产业地产开发重大法律风险案例辨析 李晨 高级合伙人 大成（上海）律师事务所 2014年8月

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企业法律风险环境及现状 产业地产的法律风险环境

商品房销售法律法规目录 商品房销售法律法规目录 法律法规 部门规章 地方性法规及规章 其他 名称 颁布机构 序号 生效日期 1 2011.07.01 中华人民共和国建筑法 人大常委会 2012.03.01 建设用地容积率管理办法 住房和城乡建设部 上海市建筑消防设施管理规定 上海市人民政府 2010.11.18 最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定 最高人民法院 2 2010.12.04 价格违法行为行政处罚规定 国务院 2011.05.11 国家发展改革委办公厅关于开展商品房销售明码标价专项检查的通知 国家发展改革委办公厅 2011.07.20 上海市住房保障和房屋管理局关于加强本市商品住房销售行为监管严格执行住房限售政策等有关问题的通知 上海市住房保障和房屋管理局 2010.07.01 最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知 3 中华人民共和国侵权责任法 住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会关于加强房地产经纪管理进一步规范房地产交易秩序的通知 住房和城乡建设部等 2011.05.31 上海市住房保障和房屋管理局关于印发本市既有多层住宅增设电梯的指导意见的通知 2009.07.09 最高人民法院关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见 4 2009.05.01 中华人民共和国消防法 2011.05.01 商品房销售明码标价规定 国家发展和改革委员会 2011.05.10 上海市发展和改革委员会关于贯彻落实《商品房销售明码标价规定》的通知 上海市发展和改革委员会 2009.07.07 最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 5 2008.10.01 民用建筑节能条例 2011.04.01 房地产经纪管理办法 2011.05.09 上海市住房保障和房屋管理局、上海市工商行政管理局关于修改本市商品房销售、买卖合同示范文本条款的通知 上海市住房保障和房屋管理局等 2009.05.18 最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复 6 2008.04.01 中华人民共和国节约能源法 2011.01.26 国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知 国务院办公厅 2011.04.06 上海市公积金管理中心关于调整购买改善型第二套住房建筑面积认定标准的通知 上海市公积金管理中心 2009.05.13 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 7 中华人民共和国民事诉讼法 2010.11.04 中华人民共和国住房和城乡建设部国家外汇管理局关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知 国家外汇管理局等 2011.02.17 上海购房新政策关于本市贯彻执行住房限售等政策有关问题的通知 2006.10.23 上海市高级人民法院《关于宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》 上海市高级人民法院 8 2008.01.01 中华人民共和国企业所得税法 全国人大 2010.10.01 财政部、国家税务总局、住房和城乡建设部关于调整房地产交易环节契税个人所得税优惠政策的通知 财政部等 2011.02.10 关于进一步加强本市房地产广告管理的通知 上海市房屋土地资源管理局等 2006.04.25 上海市高级人民法院关于执行中不动产或其他财产权三次拍卖流拍后进行变卖的实施意见(试行) 9 中华人民共和国企业所得税法实施条例 2010.05.26 住房和城乡建设部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于规范商业性个人住房贷款中第二套住房认定标准的通知 上海市工商行政管理局 上海市住房保障和房屋管理局 上海市地名管理办公室关于进一步加强本市房地产广告管理的通知 上海市工商行政管理局 等 2005.12.15 上海市高级人民法院关于慎重处理房价下跌后购房人拒还贷款可能引发的诉讼案件的通知 10 中华人民共和国城乡规划法 2010.04.13 住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知 2011.01.01 上海市户外广告设施管理办法 2003.06.01 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 11 2007.10.01 中华人民共和国物权法 人大 2010.01.07 国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知 2010.10.07 关于进一步加强本市房地产市场调控加快推进住房保障工作的若干意见 1999.12.29 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一） 12 2007.08.30 中华人民共和国房地产管理法 2009.10.19 房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法 2010.09.02 