民法学三（债权法）主讲：钱玉林李云波焦富民.

民法学三（债权法）主讲：钱玉林李云波焦富民

债权总法

目录第一章债法概述第二章债的履行第三章债的移转与消灭第四章债的保全第五章债的担保

债法总论提纲第一章债法概述第三章债的变更,移转与消灭第二章债的履行概念要素履行原则发生原因功能受领迟延分类变更
不履行与不当履行受领迟延第三章债的变更,移转与消灭变更移转消灭

第四章债的保全概述代位权撤销权第五章债的担保保证定金担保物权

一些参考资料一、法律法规类 1、《民法通则》第五章第2节；《意见》之四（二）104~132 2、《合同法》总则部分、《解释》(一)
3、《提存公证规则》 4、《担保法》及《解释》

二、著作类 1、黄立：《民法债编总论》 2、王泽鉴：《债法原理》（1—3册） 3、史尚宽：《债法总论》 4、张广兴：《债法总论》 5、王全弟主编：《债法总论》 6、郭明瑞主编：《民法》 7、张俊浩：《民法学原理》 8、郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理》 9、王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》

第一章债法概述一、什么是债第一节债与债法的概念（一）概念：债是指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系概念理解：
第一章债法概述第一节债与债法的概念一、什么是债（一）概念：债是指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系概念理解： 1、债是一种法律关系——相对于一般社会关系而言。 2、债基于特定法律事实而产生。 3、债存在于特定人之间的。——主体的特定性。

4、债以当事人之间得请求为特定行为为内容。在这里须注意。
（1）请求。使其与支配权关系相对应。（2）为特定行为——债的标的——给付 A：行为特定 B：其包括积极行为：作为，和消极行为：不作为。 5、一般认为，债是财产法律关系。

1、源于古罗马法，其拉丁文为obligatio。 2、我国古代债通“责”，指欠人钱财，现在此意义已随清末变法而改变。
（二）历史与我国现行法规定 1、源于古罗马法，其拉丁文为obligatio。 2、我国古代债通“责”，指欠人钱财，现在此意义已随清末变法而改变。 3、我国《民法通则》第84条规定了债的概念：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。此概念有几处不妥（1）没必要把债的发生原因放进来。

（2）没有表明债的最核心的东西——给付。（3）没有明确主体的特定性。三、债的法律特征 1、债反映财产流转关系。 2、债的主体双方特定。 3、债的客体为给付。 4、债的目的实现有赖于债务人的特定行为。 5、债的发生具有任意性、多样性。 6、债具有平等性和相容性。

债法是指调整债权债务关系的法律规范的总称。关于债法的概念，涉及到以下几个问题：（一）名称问题。对调整债的法律以何名来表述，有不同的方式。
二、债法的概念债法是指调整债权债务关系的法律规范的总称。关于债法的概念，涉及到以下几个问题：（一）名称问题。对调整债的法律以何名来表述，有不同的方式。 1、称其为债权法。（日本民法典第三编） 2、称其为债法。（意大利民法典第四编） 3、称其为债的关系法。（德国民法典第二编） 4、称其为债。（台湾地区民法典第二编）

（二）债法的特性 1、任意性。同强行法相对比。 2、财产法。主要涉及主体间的财产关系。与人身关系法相对。 3、其内容具有灵活性和可容性。
4、具有可移植性和国际性。

（三）债法的地位 1、法国民法典，未将其单独成为体系化的一编，将其放在《民法典》第三卷《取得财产的各种方式》中。
2、德国民法典将其置于第二编，在第一编《总则》之后，第三编《物权》之前，称之为债的关系法，有的翻译为债务关系法。 3、日本，将其放在第三编，在物权编之后，称之为债权编。 4、意大利民法典称其为“债”，放在第四编。 5、瑞士，将其单独制成债法典，与《民法典》相并列。 4、意大利民法典，将其放在第四编。第一编是人与家庭，第二编是继承，第三编是所有权，第四编是债，第五编是劳动，第六编是权利的保护。

（2）如果要保存债的概念，应如何在法典中加以规定，应将其置于何种位置。 A：是否制定债权总则
6、我国应如何规定。涉及到两个问题：（1）是否要保存债权的规定和债的概念。（2）如果要保存债的概念，应如何在法典中加以规定，应将其置于何种位置。 A：是否制定债权总则 B：将所有关于债的内容单独成编还是规定一个债权总则，再规定合同法编和侵权行为法编。王利明；《合久必分——论侵权法的独立成编》

第二节债的要素指构成债所必须具备的因素。包括：一、债的主体指参与债的关系的当事人，其中享有债权的人叫债权人，负有债务的人称为债务人。
第二节债的要素指构成债所必须具备的因素。包括：一、债的主体指参与债的关系的当事人，其中享有债权的人叫债权人，负有债务的人称为债务人。二、债的内容债的内容即债权和债务。（一）债权指债权人享有的可请求债务人为特定行为的权利。 1、其法律特征（与物权相对比）：（1）其为请求权；（物权为支配权）

（2）其为相对权，具有相对性，指特定债权人仅得向特定债务人请求给付。（物权为绝对权）

（3）其设立具有任意性；（物权设定具法定性）（4）具有平等性，（比如一物二卖）。（物权具有优先性）
（5）债权的相容性。两层含义：（物权具有排他性） A：不能排斥他人干涉； B、同一标的之上可存在数个债权。

2、债权的权能：（1）给付请求权能；（债权的请求力）（2）给付受领权能；（债权的保持力）（3）债权保护请求权能；（债权的可强制执行力）（4）处分权能。（债权的处分力）不具有这四种权能的债权可被称为不完全债权。

3、债权的物权化指使相对性的债权亦具有对抗一般人的效力。主要包括（1）租赁权的物权化。（买卖不破租赁）（2）经预告登记的债权。（主要适用于房地产买卖中）

4、债权的相对性受到冲击： A：债权之物权化现象 C：第三人侵害债权现象 D：债的保全制度 E：涉第三人合同

指债务人依约定或法定所负的应为给付的义务。它是民事义务的一种，其本质是债务人负担的不利益。
（二）债务指债务人依约定或法定所负的应为给付的义务。它是民事义务的一种，其本质是债务人负担的不利益。 1、特征：（1）内容上的特定性。（客观上）（2）履行上的积极性。（主观上） 2、债的义务群（1）给付义务。给付义务又包括主给付义务与从给付义务。甲出售给A车给乙，交付该车并移转其所有权，为甲的主给付义务；提供必要文件（如驾驶证或保险单）为从给付义务；而告知该车的特殊危险性，则为附随义务。

主给付义务：债所固有、必备，并用以决定债的类型的基本义务。
从给付义务：不具独立意义，仅有辅助功能，其目的不在决定合同类型，而在确保债权人的利益能够获得最大满足 A：基于法律的明文规定。 B：基于当事人的约定。 C：基于诚实信用原则及补充合同解释。主给付义务，简称主义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务。从给付义务，简称从义务，是从给付义务发生的原因如下：（1）基于法律的明文规定。如《合同法》第266条规定：“承揽人应当按照定做人的要求保守秘密，未经定做人许可，不得留存复制品或者技术资料。” （2）基于当事人的约定。如甲企业兼并乙企业，约定乙企业应提供全部客户关系名单。（3）基于诚实信用原则及补充合同解释。如汽车之出卖人应交付必要的文件，名马之出卖人应交付血统证明书。

发生的依据：非约定，而是法定，其义务基础在于诚实信用原则。功能：辅助实现债权人的给付利益类型：
（2）附随义务发生的依据：非约定，而是法定，其义务基础在于诚实信用原则。功能：辅助实现债权人的给付利益类型：注意通知协助保密此外，还有人将其按合同缔约阶段来分类。可参见：费安玲：《论合同法中的附随义务》注意义务：德国枯树案，英国Donoghue v Stevenson一案我进入展馆参观，上面的天花板突然坠落，把我砸伤。电信公司主张客户累计欠费元，客户却称不知情。江苏省电信有限公司宿迁分公司与江苏省宿迁学院学生蔡静电信合同纠纷一案日前在江苏省宿迁市宿城区法院一审审结，法院以宿迁电信公司在办理户名为蔡静(蔡静本人没到现场)的无线市话业务过程中，未尽到注意义务，故其主张蔡静是合同相对人，无充分证据证实，判决驳回原告宿迁电信公司的诉讼请求。　　宿迁学院学生蔡静在2005年暑假前得知他被电信公司告上了法庭。宿迁电信公司称该“公司经被告蔡静的申请，于2003年10月29日为蔡静办理无线市话一部。自装机后至今未交纳话费，累计欠费元。请求判令被告给付话费元及违约金元及终止电信服务，并承担本案的诉讼费用。” 　　接到诉状的蔡静感到很愕然，他辩称自己对办理小灵通的事情一无所知，也未曾委托他人办理或将证件借与他人办理该业务，自己没有用过小灵通。　　经法庭开庭审理查明，宿迁电信公司是在未核实是否蔡静本人或经其授权的情况下，仅凭一张借蔡静的常住人口登记卡复印件及宿迁学院的证明办理了户名为蔡静的市话小灵通业务。该机自2003年10月29日入网至2005年4月20日，累计欠话费元。　　宿城区法院经审理认为，虽然当事人订立合同不一定要亲自签订，也可委托他人代订合同，但是代理人订立合同时一般要向对方出具其委托人签发的授权委托书。对无线市话业务受理单及入网协议中蔡静的签名，宿迁电信公司称，是该校学生处统一办理的，而蔡静对此份合同全部予以否认。作为持有合同的一方当事人的宿迁电信公司应对合同的另一方当事人是谁负有举证责任。因宿迁电信公司在为户名蔡静的无线市话业务办理过程中，未尽到注意义务，故其主张蔡静是合同相对人，无充分证据证实。其以蔡静为相对人的所有请求，法院不予支持。案例简介】某食品公司与李某订立承包合同，约定由李某承包经营食品公司所属饮料厂（非法人机构），期限三年。李某独立经营、自负盈亏，每天须生产产品500件以上，每件交承包费2元，不足500件按500件算，税费由其自行缴纳。之后，李某开始生产罐装饮料，但其在销售所产饮料时，因不能出具食品公司的发票无法与销售商结算，被销售商退货；其向工商局要求设摊销售，也因无营业执照、许可证等手续而未获准。因此，李某要求食品公司向其提供以上证件和发票，却遭到食品公司的拒绝。无奈之下，李某诉诸法院，要求解除合同。食品公司答辩称提供证件和发票的义务在双方合同中未加约定，因此，不同意解除合同。【法律依据】《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 【案情分析及处理结果】在本案中，由于饮料厂只是食品公司的下属单位，属于非法人单位，不具有独立经营的行为能力，原告承包后，要以被告食品公司的名义才能开展生产经营活动。原告要求使用被告名称、营业执照、公章、发票等，虽然双方在合同中没有约定，但被告不提供，原告就无法履行合同。因此，根据《合同法》第60条的规定，原告的要求属于被告应当履行的附随义务。被告应当为原告履行合同提供必要的条件而不提供，违反协助义务。因为附随义务不可单独诉请，因此，法院不得强制被告履行协助义务。但由于被告违反附随义务的结果，使原告的产品不能进入市场，合同目的无法实现。因此，原告有权要求解除合同。【存在的问题】本案的主要问题是如何正确认识附随义务，以及附随义务的具体内容。在传统民法理论上，合同是双方当事人意思表示一致的协议，当事人有约定才能产生合同义务，当事人没有约定就没有合同义务，但在现代合同法上，合同义务已不仅仅限于合同约定义务，这在民法上被称为“合同义务的扩张”。合同义务的扩张主要包括：（1）前合同义务，即合同订立过程中，缔约双方互有协助、保护和通知及其他依诚实信用原则和交易惯例所要求的义务；（2）后合同义务，即合同终止后，按照合同性质、交易习惯和诚实信用原则，相互承担保密、协助、通知等义务；（3）附随义务，即双方在履行过程中，遵循诚实信用原则，相互协助、保密、通知等义务。本案涉及的主要问题是合同履行中的附随义务。附随义务，是指当事人在合同中没有明确约定，而依法律规定所产生的义务，《合同法》第60条对此作了明确的规定。（1）注意义务。（2）协助义务。（3）告知义务。（4）保密义务。值得注意的是，合同的附随义务为不可单独诉请的义务。即一方当事人违反附随义务，另一方不能诉请强制履行，只能请求损害赔偿。如果一方违反附随义务致使合同目的不能实现的，另一方有权要求解除合同。 1、债之关系在其发展的过程中，基于诚实信用原则，依其情事，尚会发生各种义务。例如：甲出租A屋给乙经营面包店时，不应再将相邻之B屋租与他人，从事同一营业；电热器之出卖人应正确告知其使用上之安全事项。关于此类义务，德国学者有称之为Schutzpflicht，有称之为Nebenpflicht，有称之为weitere Verhaltenspflicht。台湾地区学者，有称之为附从义务，有称之为附随义务，均属Nebenpflicht之迻译，后者较能表现其特征。盖此类义务，并非如给付义务之自始确定，而系随着债之关系的发展，于个别情况要求当事人之一方有所作为或不作为，以维护相对人之利益，于任何债之关系（尤其是契约）均可发生，固不受特定债之关系类型之限制也。——王泽鉴著：《债之关系的结构分析》，载于其《民法学说与判解研究》（4），中国政法大学出版社，1998年版，第99、100页。协助义务：在实践中，多数承揽工作都需要定做人的协助，但是不同的合同中定做人的协助义务是不尽相同的。一般说来，定做人的协助义务有及时提供定做图纸、技术要求资料，准备材料，清理施工现场，检验并确认承揽人选用的材料、图纸、技术资料，接到承揽人请示时及时答复或做出指示，提供承揽的标的物，在承揽人完成工作时及时检验接收，以及合同履行中其他必要的协助工作。在实践中，承揽合同的定做人不履行协助义务致使承揽工作无法完成的，承揽人首先应当催告定做人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行。顺延履行期限的计算应当自定做人不履行协助义务之日起，至定做人恢复履行义务之日截止。如果定做人在承揽人确定的合理期限内仍然不履行其协助义务的，则承揽人有权解除合同。通知义务： 1、如住所地变更，联系方式变更等应及时通知对方当事人。 2、再如保险标的物易主，应及时通知保险公司。 3、供电公司停电，自来水公司停水，应事先通知，否则造成损害，应予赔偿。 4、客车临时改路线，应予通知。保密义务： 1、生产厂家向长期保持经销往来关系的销售商发出的说明性材料，对含有商业秘密材料加盖了保密章的，或注记保密的，销售商就应保证不将这些保密信息向他人泄露； 2、租赁业务中，出租方对含有商业秘密的设备，约定设备的维修必须由出租方进行，承租方就应承担承担不得自拆或允许他人拆开设备从事反向工程；运输业务中设备承运方对托运方交运的设备有特定保密标记的，就应承担不得在运输中私自拆开设备或允许他人拆开设备的义务。

