西方法律思想史 张 帆 贵州民族大学法学院 1

西方法律思想史 · 绪论 一、什么是法律思想和法律思想史 二、西方法律思想史的主要内容 三、学习西方法律思想史意义 四、学科特点、与其他相关学科的关系、学习意义 五、参考书目与网站 2

一、什么是法律思想和法律思想史 （一）法律思想： 对法律现象系统思维的结晶。 1、从思维形式看，人对法律的思维有四个层次：（1）法律感受、法律心理。（2）法律观点。（3）法律观念。（4）法律理论或学说：主要是思想家、法学家和法学流派的思想理论, 本课主要是这个意义上的。 3

（一）法律思想 2、从思想对象/内容来看，有四个方面： （1）法思想：①什么是法（法的本体论）；②法来源于哪里（法的渊源论）；③法有什么作用（法的价值论）。 （2）法治思想：专制与以法治国；民主与依法治国的思想。 （3）法制思想：对法律制度的安排以及部门法律如何制定与改进等的思想。 （4）法学思想：如何研究和发展法学的思想。“法学学”、“比较法学”。 4

（一）法律思想 3、法律制度和部门法与法律思想的关系： （1）弗里德曼：法典背后有强大的思想运动。 （2）考文：支撑法律大厦的支柱是法律背后的法律精神。 （3）范忠信：一定的法律制度体系是一定历史时期里主流法律思想的结晶或法规化；反过来，它又是下一时代主流法律思想的立足点或依托。 ——“其然”与“其所以然”的关系。 5

（二）什么是法律思想史 人类对法律现象认识的发展史，也是法律理论（学说）进化的历史，是研究历史上关于法的理论思维的科学。 它是基础法学的组成部分。在法学专业课程体系中不是重点但是难点，研究和学习它需要史学的思维和法学的思维。 6

二、西方法律思想史的主要内容 研究欧洲和北美地区思想家、法学家和法学流派的法律思想及其产生、发展和演变规律。 恩格斯：“历史从哪里开始，思想进程也应当从哪里开始”。 吴新耀国内(第一部《当代西方法学思潮评析》作者)：西方法律思想史“这条路太长了，如果我们沉湎其中，即使奋斗终生，恐怕也难以奢望在这条路旁竖起一块真正属于自己的里程碑。” 7

二、西方法律思想史的主要内容 1、空间范围 2、时间范围 3、主体范围 4、发展脉络 8

1、空间范围： “西方”既是一个地理概念，更是一个文化概念，主要是西欧和北美。思想家们集中所在的地区是动态的，大致的趋势是： 古希腊—>古罗马—>欧洲腹地—>北美。 现当代法学流派及其法学家主要集中在美国，有些欧洲法学家如法国马里坦、奥地利凯尔森后来都加入了美国国籍。 9

2、时间范围 五个大阶段： ①古希腊罗马：前8世纪至公元476年 ②中世纪：476年至1640年 ③资本主义革命时期：1640年至18世纪 ④自由资本主义时期：19世纪 ⑤现代资本主义时期：19世纪末20世纪初至今（又可为20世纪60年代前后两个阶段）。 10

3、主体范围 （1）古希腊罗马：苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、伊壁鸠鲁；西塞罗、“五大法学家”。 （2）中世纪：奥古斯丁、阿奎拉、马基雅弗利、布丹、加尔文。 （3）革命时期：荷兰的格老秀斯和斯宾诺莎，英国的霍布斯和洛克，美国的杰斐逊、潘恩和汉密尔顿，法国的孟德斯鸠和卢梭，德国的普芬道夫、康德和黑格尔，意大利的贝卡利亚等。 （4）自由时期：开始形成流派，边沁、约翰·密尔、奥斯丁、梅因、萨维尼、施塔姆勒。 11

3、主体范围 （5）现当代： ① 20世纪60年代前： 新自然法学：马里坦、富勒、罗尔斯、德沃金 新分析法学：凯尔森、哈特等； 社会法学：狄骥、庞德、弗兰克等 ② 20世60年代后： 综合法学：霍尔 、博登海默 、伯尔曼 经济分析法学：科斯、波斯那、马劳伊等； 行为法学：舒伯特、布莱克 新自由主义法学：哈耶克 、诺锡克 12