上海市住房保障房屋管理局关于进一步加强房地产市场监管规范商品住房预销售行为的通知 13 2002.12.01 中华人民共和国测绘法 2008.08.26 民用建筑节能信息公示办法 2010.05.28 上海市地下空间安全使用监督检查管理规定 上海市民防办公室 14 2002.09.15 中华人民共和国商标法实施条例 2008.07.01 房屋登记办法 建设部 2010.03.16 上海市住房保障和房屋管理局关于加强新建住宅小区公建配套设施方案审核的通知 15 2001.12.01 中华人民共和国商标法 2007.01.15 信息产业部、建设部关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知 信息产业部等 2010.03.01 上海市地下空间安全使用管理办法 上海市政府 16 2000.09.01 中华人民共和国产品质量法 2006.12.29 建设部、中国人民银行关于加强房地产经纪管理规范交易结算资金账户管理有关问题的通知 建设部等 2009.09.28 关于办理房屋建筑面积预测有关问题的通知 17 2000.01.30 建设工程质量管理条例 2006.09.01 国家外汇管理局、建设部关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知 2009.09.02 关于共有建筑面积分摊中如何界定“幢”的通知 18 1999.10.01 中华人民共和国合同法 2006.07.06 关于落实新建住房结构比例要求的若干意见 2009.07.12 关于进一步加强本市高层建筑消防安全工作意见的通知 上海市公安局等 19 1998.10.01 中华人民共和国印花税暂行条例 2005.01.01 广告管理条例施行细则 国家工商行政管理总局 2009.07.01 上海市房地产登记条例 上海市人大常委会 20 1998.07.20 城市房地产开发经营管理条例 2004.07.20 城市商品房预售管理办法 上海市商品房销售方案备案管理暂行规定 21 1997.10.01 中华人民共和国契税暂行条例 2004.03.12 关于处理侵害消费者权益行为的若干规定 2009.06.12 关于贯彻实施《上海市房地产登记条例》有关问题的通知 22 1997.03.01 中华人民共和国环境噪声污染防治法 2003.05.30 房地产开发经营企业交费登记卡试行办法 发改委等 2008.11.06 上海市关于加强住宅排气道质量监督管理有关要求的通知 上海市建设工程安全质量监督总站 23 1996.10.01 中华人民共和国行政处罚法 2003.03.01 室内空气质量标准 国家质量监督检验检疫总局 2008.02.03 关于房地产开发企业因解散清算涉及名下会所及未出售车位转让有关问题的批复 24 1995.10.01 中华人民共和国担保法 2002.07.18 建设部关于印发《商品住宅装修一次到位实施导则》的通知 2008.02.01 上海市空调设备安装使用管理规定 25 1995.05.01 中华人民共和国防震减灾法 2002.07.01 室内装饰装修材料有害物质限量标准 国家质检总局等 2007.12.29 关于本市新建住宅节能省地发展的指导意见 26 1995.02.01 中华人民共和国广告法 2002.06.26 商品住宅装修一次到位实施细则 建设部住宅产业化促进中心 2007.04.19 关于修改《关于贯彻〈上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定〉的实施意见（一）》的通知 上海市房屋土地资源管理局 27 1994.01.01 中华人民共和国消费者权益保护法 2002.05.01 建设部关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知 2007.03.28 关于进一步加强本市房地产经纪管理的通知 28 1993.12.01 中华人民共和国反不正当竞争法 住宅室内装饰装修管理办法 上海市存量房经纪合同和交易合同网上备案办法 29 1989.12.26 中华人民共和国环境保护法 2002.03.25 关于进一步加强房地产广告管理的通知 上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定 30 1987.12.01 广告管理条例 2002.03.01 燃气燃烧器具安装维修管理规定 2006.08.01 上海市财政局、上海市国家税务局、上海市地方税务局关于进一步规范本市房地产交易市场税收征收管理的操作意见 上海市财政局等 31 1987.09.11 中华人民共和国价格管理条例 关于规范住房交易手续费有关问题的通知 2006.01.19 上海市房屋土地资源管理局关于印发《＜上海市新建住宅交付使用许可规定＞若干实施意见》的通知 32 1987.01.01 中华人民共和国民法通则 建设部办公厅关于印发《关于加强建筑工程室内环境质量管理的若干意见》的通知 建设部办公厅 《上海市新建住宅交付使用许可规定》若干实施意见 33 2002.02.01 全国建筑装饰装修工程量清单计价暂行办法 2006.01.01 上海市新建住宅交付使用许可规定 上海人大常委会 34 2001.12.09 建设部关于发布国家标准《住宅装饰装修工程施工规范》的通知 2005.11.25 35 2001.11.01 关于发布国家标准<建筑装饰装修工程质量验收规范》的通知 2005.11.15 上海市配套商品房和中低价普通商品房管理试行办法 36 2001.09.11 国家工商行政管理总局关于对未经竣工验收合格的商品房即交付使用违法行为法规适用问题的答复 2005.08.12 关于印发《实施[上海市房地产登记条例]的补充规定（二）》的通知 37 2001.09.04 城市房屋便器水箱应用监督管理办法 2005.06.17 上海市房地资源局关于办理结建民防工程房地产登记有关问题的通知 上海市房地资源局 38 2001.08.15 