互联网广告的 法律规制 温州市市场监督管理局广告处 谢旭阳 2016.7.29

广告的本质是信息展示、传播 科技的发展、新材料的不断出现、生产的日益复杂化，商品变得更加多样化和复杂化，消费者仅凭凭自己的知识与经验无法识别商品，越来越依赖广告传来的信息。 人的一生都离不开广告 经营者与消费者的信息不对称状况，是政府规制广告的必要性依据。

2015年全国广告经营额达5973.4亿元，广告经营单位67.2万户，广告从业人员307.3万人，分别比2014年增长6.56%、23.6%、13.0%，总体保持良好发展态势2015年，广告业总体规模继续保持世界第二。 截至2015年12月，中国网民规模达6.88亿，全年共计新增网民3951万人。互联网普及率为50.3%，较2014年底提升了2.4个百分点。 截至2015年12月，中国手机网民规模达6.20亿，较2014年底增加6303万人。网民中使用手机上网人群占比由2014年的85.8%提升至90.1% 。 截至2015年12月，中国网民中农村网民占比28.4%，规模达1.95亿，较2014年底增加1694万人。

2015年中国互联网广告市场规模达到2097亿元，同比增长36 2015年中国互联网广告市场规模达到2097亿元，同比增长36.1，增速较2014年有所下降。当前市场整体规模已超2000亿，逐渐步入成熟期，预计未来增速将有所放缓。预计到2018年，互联网络广告市场规模将达到4105亿元。 互联网广告的特性：信息海量、传播便捷、行为隐蔽、主体复杂、时空无限、投放精准、交互性高等 相比传统媒体广告，互联网广告形态更加多样，监管执法难度更大，目前的互联网广告监管能力和水平与互联网广告市场发展的实际需要还有一定的差距。

与传统广告相比，互联网广告的优势是显而易见的。它的交互性高，成本较低，传播广，更加精准，最主要的是它是实时的，可以将广告不间断传播到各处，只要具备上网条件，任何时间任何地点都可以得到想要的信息，冲破了时间和地域的限制。此外，它有明确的受众，它可以根据用户习惯，搜索历史，品牌偏好推送相关商品广告，甚至预测他们在将来会买什么品牌或什么类型的东西，可以定向投放，这样就容易命中潜在客户从而达到销售的目的，避免了一些不必要的浪费。

互联网广告性质界定困难 互联网广告的基本性质符合广告法的规定，但其形式新颖，有别于传统广告，故在对互联网广告进行界定时存在难度。如网络商品经营者在网络店铺中“商品信息展示”与“商品广告”很难区别，商品信息展示属于被动表示商品，与其在传统实体店铺中上架商品，法律属性相同，均属于销售行为，目的在于与他人达成交易。而广告则属于主动介绍商品，目的在于吸引他人前来交易。不能简单地把网络店铺中的商品展示活动与广告活动划等号。另外，互联网上还有各类隐性广告，通过更巧妙“更迂回”更隐蔽的方式，使受众在不知不觉中把广告传达的内容接受下来。如在网站上以新闻报道形式发布广告，在BBS上以讨论形式发布广告，在博客上以陈述体验方式发布广告等。多种形式的隐性广告，使广告监管机构与消费者难以识别，它们是否应该被认定为广告，并纳入规制范畴，《广告法》中没有明确规定。

互联网广告管理技术手段落后 在浩如烟海的互联网世界中，互联网广告隐藏在一个个的网址之后，如果不知道确切网址，人们难以迅速找到特定的互联网广告，再加上互联网广告的科技含量很高，专业性很强，其表现形式又纷繁复杂，这些因素都给监管工作带来了一定的难度。另外，面对互联网，依靠我国目前的监管体制和技术手段，工商行政管理机关，特别是基层工商部门根本没有能力来进行全方位的监管。此外，工商行政管理人员还普遍缺乏必要的互联网知识，缺乏高科技计算机网络人才。

习近平总书记主持召开党的新闻舆论工作座谈会并到人民日报社、新华社、中央电视台调研 （2016年2月19日） 新闻舆论工作各个方面、各个环节都要坚持正确舆论导向。各级党报党刊、电台电视台要讲导向，都市类报刊、新媒体也要讲导向；新闻报道要讲导向，副刊、专题节目、广告宣传也要讲导向；时政新闻要讲导向，娱乐类、社会类新闻也要讲导向；国内新闻报道要讲导向，国际新闻报道也要讲导向。