4、发展脉络 让我们沿着西方法律思想从古到今发展的漫长轨迹作一次简短的旅行，并指出漫游这种历史花园的主要路径。 古代希腊是西方法律思想的发源地。古希腊哲人们努力寻找一种普遍法则，以指导人类的善良生活，于是，他们找到了正义和自然法，并在法学史上最早提出了法治问题。 13

4、发展脉络 古罗马时代，由于商品经济的高度发展，国家版图的空前扩大，公民的权利和平等问题成为法律和法学的主题，罗马法与罗马法学相映生辉，使古代西方法学发展到鼎盛时期。 中世纪，基督教教义不仅被视为人类心灵中唯一真理，也被视为治国方略和个人行为准则。教义取代了法律，法学成为神学的奴婢。最大贡献是促成了西方人的法律信仰意识。 文艺复兴运动带来法学的复兴，法学家开始重新用人的眼光来看待法律。 14

4、发展脉络 资产阶级革命时期，以古典自然法学说的出现为标志，迎来了西方法学的辉煌时代，自然权利、自然法、契约论、自由、平等、人权成为法学的主题，法治观念深入人心。 古而有之的法治要求第一次从理论变成现实。这是法律史前所未有的飞跃。为真正科学的法学的创立，为真正公正的法治的出现开辟了道路。 15

4、发展脉络 资本主义建立政权之后，为资本主义自由竞争服务的法律思想如功利主义法学、自由主义法学、实证法学开始出现。古典自然法学派一枝独秀的局面开始被打破。 当西方法学家们还在为资产阶级法学的发展争论不休的时候，马恩已开始提出历史唯物主义法学观。 当西方各国尚在为资产阶级法制大厦添砖加瓦的时候，布尔什维克已在俄国推翻了资产阶级法治的基础。 马克思主义法学和社会主义法制的出现，导致了西方法律和法学的危机。 16

4、发展脉络 自19世纪下半叶，西方法学界出现了种种新思潮。西方法学从古典自然法学一统天下变成三强鼎立，反映了资产阶级建立法治政权后，对法律发展方向的争论和困惑；不同利益集团对法制建设的不同要求。 在20世纪60年代以前，西方法学研究的重点体现在三个问题上：法律的内容、法律的形式和法律的价值，分别形成社会法学、分析法学、新自然法学三大流派。三派长期论战不休，使西方法学界处于分裂状态。 17

4、发展脉络 将法律的内容、形式和价值割裂开，甚至对立起来，不仅在法学方法上不科学，而且影响法学的发展和法律的完善。20世纪60年代以来，这一问题引起了一些西方学者的注意，他们提出了建立统一法学（综合法学）的任务。 与此同时（二战以后），西方新兴的法学流派令人目不暇接，主要有经济分析法学、行为法学、新自由主义法学、批判法学和西方马克思主义法学等。20世纪末又出现法律全球化思潮。 18

三、学习西方法律思想史的意义 ——兼说为什么要学习理论法学 三、学习西方法律思想史的意义 ——兼说为什么要学习理论法学 （一）对个人 1、更好地把握世界法学现状。 2、丰富自己的法律思想，提高民主法治意识。 3、有助于全面理解法律。 4、为为应用法律（司法活动）提供理论指导。 （二）对社会 1、“古为今用”，从向历史汲取法文化的智慧。 2、“洋为中用”，促进当代中国法制建设。 3、促进法律全球化。 19

2、丰富法律思想，提高法治意识 （一）对个人： 1、更好地把握世界法学现状 西方的法治传统源远流长，今天法学领域是百花齐放，政府择善而从；中国没有法治传统，今天则是马克思主义法学一统天下，或者说只有宗派没有流派。 近代以来，西方法学最核心的两大思潮：自然法学与实证法学。 2、丰富法律思想，提高法治意识 ①正义：柏拉图和谐的正义，亚里士多德平等的正义，罗尔斯机会公平的正义。 ②法治：亚：“法治应包括两种意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”富勒：良法必须是可以适用的法律。 20