城市房地产抵押管理办法 2005.04.15 上海市房屋土地资源管理局、上海市工商行政管理局、上海市物价局关于开展房地产市场专项整治的实施意见 39 城市房地产转让管理规定 2005.01.20 上海市房屋土地资源管理局关于加强网上备案的定金合同和预(销)售合同管理的通知 40 2001.06.01 商品房销售管理办法 2004.11.25 上海市产权交易市场管理办法 41 2001.05.01 房产测绘管理办法 2004.10.15 关于规范新建商品房项目上网销售开盘日期的通知 42 2001.04.16 国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知 国家计委等 2004.08.01 上海市电梯安全监察办法 43 2001.01.09 建设部关于加强建筑装饰设计市场管理的意见 2004.07.01 上海市房地产转让办法 44 2000.09.13 建设部、国家工商行政管理局关于印发《商品房买卖合同示范文本》的通知 2004.06.24 关于印发《实施＜上海市房地产登记条例＞的补充规定（一）》的通知 45 2000.08.01 房产测量规范（部分） 国家技术监督局 2004.04.20 上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定 46 2000.06.30 房屋建筑工程质量保修办法 2004.04.02 关于印发《关于商品房定金合同网上备案的实施办法》的通知 47 2000.04.30 国家计委关于贯彻实施中介服务收费管理办法清理规范中介服务收费的通知 国家计委 2004.03.30 上海市商品房销售合同网上备案和登记办法 48 1999.12.22 中介服务收费管理办法 2003.10.01 上海市物价局关于印发《上海市房地产中介服务收费管理办法》的通知 上海市物价局 49 1999.07.05 关于推进住宅产业现代化提高住宅质量的若干意见 2003.05.01 上海市房屋土地资源管理局关于印发《上海市房屋建筑面积计算及共有建筑面积分摊规则》的通知 50 1999.07.01 商品住宅性能认定管理办法（试行） 建设部办公厅秘书处 上海市房地产登记条例实施若干规定 51 1998.12.03 房地产广告发布暂行规定 国家工商行政管理局 上海市房屋土地资源管理局关于印发《上海市房地产登记技术规定(试行)》的通知 52 中华人民共和国印花税暂行条例施行细则 财政部 上海市房屋土地资源管理局关于印发《上海市房屋建筑面积测绘成果争议处理暂行办法》的通知 53 1998.09.01 商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定 2003.04.01 上海市住宅发展局关于印发《上海市新建住宅配套建设与交付使用管理办法实施细则》的通知 上海市住宅发展局 54 中华人民共和国契税暂行条例细则 2003.03.25 关于规范商品房销售行为若干问题的通知 55 1997.04.15 家庭居室装饰装修管理试行办法 2003.01.06 关于商品房项目附属地下车库（位）租售问题的暂行规定 56 1995.12.01 商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行） 2002.10.23 上海市房屋土地资源管理局关于推行上海市商品房预订协议示范文本的通知 57 1995.09.01 全国室内装饰行业管理暂行规定 2002.10.01 上海市节能住宅建筑认定管理暂行办法 上海市建设和管理委员会 58 1994.12.01 城市房产交易价格管理暂行办法 2002.05.20 上海市建设和管理委员会、上海市住宅发展局关于《进一步加强本市新建住宅竣工备案及交付使用许可管理》的通知 上海市住宅发展局等 59 城市住宅小区竣工综合验收管理办法 2002.01.16 关于地下车库预售申请及许可证发放等有关问题的操作口径 60 1992.08.10 商品住宅价格管理暂行办法 2002.01.11 关于下发本市新建住宅菜单式全装修试点工程执行住宅建筑初装饰设计、竣工核验规定补充意见的通知 61 1987.07.01 住宅建筑设计规范（GBJ96—86） 2001.02.26 上海市房屋土地资源管理局关于规范房地产开发企业商品房预订行为的通知 62 1982.11.12 国家经济委员会基本建设办公室关于印发建筑面积计算规则的通知 国家经济委员会 2000.11.29 上海市关于严格执行商品房预售新标准的通知 63 2000.09.18 上海市人民政府关于同意调整商品房预售应达到的工程进度标准的批复 64 1999.11.22 关于禁止成套独用住房使用权买卖的通知 上海市房屋土地管理局 65 1999.03.30 上海市房屋土地管理局关于进一步规范房地产开发企业商品房交易行为的通知 66 1999.01.11 上海市《住宅装饰装修验收标准》 上海市建设和管理委员会等 67 上海市房屋售后包租试行办法 68 上海市新建外销商品房售后包租试行办法 上海市放肆产交易中心 69 上海市新建外销商品房先租后售的试行办法 70 上海市外销商品房预租试行办法 71 1997.09.26 关于加强商品房预售管理若干问题的通知 72 1997.09.01 上海市平价房价格管理暂行办法 上海市物价局等 73 1997.06.06 上海市物价局关于对《上海市物价局规范商品房销售价格行为的若干规定》的补充通知 74 上海市价格管理条例 75 1996.06.10 上海市关于规范商品房销售价格行为的暂行规定 76 1995.07.01 上海市实施《城市商品房预售管理办法》细则 上海市房地产管理局 77 上海市工商行政管理局、上海市房产管理局关于加强商品房广告管理的通知 78 1994.09.01 上海市房地产经纪人管理暂行规定 与住宅销售相关的法律规范 法律法规 32部 部门规章 62份 地方规范 85份 司法解释等 11份

