简评中华人民共和国劳动合同法 Comments on the evolution of China Labor Contract Law 唐鑛 博士 Dr.TangKuang  Rm 322, Cherry Emerson Building.GT

第一个问题 立法背景 第二个问题 立法进程 第三个问题 不同的声音 第四个问题 进一步讨论

第一个问题 立法背景 Background

立法背景 中国经济高速发展30年： 成就与问题并存！ 政府的基本政策： 稳定压倒一切！ 胡、温这届政府的执政理念： 和谐发展、和谐社会！

劳动市场上的具体问题 劳动市场上书面合同签约率非常低； 绝大部分劳动合同都是短期合同； 劳动合同本身非常不合理； 劳动合同争议和纠纷、劳动合同的监管非常不到位； 集体谈判、协议工资的执行基础非常薄弱，对农民工来讲经常发生不能按时拿到工资，甚至在用工结束拿不到工资的现象。 (几个数据和案例） 20%私营企业签订书面合同； 2005年超过12％的中国工人收入低于最低工资标准； 2004年农民工被拖欠的工资超过120亿美元；

矿难 统计数据（2003年） 2003年，全国煤矿发生伤亡事故4 143起，死亡6 434人，分别占全国工矿企业死亡事故起数的26.56%和死亡人数的37.16%，占全国矿山死亡事故起数的64.47%和死亡人数的69.00% 2003年，全国煤矿的百万吨死亡率为3.71。其中：国有重点煤矿百万吨死亡率1.07；国有地方煤矿3.00；乡镇煤矿7.61。国有重点、国有地方、乡镇煤矿百万吨死亡率之比约为1:2.83:7.1。 2003年，国有煤矿全年共发生重大事故64起、死亡285人。其中：国有重点煤矿29起、死亡151人；国有地方煤矿发生35起、死亡134人。 2003年，国有煤矿特大事故全年共发生15起、死亡243人。其中：国有重点煤矿发生特大事故9起、死亡133人；国有地方煤矿发生6起、死亡110人。

主要采煤国家2003年百万吨死亡率对比图

劳动争议 日益增多 从1994年到2002年8年间全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件平均每年增长34.09%； 劳动争议 日益增多 从1994年到2002年8年间全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件平均每年增长34.09%； 2005年全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件300，000起； 涉及人数每年递增31.63%； 集体劳动争议平均年增长率也达到31%； 劳动合同法颁布前后，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件出现“井喷”现象；

从引发劳动争议的原因来看

从发生争议的企业类型来看

立法目的 保护劳动者 建立长期的稳定的和谐的劳动关系

第二个问题 立法进程 The Evolution

立法进程 1994年，通过了中华人民共和国劳动法； 随后又颁布了集体合同条例； 2003年，启动了关于劳动合同法的前期调研； 2005年2月，中华人民共和国劳动合同法正式列入当年立法规划；

立法进程 2005年10月，国务院原则通过了劳动合同法草案； 2005年12月，劳动合同法草案正式提交给全国人大法制委员会审阅； 2006年1月，全国人大法制委员会对草案进行了第一次审阅和讨论； 2006年3月20日，国务院法制办公室就该草案向全社会公开征求意见； 在一个月之内就征集到19万多条意见，矛盾非常尖锐； 面对这种局面，国务院法制办公室和劳动部门在全国开展了广泛而深入的调研；民间也开展了相关的研究工作；劳动合同法前后进行了4次修订； 世界范围的关注！ 黑砖窑事件！

世界范围的关注！ 以General Electric ,Procter&Gamble, Ericesson, Google, Intel, Nokia, Shell, Tesco, Microsoft,At&T,Carrefour, UPS and Wal-Mart为代表的跨国公司公开抵制和反对劳动合同法，甚至威胁，如果通过该法，他们将从中国撤资； 他们的代表就是（global sweatshop lobby)： The American Chamber of Commerce in Shanghai ； The US-China Business Council ； The European Union Chamber of Commerce 2006年12月，草案修订版向社会公开，很多保护劳工的条款被弱化甚至被删减； 世界范围内的人权组织、劳工组织开始作出反击， Nike and the EU Chamber of Commerce 最终公开表明他们对中国劳动合同法的支持； 美国国会中的部分民主党议员公开对跨国公司的行为表示关注； 中国国内，中华全国总工会也扮演了重要的角色，一些曾经没有的内容在全总的参与下也加入了将颁布的法案之中；