效力：不履行此种义务造成对方损害时亦负损害赔偿责任。
1、请求赔偿 2、解除合同与从给付义务之别：一得独立诉请，一不得独立诉请。

（3）不真正义务（间接义务）：权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方承受权利减损或丧失的不利益。

3、自然债务：指不得强制执行，但债务人履行时，其履行仍然有效的债务。主要有如下情形：
（1）赌债。如甲对乙说，我可在50分钟内喝掉10瓶啤酒，乙说，你吹牛，你真要能喝掉，我明天给你2000块钱。甲果然作到，向乙索款，乙拒绝。（2）诉讼时效消灭后的债务。 4、债务与责任债务指应为一定给付的义务。责任，一般与违法与违约相联系，是一种补救措施。亦可称之为第二次义务。王某、陈某、李某三人同系泗洪县某养殖公司职工。2007年5月18日晚，王某请陈某、李某同到饭店饮酒。席间，陈某说：“我能在50分钟内喝完10瓶啤酒”。李某乘兴说：“你要能在50分钟内喝完10瓶啤酒，我明天给你2000元钱”。陈某听后，随即叫服务员拿来10瓶啤酒，并在规定的时间内将其喝完。次日，陈某向李某索要喝酒打赌赢得的2000元钱，李某以昨晚打赌系开玩笑为由拒付。后陈某在多次索要无果的情况下，向法院提起民事诉讼，请求法院判令李某给付喝酒打赌款2000元。分歧：本案应如何处理，在审理过程中，产生以下三种不同意见：第一种意见认为，陈某、李某均具有完全民事行为能力，其喝酒打赌约定的内容属双方真实意思表示，且不违反法律规定，应支持陈某的诉讼请求。第二种意见认为，陈某与李某的约定虽是出于两人当时的真实意愿，但其约定的内容具有赌博性质，属法律所禁止的行为，依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)项的规定，应认定该民事行为无效，驳回陈某的诉讼请求。第三种意见认为，陈某的起诉不符合民事案件的受理条件，应依法驳回陈某的起诉。然而，不履行债务并不一定导致责任。如甲欠乙钱不还，乙诉请甲还钱，甲此时仍承担的是债务。魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系》载《中外法学》2001年第3期魏振瀛：《论债与责任的融合与分离——兼论民法典的体系》载《中国法学》1998年第1期。罗马法与英美法中并不区别债务与责任。德国固有法即日尔曼法中，债务与责任有明确区别，债务属于“当为”，而责任属于“替代”，具有担保债务履行的作用。须注意：现代法中，责任一词在不同场合有不同含义，（1）指债务履行的担保；（2）指法律上的强制。

指债的关系中权利义务所共同指向的对象，即给付。（二）条件： 1、合法。 2、确定。 3、适格。
三、债的客体（标的）——给付（一）概念：指债的关系中权利义务所共同指向的对象，即给付。（二）条件： 1、合法。 2、确定。 3、适格。指依事物的性质，适于作为债的标的。如其应与人有意识的行为有关；其须具有法律意义；其须为私法上的事物等。

（三）形态（以给付的具体内容和方式划分） 1、交付财产； 2、支付金钱； 3、移转权利； 4、提供劳务（服务）； 5、提交成果； ……etc
（四）分类 1、积极给付与消极给付作为与不作为。 2、财产性给付与非财产性给付 3、可分给付与不可分给付。以给付是否可分为数个给付而不损害债的目的为标准。 4、继续给付与非继续给付。

第三节债的发生原因一、合同。《民法通则》第84条规定了两种原因：合同与法律规定。此种规定有缺漏。依现行学理观点，可将其原因归纳如下：
合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。须注意： 1、是最常见的、最重要的债的发生原因。 2、据以产生合同之债的合同必为合法有效。（我的定义：合同是主体间进行利益变动的协议。）

二、侵权行为指不法侵害他人合法权益，对他人造成损害，依法应承担民事责任的行为。注意： 1、不法侵害 2、侵害的是他人合法权益。
3、造成损害 4、一般要求有过错，无过错为例外思考：侵权行为直接产生责任，还是直接产生债？

三、不当得利（《通则》第九十二条）概念：指没有合法根据而取得利益，致他人受有损失的事实。源于古罗马法上的condictio（请求返还诉权）。（一）构成要素： 1、一方受有财产上的利益而他方受损失。（1）一方受益：积极受益和消极受益；（2）他方受损；（3）限于财产。第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

但下列情形中，一方虽无给付义务，另一方得利也非不当得利。
2、一方受益和他方受损之间具有因果关系。 3、受益无合法的依据。（二）表现： 1、给付不当得利的类型。包括：（1）给付原因自始不存在。(非债清偿) 但下列情形中，一方虽无给付义务，另一方得利也非不当得利。（一）2、因果关系。有直接因果关系说和非直接因果关系说。通说是非直接因果关系说。 1、给付不当得利的类型。（又称非债清偿）。如甲误认为与乙有买卖合同，而将货物交与乙。给付原因自始不存在的给付不当得利类型：（1）行为不成立、无效、被确认不发生效力及被撤销所产生的不当得利（2）履行不存的债物所引起的不当得利。

（2）给付的目的未达到。（3）给付的目的嗣后不存在。 A、履行道德义务而为给付。 B、提前履行未到期债务。
C、明知无给付义务而交付财产。（视为赠与。） D、因不法原因交付的财产。 E、放弃时效利益的给付。（2）给付的目的未达到。（3）给付的目的嗣后不存在。如合同之解除习题：下列哪些情况不属于不当得利（）。 A、养子女对生父母支付的赡养费 B、甲因提前履行债务而丧失的期限利益 C、甲因赌博向乙支付的赌债 D、甲因售货员的错误而少付了货款500元　　因不法原因交付，如行贿。（2）给付的目的未达到。如甲履约支付价款，乙拒绝发货，则乙所受甲之价金，即构成不当得利。（3）给付的目的嗣后不存在。如甲为担保合同履行付乙定金，其后合同被确认为无效，则乙受甲之定金构成不当得利。 [案情】　给付目的未达到的一个案件：朱桂英与刘国建系母子关系。1996年 7月，梁丽青与刘国建恋爱。97 年12月，梁丽青开始对被告朱桂英所有的房屋一套进行装修，至1998年 6 月完工，支出费用 18158元。此后，梁丽青与刘国建终止了恋爱关系，她要求刘氏母子返还装修出资。而朱桂英与刘国建认为当时女方是自愿提供装修，自己并未提出要求，所以拒绝返还。于是梁丽青诉至法院，请求判令两被告返还其装修出资18158元。　　【判决】　　　　　　法院经审理认为，原告梁丽青出资对被告朱桂英所有的房屋进行装修，形成了附合情形的添附现象，被告朱桂英取得了原告梁丽青出资装修财产的所有权。由于恋爱关系解除，原告梁丽青使用装修房屋的目的难以实现，被告朱桂英所受利益就缺乏合法根据，原告梁丽青与被告朱桂英之间形成不当得利之债，而被告刘国建未取得装修财产的所有权。法院遂作出一审判决：被告朱桂英应返还原告梁丽青装修出资款 18158元；驳回原告梁丽青要求被告刘国建承担返还责任的诉讼请求。又如，男方依风俗向女方在订婚时交付的聘礼现金。　　给付的目的嗣后不存在： 1、合同解除产生的不当得利； 2、既受领保险金，又受领第三人的损害赔偿金。

（1）基于受益人的无权处分行为而获得利益。（2）基于受害人的非给付行为。（3）基于第三人的行为而产生的。
2、非给付不当得利的类型（1）基于受益人的无权处分行为而获得利益。（2）基于受害人的非给付行为。（3）基于第三人的行为而产生的。（4）基于事件而产生的不当得利。（3）基于第三人的行为而产生的。如第三人擅自将受害人的材料为受益人制作家具。例如：第三人误将甲之种籽播种于乙之土地即构成此种不当得利。第三人将甲的肥料施于乙的田地中等。（4）如甲鱼塘内的鱼因大雨跑到乙鱼塘内。（2）基于受害人的非给付行为。如误将他人土地当作自己土地于其上种物。如误将他人的家畜为自己的家畜饲养，误以他人事务为自己的事务而管理。

1、受损失方获不当得利返还请求权。得利方负返还不当得利的义务。 2、利益返还的范围。（1）受益人为善意。以现存利益为限。
（三）其法律效果 1、受损失方获不当得利返还请求权。得利方负返还不当得利的义务。 2、利益返还的范围。（1）受益人为善意。以现存利益为限。（2）受益人为恶意。其所受领的不当得利及其利息、基于不当得利而生的新利益。（3）初为善意，后为恶意，应以恶意开始之时存在的利益为准。例一：甲由于善意不当得利获得面包若干，后甲将其全部吃光是否需要反还？需要反还，因为此时甲将其消费节省了自己购买面包之钱，故该节省之面包价款即为不当得利应当反还。例二：甲由于善意不当得利获得金钱1万元，在回家的途中将该一万元遗失是否需要反还？无须返还，因为此时该利益已经不存在了。不当得利受领人将其所受领的标的物无偿让与第三人，则于受领人因此免除返还义务的限度内，第三人对损失者负返还责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（简称《民通意见》）对不当得利返还范围的解释，并未区别受益人为善意或恶意，而是规定：返还的不当得利，应当包括原物和原物所生孳息，利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务和管理费后，应当予以收缴。依据该解释，不当得利返还义务的范围仅限于原物及孳息，其他收益上缴国家。

（四）巧用不当得利，挽回巨额借款甲与乙为好友，甲因经营需要向乙借款20万元。由于双方关系密切，双方未签订书面借款合同。后乙急需用钱，要求甲偿还。甲拒绝还款，且不承认双方之间存在借款合同。乙以甲偿还借款的诉讼请求因证据不足被驳回。后乙以甲返还不当得利为由重新提起诉讼，并举证证明了从自己的账户上向甲的账户上汇款的证据。甲因不能举证证明这二十万元来源的合理性，败诉。

四、无因管理指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。（《通则》第93条。）（一）构成
1、管理他人事务。（1）管理。包括多种表现形式。（2）所管理之事务合法且非必由本人实施或经本人授权才可办理的事务。 2、管理的目的是为他人利益。 3、管理人无法定或约定的义务。（二）法律效力的第九十三条没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