案例样本：2011年、2012年、2013年最高院、全国各地高院、上海两个中院公布的案例共370个商品房买卖案例.xls 类型 数量 比例 订购协议 11 2.90% 房屋面积 14 3.80% 房屋质量 49 13.20% 购房人逾期不付款 17 4.60% 广告 合同缺陷 27 7.30% 举证 6 1.60% 设计规划变更 28 7.60% 诉讼时效 通知 重复销售 4 1.10% 银行贷款 逾期交房和办证 129 34.90% 其他 50 13.50%

各关键模块的风险内容—以项目销售为例 1、商品房认购协议之定金没收、返还争议纠纷 2、商品房预售合同之代签、变更合同效力争议纠纷 3、商品房各类限购、限贷争议纠纷 4、商品房预售合同赠送花园、露台、车库等争议纠纷 5、非标、特殊户型之交付标准争议纠纷 6、法规、政策变更、合同约定不明之交付争议纠纷 7、因偷面积导致的民事争议、行政争议； 8、因购房人欠款、开发商催告不当、交房通知发送不当引起的纠纷 9、因房屋质量瑕疵、房屋保修、物业改造引起的纠纷 10、因样板房展示、示范区销售引起的纠纷 11、因楼书、广告、沙盘等公示内容不当或变更引起的纠纷

住宅 商业地产 产业地产 法律对各板块的监管程度 法律监管呈现：住宅>商业>产业地产

企业法律风险环境及现状 产业地产的法律风险环境

产业地产新趋势 项目取得及开发时，前期要素风险把控极为重要 法律风险剧增： 体量大、综合化、对开发的土地更谨慎 法律风险剧增： 1. 土地取得时的风险防控至关重要 2. 一二级联合开发方式的风险把控 产品设计前置化如何理解？ 产品设计前置化， 直接影响未来的收益

房地产企业主要风险模块 主要风险控制范围 总控流程 发展战略 企业文化 组织结构 授权体系 业务流程 物业 管理 项目 投资 设计 管理 采购 管理 成本 管理 工程 管理 销售 管理 支持流程 财务管理 人力资源 行政管理 信息系统