习近平在网络安全和信息化工作座谈会上的讲话（2016年4月19日） 网络空间是亿万民众共同的精神家园。网络空间天朗气清、生态良好，符合人民利益。网络空间乌烟瘴气、生态恶化，不符合人民利益。谁都不愿生活在一个充斥着虚假、诈骗、攻击、谩骂、恐怖、色情、暴力的空间。互联网不是法外之地。利用网络鼓吹推翻国家政权，煽动宗教极端主义，宣扬民族分裂思想，教唆暴力恐怖活动，等等，这样的行为要坚决制止和打击，决不能任其大行其道。利用网络进行欺诈活动，散布色情材料，进行人身攻击，兜售非法物品，等等，这样的言行也要坚决管控，决不能任其大行其道。没有哪个国家会允许这样的行为泛滥开来。……

二则互联网广告

《互联网信息搜索服务管理规定》（2016年6月25日） 第十一条 互联网信息搜索服务提供者提供付费搜索信息服务，应当依法查验客户有关资质，明确付费搜索信息页面比例上限，醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息，对付费搜索信息逐条加注显著标识。     互联网信息搜索服务提供者提供商业广告信息服务，应当遵守相关法律法规。     第十二条 互联网信息搜索服务提供者应当建立健全公众投诉、举报和用户权益保护制度，在显著位置公布投诉、举报方式，主动接受公众监督，及时处理公众投诉、举报，依法承担对用户权益造成损害的赔偿责任。

《移动互联网应用程序信息服务管理规定》（6月28日发布） 第二条 在中华人民共和国境内通过移动互联网应用程序提供信息服务，从事互联网应用商店服务，应当遵守本规定。     本规定所称移动互联网应用程序，是指通过预装、下载等方式获取并运行在移动智能终端上、向用户提供信息服务的应用软件。     本规定所称移动互联网应用程序提供者，是指提供信息服务的移动互联网应用程序所有者或运营者。     本规定所称互联网应用商店，是指通过互联网提供应用软件浏览、搜索、下载或开发工具和产品发布服务的平台。

第七条 移动互联网应用程序提供者应当严格落实信息安全管理责任，依法履行以下义务：     （一）按照“后台实名、前台自愿”的原则，对注册用户进行基于移动电话号码等真实身份信息认证。     （二）建立健全用户信息安全保护机制，收集、使用用户个人信息应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集使用信息的目的、方式和范围，并经用户同意。     （三）建立健全信息内容审核管理机制，对发布违法违规信息内容的，视情采取警示、限制功能、暂停更新、关闭账号等处置措施，保存记录并向有关主管部门报告。     （四）依法保障用户在安装或使用过程中的知情权和选择权，未向用户明示并经用户同意，不得开启收集地理位置、读取通讯录、使用摄像头、启用录音等功能，不得开启与服务无关的功能，不得捆绑安装无关应用程序。     （五）尊重和保护知识产权，不得制作、发布侵犯他人知识产权的应用程序。     （六）记录用户日志信息，并保存六十日。

第八条 互联网应用商店服务提供者应当对应用程序提供者履行以下管理责任：     （一）对应用程序提供者进行真实性、安全性、合法性等审核，建立信用管理制度，并向所在地省、自治区、直辖市互联网信息办公室分类备案。     （二）督促应用程序提供者保护用户信息，完整提供应用程序获取和使用用户信息的说明，并向用户呈现。     （三）督促应用程序提供者发布合法信息内容，建立健全安全审核机制，配备与服务规模相适应的专业人员。     （四）督促应用程序提供者发布合法应用程序，尊重和保护应用程序提供者的知识产权。     对违反前款规定的应用程序提供者，视情采取警示、暂停发布、下架应用程序等措施，保存记录并向有关主管部门报告。

《移动互联网应用程序信息服务管理规定》 第十条 移动互联网应用程序提供者和互联网应用商店服务提供者应当配合有关部门依法进行的监督检查，自觉接受社会监督，设置便捷的投诉举报入口，及时处理公众投诉举报。

工商总局从2011年就开始研究针对互联网广告的管理办法 “魏则西事件”促进了《互联网广告的管理暂行办法》的出台 “暂行”二字，意味着这个办法具有过渡性 《办法》 “第二条  利用互联网从事广告活动，适用广告法和本办法的规定。”——更多的要依照《广告法》（上位法、适用本法的各项规定）

《办法》共29条，一手抓互联网广告市场环境规范，一手促互联网广告行业及互联网业健康发展。主要从立法目的、互联网广告定性、行业自律、特殊类广告发布规则、广告可识别性、广告合同、互联网广告各个主体的法定责任、程序化购买、互联网广告活动中的禁止性条款、管辖、工商部门行政职权及法定义务等方面对互联网广告的性质、主体、行为、罚则等作出科学全面规定，是对新《广告法》的细化，也是对我国互联网广告行业发展的诸多创新的积极回应，背后体现了促进产业健康发展和消费者权益保护的平衡，是首部全面规范互联网广告行为的部门规章，对未来有深远意义。

