美國憲法解釋理論 楊智傑. 前言 美國是世界上第一個採用司法違憲審查的 國家，其實行違憲審查的歷史最久，引發 的爭論案例、學者的理論辯論，也最為豐 富，是其他採用違憲審查的國家都會研究 學習的對象。

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1 美國憲法解釋理論 楊智傑

2 前言 美國是世界上第一個採用司法違憲審查的 國家，其實行違憲審查的歷史最久，引發 的爭論案例、學者的理論辯論，也最為豐 富，是其他採用違憲審查的國家都會研究 學習的對象。

3 ㄧ、原始主義 原始主義的原本內涵，乃是主張應按照文本或制 憲者意圖來解釋憲法，之所以要做如此主張，主 要是想避免大法官自己恣意解釋憲法。 也有主張不看制憲者意圖的，通常則是主張依循 憲法文本，不過若僅參看文本，可能也有所不足， 故其認為應依照文本的「原始意義」來解釋憲法。

4 主張原始主義最有名的，乃有 Robert H. Bork 法官、 Scalia 大法官等人。 Robert Bork 主張根據當代人對文字的 一般用法，以憲法的文本，追求制憲當 時一般人對這些用字的看法，也就是依 據制憲當時一般人對憲法的解讀來解釋 憲法。要探求憲法文字的原始意義。

5 ㄧ、原始主義 Antonin Scalia 法官也是一個原始主義者，應該 探求該文本的原始意義，而不是去問制憲者的意 圖，不過，在探求文本的原始意義時，必須參考 制憲當時的某些著作。 他認為所謂活的憲法，跟隨時代變遷的憲法解釋， 會讓憲法解釋隨民意流動，完全違背了憲法中規 定人權法案的原始精神。

6 二、體系解釋 認為不該單獨地看待個別地條文，而該一 起看待所有的條文，從條文間彼此的關係 得到憲法的整體精神，也就是我們一般所 謂的體系解釋。

7 二、體系解釋 美國學者主張體系解釋的學者，較早的學 者是 Charles L. Black 。 這派學者中晚近比較有名的，是 Akhil Reed Amar 所強調的憲法的「文本結構」，或者 他所謂的「比較文本主義」。

8 第二節 反原始主義 反原始主義者的主張，就是認為解釋憲法不用恪 守制憲者的原意，他們主張應隨時代變遷而為憲 法解釋。 不過，一般主張反原始主義的學者，僅強調憲法 是「活的憲法」，要與時俱進，但對於要依循哪 種解釋方法，也各不相同。

9 ㄧ、翻譯理論 Lawrence Lessig 提出的翻譯理論，主要是要反 駁原始主義的主張，其是以翻譯來比擬憲法解釋， 進而提出憲法解釋的操作建議。 他認為，憲法文本的意義，要放在當時的背景下 才能得出。而環境背景會改變，若時代環境改變 了，還以當初制憲時的背景來解讀文本，反而無 法達到原本想達到的目的。

10 二、二元民主論 Bruce Ackerman 認為歷史上有某些時候會 造成憲法價值或規範的實質變遷。 在經過這些時刻後，即使憲法沒有修改， 可是內容已經變了，故解釋憲法時，要按 照變遷後的憲法來解釋 。

11 三、普通法方法 為了讓憲法解釋不淪為大法官展現自己意 識型態的工具，也不要一成不變，故採取 了美國普通法演進的方法，亦即遵循判決 先例的方式，然後在遇到新案件時做些許 的調整這種普通法法官判決案件的方法， 來解釋憲法。

12 三、普通法方法 Richard A. Epstein( 理察．艾普斯坦 ) 認為憲法和普通法的形式很像，都採用很一般、很抽象的 字眼，而有很大的解釋空間，故可採用普通法類比的方式 來解決憲法問題。 David A. Strauss 強調現代的政治不應受到過去政治運作的限制，認為採取 普通法的方式，可以讓大法官不必受到憲法文本的拘束， 也就是不必受到幾百年前的制憲者的拘束，反而可以做出 符合現代社會正義的判決，這才比較符合民主的精神。