产业地产 一级市场土地取得的法律风险 1 产业地产 一、二级联动开发的法律风险 2 产业地产销售的法律风险 3

2 3 1 1 产业地产 一级市场土地取得风险 合法性风险 收益模式风险 地方政策风险 能否参与土地一级开发？ 能否从土地一级开发中分享收益？ 土地一级开发项目是否符合当地规划条件 固定比例？ 土地出让金净收益分成？ 固定收益加净收益分成？ 2 3 1 地方政策风险

产业地产 一级市场土地取得风险 1 合法性风险 能否参与土地一级开发？ 能否从土地一级开发中分享收益？ 1 13

允许企业参加一级土地开发 1 产业地产 一级市场土地取得风险 《北京市土地储备和一级开发暂行办法》 北京、 上海等 允许企业参加一级土地开发 土地储备开发坚持以政府主导、市场化运作的原则，可以由土地储备机构承担或者通过招标方式选择有相应资质等级的房地产开发企业（以下简称开发企业）承担。 《长春市土地一级开发管理暂行办法》 长春 本办法所称土地一级开发，是市国土资源主管部门按照土地利用总体规划、城市总体规划，为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。 14

产业地产 一级市场土地取得风险 1 地方政策风险 土地一级开发项目是否符合当地规划条件？ 2 15

1 产业地产 一级市场土地取得风险 【实务经验】 成都 《关于积极引进和规范社会资金进行 一级土地整理的意见》 地方政府在城乡总体规划和土地利用总体规划还未编制和批准的情况下，就委托企业进行土地一级开发。 一旦将来城乡总体规划和土地总体利用计划得不到批准，该项目就将成为未获得规划许可的违法建设项目，企业投入的资金极有可能无法收回。 成都 《关于积极引进和规范社会资金进行 一级土地整理的意见》 一级土地整理应当以土地利用总体规划和城市总体规划为依据，并符合城市、区域功能定位和经济社会发展要求。 只有符合成都市的总体规划条件和经济社会发展等要求的项目才具备合法性。

1 产业地产 一级市场土地取得风险 《关于进一步加强国有土地使用权出让收支管理的通知》（2011） 四川省 禁止企业分成 国有土地出让支出一律通过地方政府基金预算予以安排，实行彻底的“收支两条线”管理，企业不得以任何方式参与土地出让收益分成，凡政府与企业签订的土地出让收益分成的相关协议、合同立即终止。政府及相关部门出台的涉及土地出让收益分成的相关文件立即废止。 《关于规范企业参与土地 成片开发的通知》（2006年） 海南省 企业分成比例 高达70% 土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分，按照市、县政府所得不得低于30%的比例，确定市、县政府与主开发商的分成比例。

产业地产 一级市场土地取得风险 1 开发模式风险 企业能否从土地一级开发中分享收益？ 3

企业能否从土地一级开发中分享收益？ 文件 内容 要件 《国务院办公厅 关于规范国有土 地使用权出让收 支管理的通知》 《国务院办公厅 关于规范国有土 地使用权出让收 支管理的通知》 从2007年1月1日起，各地建立土地出让收支预决算制度，土地出让收入要全部缴入当地国库，支出一律通过基金预算安排，未列入预算的各类项目一律不得通过土地出让收入支出。 1. 地方政府将 土地收益分成 列入土地出让 支出预算； 2. 经同级人大 批准。 土地出让收支全额纳入地方政府基金预算管理。收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方政府基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的‘收支两条线’管理。 《国有土地使用 权出让收支管理 办法》 《中华人民共和 国预算法》 县级以上地方各级人民代表大会审查本级总预算草案及本级总预算执行情况的报告；批准本级预算和本级预算执行情况的报告；改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会关于预算、决算的不适当的决议；撤销本级政府关于预算、决算的不适当的决定和命令。 19

（1）固定比例收益模式 涵义 土地一级开发企业接受政府的委托，按照土地利用总 体规划、城市总体规划等，对确定的存量国有土地、拟征用 和农转用土地，统一组织进行征地、农转用、拆迁和市政道 路等基础设施的建设。政府按照总建设成本的一定百分比分 配利润给开发企业。 实例 《北京市土地储备和一级开发暂行办法》第十四条： “通过招标方式选择开发企业实施土地开发的……招标底价 包括土地储备开发的预计总成本和利润，利润率不高于预计 成本的8％。” 20

