂依公平交易法第二十六條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」進行調查。 5

公平會在CD-R案扮演的角色 從公平交易委員會（90）公處字第O21號處分書「----- 二、調查經過 （一）本案除同意兩造到會閱卷外，並提供對造之答辯資料及內容，俾行攻擊防禦，給予雙方充分答辯及說明機會，案經檢舉人多次補充檢舉理由，略以：------------- 」。 從本段的說明可以看出，公平會似乎將自己定位為中間裁判者的角色，而非立於追懲者的角色，與一般傳統的行政機關在取締違法者的的角色似有差異。此外，從該處分書的開頭到上述的「調查經過」，看不出有提及檢舉人是何許人也？ 6

黑人牙膏大戰白人牙膏11年 黑人牙膏 VS. 白人牙膏 ？ 或是 黑人牙膏 VS. 公平會 ？ 白人牙膏 VS. 公平會 ？ 公平會兩邊黑白不是人，兩邊都是行政訴訟的被告 7

官司定讞 黑人白人都低調  【聯合報╱記者林宜樟 、廖炳棋／連線報導】 2010.02.05 06:44 am 嘉聯公司的公廣部經理陳佳宏昨天表示，該公司生產的白人牙膏，和黑人牙膏沒有任何關係，官司是黑人牙膏和公平會的事；該公司對最高行政法院的判決結果，沒有任何意見。 8

委員會議與承辦業務單位的角色扮演與互動關係 公平會承辦人自己下黑白棋的困境 委員會議與承辦業務單位的角色扮演與互動關係 9

在不同的國家有不同的命運─微軟 在美國和解；在台灣行政和解 經五年調查， 微軟在歐洲從2004─2008年計付出16億8400萬歐元(約新台幣810億)罰鍰。因其濫用市場地位並拒不履行歐盟執委會要求分享Windows作業平台原始碼資料，以利競爭對手合理使用。後雖公開，但收取權利金過高，最後大幅調降權利金為每案1萬歐元，執委會才認為改善。(以競爭對手年營業額為標準收298萬歐元→改採年營業額利潤6.85% → 1.2%→每案1萬歐元) 10

先行政後司法(刑法)的省思 第三十五條 違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為 或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。 11

從微軟和解案觀察,公平會是行政機關 首頁 | 意見評論 | 民意論壇 2002/10/23 聯合報 《微軟壟斷案》事實法律不確定 才可行政和解 謝杞森／真理大學財經法系 受大家關注的微軟壟斷案，最近傳出可能以行政和解收場。從消費者的角度來看，大家關切的是，行政和解的結果是否會只有利於微軟，而不利於消費大眾？ 事實上，行政和解契約對公平會而言並不陌生，之前的英特爾案、馬特拉案、湯姆笙授權公司（RCA）案，皆以和解契約落幕，而三陽機車案也曾透過此一模式處理，但最後則作成「中衛制度實務作法與公平交易法之審度原則」、「處理機車事業行銷體系及銷售行為導正與警示原則」要求三大機車業者調整其交易行為。 行政和解契約的不同處理模式對相關產業產生不同的成效，就相關產業作競爭政策上與消費者利益的整體均衡考量，行政和解契約可以節省高度的行政調查成本，因此基本上行政和解契約有其一定的正面功能，國人大可不必一味排斥。 微軟若是與公平會締結行政和解契約之後，是否真能有利於產業的競爭並兼顧消費者利益，這應該是公平會真正要傷腦筋的地方。即便外界傳出微軟可能有意藉釋出X-BOX 遊戲機商機作為和解的籌碼，公平會還是要作整體評估，當然評估的過程可能會出現模糊空間地帶，倘若評估有誤而不利於產業競爭與消費者利益，公平會就必須負起競爭政策上的責任。 微軟的行政和解案，公平會除了對其所作的「整體評估」要能說服國人外，恐怕「法律依據」會是另一個傷腦筋的地方。 以前的行政和解契約屬於學理上的「非正式程序」，在法律尚無明確規定要件之前，其彈性運用空間較大，但法律依據薄弱。公平會有鑑於此，所以在八十九年十月曾參考行政程序法草案頒訂「公平會締結行政和解契約處理原則」作為簽訂行政和解契約的依據，加上我國已於九十年一月一日正式實施的行政程序法第一百三十六條也有締結行政和解契約的規定，該條明訂：「行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分。」該條文授權行政機關可以與人民和解而締結行政契約，但有一個前提要件，就是要符合「事實或法律關係，經依職權調查仍不能確定」才可以行政和解。 問題是微軟的案子最主要的爭議點在於「本國軟體售價高於外國」、「不同軟體的搭配銷售」，這兩點的「事實」應不難查清楚，有做就是有，沒做就是沒有；其「法律關係」乃美國微軟透過台灣微軟軟體銷售給消費者也是非常清楚，並沒有經調查後仍不確定的情形，顯然不合乎行政程序法第一三六條規定的要件。 不能藉口說微軟的搭售行為是否已構成一種市場力（market power）的濫用而違反公平法很難認定，就說「法律關係」不明確。因為任何受矚目且會影響市場競爭的市場力濫用的案件都會碰到認定上的困難，不能因此就接受行政和解，這也是公平法專業的地方。否則以後任何大企業涉及反托拉斯的案件全部都要和解收場，況且小企業若想比照行政和解，公平會也應接受，才合乎我國行政程序法第六條規定：「行政行為非有正當理由，不得為差別待遇。」也才能避免只打蒼蠅不打老虎之譏。 因此，在微軟壟斷案上，以目前的「事實與法律關係」都很清楚之情況下，若公平會認定已構成違法就應處分；若認定還不致影響市場競爭而不構成違法，就不應處分，還人家清白。 至於行政程序法第一三六條規定的要件是否不當而產生限制了公平會的彈性運用，進而限制經濟發展，那是修法的問題。至少在「依法行政」的原則下，公平會仍應依該規定處理。 12  

行政和解的效力 行政程序法第140條第一項：「行政契約依約定內容履行將侵害第三人之權利者，應經該第三人書面之同 意，始生效力。」 與微軟和解是否有侵害第三人權利？競爭對手？消費者？ 13

Joseph E. Stiglitz 名言 2001年諾貝爾經濟學獎得主史帝格立茲：「競爭政策不只是富國專屬的奢侈品，更是所有追求自由市場經濟國家的必需品。」 期待我們的官員能真正了解競爭法！ 14