新规定1：互联网广告的含义 第三条  本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。 　　前款所称互联网广告包括： 　　（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告； 　　（二）推销商品或者服务的电子邮件广告； 　　（三）推销商品或者服务的付费搜索广告； 　　（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定； 　　（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。

《办法》明确了一个误区，即付费搜索广告不再限于传统的通用搜索引擎广告，还包括电子商务平台中垂直搜索的付费搜索广告。例如，消费者日常生活中接触到的淘宝、京东等电商平台的“掌柜热卖”、“HOT”、“商品精选”等都将被纳入付费搜索广告的范围。而对于搜索引擎的概念，除了我们常见的网页搜索引擎外，还有行业垂直搜索引擎。通用网页搜索引擎即百度搜索、谷歌搜索、搜狗搜索、360搜索等各大搜索引擎网站；行业垂直搜索引擎是应用于某一个行业或专业的搜索引擎，是搜索引擎的延伸和应用细分化，例如针对网上购物领域的购物搜索引擎，设立在网络交易平台内部的购物搜索引擎，以及设立在信息交流平台内部的检索系统等。 互联网广告的类型.doc

含有链接的图片广告 含有链接的文字广告（文字链广告）

含有链接的文字广告 含有链接的视频广告

电子邮件广告 指通过互联网，用电子邮件发送到消费者邮箱里的广告。电子邮件广告是互联网广告中出现较早的一种重要类型，具有针对性强、信息量大的特点。

推销商品或者服务的付费搜索广告 （1）既包括专门提供网页搜索引擎服务的搜 索服务平台所提供的付费搜索广告；也包含提供行 业内垂直搜索服务的一些电子商务平台、应用软件 所提供的付费搜索广告。 （2）不是所有的付费搜索结果都是广告，只有 那些符合“直接或者间接推销商品或者服务”的广 告特征的搜索结果，才是付费搜索广告。 （3）同时，不是所有的可以链接到广告的搜索 结果都是付费搜索广告。用户输入关键词通过自然 搜索搜到的结果，即使是一个互联网广告，也不属 于本条规定所指的由搜索服务提供者所提供的付费 搜索广告。

搜索服务平台中的付费搜索广告

搜索服务平台中的付费搜索广告

搜索服务平台中的付费搜索广告

行业内垂直搜索服务的一些电子商务平台、应用软件所提供的付费搜索广告

行业内垂直搜索服务的一些电子商务平台、应用软件所提供的付费搜索广告

行业内垂直搜索服务的一些电子商务平台、应用软件所提供的付费搜索广告

行业内垂直搜索服务的一些电子商务平台、应用软件所提供的付费搜索广告

推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定。（难点） （1）电子商务平台上的商业性展示中所含有的广告， （2）广告主通过自有互联网媒介发布的商业性展示中的广告。 对商业性展示中的广告，必须综合考虑以下两个方面： （1）不是所有的信息都是广告。 例如，经营者依法必须向消费者提供的信息 （详见《释义》第20-22页） （2）广告中含有虚假信息的责任。《广告法》第二十八条的规定与前段所说的互联网上信息不都是广告并不矛盾。广告中可能含有商品的性能、功能、……等信息如果与实际不符，将对受众（消费者）造成实质性的损害，具有较大的社会危害性，是要承担虚假广告的责任的，这也是广告监管执法工作的重点。

《网络交易管理办法》 （2014年3月15日起施行 ） 第十一条 网络商品经营者向消费者销售商品或者提供服务，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、支付形式、退换货方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息，采取安全保障措施确保交易安全可靠，并按照承诺提供商品或者服务。

《网络食品安全违法行为查处办法》 （2016年10月1日起施行 ） 第十七条　入网食品生产经营者不得从事下列行为： 　　（一）网上刊载的食品名称、成分或者配料表、产地、保质期、贮存条件，生产者名称、地址等信息与食品标签或者标识不一致； 　　（二）网上刊载的非保健食品信息明示或者暗示具有保健功能；网上刊载的保健食品的注册证书或者备案凭证等信息与注册或者备案信息不一致； 　　（三）网上刊载的婴幼儿配方乳粉产品信息明示或者暗示具有益智、增加抵抗力、提高免疫力、保护肠道等功能或者保健作用； 　　（四）对在贮存、运输、食用等方面有特殊要求的食品，未在网上刊载的食品信息中予以说明和提示； 　　（五）法律、法规规定禁止从事的其他行为。