（1）固定比例收益模式 风险 规避方法 仔细核算预计成本 严格控制实际成本支出 设定投资亏损的补偿机制 风险及规避方法 收益仅仅取决于预计开发成本，与土地出让价格无关，因此投资方很可能面临成本超支导致项目投资亏损的风险。 土地出让后远超开发成本的收益全部由政府获得。 风险 仔细核算预计成本 严格控制实际成本支出 设定投资亏损的补偿机制 待改 规避方法 21

（2）土地出让金净收益分成模式 涵义 当开发企业完成一级开发之后，由政府进行招拍挂出 让，出让所得减去开发成本（项目前期费用、征地拆迁补偿 费用、市政基础设施建设费用、工程建设其他费用、相关税 费等构成）以及政府提取的各项费用（土地收益基金、失地 农民保障金等）后，在政府和企业之间按照政府与企业约定 的比例进行分成。 实例 2007年底，云南城投和昆明市土地矿产储备管理办公 室签订《环湖东路沿线土地一级开发委托合同》，获取了昆 明市4.18万亩范围的土地一级开发权。云南城投与昆明市政 府对一级开发范围内的土地出让纯收益实行5：5分成，即 扣除全部土地一级开发总成本及国家有关政策提取各项基金， 云南城投可获得土地出让纯收益的50%。

（2）土地出让金净收益分成模式 风险 规避方法 政府能否按时、合法地向企业分配土地出让收入溢价部分的利润。 与地方政府事先确认： 风险及规避方法 政府能否按时、合法地向企业分配土地出让收入溢价部分的利润。 风险 与地方政府事先确认： 土地收益分成能否列入当地的土地出让收入支出预算 政府向企业分配土地出让收益的方式是否合法 要求地方政府就此出具书面承诺或提供其他担保方式 规避方法

（3）固定收益加净收益分成模式 涵义 将固定收益模式与净收益分成模式相结合，在确保企 业能够获得固定收益的基础上外加土地出让净收益的分成 实例 漳州发展公司于2009年在漳州市取得了164亩土地的 一级开发权。在公司与漳州市龙文区政府以及当地城市建设 开发中心三方共同签订的《漳华路龙文段配套开发用地（A 地块）一级开发合作协议书》中，三方约定：公司投入土地 一级开发资金每年将获得12%的固定收益，此外，公司还将 获得地块挂牌出让净收益的18%。

（3）固定收益加净收益分成模式 风险 规避方法 前述两种模式风险的结合 风险及规避方法 前述两种模式风险的结合 风险 综合考虑各种风险之间的协同、抵销等关系，确保最终的风险在投资方的承受范围之内 规避方法

产业地产 一级市场土地取得的法律风险 1 产业地产 一、二级联动开发的法律风险 2 产业地产销售的法律风险 3

2 3 1 2 产业地产 一、二级联动开发风险 风险1 风险3 风险2 约定“保本回报”的法律风险 约定“出让底价”、“保底底价”的法律风险 通过招拍挂未能获得二级开发权的法律风险 2 3 1 风险2

【案例】 某企业计划与某市人民政府合作开发该市某镇，通过发展花卉产业、健康产业、旅游产业以及对该镇的整体改造，将该镇打造成以花卉为特色的低碳环保旅游风情小镇。 为此，双方签订了该镇《建设项目投资合作开发合同》，就土地一级开发、二次招商等问题进行了约定。 环保型 产业园案例

1、约定“保本回报”的法律风险 合同约定 法律规定 该合同在“定义”条款中将“保本回报”定义为在土地一级开发中，政府对开发企业在土地一级开发中的投资，按实际占用资金的天数，以年化收益率18%予以保本。 合同约定 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。” 法律规定