2、丰富法律思想，提高法治意识 ③三权分立： “当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了。因为人们将要害怕这个国王或者议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。” “如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。 ” 21

④ 制约公权 “一切有权的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力来约束权力。” “权力必致腐化，绝对的权力绝对地腐化”。 ⑤ 司法独立 本质是“法律至上”。 1954年宪法第78条“人民法院独立进行审判，只服从法律。” 现行宪法第126 条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。” 22

3、有助于全面理解法律 在西方，法律有三个层次： ①应该是怎样的（自然法学）， ②实际是怎样的（实证法学）， ③法官的判决被执行的结果（行为法学） 23

3、有助于全面理解法律 法律不只是国家制定和推行的规条（实证法学），还是人类规范其行为、解决其冲突、建立合作、分配利益、建构社会秩序和实现正义的规则和程序（自然法学和社会法学）。 实证法学并不反对法律要求合乎正义，只是人们无法回答什么是正义和一个法律是否合乎正义。凯尔森的“正义相对论”。 24

4、为应用法律提供理论指导 有志于从事法律实务的人，要学好理论法学，犹如一个远行者要多带盘缠和食物，虽然他并不打算开餐馆和做美食家，但这些东西对他旅行是必不可少的，而且目标越远大，要带的盘缠和食物就要越多。 25

六、参考书与网站 26

（一）参考书 Ⅰ教材(国内部分) 《西方法律思想史》谷春德主编，中国人民大学出版社2000 （一）参考书 Ⅰ教材(国内部分) 《西方法律思想史》谷春德主编，中国人民大学出版社2000 《西方法律思想史》徐爱国等著，北京大学出版社2002 《西方法律思想史－法治源流》程波著，中国传媒大学出版社2005 《西方法律思想史论》吕世伦著，商务印书馆2006 《西方法律思想史》张彩凤主编，中国政法大学出版社2007 《西方法律思想史》何勤华主编，复旦大学出版社2005年 27

国外部分 《法理学》[英]韦恩·莫理森著,武汉大学出版社2003 《法律之门》[美]博西格诺等著,华夏出版社2002 《西方法律思想简史》[爱]凯利著,法律出版社2002 28

Ⅱ专著 《西方法治主义的源与流》汪太贤著,法律出版社2001 《现代西方法学流派》吕世伦主编，大百科全书出版社2000 《二十世纪西方法哲学思潮研究》张文显著，法律出版社1996 《法哲学经纬》倪正茂著，上海社科院出版社1996 《法律与革命》[美]伯尔曼著，大百科全书出版社1993 《外国法系精神》郭成伟主编，政法大学出版社2001 29

Ⅲ 原著 《理想国》柏拉图著 《法律篇》柏拉图著 《政治学》亚里士多德著 《论共和国、论法律》西塞罗著 《法学阶梯》盖尤斯著 《圣经》 30

《法学总论》查士丁尼 《阿奎那政治著作选》托马斯·阿奎那 《君主论》马基雅弗利 《神学政治论》斯宾诺莎 《利维坦》霍布斯 《政府论》洛克 《论法的精神》孟德斯鸠 《社会契约论》卢梭 31

《杰斐逊文选》 杰斐逊 《潘恩选集》 潘恩 《法的形而上学原理》 康德 《法哲学原理》 黑格尔 《论自由》 密尔 《古代法》 梅因 32

《正义论》罗尔斯 《认真对待权利》德沃金 《法与国家的一般理论》凯尔森 《法律的概念》哈特 《宪法论》《宪法学教程》狄骥 《通过法律的社会控制》庞德 《论经济与社会中的法律》马克斯·韦伯 33

（二）相关网站 1、法律史学术网 http://www.legal-history.net/ 2、法律思想网 http://www.law-thinker.com/ 3、Huilin法律教学网： http://www.huilin.info/ 4、西方法律思想史酷6网 34