　第十八条　通过第三方平台进行交易的食品生产经营者应当在其经营活动主页面显著位置公示其食品生产经营许可证。通过自建网站交易的食品生产经营者应当在其网站首页显著位置公示营业执照、食品生产经营许可证。 　　餐饮服务提供者还应当同时公示其餐饮服务食品安全监督量化分级管理信息。相关信息应当画面清晰，容易辨识。 　　第十九条　入网销售保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉的食品生产经营者，除依照本办法第十八条的规定公示相关信息外，还应当依法公示产品注册证书或者备案凭证，持有广告审查批准文号的还应当公示广告审查批准文号，并链接至食品药品监督管理部门网站对应的数据查询页面。保健食品还应当显著标明“本品不能代替药物”。 　　特殊医学用途配方食品中特定全营养配方食品不得进行网络交易。

图中宣称陶瓷刀多种用途 的展示，属于推销商品的 信息，是互联网广告 而陶瓷刀使用指南是经营 者应当提供给消费者的、 关于商品正确使用方法的 信息，不属于互联网广告。 陶瓷刀——推销商品或者服务的商业性展示中的广告

推销商品或者服务的商业性展示中的广告 （本图中圈出的位置属于商品广告，而下方关于手机产品参数的信息不属于广告

推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；

《中华人民共和国国徽法》第十条  国徽及其图案不得用于：         （一）商标、广告；         （二）日常生活的陈设布置；         （三）私人庆吊活动；         （四）国务院办公厅规定不得使用国徽及其图案的其他场合。 《中华人民共和国国旗法》第十八条  国旗及其图案不得用作商标和广告，不得用于私人丧事活动。 

互联网广告与非广告信息的区分 《暂行办法》对于这个问题，在第三条第二款第（四）项中作了 概括性的表述。这样的表述有复杂的原因。原因之一，就是对于 这个问题，广告学研究和广告法律研究都不够充分，实践积累也 不多。这个问题在传统广告活动中并不突出，但在互联网时代， 这个问题变得明显、突出了。 今后的广告监管执法实践中，这个问题可能在某些具体产品服 务的领域变得现实而且迫切，例如，1.法律、行政法规禁止生产 销售的产品服务和禁止做广告的产品服务；2.处方药；3.烟草； 4.“母乳代用品”……等等。在下一章将要简述的内容中，也会 广泛涉及这个问题。而这个问题的真正解决，有赖于今后全国广 告监管工作中的思考研究、探索与积累。

图中医院介绍自己提供的服务的信息，是保障消费者知情权的 基本信息，一般不宜认定为推销商品或者服务的广告信息。但 是，如果信息虚假、又符合《广告法》第二十八条规定呢？

图为烟草企业官网的商品信息截图，这种信息可能是消费 者判断真假商品的依据，不应认定为推销商品的广告信息

如图，第一张是广告信息，第二张是非广告信息。问题在于电商是广告 与销售合一的平台，其间必有广告与非广告信息交替出现、混杂相间的情况，如何保障未经审查批准的不正当的内容，不会混在非广告信息中， 使广告审查制度在电商领域不至成为名存实亡的“马奇诺防线”呢

新规定2：影响网络正常使用情形 第八条  利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。 　　不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容。 （点击观看、点击下载链接广告） 　　未经允许，不得在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接。

新规定3：完善广告主义务规定 广告主发布互联网广告需具备的主体身份、行政许可、引证内容等证明文件，应当真实、合法、有效。 第十条  互联网广告主应当对广告内容的真实性负责。 　　广告主发布互联网广告需具备的主体身份、行政许可、引证内容等证明文件，应当真实、合法、有效。 　　广告主可以通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告，也可以委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告。 　　互联网广告主委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告，修改广告内容时，应当以书面形式或者其他可以被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者、广告发布者。 互联网广告主修改广告内容时应履行通知的义务.doc

新规定4：谁是发布者 第十一条  为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。

本条确定互联网广告发布者的规定，可以粗略概括为“两种行为”、“一种能力”。 “两种行为”即“推送”、“展示”，是外在表现，二者至少居其一； “一种能力”即“能够核对广告内容、决定广告发布”，是对其行为能力、责任能力的内涵、特征的描述。

避风港原则 避风港条款最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案） 。最早适用于著作权领域，后来由于网络中介服务商没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。所以，采取“通知+移除”规则，是对网络中介服务商间接侵权责任的限制。大意即“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。”

中国对于“避风港原则”的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。《条例》分别针对提供网络自动接入或传输服务提供者、提供网络自动存储服务提供者、提供信息存储空间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等ISP在什么条件下可以免责，能够享受避风港待遇作出了规定，详细规定和条件可以参看《条例》第20、21、22、23条相关规定 。

“避风港”原则正提供这样一个港湾。由于网络监控的困难，在实践中很难鉴别哪篇文章是侵权，哪篇博客实际是别人的文章。具体来讲，在特殊情况下，如技术、信息海量、不能主观意志情况下，给一个豁免。如果出现这种问题网络运营商的义务只有把这些东西及时拿掉，同时提供这些侵权人的信息来源给权利人，一般都规定这样的责任。但如果违反这个底线，责任可能要加深一步，或许承担赔偿责任 。

