序論 什麼是刑法？（二） 第一章 刑事責任基本原則 序論 什麼是刑法？（二） 第一章 刑事責任基本原則 陳志輝老師 2010.09.28

刑法之應罰性與需罰性 通姦罪（§ 239） 保護的法益為何？ 是否適合、是否需要用刑法來保護上述法益？

刑法之應罰性與需罰性 血親性交罪（§ 230） 在德國有一對同母異父兄妹，在生母過世後相依為命，日久生情；在彼此知道有血緣關係的情況下，仍情不自禁，生下四名兒女。

血親性交罪之應罰性何在？ 優生保健（健康的下一代）? 性自主？ 保護婚姻與家庭？ 保護善良風俗？

血親性交罪 什麼是善良風俗？ 純粹的「道德違反」可不可以作為刑法上保護的法益？ 私人生活發展不可侵犯之核心領域

延伸問題：§ 231媒介性交及猥褻罪 第一項「意圖使男女雨他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得並科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同」。 此罪的所保護的法益為何？

第一章 刑事責任基本原則 前提：現代自由法治國原則 自主原則 平等原則 分權原則 法定原則 比例原則

罪刑法定原則 罪刑法定原則，拉丁文原文為nullum crimen sine lege，德文稱為 Kein Verbrechen ohne Gesetz），直譯成中文則是「無法律，則無犯罪」。此原則衍生自法治國原則的「法定原則」。在立法例上，我國規定於刑法第一條：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限」。德國則規定在基本法第103條第2項和刑法第1條。

罪刑法定原則 罪刑法定原則在實體法上的意義，主要是犯罪的構成要件應明確規定，以及解釋個別構成要件要素時，應遵守罪刑法定的原則。在程序法上的意義，則是所有構成要件必須經過確實的證明，對於有罪的證據，在提不出合理的懷疑時，方能認定罪責，否則必須做無罪推定。

罪刑法定原則的四項派生原則 不得適用習慣法（nulla poena sine lege scripta, Verbot von Gewohnheitsrecht） 禁止類推適用（nulla poena sine lege stricta, Analogieverbot） 效力不溯及既往（nulla poena sine lege praevia, Rückwirkungsverbot） 明確性原則（nulla poena sine lege certa, Bestimmtheitsgebot） 1)和2)主要的拘束對象是法官，3)和4)的主要拘束對象是立法者。

一、不得適用習慣法 禁止以習慣法作為直接法源 不禁止以習慣法作為間接法源 由於習慣法多呈浮動之相對性，以之充作刑法之直接法源，將對刑法安定性及人權保障造成莫大危險，自應首加禁絕。 不禁止以習慣法作為間接法源 於解釋構成要件或從事違法性、有責性之判斷時，學說上則認其與罪刑法定主義無涉，不宜全面禁止。

不禁止以習慣法作為間接法源 例如解釋刑法第193條之「建築術成規」，即須參酌建築業界之行規習慣；評價刑法第22條「正當行為」時，亦有衡諸習慣之必要。實務之判例，於解釋不純正不作為犯之作為義務來源，即保證人地位時（31上2324）或依習慣上遷葬之發掘墳墓行為（23上2038），意旨亦同。

二、禁止類推適用 形式上來說，比附援引相類似之規定而公平地加以適用之類推，並非解釋之範圍，而係法官以立法者自居之造法行為。因此為免流於罪刑擅斷、強行入罪而漠視人權，早期國內學者多謂不論其適用之結果是否惡化行為人之法律地位，均在禁止之列。惟近來，源於罪刑法定之實質依據考量，學界傾向認為，倘類推之結果反助於人權之維護，則與罪刑法定主義未抵觸，無全面禁絕之必要。因此這個原則被理解為「禁止不當加重或創設刑罰之類推」。

禁止類推適用 解釋與類推的界限：依照通說的看法，解釋的界限在於「可能的文義之內」。任何一種解釋的結論，如果不利於行為人且超出可能的文義界限時，就不再是受允許的解釋，而是受禁止的類推適用。 舉例說明：

三、效力不溯既往 (Rückwirkungsverbot) 效力不溯既往原則的主要目的是對人民提供「信賴保護」。體現在我國刑法第1條：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限」（參照72台上6306判例）。

效力不溯既往 影響範圍： 毫無爭議的是，禁止適用新增或修訂的創設刑罰規範，這包括了加重刑罰或新增設法律效果的規定。但是不適用於保安處分（刑法第2條第2項：保安處分適用裁判時之法律）。 追訴時效有變更：已經罹於時效者，不溯既往。尚未罹於時效者，追訴時效變長，仍適用長時效之追訴期間。 裁判見解有變更：

效力不溯既往之例外：限時刑法 定義：指專為特定時期之需而公布施行的法律，只要特定時限屆滿，該法律即自行失效。這種失效乃因其立法理由的消失，而非因法律概念的改變所為的修正，故行為時若在限時法的有效期間內違犯者，縱然在裁判時，限時法已因法定有效期間的經過而失效，在理論上，自仍應適用該限時法定罪科刑。 九二一震災重建暫行條例第71條

四、構成要件立求明確 避免司法獨裁或司法權淪為統治工具，因此在每一個犯罪上，亦即構成犯罪的具體條件必須明確，但因「事實無窮，文字有限」，所以只能力求構成要件明確。根本解決之道在於提高修法程序的效率。 舉例：兒童及少年性交易防制條例第29條：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」。 釋字680 懲治走私條例§ 2 I

減少空白刑法之運用 空白構成要件：犯罪構成要件中最基本的犯罪行為和法律效果由刑法予以規定，而部分或全部之犯罪內涵，委由其他法律或法規命令來補充之構成要件。 例如：刑法第192條規定，違背關於預防傳染病所公布之檢查或進口法令者，處兩年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。傳染病之規定在刑法中沒有，只有在別的法律才有規定來填充。 事實上不可能完全避免，特別是在經濟刑法、環境刑法中，有大量運用此種立法技術之必要