注意：学者一般不承认管理人的报酬请求权。
1、阻却违法 2、管理人的义务（1）通知本人（2）适当管理（3）报告与计算 3、本人的义务（1）偿还必要费用（2）清偿必要债务。（3）赔偿损害。注意：学者一般不承认管理人的报酬请求权。无因管理与见义勇为的行为。

《合同法》第42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
五、缔约过失（见合同法第42、43、58、59条）《合同法》第42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商。（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。指在合同缔结过程中，一方当事人未尽必要的注意义务，致使合同不能成立、无效或者被撤销，使相信该合同为有效成立的相对人遭受损害。

又称单独行为，指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。又被称为单独行为或单务约束。
六、单方允诺又称单独行为，指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。又被称为单独行为或单务约束。遗赠、设定幸运奖、悬赏广告。其构成为： 1、其为表意人单方的意思表示。 2、其内容是表意人为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利。 3、它一般向社会上不特定的人发出。单方允诺也称单独行为或单务约束，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使对方取得某种权利的意思的表示。依意思自治原则，民事主体可基于某种物质上或精神上的需要为自己设定单方义务，同时放弃对于他方当事人的对价请求。因此，单方允诺能够引起债的发生。在社会生活中较为常见的单方允诺有悬赏广告、设立幸运奖和遗赠等。

七、其他如基于法院判决产生的父对女应增加生活费。

第四节债的功能通说认为：债是可期待的信用。张俊浩：债为法律上可期待的信用。王家福：债是债权人实现其特定利益的法律手段。
第四节债的功能通说认为：债是可期待的信用。张俊浩：债为法律上可期待的信用。王家福：债是债权人实现其特定利益的法律手段。郭明瑞：债的目的是保障财产能够从一个主体移转给另一主体，故可称其为一种信用关系。

我的看法：应根据债的发生原因来看： 1、合同之债：其功能在于保护当事人间的信赖与期待。
2、无因管理之债：适当平衡“禁止干预他人事务”与“鼓励互助行为”两项原则，使管理者与受益者之间的利益达到平衡。 3、不当得利之债:调整不合法的利益变动。 4、侵权行为之债：弥补损害，平衡加害人的活动自由与被害人的利益保护。以上均是从法律层面上考察债的功能，还可从社会层面上考察：即债是利益变动在法律上的保障。

第五节债的分类一、法定之债与意定之债（一）划分标准：债的发生及其内容是否允许当事人自由决定。（二）内容：
第五节债的分类一、法定之债与意定之债（一）划分标准：债的发生及其内容是否允许当事人自由决定。（二）内容： 1、法定之债：否。如侵权、无因管理、不当得利、缔约过失。 2、意定之债：可。如合同、单方允诺。

二、特定物之债与种类物之债（三）划分意义：便于当事人选择所适用的法律。（一）划分标准：据债的标的物在债成立时是否特定化。（二）内容:
1、特定（物）之债：是。 2、种类（物）之债：否。

（三）划分意义： 1、是否具有可替代性不同。特定之债，无。种类之债，有。 2、所有权和风险移转时间不同。特定之债：可由当事人自由约定。
种类之债：只能自交付时起转移。 3、履行不能的存在程度不同特定之债：标的物灭失，履行不能种类之债：一般不存在此问题对合同之债中的标的物所有权与风险的转移需要高度注意。重点理解合同法第133条、142、163条。

三、主债与从债 (一)标准 (二）内容：（三）意义两个相互联系的债之间的主从关系。 1、主债。能够独立存在，不以他债的存在为前提的债。
2、从债。不能独立存在，以主债的存在为存在前提的债。（三）意义从债的效力决定于主债的效力，随主债存在而存在，随主债终止而终止。主债与从债：如甲乙之间存在借款合同，丙为乙之保证人，乙届时不还款，甲即可请求丙承担保证债务。

（一）标准：债的主体双方人数是单一的还是多数的。（二）内容：
四、单一之债与多数人之债（一）标准：债的主体双方人数是单一的还是多数的。（二）内容： 1、单一之债：主体双方均为一人。 2、多数人之债：主体双方或一方为多人（二）意义：有利于准确地确定债的当事人之间的权利和义务。

五、按份之债与连带之债（针对多数人之债）（一）标准：据多数人之债中债的多数人一方相互之间有无牵连关系。（二）内容：
1、按份之债：（《通则》86条)指债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或者分担债务的债。数个债权人之间或数个债务人之间不存在牵连关系。合伙人内部之间对合伙债务承担按份之债，但对外部而言，均承担连带之债。

2、连带之债：指债权人或者债务人有数人时，各债权人均得请求债务人履行全部债务，各债务人均负有履行全部债务的义务，且全部债务因一次全部履行而归于消灭的债。

（三）连带之债。 1、发生原因：法律规定： A：个人合伙债务。（通则35条） B：企业法人合伙型联营债务。（通则52条）
C：基于代理而产生的连带之债。（通则65、66、67条） D：共同侵权行为人的连带之债。（通则130条） E：暂时将监护职责委托他人（民通意见22）对连带之债可参考下列文章：胡建勇：《连带责任若干问题研究》。杨立新：《还连带责任的纯洁性》其他单行民事法律规定的连带之债。如担保法、票据法、公司法、海商法等 1. 监护：监护人将监护责任委托他人，因被监护人的侵权，被委托人有过错的。 2. 合伙：1）合伙人合伙的债务。2）合伙人退伙，对其在合伙期间的债务。3）入伙人对合伙的债务。 3. 联营：合伙型联营企业对外的债务。 4. 代理：1）委托书授权不明，被代理人与代理人对第三人。2）委托代理人转托不明，给第三人造成损失，由本人承担后向代理人追尝，委托代理人有过错的。3）代理人与第三人串通给本人造成损害的。4）第三人知道代理人没有代理权.超越代理权.代理权终止的，给他人造成损害的。5）代理人知道代理行为违法或被代理人知道代理人违法而不反对的。 5. 共有：共有人对共有物对外的债务及造成的损失。 6. 侵权：1）二人以上共同侵权的。2）教唆.帮助他人实施侵权的。 7. 婚姻：1）夫妻离婚后或一方死亡的，对共同债务的承担。2）夫妻离婚后，未成年子女对他人的损害。　第四十一条、离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。 8. 担保：1）连带保证人对债权人。2）第三人提供的抵押与保证人对债权人。3）主合同有效，担保合同无效，债权人无过错的。 9. 合同：1）建设工程合同总承包人与分包人。2）委托合同中多个受托共同处理委托事物。 3）单式联运合同中的承运人。4）多个承揽人对定做人。

F：共有人对共有物的对外债务及其造成损失 G：夫妻离婚后对婚前的共同债务应承担连带之债（婚姻法41）
H：建设工程合同总承包人与分包人。（合同法272） I：公司法规定的连带之债 J：票据法上的连带之债 K：在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定了大量的连带之债　第二百七十二条、发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。一、转投资如果法律另有规定，可以成为对所投资的企业债务承担连带责任。法条：第十五条　【公司对外投资】公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。二、公司法人人格否定，即“揭开公司法人面纱”，公司股东对公司债务承担连带责任。法条：第二十条　【股东权利限制】公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。　　公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。　　公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。三、出资不足法律责任，公司设立时的股东承担连带责任。法条：第三十一条　有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。四、一人有限责任公司债务承担，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。法条：第六十四条　【个人财产连带责任】一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。五、发起人出资不实的责任，应当补交，其他发起人承担连带责任。第九十四条　【足额出资】股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。　　股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。六、股份有限公司的发起人的法律责任，公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；法条：第九十五条　【发起人法律责任】股份有限公司的发起人应当承担下列责任：　　（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；　　（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；　　（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。七、分立前的债务承担，由分立后的公司承担连带责任。法条：第一百七十七条　公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

意定： 2、成立要件 A：合同。如连带保证合同。 B：单方法律行为。（1）债的一方或者双方当事人为数人（2）债的标的须为同一
（3）数个债须具有同一目的。（4）债的多数人之间具有连带关系。单方法律行为如基于遗赠而产生的受遗赠人之间连带之债。所谓目的，是指连带债务对于债权的确保和满足。（4）债的多数人之间具有连带关系。所谓连带关系是指对于数个债权人或者数个债务人中的一人发生的非关于个人的事项，对于其他债权人或者债务人也发生同样的效力。

3、效力（1）外部：在债权人和债务人之间。（2）内部：求偿权返还义务。
多数人一方中，任何一人的权利行使或义务履行均对该方内的其他人产生有效。（2）内部：求偿权返还义务。

4、不真正连带债务指数个债务人基于不同的发生原因（而非相同原因）而对于同一债权负有同一给付为标的（而非同一目的）的数个债务，因一个债务人的完全履行而使其它债务因目的达到而均归于消灭的债务。如甲在乙餐馆中用餐，丙丁互殴，丁出手殴丙，但误伤了甲。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 (2003年12月26日发布，2004年5月1日实施）第3条规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。第十六条下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：　　（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；　　（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；　　（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。　　前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。如保险公司与加害人之间。案例：如甲委托乙保管房屋，丙不慎失火将房屋烧毁，此例中，甲既可以按保管合同的约定请求乙赔偿损失，又可以根据侵权行为请求丙赔偿损失，乙、丙对同一损失各负全部赔偿责任，任何一个赔偿损失后甲的请求权即归消灭，此时乙、丙之间成立不真正连带债务。又如，甲乙人分别为某单位的建筑设计者、施工者，后建筑物发生坍塌，究其原因，乃设计不合理与施工中偷工减料这二种原因共同所致，则甲乙二人对某单位承担不真正连带债务。某电子公司从某电器厂购买100台彩电。电子公司在付款提货后，将其中99台交给某运输公司运输，双方口头商定：运输公司负责将99台彩电运到电子公司处，运费3200元，货到后支付。电子公司给运输公司写明了送货的详细地址和收货人。此前电子公司与电器厂曾有一笔购销录音机交易，电子公司欠电器厂货款67726元，电器厂因索要不成，即起截留电子公司彩电的念头。因电器厂同期曾与某家用电器公司签订购销500台彩电的合同，尚未能供货，电器厂遂派员与家用电器公司协商一起将电子公司的彩电中途截下，卖给家用电器公司。运输公司运送彩电的汽车即将到达电子公司所在城市时，电器厂和家用电器公司所派的人员将车截住，电器厂业务员金某谎称“电子公司未付货款，彩电先找个地方存放，等电子公司付款后再交给彩电”。送货司机信以为真，将彩电送至金某指定的家电公司处。家用电器公司随即将彩电售出，运输公司司机后来发现彩电被截后，就向家用电器公司索要3200元运费后返回。后电子公司得知彩电被截，即起诉到法院，要求运输公司、电器厂和家用电器公司赔偿损失。　　本案中，运输公司与电器厂、家用电器公司承担的是不真正连带债务，分别基于违约行为和侵权行为而负同一内容的债务，但彼此之间并无连带关系，但其中一方履行债务后另一方的债务也因债权的满足而归于消灭。因此，丝绸厂与经销公司和家用电器公司任何一方承担全部赔偿责任后另一方的赔偿责任即告免除。具体来说：（1）被告运输公司赔偿损失是基于违约行为。按运输合同的约定，运输公司应将全部彩电安全地送达电子公司指定地点，并承担运输途中的损失风险。既然运输公司未能按约定完成运输义务，对违约造成的99台彩电损失应负全部赔偿责任。（2）被告电器厂与家用电器公司赔偿全部损失是基于共同侵权行为。他们互相通谋，共同截留原告的彩电，其行为已构成共同侵权行为，按《民法通则》第130条的规定应负共同侵权责任。因此，该两被告应连带赔偿原告99台彩电的全部损失。

其构成： (1)基于不同的原因而对债权人负有不同的债（2）数个债务偶然联系在一起。（3）数个债务人的给付内容是相同的。（4）债务人为多人，债权人享有数项请求权，若债权人完全实现了某一项请求权，就不应再向其他债务人提出请求。

5、并存的与补充的连带之债（1）并存的：债权人可要求数个债权人同时履行债务
（2）补充的：债权人必先要求其一履行，得不到实现者方可要求其他债务人履行。传统民法并无并行的连带责任概念。该概念颇具中国特色，大概是指与补充性连带责任相对立的连带责任形态。连带责任确定后，依债务人承担责任的先后顺序不同，可将连带责任划分为并行的连带责任与补充的连带责任。并行的连带责任的各债务人之间不分主次，对整个债务无条件地承担连带责任，债权人可向任一债务人主张清偿全部债务。补充连带责任须以连带责任中的主债务人不履行或不能完全履行为前提，从债务人只在第二次序上承担补充性的连带责任，例如，保证人的保证责任、合伙人与合伙企业的对外债务、负有安全保障义务的经营者对受第三人侵害的人等。再如负有安全保障义务的机关未采取合理措施至主体受第三人侵害，则安保义务承担者仅承担补充责任。又如，夫妻离婚者，被监护人造成他人损害，由与被监护人共同生活的监护人承担责任，得不到满足者，由其另外一个监护人承担补充责任。对此可参看张智慧：《不真正连带债务的诉讼程序探究》。根据《保险法》第44条的规定，在财产保险中，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利”。依据《产品质量法》第43条规定，产品生产者清偿债务后，销售者有责任的，生产者可以向销售者追偿。但是法律对终局责任的求偿权有例外的规定，如《保险法》第67条规定，在人身保险中，“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利”。