红旗原则 “红旗”原则是“避风港”原则的例外适用，红旗原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的 。

“红旗原则”最早规定在1998年美国版权法修正案中，中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。该条例中规定，网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在，才能获得“避风港原则”的庇护 。 不论“避风港原则”还是“红旗原则”，是一个问题的两个方面，其中避风港原则应该是一般原则，而“红旗原则”是其特例。也就是说，在一般情况下，互联网服务提供商不应该为相关用户在该技术平台上的行为承担责任，但是，在侵权行为非常明显，而网络服务提供商仍然睁一眼闭一眼，甚至故意默认和纵容侵权行为的发生时，互联网服务提供商才应该为此承担责任。

新规定5：程序化购买 第十三条  互联网广告可以以程序化购买广告的方式，通过广告需求方平台、媒介方平台以及广告信息交换平台等所提供的信息整合、数据分析等服务进行有针对性地发布。 　　通过程序化购买广告方式发布的互联网广告，广告需求方平台经营者应当清晰标明广告来源。

“程序化购买”是互联网广告特有的一种经营模式，俗称“广告联盟”，可通过信息技术自动完成广告采买及广告投放。 “广告联盟”通常分为“流量平台”（广告位供应方）、“广告主平台”（广告需求方）以及中间的结算方三类。广告主通过结算方实时竞价购买流量平台的广告位，每个环节只有几十到一百毫秒的处理时间。 常见的“广告联盟”有百度联盟、搜狗联盟、淘宝联盟、京东商城销售联盟、广点通联盟等。

上两图为比较典型的程序化购买模式的互联网广告。某网站为一些程序化购买 模式的广告提供了展示服务，广告内容根据不同消费者的浏览习惯而不断变化， 网站本身不具备核对广告内容、决定某个具体的广告发布与否的权利，因此网站 不是真正意义上的互联网广告发布者，而那些向网站推送了广告，并且对广告内 容具备核对能力的广告需求方平台才是这类广告真正的广告发布者。

程序化购买中的主体地位 第十四条  广告需求方平台是指整合广告主需求，为广告主提供发布服务的广告主服务平台。广告需求方平台的经营者是互联网广告发布者、广告经营者。 　　媒介方平台是指整合媒介方资源，为媒介所有者或者管理者提供程序化的广告分配和筛选的媒介服务平台。 　　广告信息交换平台是提供数据交换、分析匹配、交易结算等服务的数据处理平台。

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程序化购买各平台方的义务 第十五条  广告需求方平台经营者、媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台的成员，在订立互联网广告合同时，应当查验合同相对方的主体身份证明文件、真实名称、地址和有效联系方式等信息，建立登记档案并定期核实更新。 　　媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台成员，对其明知或者应知的违法广告，应当采取删除、屏蔽、断开链接等技术措施和管理措施，予以制止。 首提广告程序化购买20160720.doc

本条是对广告联盟相关主体的合同查验义务和 对违法广告注意义务的规定。 1.查验合同相对方信息的义务。通过程序化 购买方式发布广告的互联网广告活动中，所 有的参与方主体都应当订立书面合同，尽到 查验、登记合同相对方（即与自己交易的上、 下游的主体）真实信息的义务。并且建立登 记档案定期核实更新。这样规定，是为了确 保整个程序化购买广告的经营链条清晰、可 追溯；同时，也为了减轻各方主体的负担， 并不要求查验合同相对方以外主体的相关信 息。

违法广告注意义务。除了要承担互联网广告发布者或者 广告经营者义务的广告需求方平台以外，其他程序化 购买广告方式的参与方都负有在明知或者应知广告违 法时予以制止的义务。可以采取的制止方式包括：删 除、屏蔽或者断开链接等技术措施和管理措施。 在互联网广告领域执法实践中可以结合一些情形来 判断媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以 及媒介方平台成员是否处于明知或者应知的状态，例 如： 工商行政管理等监管部门通知其某广告属于违法的； 消费者组织发出通知书函或者广告行业组织发出预 警提示，且有违法证据证明的； 或者违法广告明显程度很高等情形。

媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台的成员（以下简称“三类主体”）的法律身份。 第十四条明确规定了“广告需求方平台的经营者是互联网广告发布者、广告经营者”，但未涉及媒介方平台、广告信息交换平台的此类身份问题。而在第十五条对于三类主体的义务规定中，没有广告经营者、广告发布者都负有的法定的广告审查义务。 综合分析解读上述条款的结论是，这三类主体不是广告经营者、广告发布者，也不属于广告活动主体，而是一般商事活动主体。这个问题在实际工作中具有重要的现实意义： （1）三类主体不是广告活动主体，在监管执法方面，与广告活动主体有何区别?以往广告监管工作中，这方面的积累并不丰富。 （2）管辖。对这三类主体，应当依据《行政处罚法》由其所在地工商机关管辖，依照《暂行办法》第二十六条处罚。

