政府採購案例實務研析 葉張基律師 基業法律事務所 2010.3.31 2010.3.

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1 政府採購案例實務研析 葉張基律師 基業法律事務所 2010.3

2 一、前提：刑法公務員定義修正 （一）立法院於94.1.7三讀通過刑法與刑法施行法修正條文。
（二）總統於94.2.2以華總一義字第 號令修正公布刑法與刑法 施行法修正條文。 （三）刑法施行法本次修正時增訂第10條之1規定：「中華民國九十四年一月 七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行。」增訂理由謂：「一、 本條新增。二、本次刑法條文修正之幅度甚大，總則部分計修正六十一 條、刪除四條、增訂二條，分則部分修正十五條、刪除七條，其中刪除 連續犯、牽連犯之規定及累犯、保安處分之修正，對偵查、審判實務之 運作影響深遠，為避免修正後適用之困擾，宜有適當之過渡時期，以資 適用，爰參酌本法第九條之二及刑事訴訟法施行法第七條之一之立法例， 增訂自九十五年七月一日施行。」 （四）總統於 以華總一義字第 號令修正公布貪污治罪條 例第 2、8、20 條條文；並自95.7.1施行，其中第2條原條文：「依據法 令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委 託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為：「公務員犯本條 例之罪者，依本條例處斷。」使公務員定義回歸刑法規定。 2010.3

3 二、刑法第10條第2項修正文字 舊法條文 稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。 新法條文 稱公務員者，謂下列人員：
一、依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限，以 及其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職 務權限者。 二、受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託，從 事與委託機關權限有關 之公共事務者。 2010.3

4 三、修正理由（一）、（二） （一）本條第二項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於 具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第
八號、第七十三號解釋，政府股權佔百分之五十以上之股份 有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司 職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有 限公司，而卻因政府股權佔百分之五十以上或未滿之不同， 使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公 務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法 不當結果，應予以修正。 （二）公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯 罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之 種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜 針對公務性質檢討修正。 2010.3

5 三、修正理由（三） 修正部分： 稱公務員者，謂下列人員： 一、依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限，以 及其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職 務權限者。 二、受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託，從 事與委託機關權限有關 之公共事務者。 第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。 2010.3

6 三、修正理由（四） 修正部分： 稱公務員者，謂下列人員： 一、依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限，以 及其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職 務權限者。 二、受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託，從 事與委託機關權限有關 之公共事務者。 如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。 2010.3

7 三、修正理由（五） 至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之。 修正部分： 稱公務員者，謂下列人員： 一、依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限，以 及其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職 務權限者。 二、受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託，從 事與委託機關權限有關 之公共事務者。 2010.3

8 四、概念分析（一） 2010.3

9 四、概念分析（二） 原概念與新修正概念之界線模糊 除罪部分： 偵查中：不起訴 審判中：免訴 執行中：… 在原範圍內變更起訴法條
得成立他罪 原概念 在原範圍內變更起訴法條 在原範圍外：另案 成罪不變 原概念與新修正概念之界線模糊 2010.3

10 四、概念分析（三） 第10條第2項第1款前段 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限。 正面說明
1.本條款所謂「依法令服務」之概念，包括： （1）依照公務人員任用法、教育人員任用條例、審計人員任用 條例、駐外外交領事人員任用條例、交通事業人員任用條 例、司法人員人事條例等任用法律之規定任用為公務員。 （2）依各機關之組織法由總統、行政院長或地方政府首長所任 命之機關首長、法定組織之委員會（例如公平交易委員 會、通訊傳播委員會、各機關內訴願委員會）委員等。 2.本條款所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」， 係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，故中 央各行政機關（國家）以及縣（市）政府（地方自治團體）所 屬機關依照公務員人任用法或或相關組織法任用之公務人員， 依照該機關之組織法或所執掌之行為法規定，會具有法定職務 權限，在新法概念下仍為公務員。 3.本條款稱「所屬機關」：根據「國營事業管理法第8條第1項第 3款規定」，主管機關對於所管國營事業重要人員之任免有職 權，另依國營事業管理法第37條規定，國營事業人員任用之迴 避，適用公務人員任用法第12條之規定，故本條款稱「所屬機 關」，解釋上包括國營事業。 2010.3