六、简单之债和选择之债（一）划分标准：债的标的有无可选择性。（二）内容：
1、简单之债：债的标的单一，当事人只能就该种标的履行，并没有选择余地。 2、选择之债：债的标的为两项以上，当事人可从中选择其一来履行。选择之债履行标的一经选定则成为简单之债。

（三）选择之债 1、当事人有两种以上给付形式的选择。 2、选择之债经当事人的选择即为特定。选择之债的特定可通过以下几种方式实现：
（1）当事人订立合同。（2）行使选择权。选择权除法律或合同明定，归债务人。选择权的行使以选择权人的意思表示为之。（3）选择之债因不能履行而特定。

七、财务之债与劳务之债根据债务人的给付是提供财物还是提供劳务可作此分。一般认为，财务之债，当事人可请求强制执行，劳务之债，当事人不能请求强制执行。

八、货币之债（金钱之债）、非货币之债（一）货币之债：（二）非货币之债（三）法律意义指以支付一定数额和形式的货币作为标的的债。
非以支付特定数额和形式的货币作为标的的债。（三）法律意义货币之债不履行,一般不得以履行不能为抗辩史尚宽：债法总论。一、货币之债之意义货币之债，谓以货币一定额之给付为标的之债。例如应支付银币1000元之债是。买卖代价、租金、年金等均属之。其中这货币指有一定购买力，而为价格之标准，其数量之单位，依抽象的观念之份额而定，为其特色，故货币之债，又有价格之债。在具体的法律制度中，货币之债的概念有较大的用途。例如，代位权制度中，就要求债权人对债务人的债权以及债务人对次债务人的债权都属于货币之债。史先生把货币分为三种：通用货币、自由货币、外国货币。建议稿1187条[货币之债的效力] 以支付一定货币为标的的债,为货币之债。在货币之债中，债务人应当交付约定的货币当事人未指定货币种类的，债务人应当以人民币履行债务，但法律另有规定的除外。以支付外国货币为标的的债，债务人可以按照给付时履行地的汇总市价，以人民币履行。以支付特定货币为标的的债，在履行期到来时该货币已不再流通的，债务人可以以其他通用货币履行。台湾地区民法典201条：以特种货币之给付为债之标的者，如其货币至给付期失通用效力时，应给以他种通用货币。

九、原本之债与利息之债（一）一般二者并存，且存在主从关系。 (二)利息之债：因原本而产生的由债务人向债权人支付的一种报偿。约定利息
法定利益利息之债具有一定的独立性。法定利息如（1）因债务履行迟延者，应支付法定之迟延利息；（2）基于特种债之关系者，例如因回复原状，而应给付金钱者，自损害发生时起，加给利息。委任人对于受任人所垫付之必要费用，应自支出时起，加给利息。

小练习某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2－3首，每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型？　　A.特定之债　　B.单一之债　　C.选择之债 D.法定之债 B

甲为买方，与乙订立买卖合同，合同标的物为一级红富士或者一级国光苹果。合同履行期内，乙将一级国光苹果送至甲处，但由于市场变化，国光苹果滞销，甲表示如交付一级红富士就接收，国光就拒收。下列说法正确的是：（） A.本案当事人间的关系为选择之债 B．甲有选择权，故其有权拒收 C．乙有选择权，故甲不能拒收 D．选择之债的选择仅能归债权人或者债务人一方行使，除此之外，任何人无权行使选择权。 [答案]AC

（07卷三7）张某发现自己的工资卡上多出2万元，便将其中1万元借给郭某，约定利息500元；另外1万元投入股市。张某单位查账发现此事，原因在于财务人员工作失误，遂要求张某返还。经查，张某借给郭某的1万元到期未还，投入股市的1万元已获利2000元。下列哪一选项是正确的？ A．张某应返还给单位2万元 B．张某应返还给单位2.2万元 C．张某应返还给单位2.25万元 D．张某应返还给单位2万元及其孳息

（2006卷三12）．陈某外出期间家中失火，邻居家 10 岁的女儿刘某呼叫邻居救火，并取自家衣物参与扑火。在救火过程中，刘某手部烧伤，花去医疗费 200 元，衣物损失 100 元。下列哪种说法是正确的？( ) A．陈某应偿付刘某 100 元 B．陈某应偿付刘某 200 元 C．陈某应偿付刘某 300 元 D．陈某无须补偿刘某 C

第二章债的履行第一节债的履行概述一、概念：指债务人按照合同的约定或者依照法律的规定，全面地适当地完成自己所负义务的行为。

二、与两个术语的区别 1、与给付：给付作为债的标的，是抽象的、静态的。而履行则指债务人为给付的行为，是债的效力的表现，是具体的、动态的。
2、与清偿：清偿重在指债务人履行的效果，通常在债的消灭原因的意义上使用。履行重在指给付行为的过程。有履行行为不意味着有清偿后果。

第二节债的履行原则及相应规则适当履行原则债的履行原则指当事人在履行债务时所应遵循的基本准则。
第二节债的履行原则及相应规则债的履行原则指当事人在履行债务时所应遵循的基本准则。适当履行原则（一）概念：又称正确履行或全面履行原则。指当事人按照债的标的及其内容，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点、以适当的履行方式，全面履行债务。写一篇债的履行原则的文章。依绿色民法典草案第七分编第六题，债的履行，债的履行原则主要包括： 1、正确履行：指应按债的条件和法律要求的方式以及诚信原则履行债。债也应根据交易习惯或其他通常提出的要求履行。 2、严格履行：债务人应债权人交付其有义务交付的物件，债权人不得被迫受领其物件，即使其他物件具有相等或更大的价值，亦同。如为作为之债，也不得强迫债权人接受其他并非债的标的的行为作为履行。 3、全面履行：债务人应按债的内容全面履行自己的义务。 4、协作履行：债的双方当事人对于债的履行有相互协助的义务。司法考试辅导教材里面对债的履行原则概括如下：债的履行原则　　（一）适当履行原则 (86) 　　适当履行原则，是指当事人按照债规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的方式全面完成债务的履行原则。（二）协作履行原则 (92) 　　协作履行原则，是指不仅要求当事人适当履行自己的债务，而且基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。　　其主要内容有：　　（１）债务人履行债务，债权人应适当受领给付；　　（２）债务人履行债务，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便；　　（３）因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施，避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责；　　（４）发生合同纠纷时，各自应主动承担责任，不得推诿。　（三）经济合理原则 (83) 　　经济合理原则要求履行债时，讲求经济效益，付最小的成本，取得最佳的效益。　　在债的履行中贯彻经济合同原则，表现在许多方面：　　（１）债务人选择最经济合理的运输方式；　　（２）选择履行期体现经济合理原则；　　（３）履行合同债务体现经济合理原则；　　（４）变更合同体现经济合理原则；　　（５）对违约进行补救体现经济合同原则；　　　　（四）情事变更原则 (133) 　　情事变更原则，是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，因而允许当事人变更或解除合同的原则。　　情事变更原则的适用条件有以下几项：　　（１）须有情事变更的事实，即作为合同成立基础或环境的客观情况发生了异常的变动；　　（２）情事变更须发生在合同成立之后，履行完毕之前；　　（３）须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起，若可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情事变更原则；　　（４）情事变更是当事人在缔约时所不可预见的；　　（５）须情事变更使履行原合同显失公平。　　情事变更原则的效力体现在两个方面：第一，变更合同，使合同的履行公平合理；第二，解除合同。如果变更合同仍不能消除显失公平的结果，应允许当事人解除合同。

（二）具体要求(规则体现) 1、履行主体适当。（1）为当事人，包括债务人履行，债权人接受履行。代理人履行的，视为当事人的履行。
（2）“第三人履行”。当事人可约定由第三人履行债务。但下列情形下不得由第三人代为履行： A：债权人与债务人特别约定不得由第三人代为履行。 B：依债的性质不得由第三人履行的。合同法64条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。合同法65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

2、履行标的适当。（1）若为实物：符合规格、数量、质量等要求。(合同法第62条第1款)
（2）若为货币：按要求的数量、种类、支付方法给付。(62条第2款、63条) （3）若为劳务：依要求完成。（4）原则上应全部履行，但在不损害债权人利益的情况下，也可部分履行。（72条）第六十二条　当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第六十三条　执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。第七十二条：债权人可以拒绝债务人部分履行，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

3、履行地点适当。有约定的依约定。履行地点不明的（合同法第62条第3款）（1）给付货币的，在接受货币一方所在地履行；
（2）交付不动产的，在不动产所在地履行；（3）其他标的，在履行义务一方所在地履行。

4、履行期限适当。履行期限不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（《合同法》第62条第4款）

5、履行方式适当。（1）履行方式：指债务人履行义务的方法。（2）确定规则：
当事人有约定的，依其约定，无约定时，按照有利于实现债的目的的方式履行。（《合同法》第62条第5项）履行方式如现金还是支票。一次性给付还是分批交付。

第三节债的不履行与不适当履行履行不能：一、不履行：指债务人没有履行债务。包括履行不能与拒绝履行。
第三节债的不履行与不适当履行一、不履行：指债务人没有履行债务。包括履行不能与拒绝履行。履行不能：（一）概念：指债务人由于某种原因，事实上不可能履行债务。

（二）后果：因是否可归责于债务人而有所不同。 1、可归责于债务人时：
（二）情形 1、自始不能与嗣后不能； 2、客观不能与主观不能； 3、全部不能与一部不能； 4、永久不能与一时不能这里所讲的是嗣后不能、永久不能（二）后果：因是否可归责于债务人而有所不同。 1、可归责于债务人时：

（3）债权因合同而生的，债权人可解除合同（行使解除权），并请求损害赔偿。
（1）债务人履行原债务的义务免除。（2）债务人应承担相应责任。（3）债权因合同而生的，债权人可解除合同（行使解除权），并请求损害赔偿。（4）如果取得债权人的同意，债务人也可以其他标的物代替原标的物履行，即代物清偿。第一百一十七条　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第一百一十八条　当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

2、不可归责于债务人时（1）债务人免除履行原债务的义务，且不承担债务不履行的责任。（117条）
（2）债权人免除对待给付的义务，对待给付已经履行的，可依不当得利请求返还。

（3）债务人应及时向债权人告知履行不能的理由，并提供有关的证明。不及时通知，造成损失，债务人应负赔偿责任。
（4）债权人得请求债务人让与其对第三人的债权请求权。（5）若为合同之债，当事人可解除合同。（合同法第94条第1款）履行不能由第三人的行为造成或者标的物已加入保险的，债权人得请求其让与对第三人或者保险人的损害赔偿请求权，或请求其交付其取得的赔偿金。

拒绝履行（一）概念：指债务人能够履行债务而故意不履行。（二）要件： 1、有合法的债务存在。 2、履行仍为可能。
3、债务人主观上有拒绝履行的表示。（明示或默示） 4、债务人拒绝履行无合法理由。 1、主张履行不能而使自己免除履行义务的，应证明履行不能的存在及履行不能系不可归责于自己的事实。 2、主张对方履行不能以求免除自己对待给付的，应证明对方已陷入履行不能的事实。 3、主张履行不能而使自己免除给付义务，并请求对方实行对待给付的，应证明履行不能系因对方的原因所致。 4、主张代位求偿权的，应证明对方已取得对于第三人的损害赔偿请求权或者已取得赔偿金。第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。举证责任的承担（谁主张谁举证）履行不能由不可抗力引起，不可抗力的事实应由债务人证明。（合同法第117条、118条）参阅论文：王利明《论履行不能》载法商研究1995年第三期。

可在履行期到来之前，也可在履行期届至或者发生迟延之后。可为明示，也可为默示。（四）法律后果
（三）发生时间与形态可在履行期到来之前，也可在履行期届至或者发生迟延之后。可为明示，也可为默示。（四）法律后果 1、债权人可获得并行使合同解除权，并可请求赔偿或者违约金。（《合同法》第94条第2款） 2、有担保的债务，依法实现担保。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第九十四条、有下列情形之一的，当事人可以解除合同：　　（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；　　（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；　　（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；　　（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；　　（五）法律规定的其他情形。担保法：第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。第六十三条本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。　　前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