新规定6：不正当行为禁制 第十六条 互联网广告活动中不得有下列行为： 第十六条  互联网广告活动中不得有下列行为： 　　（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施； 　　（二）利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告； 　　（三）利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值，诱导错误报价，谋取不正当利益或者损害他人利益。 细化了互联网广告中的不当行为.doc

中华人民共和国反不正当竞争法 （修订草案送审稿） 第十三条 　经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：       （一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；       （二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；       （三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；       （四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。

新规定7：管辖原则 第十八条  对互联网广告违法行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理部门管辖。广告发布者所在地工商行政管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理部门处理。 　　广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。 　　对广告主自行发布的违法广告实施行政处罚，由广告主所在地工商行政管理部门管辖。 （方便管辖，便于及时制止违法方法发布）

对此，《暂行办法》上述现行规定做了适当补充。 立法背景 2007年9月发布的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（工商总局第28号令）第八条规定，对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关对异地广告主、广告经营者同案（并案）管辖。 互联网广告的发展使人们认识到，上述管辖分工与互联网广告的实际情况并不适应。1.当时人们认为互联网广告发布者就是互联网企业经营者，这当然不正确；2.大多数互联网广告是广告主自行发布，并不存在人们原以为不可或缺的广告发布者；3.对于互联网广告高度分散化、碎片化以及由此造成的案件数量缺乏预估，如果互联网广告监管执法在全系统大面积启动，这种单一的管辖模式将难以适应，很可能造成执法任务严重的畸轻畸重。 对此，《暂行办法》上述现行规定做了适当补充。

条款解读 互联网广告违法行为的管辖权主要分为三个层次： （一）广告发布者所在地管辖。本条第一款重申了28号令）中确定的管辖原则。 （二）广告主所在地、广告经营者所在地管辖。 互联网发布链条长、广告资源碎片化，互联网广告的精准化投放令不同的互联网用户同一时间在同一网站同一位置看到的都是不同的广告，确定这样的管辖权原则，有利于切断互联网广告的发布链条，在一处违法被查，就可以通知广告主或者广告发布者、为广告提供服务平台的互联网信息服务提供者将违法广告删除、屏蔽或者断开链接，有利于更彻底地全网清扫干净，提高监管执法的效率。

（三）广告主自行发布广告的，由广告主所在地管辖。在互联网广告中，有海量的互联网广告是由广告主在自设网站或者其拥有合法使用权的互联网媒介上自行发布的，这一部分广告出现违法，应当由互联网广告的广告主所在地管辖。这样规定，体现的是《行政处罚法》规定的违法行为发生地管辖原则，同时也有利于属地工商部门对辖区内的企业经营行为加强全方位的监管执法，其中包括广告活动。 （这有可能是未来互联网广告的主要管辖方式）

《暂行办法》未规定或者没有明文规定的管辖问题 １.对互联网信息服务提供者的管辖。《广告法》第四十五条和《暂行办 法》第十七条所称的互联网信息服务提供者，不是广告活动主体。对其 管辖，可以适用的，只有《行政处罚法》第二十条“违法行为发生地” 的管辖原则。实际情况中，互联网信息服务提供者违反上述规定的违法 （“不作为”）行为，是发生在其住所所在地，即应由所在地工商部门 管辖。 这样解释，是按照“公权必须明示”的标准，做出以下排除性的分析： 一是《暂行办法》没有规定，无可适用；二是上述《工商行政管理行政 处罚程序规定》第八条关于将广告主、广告经营者与广告发布者同案 （并案）管辖的原则中，也没有将此原则扩大到其他主体的表述，也不 宜适用；三是从《广告法》的规定与原则精神看，没有将互联网信息服 务提供者与广告活动主体同案查处的直接或者间接的表述，不能作为下 位法援引的依据。 根据以上分析，各地工商机关查处涉嫌违法的互联网广告的广告主、广 告经营者、广告发布者时，不宜对非本辖区的互联网信息服务提供者实 行管辖或同案管辖。

2、广告联盟中媒介方平台经营者、广告信息交换平 台经营者以及媒介方平台成员的管辖问题。 我们仍然采用前述分析、排除的方法。一是按照前述对上述三 类主体的分析，他们都不是广告活动主体。《暂行办法》第十八条 未规定对其管辖或者参照的原则，不能适用；二是与前述互联网信 息服务提供者管辖问题相同的道理，28号令第八条也不宜适用；三 是《广告法》更无此类规定与原则表述，也不能作为依据。 综上，对三类主体违反《暂行办法》第十五条规定的问题，只 能适用《行政处罚法》第二十条“违法行为发生地”管辖原则。 如果没有其它具体确定的证据，“违法行为发生”应当认定为 企业登记注册的住所。因此，应当由其所在地工商部门管辖，依照 《暂行办法》第二十六条处罚。 72