11 四、概念分析（三） 第10條第2項第1款前段 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限。 反面說明
1.立法理由：「至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治 團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別 保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。」 2.聘用人員（約聘人員）：依聘用人員聘用條例聘用之人員，並非 依公務人員任用法任用，而係根據契約定期聘用，且不具有法定 職務權限，故非屬刑法公務員概念。 3.雇員：依公務人員任用法規定，雇員管理規則，由考試院定之， 且該規則適用至 止，本條文於 修正施行後，各 機關不得新進雇員。雇員非依公務人員任用法任用，且不具有法 定職務權限，故非屬刑法公務員概念。 4.國營事業一般員工：雖然國營事業是中央各機關之所屬機關，但 其人員如果是根據國營事業管理法第33條所規定之「國營事業人 員考試、甄審及考績辦法」，解釋上不符合上述「依法令任用之 成員」之概念。 5.政府法人代表：依公司法第27條規定，政府法人代表（公股代 表）與政府間為民事委任契約，並非根據公務人員任用法任用之 成員。 第10條第2項第1款前段 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限。 反面說明 2010.3

12 四、概念分析（四） 第10條第2項第1款後段 其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者 正面說明
1.立法理由舉例包括依水利法及農田水利會組織通則相關規定 而設置 之農田水利會會長及其專任職員及依政府採購法規定之各公立學 校、公營事業之承辦、監辦採購等人員。 2.本款後段適用上必須要有「法令」存在，例如上開水利法及農田水 利會組織通則、政府採購法等，此外，尚有「獎勵民間參與交通建 設條例」、「促進民間參與公共建設法」之主辦機關的承辦人員。 3.法定之公共事項： （1）例如公益的財團法人依法從事之公共事務。例如財團法人法律 扶助基金會係依照法律扶助法設置之公益的財團法人，其業務 完全具有公共事務之性質，且係根據法律扶助法之規定辦理， 符合「其他依法令從事於公共事務」。但是法扶基金會解釋上 不具有「法定權限」之概念，故其職員並非刑法公務員之概 念（但受補助辦理採購案之承辦人員即是公務員）。 （2）鄉鎮市調解委員會係依照鄉鎮市調解條例設置之委員會，其執 掌即為辦理調解事件，調解具有訴訟外解決司法案件之功能， 故調解委員為依該條例從事於公共事務而具有法定職務權限。 2010.3

13 四、概念分析（四） 第10條第2項第1款後段 其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者 反面說明
1.「其他依法令從事於公共事務」：首先前提必須不是「國家、 地方自治團體所屬機關」，但是立法理由將採購法之承辦、監 辦採購人員納入本款後段之概念內，似乎認為公立學校、國營 事業等不是國家、地方自治團體所屬機關！就算國營事業有所 爭議，但是公立學校一定是「國家、地方自治團體所屬機關」 之概念內，故立法理由概念也有問題。 2.承辦、監辦採購人員（或是獎參條例、促參法）本身如果係根 據公務人員任用法任用之人員，就不需適用本款後段，適用本 款前段即可，例如政風人員。反之，如果承辦、監辦採購人員 並非依法任用者，即得適用本款後段規定，屬於刑法公務員概 念。 3.法定之公共事項之範圍無法判斷：農田水利會為目前除國家、 省、地方自治團體外，唯一法律明文規定為公法人之單位，故 本款後段以此為例，尚可接受。但除此之外，其他單位均非公 法人，如何去認定何者屬於法定之公共事項？農會、漁會、工 會依農會法與漁會法規定負有許多任務，算不算是法定公共事 項？ 4.仲裁人不屬於本款後段之概念，但其作成之判斷與判決同，故 刑法分則第 條直接將公務員與仲裁人併列。 2010.3