13 三、普通法方法 Cass Sunstein( 凱斯．桑斯坦 ) 提倡「司法最小主義」（ minimalism ）。 認為大法官不要急著建立什麼大理論，而應該採 用普通法的方式，用一次只解決一案的方式，且 解釋的深度與廣度寧窄勿寬、寧淺勿深，讓重要 的決定留待政治部門充分辯論，使憲法內容慢慢 變遷。

14 四、道德解釋 主張大法官應該根據某些道德判準，來解 釋憲法。但他們所認為的道德並不完全相 同。採取這種立場的學者，多認為大法官 本身的道德解釋，會優於立法機關的立法。

15 四、道德解釋 Ronald Dworkin( 德沃金 ) 大法官在解釋憲法時，應該追尋道德解讀。這種 道德解讀是有所限制的。這種限制，來自於法律 的「整體性」 (integrity) 。所謂的整體性，就是整 個法律制度有一共通的價值觀或道德觀，也就是 一原則，這個原則體現在法律制度的各個地方。

16 四、道德解釋 Christopher L. Eisgruber 大法官的正當性，就是在於其解釋是在追尋道德。 憲法的文字這般開放，就是讓後人可以追尋當代 道德。立法者因為受到選舉的影響，無法公正地 追求當代道德，而大法官因為有身份保障的緣故， 可以公正的追尋當代道德。 Philip Bobbitt 將學者所主張的憲法解釋方法分為六種，正因為 有那麼多解釋方法，才讓法官在做判決時，可以 任意援用，以包裝自己的價值判斷，這正是違憲 審查正當性的來源。

17 肆、其他特殊解釋方法 美國憲法學界對於憲法的解釋方法，除了 上述原始主義與反原始主義兩大陣營外， 還有一些較為特殊的解釋立場或方法。 一是綜合運用各種憲法解釋依據的解釋方 法，二則是實用主義的解釋方法，三是司 法自制的解釋方法，四則是 John Ely 所提倡 的代議補強理論的解釋方法。

18 一、綜合法 即綜合各種解釋方法，而不必拘泥於單一的解釋 方法。 Laurence Tribe 憲法條文中如為「防止權利濫用或禁止政府為惡 者」，即可認定係屬原則性之條款，其本質內容 可因時代之變遷而改變。 但如係「建立或保存特定之組織或行為者」，則 不應隨時代之巨輪而轉動，反而應遵守憲法之原 意，不得任意有所背離。其論或可簡化為將人權 條款及政府組織條款分而對待；前者較不受制憲 本旨之拘束，後者則須以原意為本，亦步亦趨。

19 一、綜合法 Richard Fallon 的「建構主義的統一理論」 （ constructivist coherence theory ） 憲法解釋的依據有五種，我們不該獨尊任何一兩 種，而應該五種都用。 五種依據的適用先後順序為： 1. 文本 2. 制憲者意圖 3. 憲法理論 4. 判決先例 5. 法官的道德或政治價值判斷

20 二、實用主義 Richard Posner 法官提倡的一種憲法解釋方法。 這種解釋方法在某一面向上，很像普通法方式， 但另一方面， Posner 卻要求大法官可以以功利作 為考量因素，來做判決。 其哲學基礎認為，大法官最重要的任務，是在解 決問題，而不是依循任何理論。而所謂的解決問 題，其判準就是福利最大，亦即功利考量。當然， 大法官由於意識到自己能力的限制，有時候並無 法正確評估所有成本、效益，或預測判決所帶來 的結果，所以，在這種時候，大法官寧可依循先 例，不要據下新的判斷。

21 三、司法自制論 十九世紀末的 James B. Thayer ，是美國最 早開始質疑違憲審查正當性的學者。 主張大部分的時候，大法官不該宣告立法 機關的法律違憲，而只有在立法機關的法 律非常明顯地違反憲法，明顯到無庸置疑 的程度，才可以宣告其違憲。

22 三、司法自制論 Alexander Bickel 指出了違憲審查具有反多數決的困境。 因此法院應該維持自己的「消極美德」（ passive virtue ），自己在程序上節制自己違憲審查權的行 使。 他建議透過一些程序的方式，來盡量縮減違憲審 查權的使用，避免與政治多數發生嚴重的衝突。 這些程序包括當事人適格、案件成熟度、政治問 題原則、移送命令等機制。

