法學方法與判例研究 專題講座（七） （2012.4.1） 王澤鑒 臺灣大學名譽教授 浙江大學光華法學院客座教授

目次 一、基本理論 （一）法院裁判 二、大陸民法上四個重要裁判的研究 （一）情婦贈與案（違反公序良俗） （二）法院裁判、請求權基礎與法學方法 （三）判例研究與法律發展 （四）判例比較研究 二、大陸民法上四個重要裁判的研究 （一）情婦贈與案（違反公序良俗） （二）宣科案（侵害名譽） （三）律師書立遺囑無效：侵害權利或純粹經濟損失案 （四）挖斷電纜與純粹經濟損失案

三、純粹經濟損失的保護：法律政策、法律技術（法學方法） （一）純粹經濟損失的意義、樣態 （二）純粹經濟損失發生的樣態 （三）法律政策 （四）研究方法 （五）遺囑無效案與挖斷電纜案的比較研究（參閱2012年人格權法講義：第七講） 四、人格權保護與言論自由（第八、九講） 五、合同法的國際化與現代化 （一）比較法與案例比較研究（第十講） 六、附錄

一、基本理論

一、基本理論 （一）法院裁判 Ⅰ.法院裁判是法律發展的核心機制 Ⅱ.法院裁判是依法律實現正義 Ⅲ.法院裁判是一種法的溝通 法院裁判是法之適用、具體化及發展 法院裁判是一種創造性的活動 Ⅲ.法院裁判是一種法的溝通 對當事人（尤其是敗訴的一方） 對上級及其他法院（法官） 對法學者 對社會及輿論

一、基本理論 （參閱馬克•范•胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，法律出版社2008版）

一、基本理論 Ⅳ.法院裁判公佈制度 判例公佈的重要 裁判公佈制度的比較研究 大陸裁判公佈制度的完善 司法公開透明 判例法的形成 正義原則：相同案件、相同處理 法律穩定與進步 裁判公佈制度的比較研究 美國 英國 德國 台灣 大陸裁判公佈制度的完善

一、基本理論 （二）法院裁判、請求權基礎與法學方法 Ⅰ.明確的請求權基礎（適用的法律規範） Ⅱ.請求權基礎的探尋、法律解釋、法之續造 台灣民法第一條：民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。 大陸民法通則第六條：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。 Ⅱ.請求權基礎的探尋、法律解釋、法之續造

一、基本理論 Ⅲ.法院裁判與法學方法論 法院裁判是法學方法論的核心問題 法釋義學（Rechtsdogmatik)的功能 法院裁判提供了法學研究的材料。 對法院裁判作有系統的類型整理分析，並在此基礎上發展出新的基準。 誠如拉倫茨教授所強調，釋義學有時也會對司法裁判作辛辣的、令人難以忍受的批評，但雙方應有較高的互相學習的意願。現行法上堅實部份的法概念及裁判基準須有司法裁判及釋義學的合作基礎，才能發展出來。

一、基本理論 （三）判例研究與法律發展 Ⅰ.判例是法律規範生命的體現與實踐 Ⅱ.研究判例是學者的任務 法律譬如人的身體 判例是血肉 學說是神經 Ⅱ.研究判例是學者的任務 是一種權利 更是一種義務 參與法律的形成與發展 Ⅲ.應將判例作為教學內容 Ⅳ.研讀判例是法律人的基本工作及基本素養

一、基本理論 （四）判例比較研究 活法的發現與發展 Ⅰ.方法與功能 法條比較：傳統的方法 判例比較： （2）比較法上的案例比較 （1）比較法的實用功能：Markesinis, Comparative Law in the Courtroom and Classroom(2003). （馬克西尼斯，比較法：法院與書院，蘇彥新、胡德勝譯，清華大學出版社，2008年版） （2）比較法上的案例比較

一、基本理論 3.三種功能： 4.參考著作 立法：具體案件的了解與抽象規範的制定 本國法解釋適用：以比較法作為一種法律解釋適用的方法參考 法律整合統一 4.參考著作 B.S. Markesinis, Hannes Unberath: The German Law of Torts: A Comparative Treatise (4th Hart Publishing, 2002). Mauro Bussani, Vernon V. Palmer (ed.): Pure Economic Loss in Europe (Cambridge University Press,2003). 《歐洲法中的純粹經濟損失》：張小義、鐘洪明譯，林嘉審校，法律出版社2003年版。（英國劍橋大學，The Common Core of European Private Law叢書，已出10冊）

一、基本理論 Ⅱ.風格 認識判決風格的重要性 裁判書的體裁（文字長短） 引用學說 整理先例 論證方法 判例（法官）與學說（學者）與裁判風格

一、基本理論

一、基本理論 Ⅲ.判決風格的比較及判例選讀（參附錄三） 1.英美法 （1）英國法：啤酒瓶中的蝸牛（Donoghue v. Stevenson, 1932）：一隻有爭議的蝸牛改變了英國法的發展 （2）美國法： ①火車乘客掉落包裹爆炸案（Palsgraf v. Long Island Railroad Co. 1928）：侵權行為的因果關係：美國侵權行為法上最著名的案例 ②心理精神醫生對第三人的警告義務（Tarasoff v. Regents of University of California, 1976）：一個震驚醫界的案例

一、基本理論 2.歐陸法 3.台灣（人格權：侵害名譽權） （1）法國法：輕率的歷史學家（Branly v. Turpain） （2）德國法：被毀滅的精子（Destruction of sperm） 3.台灣（人格權：侵害名譽權） （1）呂秀蓮訴新新聞案（台灣最高法院93年臺上字第851號判決） （2）蔣孝嚴訴陳水扁譭謗蔣介石案（台北地方法院96年度訴字第2348號判決）