14 四、概念分析（五） 第10條第2項第2款 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。 正面說明
1.立法理由：「至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委 託，從 事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍 內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務 員，爰參考貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項 規定而於第二款訂之。」（注意：貪污治罪條例第2條已修正） 2.關於委託之概念，行政程序法第2條第3項規定：「受託行使公權 力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。 」因此，此部 分受託行使公權力之人為刑法上公務員。 3.採購法第5條亦有委託之規定：「機關採購得委託法人或團體代 辦。前項採購適用本法之規定，該法人或團體並受委託機關之監 督。 」故公立學校委託校內消費合作社採購文具、制服等，該部 分適用採購法，合作社辦理採購人員為刑法公務員之概念。 4.採購法、獎參條例、促參法等評（甄）審委員，係採購（主辦） 機關委託委員代為評（甄）審，以選出得標廠商或最優申請案件 申請人，就評（甄）審作業程序，即屬受行政機關依法委託並從 事與委託機關權限有關之公共事務之概念，故評（甄）審委員為 刑法公務員之概念。 2010.3

15 四、概念分析（五） 第10條第2項第2款 受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託，從 事與委託機關權限有關 之公共事務者。 反面說明
受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託，從 事與委託機關權限有關 之公共事務者。 反面說明 1.原本貪污治罪條例第2條後段已經有此一規定，故此部分概 念「實質上」並未修正。例如海基會從事大陸文書認證等 工作係根據「兩岸人民關係條例」相關規定，由行政院陸 委會委託辦理。民間拖吊業者從事違規車輛拖吊工作係根 據「道路交通管理處罰條例」及「道路交通違規車輛移置 保管及處理辦法」，由警察機關委託辦理，均為著例。教 育部委託財團法人大學入學考試中心基金會辦理大學入學 考試亦同。（注意：貪污治罪條例第2條已修正） 2.受採購機關委託辦理監造的顧問公司，其監造的技師負責 採購機關的監造工作，早期實務上均認為屬於受委託行使 公權力而被視為公務員，因此，如有監造不實的情形者， 會與採購機關的承辦人員一起負擔公務員刑事責任的問題。 3.採購（主辦）機關評（甄）選完成並簽訂採購契約或投資 契約後，採購（主辦）機關與廠商（民間機構）間關係為 私法契約，採購契約可能是工程承攬、財物購置或勞務委 託；投資契約可能是興建營運合約或營運合約，均非本款 之「委託」行使公權力之概念，故廠商（民間機構）不會 因為得標後變成刑法公務員。（二階段理論） 2010.3

16 五、適用爭議（一） （一）貪污治罪條例對於公務員之定義，為第 2條規定：「依據法令 從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務
機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」與舊刑法 相同，並未修正，95.7.1後新發生的貪污案件，公務員定義要 如何認定？ （二）爭議： 1.如果依新刑法的概念，就會違反「特別法優於普通法原則」（中標 法第16條）。 2.如果依貪污治罪條例原本概念，本次修法大部分就沒有太大意義（大 部分公務員的刑事案件都是貪污治罪條例案件）。 3.但貪污治罪條例趕在 始修正第2條：「公務員犯本條例之罪者， 依本條例處斷。」不再規定公務員定義，回歸刑法，此一爭議已無。 2010.3

17 五、適用爭議（二） 大法官會議釋字第8號、第73號解釋在新法施行後得否繼續適用？
第8號解釋：「原呈所稱之股份有限公司，政府股份既在百分之五十以上，縱依公司法組織，亦係公營事業機關，其依法令從事於該公司職務之人員，自應認為刑法上所稱之公務員。 」 釋字第73號：「依公司法組織之公營事業，縱於移轉民營時已確定其盈虧及一切權利義務之移轉日期，仍應俟移轉後之民股超過百分之五十以上時該事業方得視為民營。惟在尚未實行交接之前，其原有依法令服務之人員仍係刑法上之公務員。」 本次刑法第10條第2項修正理由已經明白表示認為上述大法官解釋並不正確，所以透過修法推翻大法官解釋對於公務員概念之拘束。因此，上開二號解釋在95.7.1以後應該不再援用，一切認定應以新刑法規定為準。 2010.3