黑砖窑事件！ 2006年3月，河南淅川人衡庭汉承包王兵兵的砖厂后，伙同其妻子杨小兰、妹妹衡某、弟弟衡庭军专门在湖北、西安 、陕西渭南和山西运城一带以坑蒙拐骗的手段，引诱智障人员和流浪人员到此打工，然后采取暴力手段胁迫他们进行超强度劳动，疯狂榨取受害人的血汗，非但不给丝毫报酬，甚至没有给予基本的生存条件。 衡庭汉雇用赵延兵、周学平、陈志明、刘东生四人与其子衡名扬充当打手。 工人们被拘禁在工棚内，每天早上天亮就开锁让工人干活，直到深夜又锁回工棚，工人的大、小便都在工棚内，中间三顿饭不到1个小时的时间，平时吃饭、上厕所都有专人看管，干活稍慢就惨遭毒打，许多人身上都有不同程度的伤痕。 2007年7月17日15时，山西省高级人民法院副院长刘冀民介绍，被告人衡庭汉被判处无期徒刑。

立法进程 2007年6月29日，十届全国人大法制委员会第28次会议表决通过了中华人民共和国劳动合同法； 中华人民共和国劳动合同法从2008年1月1日正式生效； 国务院2008年9月18日正式颁布中华人民共和国劳动合同法实施条例 ，该条例从颁布之日起执行；

第三个问题 不同的声音 The Arguments

雇主的反弹！ 对劳动合同法草案和正式法案进行比较，我们发现立法的宗旨已经从“对合同双方的双保护”演变为“只对劳动者进行单保护”； 在劳动合同法即将生效的这段时间里，企业界强烈表达了他们对该法案将大大增加用工成本的担心; 雇主们强烈抱怨劳动合同法将把今天的中国从新变回到以前搞的社会主义计划经济时代，“大锅饭”和“铁饭碗”又回来了; 2007年6月底，LG电子（中国）公司在总部和全国各地分公司大量裁减5至9年的老员工，其中成都分公司的裁员规模达到20％。 2007年10月22日，沃尔玛全球采购中心全球裁员200余名，其中在中国深圳、上海、莆田、东莞的四个分部，总计将裁掉约100人。 2007年12月，华为公司让7千多员工终止原有雇佣合同，从新签订新劳动合同，意图利用新法案的漏洞规避劳动合同法；

华为辞职门事件回放 华为、联想、万科 时间：2007年9月底以来； 辞职者：在华为工作满8年以上(即1999年前入职)员工； 方式：自愿辞职，竞争上岗 补偿方案：“N+1”模式，虚拟受限股资格保留； 从新上岗员工签订1－3年的劳动合同； 废除现行的工号制度，所有工号重新排序； 华为有5100余名工作满8年的老员工，相继向公司提交请辞自愿离职； 11月上旬，媒体曝光，引起轩然大波！ 华建敏秘书长，劳动部部长严重关注！ 华为技术有限公司回应，只是公司正常的人力资源调整； 广东省劳动部门和全国总工会对华为事件进行了调查； 11月9日广东省总工会主要负责同志约见华为公司高级副总裁； 11月10日，华为公司已经中止部分员工辞职再竞岗工作，近期筹备召开职工代表大会，对原已制定的直接涉及员工利益的暂行规定，提交职代会审议。

经济学家的声音 经济学家张五常： 新法将把改革开放30年取得的成果毁于一旦；他说新法将使得雇主的用工需求大幅下降，失业率必将上涨。良法恶果! 王一江教授建议中小企业免于劳动合同法的制约；

法学家的声音 法学家们的异议也很激烈，形成海派和京派两大阵营； 海派代表董宝华教授认为劳动合同法将大幅增加雇主用工成本；该法关于员工解雇的严格限制将对企业的人力资源管理和优化配置产生极大的负面作用； 他进一步指出该法缺乏实际执行的可能性，很可能成为一部观赏法而被束之高阁。

立法部门的声音 立法部门和指出“单保护”的学者们坚持认为随着该法的执行生效，中国劳动市场将建立起一种长期稳定和谐的劳资关系，雇主的用工需求也不会受到根本的影响。 不是增加用工成本的问题，是以前的成本就不合理！ 不是修改法案的问题，首先是执行法律的问题！ 不是合同本身的问题，首先是签约率的问题！