23 四、代議補強理論 John Hart Ely( 約翰‧哈特‧伊利 ) 違憲審查的目的在確保政治過程的公平與開放，其應該促 進民主的落實，其存在不該與民主運作發生矛盾，故大法 官而不應涉入實體價值的選擇。僅在代議制度失靈時，法 院始應介入強化（導正）。 「代議失靈」的情形包括： 一、因為某些人的投票權被剝奪，或是因為特定政策不 準投票，使得某些人的偏好無法表達出來； 二、雖然所有的偏好都可以透過投票表達出來，但是在 加總這些偏好時，少數人的偏好卻不被尊重。

24 四、代議補強理論 Michael J. Klarman 最高法院不該以過去制憲者或修憲者的想法，來 否定當前民主程序作出來的政策選擇，因為這會 有死人之手（ dead hand ）的問題。 但是最高法院也不能以自己的個人政策立場，來 取代民主程序的政策選擇。最高法院僅能在，民 主程序未能正當運作，而民意代表的選擇可能和 選民脫節時，才能夠介入糾正。

25 反對違憲審查的理論 美國反對違憲審查的學者，目前僅有幾位而已， 包括批判法學者 Mark Tushnet50 、法理學者 Jeremy Waldron 、進步主義者 Robin West 、 懷疑論者 Michael J. Klarman51 等人。 除此之外，有些學者的研究也對反違憲審查的 理論提供了許多基礎，但他們本身未必反對違 憲審查，這些學者分屬各種研究派別，包括批 判法學、解構主義、法社會學、法經濟學、政 治學等。

26 反對違憲審查的論點 1. 就美國經驗來看，大法官未必能夠發揮其應有的功能。 2. 大法官往往以自己的偏好解釋憲法，加上識見又過於狹 隘。 3. 憲法規定人權清單的模式，對社會發展與革新是項阻礙。 4. 其實多數未必會侵害少數，就算侵害少數了，往往透過 實際的政治運作或社會力量的運作，自然可以修正那一時 的錯誤，無需大法官幫忙。

27 一、限制政府機關的權限 一般認為，大法官乃是為了限制政府機關的權限的問題， 由大法官來監督國會，以確保國會會確實依據憲法來行使 權力。 Michael J. Klarman 卻指出，實際上大法官不但可能不確 實地執行憲法的限制，也可能依其意願創造憲法沒有的權 力。 主要是因為憲法文本太過抽象空洞，讓解釋者能夠用自己 的意思來加以解釋。另外，原本違憲審查產生的原因是聯 邦制，不過，聯邦層級的法院，和州層級的法院，都有各 自的誘因，根本不可能公正老實地維護聯邦憲法中聯邦與 州權限劃分的規定

28 二、保存憲法既定價值？ 一般認為，大法官的存在，乃是因為憲法中有一 些長期的價值，不得因為短期的偏好而任意改變， 而國會展現出來的，往往就是人民短期的偏好， 而非長期的價值，所以需要大法官來維護憲法中 既定的長期價值。 有時，大法官應該介入維持憲法的長期價值，來 抵制短期偏離，但是大法官卻也沒做到。

29 三、權力制衡？ 也有認為，大法官的作用在於制衡立法部門與行政部門。 倘若沒有其他機關制衡的話，一但憲法開始運作，國會會 自己擴權，因此，我們要將要由「最不危險的部門」－－ 司法機關，來制衡另外兩個危險的政治部門。 不過大法官不但沒有確實制衡其他政治部門，反而自己不 斷擴權。在美國近幾十年來，大法官將其解釋的範圍，擴 展到墮胎、死刑、學校中的種族隔離、積極優惠措施、同 志權、女權、公共生活的宗教角色、求死權、選舉經費改 革等等議題

30 四、保障人權？ 大法官很重要的功能之一，就是執行憲法中預設 的長期價值，其中最重要的，就是保護人權。由 於多數可能會漠視少數人的權利，也就是所謂的 多數暴力，所以需要有大法官來執行人權保障的 功能。 不過，從美國的歷史來看，大法官一樣也沒有盡 到它的職責。在很多時候，主流的多數意見如果 不看重某一人權，大法官也不會去保障它。