18 六、實例研析（一） （一）一般採購案件之評審委員是否為公務員？
台灣高雄地方法院96年度訴字第3535號判決：「… 評選委員及其成員乃是政府機關辦理 招標、審標、決標期間，依政府採購法第94條、採購評選委 員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定授 權成立、使其享有法定之職務權限（包含 訂定或審定招標 文件之評選項目、評審標準及評定方式； 辦理廠商評選； 協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事 項），並依所享有之法定職務權限辦理廠商評選，而就公共 事務行使公權力，自當屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後 段之授權公務員無誤。」本案目前由高雄高分院審理中。 （二）高雄捷運公開六標評決小組是否為公務員？ 1.高雄地院94年度矚重訴字第5號判決：「…而評決小組之成立所依據之組織章程，即係高雄市政府 與高雄捷運公司雙方當事人經以行政契約之方式約定，負責執行高雄市政府監督高雄捷運公司在辦理公開招標作業程序之任務性編組，就此而言，評決小組中由高雄市政府指派之 委員均應認係受高雄市政府之委託代為執行高雄市政府監督辦理公開招標作業此公共事務之人員，有受託公務員之身分，自屬新刑法所稱之公務員， 」 2.臺灣高等法院高雄分院96年度矚上重訴字第3號判決：「…本件被告乙○○與其餘被告告癸○○、丁○○、庚○○、壬○○等5人擔任評決小組成員，係為高雄捷運公司處理評決事務之人，所執行之評決事務並非公權力之行使，而僅係屬私經濟行為（ 理由詳如後述），是被告乙○○並非受政府依法委託執行公務之人，是其顯非修正後刑法及貪污治罪條例所指之公務員 」 本案目前由最高法院審理中。 2010.3

19 六、實例研析（二） （一）規劃、設計、監造、專案管理（PCM）之建築師（或工程師）是否刑法上之為公務員？ （二）爭議：
1.規劃、設計：勞務採購。 2.監造：勞務採購。 3.專案管理：採購法第39條第1項規定：「機關辦理採購，得依本法將其對規劃、設計、供應 或履約業務之專案管理，委託廠商為之。」 （三）此等人有特別處罰規定，可見立法者認為不是公務員，例如採購法第88條：「受機關委 託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不 法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利 益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人 不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦 同。前項之未遂犯罰之。」第89條規定：「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理 或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，洩漏或交付關於採購應秘密之文書、 圖畫、消息、物品或其他資訊，因而獲得利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新台幣一百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」（VS刑法第132條公務員洩密） （四）但如涉及採購規格之規定、驗收等公權力之行使，依照刑法第10條第2款規定為公務員 ，優先適用貪污治罪條例（例如採購法施行細則第91條第3項：「 協驗人員，為設計、 監造、承辦採購單位人員或機關委託之專業人員或機構人員。」） 2010.3

20 六、實例研析（二）- 續 台灣高雄地方法院96年度訴字第3535號判決：「…本件高雄地院與中興工程公司就本件PCM 標案所簽訂之「高雄縣地方法院辦公廳舍興建工程」委託專案管理技術服務契 約書，契約標的主要係由高雄地院就本件興建工程，委託中 興工程公司提供專案管理之技術服務，內容包含擬定計畫、 進度、採購策略，及審查、督導工程進行等事項，且需接受 業主即高雄地院之審查、查驗，業主亦可通知廠商限期改善 或改正，或隨時派員檢查，對於不符合契約規定之內容，亦 得加以拒絕，可見上開契約之內容並不屬於公權力之執行，是 其性質上應僅係民法上承攬契約之一種。被告未○○雖於中 興工程公司取得本件PCM 標案後，即擔任中興工程公司執行 本件興建工程PCM 案之計畫主持人，而被告庚○○則係被告未○○之上級長官，有指揮監督被告未○○之權限，惟被告庚○○、未○○受中興工程公司之指派從事本件專案管理之 相關工作，均係依私經濟行為之承攬契約內容而非依政府採 購法之規定而為，並無從事公權力行使之行為，揆諸前揭法 律意旨及修正後刑法限縮公務員定義之精神，自應認被告庚○○、未○○於中興工程公司得標PCM 標案後，雖負責該案之相關工作，仍不因此具有刑法上之公務員身分，而無貪污治罪條例之適用。 」本案目前由台灣高等法院高雄分院審理中。 2010.3