一、基本理論 Ⅳ.大陸法院裁判風格 1.一般法院裁判 2.指導案例 （1）李忠平訴南京藝術學院、江蘇振澤律師事務所名譽權侵權糾紛案 （2）李海峰等訴葉集公安分局、安徽電視臺等侵犯名譽權、肖像權糾紛案 （3）分析討論（請查閱有無討論指導案例的文章） ①最高法院由解釋及復函到指導案例 A.發展過程 B.重要意義 ②請求權基礎與裁判內容構造 A.請求權基礎 B.論證及檢驗

二、大陸民法上四個重要裁判的研究

二、大陸民法上四個重要裁判的研究 （一）情婦贈與案（違反公序良俗）： Ⅰ.法院判決（全文） Ⅱ.鄭永流教授的評論（附錄一）：鄭永流，《道德立場與法律技術——中德情婦遺囑案的比較和評析》，載《中國法學》，2008年第4期，第179-189頁。 Ⅲ.分析討論

二、大陸民法上四個重要裁判的研究 （二）宣科案（侵害名譽）： Ⅰ.法院判決（全文） Ⅱ.梁治平教授的評論（附錄二）：梁治平，《名譽權與言論自由：宣科案中的是非與輕重》，載《中國法學》，2006年第2期，第146-159頁。 Ⅲ.分析討論

二、大陸民法上四個重要裁判的研究 （三）律師書立遺囑無效：侵害權利或純粹經濟損失案（北京市第二中級人民法院） Ⅰ.法院判決（全文） Ⅱ.比較法 White v. Jones 2AC207 BGH NJW 1984, 355; BGHZ 69, 82 Ⅲ.分析討論

二、大陸民法上四個重要裁判的研究 （四）挖斷電纜與純粹經濟損失案（重慶市第四中級人民法院（2006）渝四中法民一終字第9號民事判決書） Ⅰ.法院判決（全文） Ⅱ.比較法 Spartan Steel v. Martin and Co. (1973) BGHZ 29, 65-NJW 1959, 670. IQB 27, 36 Ⅲ.分析討論 侵權法的構造 受保護的利益 一般侵權條款

二、大陸民法上四個重要裁判的研究 比較法——（1）比較法的規範模式

二、大陸民法上四個重要裁判的研究 （2）概括保護（法國民法模式） ①凡法益接受保護，不分權利或利益 ②利益的保護得依因果關係加以限制 ③合同責任與侵權責任采不競合原則（non cumul），以避免破壞合同法規定

二、大陸民法上四個重要裁判的研究 （3）法益區別的類型保護（德國、臺灣民法模式） ①區別權利及利益，依不同要件加以保護，以違法性為核心概念。 ②適用範圍的擴大： ▶人格權：一般人格權的創設 ▶學業權：純粹經濟損失的權利化

二、大陸民法上四個重要裁判的研究 （4）大陸侵權法

二、大陸民法上四個重要裁判的研究 （5）侵權責任與合同責任 ①采概括例示保護的立法方式 ②財產權益中所明定的，皆為“財產權”，對財產利益（例如債權）的保護，未為規定 ③侵權責任法第2條第二款所稱財產權益，應作擴大解釋，除財產權利外，并包括財產利益（純粹經濟損失），使此利益在一定範圍亦得受侵權法的保護。 ④ 財產利益在何種情形及要件下加以保護，應慎就個案衡量當事人利益加以認定，此已逐漸成為法院裁判上的課題。 （5）侵權責任與合同責任 ①競合 ②變動？

三、純粹經濟損失的保護：法律政策、法律技術（法學方法）

三、純粹經濟損失的保護：法律政策、法律技術（法學方法） （一）純粹經濟損失的意義、樣態 Ⅰ.純粹經濟損失的意義 1.Pure economic loss; reines Vermögensschaden（純粹經濟損害） 2.經濟損失：純粹經濟損失與附帶經濟損失

三、純粹經濟損失的保護：法律政策、法律技術（法學方法） （二）純粹經濟損失發生的樣態

三、純粹經濟損失的保護：法律政策、法律技術（法學方法） （三）法律政策 Ⅰ.行爲自由與權益保護的權衡 Ⅱ.責任的不確定性及水閘理論（floodgate argument） Justice Cadozo 的名言：A liability in an indeterminate amout for an indeterminate time to an indeterminate class(Ultramares Corporation v Touche et al(1931)174N.E.441 at 444)

三、純粹經濟損失的保護：法律政策、法律技術（法學方法） Ⅲ.合同與侵權責任 1.合同與純粹經濟損失的保護 2.侵權行爲法的功能 3.合同與侵權責任的變遷 　　(1)侵權責任法的擴大 (2)合同法的擴大

三、純粹經濟損失的保護：法律政策、法律技術（法學方法） （四）研究方法 Ⅰ.案例比較 Ⅱ.异同的發現，共同核心（common core） Ⅲ.研究目的及應用 1.立法 2.法律解釋 3.法律整合

三、純粹經濟損失的保護：法律政策、法律技術（法學方法） （五）遺囑無效案與挖斷電纜案的比較研究（參閱2012年人格權法講義：第七講） Ⅰ.本國法上的案例比較 Ⅱ.比較法上的案例比較 1.遺囑無效案：White v. Jones House of Lords （1995. 2AC207） 2.電纜案：德國聯邦法院BGHZ29,65 英國Spartan Steel v.Marin and Co.（1973）

四、人格權保護與言論自由（第八、九講）

五、合同法的國際化與現代化

五、合同法的國際化與現代化 （一）比較法與案例比較研究（第十講）

六、附錄

六、附錄

六、附錄 附錄一 鄭永流教授的評論 附錄二 梁治平教授的評論 附錄三 磨坊案（違約責任損害賠償範圍） 附錄四 香蕉案

41