任意處分—如何淋漓盡致 強制處分—如何恰如其份 任意處分VS.強制處分 任意處分—如何淋漓盡致 強制處分—如何恰如其份

基本權的保障Ⅰ—人身自由 「茲憲法第八條係對人民身體自由所為之基本保障性規定，不僅明白宣示對人身自由保障之重視，更明定保障人身自由所應實踐之程序，執兩用中，誠得制憲之要。‥ 憲法第八條關於行使逮捕、拘禁、審問、處罰權限之規定具有憲法保留之性質‥第八條制定之目的既在保障人身自由」（釋字392） 「人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提，‥凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，除須有法律之依據外，尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，始得為之。」（釋字588）

基本權的保障Ⅱ—住居權利 「警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障」 「臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅。人民之有犯罪嫌疑而須以搜索為蒐集犯罪證據之手段者，依法尚須經該管法院審核為原則（參照刑事訴訟法第一百二十八條、第一百二十八條之一），其僅屬維持公共秩序、防止危害發生為目的之臨檢，立法者當無授權警察人員得任意實施之本意」（釋字535）

基本權的保障Ⅲ—隱私權 「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個 人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利， 而受憲法第二十二條所保障。 」 「指紋係個人身體之生物特徵，因其具有人各不同、終身不變之特質，故一旦與個人身 分連結，即屬具備高度人別辨識功能之一種個人資訊。由於指紋觸碰留痕之特質，故經由 建檔指紋之比對，將使指紋居於開啟完整個人檔案鎖鑰之地位。因指紋具上述諸種特性， 故國家藉由身分確認而蒐集個人指紋並建檔管理者，足使指紋形成得以監控個人之敏感性 資訊。國家如以強制之方法大規模蒐集國民之指紋資料，則其資訊蒐集應屬與重大公益之 目的之達成，具備密切關聯之侵害較小手段，並以法律明確規定之，以符合憲法第二十二 條、第二十三條之意旨。」（釋字603）

「強制」、「任意」區別之必要 強制處分法定主義（釋字384） 「依法定程序」（憲§8Ⅰ），「係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件。」 日刑訴197Ⅰ：「為達成偵查目的，得為必要之調查。但強制處分，非本法有特別規定者，不得為之。」 捜査はどうな原則に従って

強制處分與任意處分的區別 強制處分： 追訴或審判機關為了探索犯罪事實保全刑事證據，確保刑事程序之順利進行，使用限制或剝奪基本自由或權利之強制手段，而針對犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人以及與犯罪有關之物或通訊所為之強制措施。（林山田P265） 可是，憲法基本權利的保障往「隱私權」延伸，且因科學技術於犯罪偵查上的應用，類似以「強制作為」之區分基準，似有所不當。 例如：照相、錄影、監聽等等

日本法的觀察 強制處分的要件 任意處分之要件 1、壓制個人的意思 2、限制人身、住居、財產等權利。 3、強制地實現偵查目的之行為 4、若無法律明文授權顯為不當之行為 任意處分之要件 考量客觀具體情況的必要性、緊急性，而可認為具相當之行為。 非以「有形力」行使（或強力手段）為劃分基準。 亦即，非以「偵查機關」，而是以「受處分者」為基準。 參考日本最高裁判所昭和51.3.16（刑集30卷2號187頁）

可否使用「法」未規定的強制處分 強制處分法定之機制考量 例如：衛星定位、腦波測試？ 「茲憲法第八條係對人民身體自由所為之基本保障性規定，不僅明白宣示對人身自由保障之重視，更明定保障人身自由所應實踐之程序，執兩用中，誠得制憲之要。」（釋字392） 因此，對於違反個人意思，而有侵害重要權利、利益之虞者，應經立法委員之價值判斷並形諸法律，人民方能有明確準則。（日通說） 例如：衛星定位、腦波測試？

強制處分之司法監控 強制處分 令狀主義 憲法第八條制定之目的既在保障人身自由，則就其規定之整體予以觀察，當以由法官構成之法院決定羈押與否，較能達成此一目的。（釋字392） 「人民有犯罪嫌疑而需以搜索為蒐集犯罪證據之手段者，依法尚須經該管法院審核為原則」（釋字535）

任意處分的界線 未侵害權益之偵查手段。例如：229等封鎖犯罪現場之即時勘察等等。 但仍須符合，比例原則等要求。 受處分人的「同意」 任意？ 「對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度，儘量避免造成財物損失、干擾正當營業及生活作息。」 （釋字535） 受處分人的「同意」 任意？ 比較法觀察：同意的前提，應在當事人熟知權利內容、放棄的效果，並且由追訴之偵查機關負舉證責任。並認為搜索、逮捕等無「同意」的適用