21 七、政府採購案例（一）-規避適用 一、採購法第14條：「機關不得意圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購。其有分批辦理之必要，並經上級機關核准者，應依其總金額核計採購金額，分別按公告金額或查核金額以上之規定辦理。」 二、臺灣屏東地方法院97年度訴字第673號判決：「…屏東縣枋山鄉96年度追加前工程預算僅有70萬元等情，業據被告庚○○供承明確，核與上開屏東縣枋山鄉總預算歲出計 畫說明提要與各項費用明細表相符，而該年度公共建設及設施費尚須支付下列項目：「96年4 月11日 支付安昇土木包工業第四公墓產業道路掏空改善款59,200元 」、「大枯腳農業產業道路及排水管清理工程款11,000元」 、（…略…）、及「支付啟億營造有限公司加祿村74-1號宅前大排水 加蓋工程經費77,000元」，有屏東縣枋山鄉總決算之歲出預 算明細分類帳可憑，可知上開工程金額均在10萬元以下，均為小額採購，且標的、時間互異， 亦難謂與本件清疏工程原應合併辦理而遭被告2 人刻意規避分批辦理，且在尚須支付出其餘公共建設開銷下，為合於預算額度內避免超支，將本件工程定在10萬元以下亦符於常情 ，是要難謂被告2 人就本件工程所定之發包價額，顯為故意規避政府採購法之規定。 」（本案一審圖利部分無罪，二審維持無罪判決，目前檢方上訴期間尚未屆滿） 2010.3

22 七、政府採購案例（二）-洩密1 一、採購法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 」 二、臺灣高雄地方法院95年度訴字第3036號判決：「被告子○○為公立學校旗山農工之總務主任，於辦理該校政府採購事務時，具有公務員身分，且就該校「立式砲塔銑 床等項」招標採購案，最後係由富浤公司係以86萬6 千元得 標，與底價僅差4,000 元，得標比達百分之99.54 ，僅有百 分之0.46之誤差等情，並有旗山農工「94年旗山農工辦理『 立式砲塔銑床、可程式電控盤、汽油噴射系統掌上型電腦檢 測器』招標、決標、底價、合約書、完工報告書等資料卷、 企劃書公告資料及決標公告、上開工程招標資料、中文公開 取得報價單、企劃書公告資料在卷足參。又被告子○○就其 主管該校「立式砲塔銑床等項」招標採購案時，明知機關辦 理招標，不得於開標前洩漏底價之規定，其以上開門號與被 告天○○手機連絡，將該標案底價87萬元洩漏給天○○，使 富浤公司得以86萬6 千元得標，其等2 人共同以此非法之方 法，使開標發生不正確之結果，且子○○上開洩漏底價之行 為，與天○○得標之結果間，顯有相當因果關係。 」（一審判決結果有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，易科罰金、緩刑參年，並應向國庫支付新臺幣拾陸萬元。 二審維持原判，被告未上訴而確定。） 2010.3