新规定8：证据规定补充 第十九条 工商行政管理部门在查处违法广告时，可以行使下列职权： （一）对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查； 第十九条  工商行政管理部门在查处违法广告时，可以行使下列职权： 　　（一）对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查； 　　（二）询问涉嫌违法的有关当事人，对有关单位或者个人进行调查； 　　（三）要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件； 　　（四）查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和互联网广告后台数据，采用截屏、页面另存、拍照等方法确认互联网广告内容； 　　（五）责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告。 　　工商行政管理部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当协助、配合，不得拒绝、阻挠或者隐瞒真实情况。

第二十条 工商行政管理部门对互联网广告的技术监测记录资料，可以作为对违法的互联网广告实施行政处罚或者采取行政措施的电子数据证据。 第二十条  工商行政管理部门对互联网广告的技术监测记录资料，可以作为对违法的互联网广告实施行政处罚或者采取行政措施的电子数据证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年2月4日起施行） 第一百一十六条  视听资料包括录音资料和影像资料。 电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。 存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 （2002年10月1日起施行 ） 第十二条根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求： （一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件； （二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等； （三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

关于网络广告证据的固定问题 鉴于网络广告内容的无纸化特征，其电子文档可以任意修改，不留痕迹，一旦案发，当事人可能在网上将违法内容删除，所以工商部门必须在证据尚未灭失的情况下进行电子证据的保存、并通过当事人确认或公证机关公证后，才能确定电子证据，并将电子证据与询问笔录等其他传统书面证据结合起来。

互联网广告取证的路径： 具体取证方法：打开网页——点右键——点属性—出现属性框并拖到网页空白处—按下Ctrl键（控制）同时按下PrtSc键（印屏幕）——点开始—点程序——点附件——点画图——点编辑 ——点粘帖——点另存为输入文件名。

尚待解决的问题 例，对于不能一键关闭、或者“以欺骗方式诱使用户点击广告内容”的如何提取有效证据？

新规定9：处罚规定补充 第二十四条  违反本办法第八条第一款规定，利用互联网发布广告，未显著标明关闭标志并确保一键关闭的，依照广告法第六十三条第二款的规定进行处罚；违反第二款、第三款规定，以欺骗方式诱使用户点击广告内容的，或者未经允许，在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接的，责令改正，处一万元以上三万元以下的罚款。

第二十六条  有下列情形之一的，责令改正，处一万元以上三万元以下的罚款： 　　（一）广告需求方平台经营者违反本办法第十三条第二款规定，通过程序化购买方式发布的广告未标明来源的； 　　（二）媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台成员，违反本办法第十五条第一款、第二款规定，未履行相关义务的。

新规定10：实施时间 第二十九条  本办法自2016年9月1日起施行。

重申、明晰《广告法》规定的条文 第二条 利用互联网从事广告活动，适用广告法和本办法的规定。 第二条  利用互联网从事广告活动，适用广告法和本办法的规定。 第四条  鼓励和支持广告行业组织依照法律、法规、规章和章程的规定，制定行业规范，加强行业自律，促进行业发展，引导会员依法从事互联网广告活动，推动互联网广告行业诚信建设。

第七条 互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。 付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。 第五条  法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得在互联网上设计、制作、代理、发布广告。 　　禁止利用互联网发布处方药和烟草的广告。 　　第六条  医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告，未经审查，不得发布。 　　第七条  互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。 　　付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。 ——（颜色或者字体要变化、最好固定位置、不小于标题或广告主题字号）

第九条  互联网广告主、广告经营者、广告发布者之间在互联网广告活动中应当依法订立书面合同。 第十二条  互联网广告发布者、广告经营者应当按照国家有关规定建立、健全互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度；审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息，建立登记档案并定期核实更新。 　　互联网广告发布者、广告经营者应当查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得设计、制作、代理、发布。 　　互联网广告发布者、广告经营者应当配备熟悉广告法规的广告审查人员；有条件的还应当设立专门机构，负责互联网广告的审查。

第十七条  未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。 第二十一条  违反本办法第五条第一款规定，利用互联网广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的，依照广告法第五十七条第五项的规定予以处罚；违反第二款的规定，利用互联网发布处方药、烟草广告的，依照广告法第五十七条第二项、第四项的规定予以处罚。 　　第二十二条  违反本办法第六条规定，未经审查发布广告的，依照广告法第五十八条第一款第十四项的规定予以处罚。 　　第二十三条  互联网广告违反本办法第七条规定，不具有可识别性的，依照广告法第五十九条第三款的规定予以处罚。