1、约定“保本回报”的法律风险 风险 对策 该合同可能被认定为借款合同。 投资方从政府获得的投资回报将仅限于保本回报，回报比例超出人民银行同期贷款利率四倍的部分无效。 该合同中约定的土地一级开发增值收益等额外的收益将无法得到实现。 风险 不要采用“保本”、“固定回报”等表述，不能直接约定提供资金的一方不承担任何经营风险。 避免采用“每年固定收益”、“年化收益率”等类似投资理财，并可能被法院认定为借款关系的表述。 在合同中约定资金提供方的预期收益幅度而非固定金额。 进一步约定，如果资金提供方的实际收益低于某一标准的，使用资金一方将给予何种形式及数额的补偿。 对策

2、约定“出让底价”、“保底价格”的法律风险 花卉科研、交易、物流、管理项目等的用地按工业用地出让最低标准的70%确定土地出让底价。完成一级开发并具备出让条件的土地，由政府通过招拍挂方式出让，其出让价格不能低于双方约定的保底价格（保底价格另行约定）。 合同约定 《国土资源部关于发布实施<全国工业用地出让最低价标准>的通知》第二条规定：“工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让底价和成交价格均不得低于所在地土地等别相对应的最低价标准。各地国土资源管理部门在办理土地出让手续时必须严格执行本《标准》，不得以土地取得来源不同、土地开发程度不同等各种理由对规定的最低价标准进行减价修正。” 法律规定

2、约定“出让底价”、“保底价格”的法律风险 双方约定无效，拍卖底价超出竞买人预期导致流拍。 风险 合作双方在合作开发协议中对出让底价的约定必须符合相关标准。 即便双方需要另行约定出让底价，双方的约定也不得低于法律法规所确定的最低标准。 双方在约定出让底价时还要考虑对二级市场招拍挂可能带来的不利影响。 对策 34

3、 通过招拍挂程序未能获得二级开发权的风险 实施具体项目时，可以在某市设立由开发企业控股的项目公司或关联公司及其联合体参与有关项目建设用地摘牌，有关项目公司或关联公司在取得项目建设用地使用权后，自行承担项目开发建设和运营的责任。 合同约定 风险 未特别约定招拍挂壁垒，企业可能无法获得二级开发权 限制竞买人资格、设置拆迁遗留问题、设置市政管网接入口障碍 在一级开发时充分参与相关地块的规划设计，形成对己方有利的条件 避免串标等违法行为 对策 36

产业地产 一级市场土地取得的法律风险 1 产业地产 一、二级联动开发的法律风险 2 产业地产销售的法律风险 3

产业地产销售的法律风险 3 商业 商场 （批发市场） 办公楼 2.5产业 住宅 LOFT 工业用地 的 业态转换 风险剧增

新的交易模式 法律监管 缺失 双方交易结构不稳定 涉诉 产业地产销售的法律风险 3 新的交易模式 法律监管 缺失 双方交易结构不稳定 涉诉 上海工业园区产权分割之争

3 开发集团 园区项目公司 化工企业 产业地产销售的法律风险 双方预订协议签订，未约定产权办理及分割事宜，买方支付定金 预购合同签订后，该市的区人民政府、及市规土局先后发文，禁止产业园区分割产证销售； 买方起诉，要求认定买卖合同协议违反法律规范无效 一审、二审驳回买方诉请，确认合同有效。买方继续起诉返还定金，诉讼进行中。 开发集团 园区项目公司 预定协议 预购合同 化工企业

新的交易模式 法律监管 缺失 双方交易结构不稳定 涉诉 定建+转让 产业地产销售的法律风险 3 新的交易模式 法律监管 缺失 双方交易结构不稳定 涉诉 定建+转让

定建交易结构 定建 买卖/租赁 定建 风险 把控 定建合同（明确产品要求） 付款时间结点的设置 拒绝转让的违约责任设置 按固定价格租赁合同 租赁合同/买卖合同 按固定价格租赁合同 按定建价格销售 定建 买卖/租赁 交易条件明确， 权利义务清晰

欢迎交流 敬请赐教 讨论与交流 李 晨 大成（上海）律师事务所 高级合伙人 电 话：021- 2028 3287 李 晨 大成（上海）律师事务所 高级合伙人 电 话：021- 2028 3287 手 机：1368 1875 881 办公地点：上海市环球金融中心24层 电子邮件：li.chen@dachenglaw.com 欢迎交流 敬请赐教 43