23 七、政府採購案例（二）-洩密2 一、刑法第132條第1項規定：「公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。」 二、臺灣屏東地方法院97年度訴字第673號判決：「…清疏工程採購金額為92,600元，為10萬元以下之採購， 故具有採購法「小額採購」之性質，而依上開說明，公告金 額10分之1 以下採購，既得逕找廠商採購，而上開金額為被 告辛○○於96年2 月間，依枋山鄉公所該年度之預算範圍內 依當時施作行情即工程所需天數、機具、人員薪資各項成本 所換算得出，再由證人乙○○擬以該年度預算科目後呈由鄉長庚○○所核定，業據其供承在卷，故該金額應為預算金額，而預算金額在一般公告金額以 上之採購本須公告，做為投標廠商估算投標金額及施作有無 利潤之參考，是此金額應係鄉公所在有限預算內所能得出施作本件工程之最大報酬對價，而依契約概念，報酬數額本即 為意思表示之一部，自得於向廠商採購中表明。又依上開辦法所定公告金額10分之1 以下之採購，廠商免提供報價或企劃書之規定，既然廠商無庸先報價，當可無須先由廠商報價 後再從中選擇最低價，亦即採購人員表明其得出具之報酬再探求對方意思表示之行為，要無違背法令之處，且公訴意旨 第2 頁第3 行所載「在經辦清疏工程過程中，有關經辦公文 內載之工程採購經費與『工程預算書』之各項工程項目」可知該金額屬預算金額。綜上所述，92,600元既為預算金額， 本件又為小額採購無底價概念，是該金額自非國防以外之秘密，故被告辛○○自無洩漏國防以外秘密之處。 」（本案一審洩密部分判決無罪，檢方未上訴而確定） 2010.3

24 七、政府採購案例（三）-評選作業 一、「最有利標評選辦法」第 3 條第2 項規定：「所稱總評分，指採購評選委員會（下稱評 選委員會）依招標文件所列評選項目之配分，評審廠商投標 文件，核給各評選項目之得分，再將各項得分合計後之分數。」第3 項規定：「所稱序位法，指評選委員會依招標文件所列 評選項目之重要性或權重，評審廠商投標文件後所核給之序位。」同辦法第9條規定：「機關評定最有利標，應依下列方 式之一辦理，並載明於招標文件：一、總評分法、二、評分 單價法；三、序位法；四、其他經主管機關認定之方式。 」 二、臺灣高雄地方法院95年度訴字第3036號判決：「...本件招標案上網公告本即採「序分法」，而非採取「總分法 」，係因計分人員午○○、亥○○疏未以序位分統計，原以 總分計算，於複算時發現有誤，才改以轉換序位分計算，重 新排序計分，統計結果為百樂旅行社得標；且被告乙○○、 癸○○及子○○3 人，並沒有指示或關說評審委員要更改分 數或排序之舉，而各評審委員交出評分表給計分人員前，本於職權都可更正所打分數並簽名負責，亦符合一般評審作業 常態，此亦非計分完成後再另行竄改分數可言。 」（此部分一審無罪、二審維持無罪判決，最高法院亦判決無罪確定） 2010.3

25 七、政府採購案例（四）-收受不正利益 一、貪污治罪條例第 5條第1項第3款規定：「有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。」 二、台灣高雄地方法院96年度訴字第3535號判決：「被告戌○○為高雄地院本件興建工程PCM 標案之評選委員， 係受政府機關授權，依其法定職務權限辦理廠商評選，而就公共事務行使公權力，係屬刑法上公務員之身分，已如前述 。被告戌○○利用其為本件PCM標案之評選委員身分，向中 興工程公司之被告庚○○等人要求與其合作投標本件PCM 標 案，然而評選委員依規定應就其參與之評選工程利益迴避， 是取得本件PCM 標案之工作，就身為該案評選委員之被告戌 ○○而言，顯係屬不正之利益。是核被告戌○○所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務要求不正利 益罪。又被告戌○○係在同一要求不正利益之犯意下，多次 向被告庚○○要求合作投標，罪名、要求不正利益之標的均 相同，應僅論以一罪。」（本案該被告判有期徒刑9年，併科罰金新臺幣參佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權伍年。 ） 2010.3