第二十五条  违反本办法第十二条第一款、第二款规定，互联网广告发布者、广告经营者未按照国家有关规定建立、健全广告业务管理制度的，或者未对广告内容进行核对的，依照广告法第六十一条第一款的规定予以处罚。 第二十七条  违反本办法第十七条规定，互联网信息服务提供者明知或者应知互联网广告活动违法不予制止的，依照广告法第六十四条规定予以处罚。 第二十八条  工商行政管理部门依照广告法和本办法规定所做出的行政处罚决定，应当通过企业信用信息公示系统依法向社会公示。 （上述14个条文属于重申、明晰性规定）

《办法》仅是对互联网广告的一些特殊性作规制，主体、重心还在《广告法》 《暂行办法》第二条  利用互联网从事广告活动，适用广告法和本办法的规定。 《广告法》第四十四条 利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。     利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。

执法注意1：一事须再罚 情节严重的违法广告发布行为，除工商部门处罚外，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请； 医疗机构有前款规定（即发布虚假广告）违法行为，情节严重的，除由工商行政管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。 公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者，明知或者应知广告活动违法不予制止的，由工商行政管理部门处罚外，情节严重的，由有关部门依法停止相关业务。

两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的 关于如何认定广告主及与多次广告违法行为问题的答复 工商广字【2008】89号 深圳市工商行政管理局： 你局《关于如何认定广告主及违法房地产广告法律适用问题的请示》（深工商广字【2008】4号）收悉。经研究，答复如下： 依据《广告法》第二条规定，为推销自己的商品或者服务，进行广告宣传的法人、其他经济组织或者个人，应当认定为广告主。 在广告行政执法工作中，对在不同媒体发布违法内容相同的广告，或者在同一媒体发布违法内容不同的广告的行为，均应认定为数个广告违法行为。 2008年5月6日

广播电台、电视台、报刊音像出版单位发布违法广告，或者以新闻报道形式变相发布广告，或者以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告，工商行政管理部门依照本法给予处罚的，应当通报新闻出版广电部门以及其他有关部门。新闻出版广电部门以及其他有关部门应当依法对负有责任的主管人员和直接责任人员给予处分；情节严重的，并可以暂停媒体的广告发布业务。

新闻出版广电部门以及其他有关部门未依照前款规定对广播电台、电视台、报刊音像出版单位进行处理的，对负有责任的主管人员和直接责任人员，依法给予处分。

执法注意2：适用部门规章需谨慎 今年3月15日生效的《立法法》修订决定 《立法法》第八十条第二款：部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责 医疗广告管理办法2006.doc

《立法法》第七十三条第二款： 除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止

执法注意3：商品、服务信息与实际不符构成虚假广告，但有前提 第二十八条第二款第二项： 商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的 20150423 171.jpg IMG_2305.JPG IMG_0024.jpg IMG_0142.jpg IMG_0131.jpg

注意4：广告违法处理力求全面 发现违法可能造成严重后果的要及时责令暂停发布，减少受骗— 止损是第一位的！ 发现违法可能造成严重后果的要及时责令暂停发布，减少受骗— 止损是第一位的！ 要根据线索分头追查广告主、广告经营者、广告发布者——监测常只发现其一 要从已发现违法的广告媒介着手追查其他发布媒介、形式、时点——通常情况下广告发布不会仅限于单一媒介、形式、时点 遇上一事须再罚情形要记得通报其他执法机关 涉嫌犯罪坚决移送

注意5:“消除影响”处理方式适用 依据我国1994年《广告法》第37条的规定，工商机关在查处虚假广告案件时，除适用责令停止发布广告、处以罚款、没收广告费用等行政处罚措施外，还应责令广告主以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响。 新《广告法》第五十五条、第五十八条将公开更正消除影响简化为了消除影响，但实质含义没有改变。

注意6：行政处罚主观要件 第五十五条第三款：广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款， ……  第五十八条 第三款： 广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款， ……（违反禁止性准则、审查规定的） 第五十九条 第二款：广告经营者、广告发布者明知或者应知有前款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门处十万元以下的罚款。 （违反普遍准则） 原《广告法》——负有责任的广告经营者、广告发布者

注意7：没有行政处罚规定的条文 第30条、31条、32条、33条、36条 第六十九条 广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：     （一）在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；     （二）假冒他人专利的；     （三）贬低其他生产经营者的商品、服务的；     （四）在广告中未经同意使用他人名义或者形象的；     （五）其他侵犯他人合法民事权益的。

谢谢大家！ 联系电话：89662089