第四个问题 进一步讨论 Further discussion

进一步的讨论 新法将产生什么影响？ 劳动合同法不同版本之间的文字变化如何反映立法理念的变化？ 劳动合同法将如何影响雇主的用工成本？

法案不同版本的比较 规章制度制定和修改条款的变化 事实劳动关系转化为无固定期限劳动合同的变化 对劳动关系或劳动合同理解的条款变化 试用期条款的变化 服务期条款变化 竞业限制条款的变化 试用期解除劳动合同的变化 裁员规定的变化 仲裁诉讼选择条款的变化 劳务派遣条款的变化 民主力量的限制 违法担保处罚条款的变化 外国代表机构适用法律的变化 新旧法衔接的变化 劳动关系跨越新旧法的经济补偿计算方法的变化

一、规章制度制定和修改条款的变化 《草案》第五条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告。 《正式稿》规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

二、事实劳动关系转化为无固定期限劳动合同 《草案》第九条第二款规定： 已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。 《正式稿》第十四条第三款： 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同； 本条并无变化： 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

三、对劳动关系或劳动合同理解的条款变化 《草案》第九条规定：用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。 第十条规定：用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的，应当按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。 《正式稿》删除了上述条款，对此没有任何规定。

四、试用期条款的变化 《草案》第十三条规定： 劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月； 技术性工作岗位的试用期不得超过2个月； 高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。 《正式稿》第十九条规定： 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月； 劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月； 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 

五、服务期条款变化 《草案》第十五条规定：用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 《草案》二、三、四审稿均规定：用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。 《正式稿》第二十二条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

六、竞业限制条款的变化 《草案》第十六条规定：用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。 前款规定的竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。 劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。 《正式稿》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

七、试用期解除劳动合同的变化 《草案》二、三、四审稿规定： 劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。 《正式稿》规定： 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

八、裁员规定的变化 《草案》第三十三条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员50人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致。裁减人员时，应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。 《正式稿》第四十一条规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

九、仲裁诉讼选择条款的变化 《草案》二、三、四审稿规定：用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。 《正式稿》第五十六条规定：用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

十、劳务派遣条款的变化 《草案》二审稿第五十七条规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。劳动合同到期后，无本法第三十九条、第四十条规定情形的，应当续签劳动合同。 《草案》第五十九条规定：劳动力派遣单位违反本法规定的，由劳动保障主管部门责令限期改正；情节严重的，按每一名劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。 《正式稿》第五十八条规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第九十二条：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

十一、民主力量的限制 《草案》第五十一条规定： 依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。 《正式稿》则删除该规定。

十二、违法担保处罚条款的变化 《草案》第五十四条规定： 用人单位违反本法规定，要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物或者扣押身份证等证件的，由劳动保障主管部门责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者500元以上2000元以下的标准处以罚款；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。 《正式稿》第八十四条规定： 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

十三、外国代表机构适用法律的变化 《草案》第六十四条规定： 外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构在中国境内与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，参照本法执行。 《正式稿》删除了该规定。

十四、新旧法衔接的变化 《草案》第六十五条规定： 本法施行前发生的劳动合同争议，尚未处理的，依照本法规定处理。 《正式稿》第九十七条规定： 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。

十五、劳动关系跨越新旧法的 经济补偿计算方法的变化 《草案》三审稿规定： 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限按劳动者在本单位连续工作的年限计算。 《正式稿》规定： 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

浓缩《劳动合同法》精髓 二零零八年，一月一，这部法律要实施; 履行合同按约定，足额发薪讲诚信; 完善制度好管理，民主集中要告知; 要用工，双方谈，收取财物要处罚; 签合同，应协商，书面形式来确定;　 必备条款有九项，培训保密福利待遇另约定； 试用期，有新规，今后不可再滥用;　　 违约金，有两条，培训竞业才能用;　　 想逃避，不签订，一月以后付双薪;　　 一年后，仍未签，自动视为无固定; 无固定期变化大，符合条件职工提出就签订。 履行合同按约定，足额发薪讲诚信; 如有拖欠或克扣，依法申请支付令;　　 违章指挥危害大，可以举报和批评;　　 法人换了无影响，合并分立仍履行;　 变更合同要协商，双方签字书面形式做证明。 解除合同莫随意，双方依法来办理;　　 个人解除是七项，单位解除有九种;　　 裁减人员有条件，特殊保护记心间;　 经济补偿有七类，三种终止也在内;　 解除终止按规定，违反法律双倍赔偿来弥补。

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