26 七、政府採購案例（五）-文件變造 一、刑法第211條：「偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。」最高法院45年台上字第1235號判例：「刑法第二百十三條，公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，係以登載此種不實之事項，為其制作公文書之手段，若公文書既已依法制作完成，則縱為原制作之人，倘屬無權更改，而其擅予更改，亦應構成刑法第二百十一條之變造公文書罪，與同法第二百十三條之罪，顯不相當。」 二、臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1803號判決：「被告乙○○固坦認其擔任枋山鄉公所上開職務，有於上開時、地，應包商之要求而將上開工程設計圖內原載「施工 說明」項目1.之內容「清理溪床淤【廢棄物】，廠商自覓合 法棄土場」，改為「清理溪床淤【積土石】，廠商自覓合法 棄土場」，及將項目3.之內容「剩餘【土石方】應運輸至… 」改為「剩餘【石頭】應運輸至…」等事實，然否認上開變造公文書犯行，辯稱（…略…）云云。經查被告如何於上開工 程設計圖業經該鄉公所內部公文程序簽核完畢後，又逕行變 更業已簽核之內容如上，除據被告坦承，亦經證人吳英豊於 原審證述明確，並有上開工程 之預算書簽呈、預算書及更改前後之工程設計圖2 份在卷足 佐。又被告自95年7 月3 日起，即擔 任代理技士之公務員職務，至96年3 月3 日上開行為時亦有逾半年之久，理應熟悉一般公文程序，自屬明知如欲變更業 已簽核之內容，仍應再依公文程序重新簽請審核後方得為之 ，被告竟擅自更改，其有變造公文書犯意甚明。此外，被告 既知悉原載內容「溪床淤廢棄物」更改為「溪床淤積土石」 ，係屬包商為求得於工程清理後將土石送往堆置場之目的， 則此等變更自然涉及工程所生之土石方外運、堆置等程序問題，被告上開變造公文書行為，顯有足以生損害於枋山鄉公 所之情形。 」（此部分最高法院審理中） 2010.3

27 七、政府採購案例（六）-一式計價 臺灣高等法院高雄分院97年度上更(一)字第263號判決：「…國工局第四區工程處為依內政部「 營建廢棄土處理方案」第三、(六)節規定，承商如有違規棄土 ，應按合約規定扣款，確立本工程扣款原則，在未邀新亞公司與會之情況下，由國工局、中華顧問工程司、國工局第四 區工程處（含高雄工務所）再於89年1 月4 日開會決議：「 棄土區依下列三原則辦理結算付款：、棄置於承商自覓且 依程序報經工程司同意備查之合法棄土場所者，依棄置數量 與應棄總數量之比例計給。、棄置於工程司指定或提供之場所者，棄土區一式單價分析表內所列工作項目中承商不必 （或未）辦理部份之細項作業（如水土保持費、土地租賃費 …等）費用應按該實際數量比例分項扣減。 、棄置於非經 工程司同意之場所者，按棄置數量比例全額扣減。」，嗣因 新亞公司遲遲無法提出完整資料下，監造單位即中華顧問工 程司以既有棄土區提供棄土證明或收方等資料，依上述研商 計價扣款原則結論辦理工程數量結算，並經國工局第四區工 程處於89年4 月8 日認定該棄土區一式費用應以5,089 萬4, 482 元計付（亦即應扣回124,173,282-50,894,482=73,278, 800 元），惟此一棄土區計算費用之方式為新亞公司所爭執 ，並就此部分提出仲裁聲請在案，有國工局仲裁答辯狀影本 、中華民國仲裁協會91年度仲聲愛字第57號開會通知影本在 卷足憑，而上開 新亞公司聲請之仲裁經中華民國仲裁協會於97年11月12日以 91年度仲聲愛字第57號認國工局應給付新亞公司8430萬9908元（含營業稅）及自民 國89年8 月29日起至清償日止按週年利率百分5 計算利息之 事實，此有中華民國仲裁協會仲91年度仲聲愛字第57號仲裁 判斷書在卷可按，足見國工局第四區 工程處於87年5 月6 日之會議中雖決議扣回對新亞公司上開 部分施工費用，惟仍為中華民國仲裁協會仲裁判斷書所不採 ，此亦足徵被告丁○○等人於案發之際並無圖利新亞公司之 行為。 」（本案一、二審、更一審均維持無罪判決，現由最高法院審理中） 2010.3

28 簡報完畢 謝謝指教 2010.3