案例：任意同行 本件傳票上記載抗告人林忠正、蘇俊吉應分別於95年10月30日上午11時、下午2時30分至台中市調查站應訊，惟臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於95年10月30日清晨7時許，持搜索票及傳票至抗告人家中，帶同抗告人至搜索票上記載之處所搜索，同時將抗告人帶至台中市調查站偵訊‥ ‥ 抗告人林忠正指其遭檢調大批人員包圍，明知若不配合檢調，亦將遭拘提，為顧及顏面，才不得不前往台中市調查站應訊，其時雖未受物理上之強制，然心理上已受到強制作用。抗告人蘇俊吉亦指其礙於國家與受處分人之個人間實力懸殊，檢察官未待其傳喚未到，即帶往台中市調查站應訊，個人只能逆來順受，雖未受物理上強制，然心理上已遭強制，失去自由意志，形同逮捕。

同上 參酌抗告人到案時調查人員於表明到案時間後，即問：「你因涉嫌貪污等案，臺灣台中地方法院檢察署檢察官王捷拓『傳訊』你到案，並由本站訊問…你是否瞭解」，均答瞭解，而當時抗告人林忠正已選任陳漢洲律師到場，抗告人蘇俊吉亦係委任陳清華律師隨同到場接受詢問，苟二人係無自主性解送到場，辯護律師焉何未為異議，已堪認抗告人前往調查站應訊，仍出於自由意志，況本院遍核全卷，亦未能發現檢調人員其時有何具體之逮捕動作，是抗告人上開所指心理上受到壓制，而不得不前往調查站應訊，純屬個人主觀認知，在客觀上檢調人員既無逮捕動作，自不能遽指其時抗告人已遭逮捕（高院新聞稿95.11.13 ）

「同意」搜索 §131之1 「同意搜索應經受搜索人出於自願性 同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願， 非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意 搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載 於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情 狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、 同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執 行搜索之人所屈服等加以審酌，遇有被告抗辯其同意搜索非出於自 願性同意時，更應於理由詳述審查之結果，否則即有判決理由不備 之違法。」 94台上1361判決要旨

同意內容？ 「以 臨檢之名義，進入上訴人上開住處搜索，並未依法定程序為之，有該警備 隊臨檢紀錄表附卷可稽，雖上訴人於警訊時供稱：「我自己打開門讓警察 進入屋內」，上訴人開門讓警察進入其住處，能否謂同意警察搜索？上開 搜索是否合法？所取得之扣押物有無證據能力？」 （93台上664要旨）

日本法的啟示 任意同行的前提，必須出於犯罪嫌疑人的自由意思。亦即，犯罪嫌疑人若有拒絕的意思，客觀情勢上處於「得以拒絕」情形 具體判斷基準 要求同行的時間、場所 要求同行的方法 要求同行的必要性 同行後偵訊的時間與方法 有無監事的情況 有無拘提的準備等等

誘捕偵查 意義：偵查機關或其協力者（線民等）唆使犯罪，而於犯嫌從事相關犯行時，即予以逮捕之偵查方式。 偵查利器：如毒品、賄賂、賭博、組織性等私密性高之「無被害人犯罪」，因偵查上往往無人舉發而易造成黑數、漏洞。 類型： 犯意誘發型：因唆使而生犯意、實施犯行 機會提供型：對既有犯意者提供犯罪機會

我國誘捕之合法性判斷 前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原 無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而 著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違 反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之 證據資料，應無證據能力。 後者，又稱為機會教唆，係指行為人 原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他 人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行 為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅 係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要 性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑 之依據。 95 , 台上 , 4538

我國誘捕之實體法問題 刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯 罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事 證，再加以逮捕或偵辦，此乃偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依 「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。行為人 如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不 能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已 著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。 （95 , 台上 , 5124 ）

誘捕偵查的「體系定位」 誘捕的問題點： 正當性考量之實施限制： 誘捕之偵查乃出於「詐術」，但犯嫌出於自己的意思、判斷之行動，故應屬「任意偵查」手段的一環。 可是，誘捕雖屬任意手段，仍須符正當法律程序的要求。 正當性考量之實施限制： 應以「被害法益重大」重大，或屬犯人舉發或證據蒐集困難等「無被害人」犯罪等類型為限。

合法性判斷的要件 我國實務判決的盲點： 犯意誘發型、機會提供型之分類方式，大過於重視犯嫌之主觀面。因此，訴訟程序上，往往有前科或品行不良者，往往容易受到不公平（機會提供）之認定。 因此，日本學說認為，除藉由犯人之主觀而作判斷外，應同時考量偵查機關的「唆使情節」，如果有逾越常軌的行動，為維持司法的「廉潔」「信用」，亦不應准許。例如，毒品行情1000，卻叫價10000。

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