3、可强制履行的请求强制履行。（《合同法》第110条）
甲欠乙10万元，到期拒不偿还，乙可请求强制执行。 4、抗辩权的消灭和产生。（合同法第66条、67条）。甲、乙达成买卖合同，乙向甲以10万元价格出售机械一台。乙先交钱，甲后发货。乙到期拒不交钱，却要求甲发货，此时甲享有抗辩权。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。第六十六条、当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第六十七条、当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第一百一十九条、当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

5、债权人负有减免损失的义务。（《合同法》第119条）
甲房地产公司与乙建筑公司达成建设工程合同，后甲通知乙停工，因施工图审批未获通过。乙收到通知后3个月内仍未采取措施，对所有工人、机械均未作妥善处理。后要求甲赔偿这3个月内的全部损失。

指当事人虽有履行行为，但其履行不符合合同的约定或者法律规定。迟延履行
二、债的不适当履行指当事人虽有履行行为，但其履行不符合合同的约定或者法律规定。迟延履行（一）概念：指债务人对于已届履行期的债务，能履行而未履行的情形。属期限上履行不适当。（二）构成要件： 1、有合法有效的债务存在。 2、债务已届履行期。

（三）法律后果 3、履行仍为可能。 4、债务人无正当事由。
1、合同之债中，若经债权人催告在合理期限内仍未履行，或其迟延履行已不能实现合同目的的，债权人可解除合同。（《合同法》第94条第3款、4款。） 2、债务人应继续履行，若不履行，债权人有权诉请强制执行。（《合同法》第107条）第九十四条　有下列情形之一的，当事人可以解除合同：　　（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；　　（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；　　（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；　　（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；　　（五）法律规定的其他情形。第一百零七条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

3、向债权人支付损害赔偿金或者违约金。（《合同法》第107条，第114条第3款。）
4、遇有不可抗力致使合同标的物毁损，债务人须承担履行不能的责任，不得以不可抗力为由主张免责。但如债务人能证明纵然没有给付迟延，损失仍将发生的，则可免责；（《合同法》第117条）第一百一十七条　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

5、如债务人的履行对于债权人已无利益，债权人可拒绝受领，并请求债务人赔偿损失。
A经过市场调查，发现甲地市场上紧缺某种产品，便与乙地B订立合同，约定6月1日交货，B至6月1日未交付货物，6月3日，B将货运至A处，此时该货物在甲地市场上已经上市，价格比6月1日下降了百分之五十。第一百一十七条　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。　　本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。　　

（二）构成： 1、须有履行行为。 2、债务人的履行有不当之处，其不当多表现为标的物质量上的瑕疵或者履行行为上的瑕疵。 3、须可归责于债务人。
梁本建议稿749条[瑕疵履行]：债务人的履行不符合当事人约定或者法律规定的，应当适用本法合同编的有关规定。

（三）类型及法律后果：瑕疵履行、加害给付、部分履行瑕疵履行：
1、概念即履行不符合规定或约定的条件，减少或丧失履行的价值或效用。 2、法律后果视此种瑕疵能否补正且是否补正而确定其后果。

履行上的瑕疵能补正的（1）债权人有权拒绝受，并可要求债务人补正。
（2）因补正而造成债务人履行迟延的，债务人应承担履行迟延的责任；如果债权人因此受有损失，债务人亦应予以赔偿。（3）赔偿标的物虽能补正，但其补正对债权人已无利益的，债权人可解除合同，并请求损害赔偿。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。　

（4）债务人能补正而不为补正的，债权人可请求法院强制履行。但债务的性质不许强制执行的除外。

加害给付（德staub提出） 1、概念 2、条件：指因债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的其他利益受到损害。（1）债务人履行行为有瑕疵；
（2）这种瑕疵造成债权人其他利益的损害。

3、法律后果：无论债务人给债权人或与债权人有特定关系的第三人造成财产损害还是人身损害，债务人均应予以赔偿。（《合同法》第112条、113条、122条。）第一百一十二条、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。　　第一百一十三条、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百二十二条、因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

部分履行合同法72条债权人可拒绝，但不损害其利益的除外。因部分履行而给债权人增加的费用，由债务人负担。
对未履行部分，债权人有权要求继续履行购房款共50万，甲在约定期限向乙提交40万，乙应收，但因此所花费之交通费等应由乙承担。

第四节受领迟延一、概念： 1、定义 2、性质又称债权人迟延，指债权人对于债务人的履行应当受领而不为或不能受领。
第四节受领迟延一、概念： 1、定义又称债权人迟延，指债权人对于债务人的履行应当受领而不为或不能受领。 2、性质系债权人对协助义务的违反。梁本建议稿将受领迟延作为作为单独的一节，放在第二十三章债的履行的第三节。这种协助义务与债务人因诚实信用原则所负的付随义务具有同一性质，应为附随义务的一种。

3、与迟延履行有人把迟延受领与迟延经付作为迟延履行的两种不同形态.

二、构成要件（一）债务的履行需要债权人协助，如以下几种情形：债权人应到债务人的住所提取物品、收取金钱；债权人应当提供材料，如加工制作；
6、债权人应与债务人共同办理法定登记手续，如不动产买卖； 7、债权人应将物品送往特定地点，如仓储保管； 8、在选择之债，选择权归债权人时，债权人应为选择。 9、债权人应有某种不作为。

债权人应为指示，如挖沟筑堤的规格尺寸；债权人应为接受行为，如债务人送货上门；债权人应提供履行场地，如演出的剧场

（二）债务已届履行期此为受领迟延的时间标准。但须注意：
1、定有履行期的，债务人提前履行，债权人有权拒绝受领，但提前履行不损害债权人利益的除外。（见《合同法》第71条） 2、未定履行期的，债务人可随时履行，但应当给债权人必要的准备时间，否则不构成受领迟延。（见《合同法》第62条第4款）。

（三）债务人已按债的内容提出给付。并已使债权人处于可以受领的状态。
（四）债权人不为或者不能受领 1、不为受领：包括债权人拒绝受领和需要债权人协助而其未为协助两种情形。 2、不能受领：指基于债权人自己的原因，客观上无法受领。

三、法律后果主要为减轻债务人的责任。另外还可能发生债权人的损害赔偿责任。如：债务人的注意义务减轻。停止支付利息。
债务人得请求标的物的保管费用和因受领迟延而增加的必要费用。债务人可自行消灭债务，如提存。赔偿债务人因受领迟延所受到的损害。

关于债的履行知识体系，可用下列图示来表达：

履行不能履行符合债的要求不履行拒绝履行债的履行债务人迟延履行不适当履行瑕疵履行履行不符合债的要求加害给付部分履行债权人受领迟延

案例分析甲在乙处买了一只蛋糕，已过期，乙未声明。回家后，被狗偷吃，狗死。此蛋糕价值80元，此狗价值8000元。请问此案如何处理？

张某与王某签订一份货物买卖合同，张某为卖方，住在甲市，王某为买方，住在乙市。双方对履行地点没有约定，且不能通过习惯、合同性质确定，双方又不能达成补充协议。依法，( )
A.交付货币应在甲市，交付货物应在乙市 B.交付货物应在甲市，交付货币应在乙市 C.交付货币和货物均在甲市 D.交付货币和货物均在乙市 C

甲与乙签订了一份大米买卖合同，甲为卖方，乙为买方。同时约定，甲将大米发货给丙，因为乙与丙签订了一份大米购销合同，乙为卖方，丙为买方。现甲发给丙的大米存在质量问题，为此，引起纠纷。丙应向( )
A.甲追究违约责任 B.乙追究违约责任 C.甲和乙追究违约责任 D.甲或乙追究违约责任 B

第三章债的变更、移转与消灭第一节债的变更一、含义：广义：广义的债的变更包括债的内容变更和主体变更。狭义：仅指债的内容变更。
第三章债的变更、移转与消灭第一节债的变更一、含义：广义：广义的债的变更包括债的内容变更和主体变更。狭义：仅指债的内容变更。二、原因法律规定、法院判决、当事人合意

三、变更的效力 1、当事人应依变更后的债履行。
2、法律规定或当事人约定有特别生效要件的，在其生效要件成就时发生变更效力。（梁稿779条、合同法第77条第2款） 3、当事人对合意变更内容约定不明的，推定未变更。（梁稿781条、合同法第78条）

第二节债的移转一、概述（一）概念：指在债的内容保持不变的情形下，债的主体发生变更。属广义债的变更中的主体变更。（二）种类：
第二节债的移转一、概述（一）概念：指在债的内容保持不变的情形下，债的主体发生变更。属广义债的变更中的主体变更。（二）种类： 1、债权人的变更——债权让与。 2、债务人的变更——债务移转。 3、债权人、债务人同时变更——债的概括转移（三）特征： 1、债的移转以债权债务关系的存在为前提

（四）原因 2、债的移转为债的主体的变更 3、债的移转不改变债的内容与客体 4、债的移转应保持债的同一性。 1、法律行为。当事人自行约定。
2、法律的直接规定。因法律的直接规定而发生的债的移转，称为债的法定移转。 3、法院的裁决此种原因发生的债的移转称为裁判上的移转。如对被继承人的债权发生争议时法院的裁决。

二、债权让与（一）概念 1、有广义与狭义之分。
二、债权让与（一）概念指债权人将债权的全部或部分转让给第三人。债权让与中，转让债权的人为让与人，受让债权的为受让人。 1、有广义与狭义之分。广义的债权让与：既包括因法律规定或裁判而发生的，也包括因当事人间的合意而发生的债权让与。狭义的债权让与：仅指基于法律行为发生的债权让与。我们所讲的是狭义的债权让与合同法79条：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。梁稿783条：债权人可以将自己享有的债权全部或者部分让与他人。

2、部分让与和全部让与（合同法79条）部分让与：
债权人将债权的一部分转让给第三人，转让后，原债权人并不退出债的关系，而与受让人成为共同债权人。若转让的债权份额确定，则原债权人与受让人成为按份债权人；若不确定，则原债权人与受让人成为债务人的连带债权人。第七十九条、债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：　　（一）根据合同性质不得转让；　　（二）按照当事人约定不得转让；　　（三）依照法律规定不得转。

1、须有合法有效债权的存在。（二）债权让与的要件全部让与：
债权人将债权全部转让给第三人，于转让生效后，原债权人退出债权的关系，受让人成为债权人。（二）债权让与的要件 1、须有合法有效债权的存在。 2、须当事人之间达成合意。　 3、须所让与的债权具有可让与性。第七十九条、债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：　　（一）根据合同性质不得转让；　　（二）按照当事人约定不得转让；　　（三）依照法律规定不得转。

争议：4、债权的转让应通知债务人（1）关于债权让与对债务人在何种条件下生效，主要有三种主义： A 严格限制主义。（债务人同意）
此种主义下，未经债务人同意的债权让与无效。如《民法通则》第91条第九十一条合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。

B 自由主义： C 通知主义（折衷主义）：债权的转让不用经债务人的同意，也不必通知债务人。如《德国民法典》第398条
债权人转让不必征得债务人的同意，但必须将债权转让的事实及时通知债务人，否则此种转让对债务人不生效力。第八十条、债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

（2）我国的情况：（3）通知主义的例外情况：
《民法通则》采债务人同意主义系计划经济时代的产物，市场经济下的《合同法》便改采通知主义（折衷主义）。（3）通知主义的例外情况： A 证券化债权让与不以通知债务人为要件。（债券的转让以包含通知要素） B 法律规定需办理登记者，依其规定。 C 当事人之间特别约定不得让与。

（4）折衷主义的疑问：如何证明已通知？应由谁来通知？
参考文章：张雪忠:《通知：债权移转的生效要件——对传统立法与理论的反思》，载《法学》2005年第7期。

（三）不得让与的债权 1、依债权性质不得让与。包括：依《合同法》第79 条规定，下列情形下的债权不得让与：
A 以特定身份关系为基础的债权。如亲属间的扶养请求权，抚恤金请求权，受遗赠人的给付遗赠请求权等。

B 以特定债权人为基础的债权。例如，离退休金债权。
C 基于当事人间特别信任关系的债权，原则上不得让与。例如，雇佣、委托、借用、租赁关系中的债权。

2、当事人双方约定不得转让的债权。不得让与债权的意思表示，可以于债权成立时为之，也可以在债权成立后为之，但须于债权让与前作出。当事人可以约定禁止向任何人转让债权，也可约定禁止向特定人或特定范围的人转让债权。

3、依照法律规定不得让与的债权。讨论：已过诉讼时效期间的债权可否转移？
如：我国《民法通则》第91条规定：合同一方将合同的权利义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。

（四）债权让与的法律效力 1、内部效力（在让与人和受让人之间的效力）（1）受让人取得债权。
A：全部让与时，受让人取代让与人对债务人的法律地位。 B：部分让与时，受让人与债权人共同享有债权，或为连带，或为按份债权人。《合同法》81条规定：债权人转让权利的，爱让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

（2）从权利随之移转。（《合同法》第81条）这些从权利如：抵押权；质权；保证；定金债权；形成权，如选择权、催告权等；利息债权；违约金债权和损害赔偿请求权。但该从权利专属于债权人自身的除外。如双方约定从债权并不转让。第八十一条、债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

（4）让与人对让与的债权应承担瑕疵担保责任。
（3）文件交付与情况告知（4）让与人对让与的债权应承担瑕疵担保责任。 ·￥债权的让与人负有使受让人能够完全行使债权的义务，因此，让与人应将所有足以让明债权的文件，如债权证书、票据等交付受让人；应告知有关主张债权所必要的情形，如债务人的住所、债务的履行方式等；有担保权的，让与人应将担保文书一并交付给受让人；占有担保物的，应将其占有转移给受让人。￥除让与合同另有约定外，让与人不对债务人的履行能力负担保责任。受让人于让与合同成立时知道债权有瑕疵而让与的，让与人也不应负瑕疵担保责任。

2、外部效力（债权让与对债务人及第三人的效力）
（1）对债务人的生效以债权让与的通知为准，该通知不得迟于债务履行期。（2）债务人不再向原债权人履行债务。原债权人接受债务履行的，构成不当得利，债务人可要求返还。疑问：受让人是否有此种权利。法律关于债权让与对债务人的效力，主要是从保护债务人利益的角度来规定的。债权的自由转让必须在不损害债务人现存利益的前提下进行，债务人不应因债权的让与而增加自己的负担或者丧失应有的权利。 “通知”性质属于准法律行为中之观念通知。

（3）债务人对原债权人的抗辩权，可向受让人主张。见《合同法》第82条
目的：使债务人免于因债权让与而实质性的恶化其地位。内容如： A：债权无效的抗辩权；B：履行期尚未届至的抗辩权；C：债权已经消灭的抗辩权； D：被让与的债权已过诉讼时效的抗辩。E：合同之债中，原债权人不履行对应债务而产生的先履行抗辩、同时履行抗辩、不安抗辩权。（4）债务人得主张以其债权与让与的债权抵销的抵销权（《合同法》第83条） 82条：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 83条：债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

三、债务移转（债务承担）（一）概念和方式概念：方式：
（5）致诉讼时效中断。合同法对此未作规定，但可将其视为债权人主张债权的一种形式。三、债务移转（债务承担）（一）概念和方式概念：指在不改变债的内容的前提下，债务人将债务的全部或部分移转于第三人承担。方式：主要包括两种：免责的、并存的。区分标准：债务转移后原债务人是否免责。台湾地区学者称其为准物权行为。须将债务承担与下列概念相区别：1、第三人履行。第三人履行中，第三人并非债权人的债务人。2、与保证。

意义：（1）免责的债务承担指第三人取代原债务人地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式。
（2）并存的债务承担：是指债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系当中与债务人共同承担债务的债务承担方式。

（二）条件 1、被移转的债务应具有可移转性。 2、须有债务承担合同（两种情形）
A、债务人与第三人（债务承担人）（合同法84、台民301、德民415）或 B、债权人与债务承担人（德民414、台民300）我国仅规定了 A 的情形。台民第300条第三人与债权人订立契约承担债务人之债务者，其债务于契约成立时，移转于该第三人。第301条第三人与债务人订立契约承担其债务者，非经债权人承认，对于债权人不生效力。

4、法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
3、须经债权人同意。若为A，应经债权人同意；若为B，债务承担的合同达成即表明了债权人同意。 4、法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第八十七条、法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 84条：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。对债务人与第三人之债务承担合同的性质，有要约说、代理说、债权处分说、第三人订立的合同说。其中要约说和债权处分说得到很多人认可。德国民法典：第414条：债务可以由第三人通过与债权人订立的合同以由此第三人取代原债务人的方式承担。

（三）效力 1、承担人作为债务人法律地位的产生。 2、抗辩权随之转移（《合同法》第85条） 3、从债务一并随之转移（《合同法》第86条）
免责的债务承担有效成立后，第三人取代原债务人，成为新债务人；原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。并存的债务承担有效成立后，第三人加入到债的关系中来，成为新债务人，同原债务人一起对债权人连带承担债务，但当事人约定按份承担债务的，依其约定。 2、抗辩权随之转移（《合同法》第85条） 3、从债务一并随之转移（《合同法》第86条） 85条：债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。 86条：债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

四、债的概括转移 (一) 概念：指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。其主要表现为合同承受与企业的合并与分立。（二）合同承受
1、一般的合同承受（意定承受）：指一方当事人与第三人订立合同，经对方当事人同意，将合同权利义务一并移转于第三人。（1）条件： A：双务合同； B：取得对方同意《合同法》第88条：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。我国台湾地区将其作为债务承担的一种。

法律直接规定的合同承受。如《合同法》第229条。
（2）法律后果：承受人完全取代了原合同当事人一方的地位 2、法定的合同承受：法律直接规定的合同承受。如《合同法》第229条。《合同法》第229条：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 A：承受人不履行合同义务，不能再诉请原当事人承担责任。 B：承受人得对抗出让人的事由，不得用以对抗对方当事人。

（三）企业的合并或分立 1、概念：数个企业合并成为一个新的企业，企业合并之前的债权和债务应由合并后的企业承担。企业分立的，除有约定外，由分立后的企业对原企业的债权债务享有连带债权，承担连带债务。 2、法律规定：《民法通则》第44条第2款、《合同法》第90条。（合同法）第九十条　当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。（民法通则）第四十四条企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。

3、条件：（1）无须征得相对人同意（法定性）；（2）须经通知（到达）或公告（期满） 4、法律后果：债权债务（包括从权利、义务、抗辩权）一并转移。

第三节债的消灭一、概述：（一）概念：指债的关系因某种原因在客观上不复存在。 *（二）原因类别：
第三节债的消灭一、概述：（一）概念：指债的关系因某种原因在客观上不复存在。 *（二）原因类别： 1、基于当事人的意思。如免除、解除、抵消、混同 2、基于债的目的达到或不能达到，如履行不能、清偿。 3、法律直接规定。债的消灭的含义: 第一：债的消灭是债的关系不再存在。此不同于债的效力停止或效力减弱。债的效力的停止或阻止，是因债务人行使抗辩权而拒绝债权人的履行请求，从而使债权的效力受阻止或停止。；债的效力减弱，是指债权人不能行使给付请求权而仅能受领债务人的给付。例如，诉讼时效完成后的债权。第二：债的消灭是债这种法律关系在客观上不复存在。此与债的变更不同。广义的债的变更包括主体变更与客体、内容的变更。债的主体的变更为债的移转，债的关系未消灭，仅是存在于新的主体之间而已。尽管从原主体的角度说，可为债的丧失，但从客观上说，债仍未失其同一性而存在于变更后的主体间。债的内容或客体变更，仅是债的内容或客体变动，债权债务关系仍然存在，并未消灭。

（三）一般效力（台民307、308） 1、原债权债务关系消灭。 2、从权利和从义务一并消灭。(保证、担保物权、其他)
3、负债字据的返还、涂销。台民307：债之关系消灭者，其债权之担保及其它从属之权利，亦同时消灭。 308（负债字据之返还或涂销）债之全部消灭者，债务人得请求返还或涂销负债之字据，其仅一部消灭或负债字据上载有债权人他项权利者，债务人得请求将消灭事由，记入字据。负债字据如债权人主张有不能返还或有不能记入之事情者，债务人得请求给与债务消灭之公认证书。

二、清偿（一）概念：指依债的内容实现债的目的的行为。是最基本的债的消灭原因，是一种合法行为。
与履行：履行重在行为，清偿重在结果。但我国法律并没有使用清偿的概念。（二）性质： 1、法律行为说； 2、非法律行为说；此说为通说。 3、折衷说。关于清偿行为的性质为何，理论上有法律行为说，非法律行为说、折衷说等不同的看法。我国学者通常采非法律行为说。因此，民法上关于民事行为能力的规定，并不当然地适用于清偿，只有在必须以法律行为实行给付时，才适用行为能力规范。在以事实行为为给付时，无行为能力人或限制行为能力人也完全可以清偿。但清偿只能是合法的，而不能是不法行为。对清偿是否为法律行为的探讨，主要理论意义在于清偿行为本身是否需要以意思表示为核心要素。如果需要，则清偿本身即为法律行为，反之则非法律行为。如果认其为法律行为，则清偿行为本身也会有清偿主体、客体、内容以及有效与否。依法律行为说：清偿必须有清偿意思，即债务消灭的意思。这种意思属于效力意思。法律行为说又分为单独行为说、契约说、单独行为或契约说。单独行为说认为，清偿惟须有债务人的清偿意思，即可发生效力；契约说认为，清偿须有债务人的清偿意思与债权人的受领意思，才能发生效力；契约或单独行为说认为，给付须债权人受领的，为契约，否则为单独行为。非法律行为说：认为清偿无须有清偿意思，故非法律行为。其理由主要有二：一是给付行为与清偿不同，给付是为清偿所为的行为，清偿为给付的目的达到；二是因清偿所为的给付行为可能是事实行为，也可能是法律行为，但不论其性质如何，均属于清偿的手段，与清偿本身并无影响。此说区分清偿与给付行为。折衷说：清偿为法律行为或事实行为，应依具体情况而定。例如有人主张，给付行为为法律行为时，清偿亦为法律行为；给付行为为事实行为时，清偿行为亦为事实行为。也有人主张，给付的实行需债权人的承诺的，为须有债务人清偿意思的单独行为，否则即为事实行为。还有人主张，清偿受领人有清偿受领的权能的，债务人对其所为的清偿，常非法律行为；第三人所为的给付，就不特定给付的债务常为法律行为，就特定给付的债务，常非法律行为。清偿受领人为债权准占有人的，对其所为的清偿常为法律行为。

（三）主体 1、清偿人，包括：（1）债务人或其代理人；（2）第三人。（台民311、312） 2、清偿受领人。（1）债权人。
（2）债权人的代理人。台民：311：第三人之清偿：债之清偿，得由第三人为之。但当事人另有订定或依债之性质不得由第三人清偿者，不在此限。第三人之清偿，债务人有异议时，债权人得拒绝其清偿。但第三人就债之履行有利害关系者，债权人不得拒绝。 312 利害关系第三人之清偿：就债之履行有利害关系之第三人为清偿者，于其清偿之限度内承受债权人之权利，但不得有害于债权人之利益。但在某些情形下，债权人也不得受领，如；（1）债权已出质；（2）债权人已被宣告破产；（3）在债务人的履行行为属于法律行为并须债权人为必要的协助时，债权的受领人应具有完全的民事行为能力，若债权人无完全民事行为能力，则不能为有效的受领。（4）法院按民事诉讼法的规定，对债权人的债权采取强制执行措施时，债权人不得自行受领。我国《合同法》　第六十四条、当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。　第六十五条、当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

（3）债权的准占有人。（4）破产财产管理人或清算人。（5）行使代位权的债权人。（6）债权质权的质权人
（7）经债权人承认或受领后取得债权的人。（8）双方约定受领清偿的第三人债权之准占有人是指外观征象依一般社会交易观念足使他人认其为债权人，并为自己的意思以真实债权人的身份行使债权的非债权人。按照其是否占有债权文书，可以分为持有债权文书的债权之准占有人和非持有债权文书的债权之准占有人，其中前者在实务中最为常见。按照债权之准占有人的身份是否可以明确，得分成可明确的债权之准占有人和不明确的债权之准占有人，前者可以查明其是否为真正的债权人，多见于持有记名债权文书的情况，通过记名债权文书可以确定真正的债权人，后者无法查明是否为真正的债权人，如无记名债权文书的持有人。按照债权之准占有人的主观心态，可以分成恶意的债权之准占有人和善意的债权之准占有人。前者在行使债权时，明知自己不享有债权并通过行使他人的债权而获得私利，后者在行使债权时，不知自己所行使的债权为他人所享有，主观上并没有行使他人债权的意图。债务人向无受领权人清偿的，其清偿为无效。但其后受领人的受领经债权人承认或者其取得债要以人的债权，债务人的清偿为有效。受领人为债权的准占有，如该人为债权让与中无效让与的受领人，而债务人又不知其非为债权人时，债务人向其所为的清偿也应为有效。

（四）清偿客体（履行标的、给付内容）一般情况下，应全部清偿。但也存在如下情形
1、部分清偿：须对债权人无不利。 2、代物清偿：以他种给付代替原定给付的清偿。但须双方有代物清偿的合意。第七十二条、债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

（五）清偿地、清偿期、清偿费用 1、清偿地：决定于（1）合同约定（2）法律规定（3）交易习惯（4）债务性质。 2、清偿期：决定于
（1）约定；（2）约定不明时，可随时清偿；但应给对方必要的准备时间。 1、清偿地：决定于（1）合同约定（2）法律规定（3）交易习惯（4）债务性质。台民314 2、清偿期：决定于（1）约定；（2）约定不明时，可随时清偿；但应给对方必要的准备时间。 3、清偿费用：（1）原则上由债务人负担；（2）因债权人原因使费用增加的，该增加部分应由债权人承担。我国合同法第六十二条、当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：　（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。　　（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。　　（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。　　（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。台民第314条清偿地，除法律另有规定或契约另有订定，或另有习惯，或得依债之性质或其它情形决定者外，应依左列各款之规定：一以给付特定物为标的者，于订约时，其物所在地为之。二其它之债，于债权人之住所地为之。第315条清偿期，除法律另有规定或契约另有订定，或得依债之性质或其它情形决定者外，债权人得随时请求清偿，债务人亦得随时为清偿。第316条定有清偿期者，债权人不得于期前请求清偿，如无反对之意思表示时，债务人得于期前为清偿。第317条清偿债务之费用，除法律另有规定或契约另有订定外，由债务人负担。但因债权人变更住所或其它行为，致增加清偿费用者，其增加之费用，由债权人负担。第318条债务人无为一部清偿之权利。但法院得斟酌债务人之境况，许其于无甚害于债权人利益之相当期限内，分期给付，或缓期清偿。法院许为分期给付者，债务人一期迟延给付时，债权人得请求全部清偿。给付不可分者，法院得比照第一项但书之规定，许其缓期清偿。第319条债权人受领他种给付以代原定之给付者，其债之关系消灭。

3、清偿费用：（1）原则上由债务人负担；（2）因债权人原因使费用增加的，该增加部分应由债权人承担。

（六）清偿抵充 1、概念：指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行应抵充何宗债务。 2、情形
（1）对同一债权人负担数宗债务。（2）数宗债务给付内容相同。（3）债务人的给付不足以清偿全部债务。

（2）指定：当事人间无约定或约定不明的，由清偿人指明所清偿的为何宗债务。（台民321）
3、确定方法（1）约定：清偿前或清偿时。（2）指定：当事人间无约定或约定不明的，由清偿人指明所清偿的为何宗债务。（台民321）（3）法定。有一定顺序（台民322、323）台民之规定：第321条对于一人负担数宗债务而其给付之种类相同者，如清偿人所提出之给付，不足清偿全部债额时，由清偿人于清偿时，指定其应抵充之债务。第322条清偿人不为前条之指定者，依左列之规定，定其应抵充之债务：一债务已届清偿期者，尽先抵充。二债务均已届清偿期或均未届清偿期者，以债务之担保最少者，尽先抵充；担保相等者，以债务人因清偿而获益最多者，尽先抵充；获益相等者，以先到期之债务，尽先抵充。三获益及清偿期均相等者，各按比例，抵充其一部。第323条清偿人所提出之给付，应先抵充费用，次充利息，次充原本；其依前二条之规定抵充债务者亦同。

A：已届清偿期者尽先抵充。 B：均届或未届清偿期者，以债务无担保或担保最少者尽先抵充；担保相等者，以债务人因清偿获益最多者尽先抵充；获益相等者，以先到期之债务尽先抵充。 C：债务人因清偿获益相等且清偿期相同者，各按比例抵充一部。 D：债务人同时有给付本金、利息、费用的义务时，其抵充顺序为费用、利息、本金。

三、抵销性质: （一）概念：又称充抵，指互负债务的当事人在对等数额内使各自的债权债务相互消灭的行为。意义：具便利和担保双重功能。构造：
主动债权VS.被动债权性质: 单方法律行为

1、概念：债权债务关系之当事人可向对方主张抵销的权利。 2、种类：法定抵销权（合同法第99条）约定抵销权（100条） 3、性质：形成权
（二）抵销权： 1、概念：债权债务关系之当事人可向对方主张抵销的权利。 2、种类：法定抵销权（合同法第99条）约定抵销权（100条） 3、性质：形成权《合同法》第99条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。《合同法》第100条：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

（三）法定抵销要件 1、双方当事人互负债务、互享债权。 2、双方互负债务的给付类型、性质相同。 3、双方债务均届清偿期。

4、双方债务均为可抵销债务。（1）依债务性质不得抵销者除外：如与人身不可分离的债务
（2）法律规定不得抵销者除外：如人身损害赔偿之债、向第三人为给付的债. （3）当事人约定不得抵销者除外。据《合同法》第99条第2款：当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。台民337（时效消灭债务之抵销）：债之请求权虽经时效而消灭，但如在时效未完成前，其债务已适于抵销者，亦得为抵销。台民338、339、340、341规定了禁止扣押的债、侵权行之债、受扣押之债、向第三人为给付之债均不得抵销。

抵销的实现方式抵销的效力通知对方当事人，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或期限。 1、双方互负的债务在对等的数额内消灭。
2、抵销具有溯及力。可溯及至可为抵销之时。（台民337） 3、清偿抵充规则的准用。（指定抵充、法定抵充、抵充顺序）第337条(台民) 债之请求权虽经时效而消灭，如在时效未完成前，其债权已适于抵销者，亦得为抵销。

（四）合意抵销（合同法100）与法定抵销之别 1、根据不同 2、债务的性质要求不同 3、债务的履行期限要求不同 4、抵销的程序不同
5、是否可附条件或附期限不同第一百条、当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

四、提存（一）概念与性质：概念：是因债权人的原因而无法向其交付债的标的物时，债务人将该标的物提交一定机关保存以消灭债的关系的制度。
性质：具有保管合同的性质（在债权人与提存机关之间）第一百零一条、有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：　　（一）债权人无正当理由拒绝受领；　　（二）债权人下落不明；　　（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；　　（四）法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。　　第一百零二条、标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。　　第一百零三条、标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。　　第一百零四条、债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

（二）提存的要件 1、具备提存的原因（《合同法》第101条）（1）债权人无正当理由拒绝受领。（2）债权人下落不明
（3）债权人死亡或者丧失行为能力，未确定继承人或者监护人。（4）法律规定的其他情形。此处之下落不明，应作广义理解。第一百零一条、有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：　　（一）债权人无正当理由拒绝受领；　　（二）债权人下落不明；　　（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；　　（四）法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。如《担保法》第49条第3款规定，抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。

3、主体适当 2、客体适当（1）必与债的标的相符。（2）以适于提存者为限。提存人。债权人（提存受领人）提存部门。
标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得价款。（合同法第101条）《提存公证规则》规定公证处为提存部门。提存地无提存部门的，可向当地基层法院提存。

4、程序合法（1）提存人申请（2）提存部门审查确定。交付标的物，提交提存书、债务证据、及其他相关证据。
　　交付标的物，提交提存书、债务证据、及其他相关证据。第一百零二条、标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

（三）提存效力（《合同法》第103条、104条） 1、对债务人自提存之日起，其债务归于消灭。及时通知债权人。撤销提存行为 2、对债权人
提存期间提存标的物所有权、所产生的孳息、标的物损毁灭失的风险均由其所有或承担。　第一百零二条、标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。第一百零三条、标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。第一百零四条、债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

可随时受领提存物。领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭。提存物扣除费用后归国家所有。

3、对提存部门妥善保存提存物。不宜保存者，可拍卖，保存其价款。向提存人发放提存证书。公告
债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，应当根据债务人的要求拒绝其领取。

五、免除（《合同法》第105条）（一）概念：指债权人抛弃债权，从而全部或部分终止债之关系的单方行为。（二）特征： 1、为单方法律行为。
2、无因行为。 3、无偿行为。 4、不要式行为。 5、为债权人的处分行为。第一百零五条、债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。

（三）条件由债权人向债务人以意思表示为之。债权人须具有处分能力不得损害第三人利益（四）效力债的关系消灭，主债务及其从债务亦消灭。
如已就债权设定质权的债权人不得免除债务人的债务。

六、混同（《合同法》第106条）（一）概念：广义（1）所有权与他物权同归于一人（2）债权与债务同归于一人
（3）主债务与保证债务同归于一人。狭义指债权与债务同归于一人，而使债的关系归于消灭的事实。此处仅讨论狭义的混同。广义的混同包括权利与权利的混同如（1）、权利与义务的混同如（2）、义务与义务的混同如（3）在（3）中，如甲为某债务的保证人，后该债务移转于甲，则甲既为该债务的主债务人，又为该债务的保证人。此时即产生混同情形。第一百零六条、债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

（二）原因 1、概括承受（主要原因）。如企业合并，债权人继承债务人财产。 2、特定承受。如债务人自债权人处受让债权，债权人自债务人处承受债务。

1、绝对地消灭债权债务及由此所生的从债权从债务。 2、债权系他人权利的标的时，从保护第三人的合法权益出发，债权不消灭。
（三）效力 1、绝对地消灭债权债务及由此所生的从债权从债务。 2、债权系他人权利的标的时，从保护第三人的合法权益出发，债权不消灭。如甲将自己对乙的债券质押于丙，后又将此债券所有权通过合同转于乙，则此时虽发生混同，为保护质权人利益，债权仍未消灭。

七、其他原因： 1、作为债的发生的基础法律行为被撤销。 2、解除条件成就。(法定或约定解除权) 3、合同解除(协议解除)。 4、终期届至
5、因不可归责于债务人的事由而致履行不能。 6、当事人死亡或丧失行为能力。

练习题

1，甲对乙享有100万元的合同债权，该债权具有可转让性。甲将其债权转让与丙，则( )
1，甲对乙享有100万元的合同债权，该债权具有可转让性。甲将其债权转让与丙，则( ) A.如甲未取得乙的同意，甲与丙之间的债权转让协议无效 B.如甲未通知乙，则甲与丙之间的债权转让协议无效 C.如甲未通知乙，该债权转让协议有效，但对乙不发生效力 D.如甲未通知乙，该债权转让协议有效，对甲乙丙均发生效力 C

2，甲是乙的债务人，甲欲将自己的债务转由丙承担，其应满足的条件是( ) A.该债务具有可转让性 B.达成了有效的转让协议 C.通知了债权人
2，甲是乙的债务人，甲欲将自己的债务转由丙承担，其应满足的条件是( ) A.该债务具有可转让性 B.达成了有效的转让协议 C.通知了债权人 D.取得了债权人的同意 ABD

A.房屋租赁合同有效，法律责任由合同的当事人独立承担 B.该分公司不具有民事主体资格，又无四海公司的授权，租赁合同无效
3，住所地在长春的四海公司在北京设立了一家分公司。该分公司以自己的名义与北京实达公司签订了一份房屋租赁合同，租赁实达公司的楼房一层，年租金为30万元。现分公司因拖欠租金而与实达公司发生纠纷。下列判断哪一个是正确的?( ) A.房屋租赁合同有效，法律责任由合同的当事人独立承担 B.该分公司不具有民事主体资格，又无四海公司的授权，租赁合同无效 C.合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司承担 D.合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司及其分公司承担连带责任 C

A.抵销权为请求权，满足法定抵销的条件即可 B.抵销权为形成权，满足法定抵销的条件即可 C.抵销权为形成权，不得附条件和附期限
4，有关法定抵销权，下列表述正确的是( ) A.抵销权为请求权，满足法定抵销的条件即可 B.抵销权为形成权，满足法定抵销的条件即可 C.抵销权为形成权，不得附条件和附期限 D.抵销权为形成权，可附条件和附期限 BC

5，债务人将该债的标的物提存以后，则( ) A.标的物的所有权转移给债权人 B.标的物灭失的风险转移给债权人
5，债务人将该债的标的物提存以后，则( ) A.标的物的所有权转移给债权人 B.标的物灭失的风险转移给债权人 C.标的物所产生的孳息转移给债权人 D.标的物的保管费用转由债权人承担 ABCD

(2005卷三4)．甲装修公司欠乙建材商场货款 5 万元，乙商场需付甲公司装修费 2 万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的？
A．甲公司有权主张抵销 B．甲公司主张抵销，须经乙商场同意 C．双方债务性质不同，不得抵销 D．乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销 A

（2006卷三4）甲欠丙 800 元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说："这 800 元就算给你了。"甲称将来一定奉还。事后甲还了乙 500 元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款 300 元，甲则以乙已送自己 800 元为由要求乙退回 500 元。下列哪种说法是正确的？ A．甲应再还 300 元 B．乙应退回 500 元 C．乙不必退回甲 500 元，甲也不必再还乙 300 元 D．乙应退还甲 500 元及银行存款同期利息 A

第四章债的保全第一节概述一、概念是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，得对特定的第三人采取某种措施以保护其债权的法律制度。主要包括代位权制度和撤销权制度。

二、制度理解（一）制度目的（二）制度特性（三）包括两项具体制度代位权制度撤销权制度。
防止债务人的财产不当减少而危害债权。这里的财产是就责任财产而言。（二）制度特性是对债的相对性的例外。（三）包括两项具体制度代位权制度撤销权制度。

第二节代位权一、概念指债权人为了保全其债权,于债务人怠于行使自己的权利而害及其债权实现时,得以自己的名义代位行使属于债务人的债权的权利。（法73）理解 1、代位权的归属者为债权人。 2、该项权利属形成权。不同于代理权和请求权。（二）法律规定《法国民法典》1166条最先确认。《中华民国民法典》第242、243条加以规定。我《合同法》第73条、《合同法解释》第11—22条。《合同法》第七十三条　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

3、代位之行使涉及三方当事人。债权人、债务人、第三人。其中第三人在此被称为“次债务人”。（释13.2）
第十三条　合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。　　次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

二、权利行使的条件（释11） 1、债权人对债务人的债权合法、确定、已届清偿期。（释11.1）
合法：非为无效、可撤销、可变更的债权，且应为完全债权。确定：债务人对于债权的存在以及内容并没无异议，或者该债权已经法院和仲裁机构裁判后所确定。已届清偿期。第十一条　债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。（释11.2）怠于行使（释13）造成损害（释13）
第十一条　债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条　合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

指债务人对次债务人的债权已届清偿期。（释11.3） 4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。（释11.4）
3、债务人的债权已到期。指债务人对次债务人的债权已届清偿期。（释11.3） 4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。（释11.4）专属：指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。第十一条　债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

三、代位权的行使方式与范围 1、债权人以自己的名义行使代位权。（法73） 2、以向法院起诉的方式行使，以次债务人为被告。
管辖法院：被告住所地法院（释14）原告：债权人被告：次债务人第三人：债务人（释16.1）《合同法》第七十三条　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《解释》第十四条　债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。第十六条　债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

3、代位权行使的范围，应以保全债权人债权的必要为限度。（合同法73.2、《解释》21）
法第七十三条、因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《解释》第二十一条在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

1、债权人：若胜诉，可直接受领次债务人的清偿。（释20） 2、债务人： (1)承担债权人行使代位权的必要费用。（73.2）
四、代位权行使的效力（代位权成立时） 1、债权人：若胜诉，可直接受领次债务人的清偿。（释20） 2、债务人： (1)承担债权人行使代位权的必要费用。（73.2） (2)可对债权人的债权提出异议，异议成立的，法院应裁定驳回债权人的起诉。（释18.2）（解释）第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

（1）对债务人的抗辩，可对债权人主张。（释18.1) （2）若败诉，应承担诉讼费用，从实现的债权中优先支付。（释19）
3、次债务人（1）对债务人的抗辩，可对债权人主张。（释18.1) （2）若败诉，应承担诉讼费用，从实现的债权中优先支付。（释19）（3）向债权人为清偿。（释20） 4、综合：在债权人受清偿的范围内，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系均消灭。（释20）第十八条　在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。　　债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。第十九条　在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。第二十条　债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。关于诉讼费用的承担。此处解释第19条的规定让人理解起来有一定难度。依本条规定，若甲为债权人，乙为债务人，丙为次债务人，甲行使代位权并胜诉，则应承担诉讼费用的是丙。若乙欠甲15万元，丙欠甲15万元，则甲有权要求丙偿还10万元。若诉讼费5000元，丙只偿还了甲9万元，则法院可以先从这9万元中拿出5000元满足自己的债权。这样落到甲手中的钱就只剩下8500元，对未能实现的1500元债权，其风险就转由甲来承担，甲可以请求法院强制执行，但存在不能实现的风险。据此分析，此条实质上是最高法院通过司法解释的方式规定了法院系统的诉讼费债权的优先地位。

[问题] 1．法院是否应支持乙商业银行的请求? 2．若乙商业银行行使代位权花费3000元必要费用，此费用应由谁承担?
案例分析甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为一年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的借款。 [问题] 1．法院是否应支持乙商业银行的请求? 2．若乙商业银行行使代位权花费3000元必要费用，此费用应由谁承担? 分析：代位权及其行使范围 1．法院应支持乙商业银行的请求。《合同法》第73条第l款规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，甲公司怠于行使对丙公司的债权，损害了债权人乙商业银行的利益，因此，乙商业银行有权行使代位权，请求人民法院执行丙公司的财产以偿还甲公司的借款。 2．花费的3000元费用应由甲公司承担。《合同法》第73条第2款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。” 考察法条：《合同法》第73条第l款规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。” 《合同法》第73条第2款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院撤销该行为的权利。
第三节撤销权一、概念又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院撤销该行为的权利。我国《合同法》第74、75条，《解释》第23—26条。（合同法）第七十四条　因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。　　撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

二、成立与行使条件（一）客观要件： 1、债务人有处分其财产而使其财产减少的行为。这些行为包括：（1）放弃其到期债权；
（2）无偿转让财产；（3）以明显不合理低价转让财产

（二）主观要件 2、债务人的处分行为害及债权人的债权实现。存在恶意。恶意之认定若为无偿处分，即可径直认定恶意存在。
所谓恶意，是指债务人明知其处分财产的行为将导致其无足够的财产清偿债务，从而有害于债权人的债权，而仍然实施该行为。恶意之认定若为无偿处分，即可径直认定恶意存在。

若为有偿，但为明显不合理低价，以受让人明知该情形的存在认定恶意。
（三）时间要件。不以债权已届清偿期为要件。

三、撤销权的行使（一）行使方式——诉讼管辖：由被告住所地法院管辖；(释23) 债权人：原告；债务人：被告；
受益人或受让人：诉讼第三人。 (释24) 解释第二十三条　债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。第二十四条　债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
（二）行使范围以债权人的债权为限。（74.2）（三）除斥期间（75）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。　第七十四条、因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。　第七十五条　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

债权人有权要求法院撤销债务人处分财产的行为。(法74)(释25) 2、对债务人债务人的行为一经被撤销，视为自始无效。(释25)
四、撤销权行使的效力 1、对债权人债权人有权要求法院撤销债务人处分财产的行为。(法74)(释25) 2、对债务人债务人的行为一经被撤销，视为自始无效。(释25) 承担债权人行使撤销权的必要费用。(释25) 第二十五条　债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。　　两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。第二十六条　债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

3、对受益人或受让人应返还所受让的财产；若其为恶意，也应适当分担费用。(释26)
第二十六条　债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

第五章债的担保第一节担保概述一、概念与特征
第五章债的担保第一节担保概述一、概念与特征债的担保是指为确保特定债权人的债权实现，以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务,债权人实现债权的法律制度。郭明瑞：《担保法》第2页。（释）第一条、当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。（评）不知该条有何意义？其存在错误之处： 1、何为“由民事关系产生的债权”，民事关系本身不能产生债权，是债权存在于民事关系中。 2、何为“可以认定为有效”？应为应当。 3、整体而言，这个条文规定的毫无意义。不知所云。

含义： 1、目的：保障债权。 2、手段：以第三人信用或特定财产来保障。 3、实质：对债的效力的补充和加强。

二、方式与种类（一）人的担保、物的担保和金钱担保 2．物的担保。以特定的财物担保，如抵押、质押、留置。
1．人的担保。以第三人的信用为担保，如保证。 2．物的担保。以特定的财物担保，如抵押、质押、留置。 3．金钱担保。以金钱为担保，如定金。 1．人的担保。是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式。如保证。 2．物的担保。物的担保是指以特定的财物作为债权担保的担保方式。如抵押、质押、留置、优先权均为如此 3．金钱担保。金钱担保是指以金钱为标的物而设定的担保，即定金担保。原则上讲，它属于物的担保的一种。《担保法》第5条第1款：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

（二）法定担保和约定担保 1．法定担保。其成立基于法律直接规定而产生，如优先权、留置权。
2．约定担保。由当事人自行设定，如保证、抵押、质押、定金。（合同法）第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

（三）反担保与原担保 1、反担保概念是指债务人或第三人向为主债务人履行主债务提供担保的担保人所提供的，保障担保人的追偿权实现的担保，故又称求偿担保。（法4）《担保法》第四条：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法关于担保的规定。在现实生活中，有很多中小企业向银行贷款时，银行一般都要求提供担保。但仅凭需要贷款的中小企业本身的能力可能不会有太多人为其提供担保，于是便产生了专为别人提供担保的担保公司。此类公司在为中小企业提供担保的同时，往往也要求这些中小企业向担保公司再提供反担保。

2、原担保。特征： 1．反担保以担保的存在为前提。 2．反担保中的债权人是为债务人提供担保的第三人。
3．反担保所保障的对象是担保人对债务人的追偿权。 4．反担保的适用方式只能是抵押、质押和保证。（释2） 2、原担保。　最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释颁布日期：第二条、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。　　反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

第二节保证案例甲公司向银行贷款50万元人民币，期限为3个月。乙公司作为保证人与银行订立了书面保证合同，合同约定：保证责任范围为全部贷款及利息，保证方式为一般保证。但合同没有约定保证期间。贷款期满后甲公司未偿还贷款，7个月后，银行向法院起诉，要求甲公司和保证人乙公司偿还贷款本息。

思考如下问题： 1．何为保证？ 2．保证的成立应具备哪些条件？ 3．保证有哪些方式，各方式有何不同？ 4．保证可担保的债务的范围如何？
5．如何认识保证人与债权人、保证人与债务人之间的关系？ 6．保证在何期限内有效？ 7、保证责任如何得以消灭？

一、保证的概念与特征（一）概念（二）特征 1、从属性
保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行或不能履行债务时，由第三人按照约定履行债务或者承担责任。（法6）（二）特征 1、从属性 (1) 保证合同以主合同的有效存在为存在前提。 (2)保证的范围与强度从属于主债务，不得大于或者强于主债务。《担保法》第6条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在保证中，保证人可以与债权人协商保证担保的范围，但保证债务的范围和强度不得大于主债务，当事人约定的保证债务的范围与强度大于主债务的，应减到主债务的限度。例如：约定的保证担保的利息高于主债务利息的，应减至与主债务相同的利息；保证债务的履行期先于主债务履行期的，应于主债务履行期届满后为保证债务的履行期；保证担保的数额高于主债务的，应减为与主债务相同的数额；主债务的数额于保证成立后减少的，保证债务的数额也相应地减少。《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。” 《担保法》第二十三条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务人的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。” 《担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 ”这里所指的变更主合同，也就是指主合同更新，即以新合同债取代原合同债。如果债权人与债务人之间不是协议以新合同代替原合同，而只是对原合同债的范围或强度的变更，则保证债务不能消灭，但不得增加保证的范围和强度。

2、相对独立性 (3)保证债权随主债权的转移而转移。 (4)保证人的保证债务随主债务人债务的存在而于保证期限内存在。
(5)保证债务随主债务的消灭而消灭。 2、相对独立性保证债务并不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务。

3、无偿性 4、补充性 5、单务性仅就保证人与债权人而言。但保证人可以要求债务人支付一定报偿。是对主债务的补充和加强。
在债权人与保证人之间。保证具有相对独立性：保证债务虽因其从属性的要求，在范围上或强度上不得大于或强于主债务，却可以与主债务不同。主债务不附条件的，保证债务可以附条件；主债务人与债权人之间诉讼的判决，其效力也不能当然地及于保证人；基于保证合同而发生的抗辩权，债务人不得享有，保证人得单独行使其抗辩权；主债务人受败诉的判决时，保证人也得于另一诉讼中，以自己的证据方法证明主债务的不存在、已消灭或者其他事由；债权人免除保证人保证债务的，主债务人的债务仍然存在；保证合同无效的，主债务的效力不受影响。保证的补充性主要表现在：只有在主债务人不履行债务时，保证人才负履行保证债务的责任。因此，债权人请求保证人履行保证债务时，应当证明主债务人未履行债务的事实。保证债务原则上应债权人的请求始届清偿期。也就是说，除保证合同中有主债务人不履行债务，保证人即应履行的特别约定外，虽主债务的履行期届满，债权人未向保证人请求履行的，保证债务也不届清偿期，不能发生保证人迟延履行的责任。

二、成立条件（一）保证人适格 1、保证人应为具有代偿能力者。（法7）
但不具有完全代偿能力的人以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，法院不予支持。（释14）《担保法》第七条规定：“具有代偿能力的法人、其他组织和公民，可以作保证人。” （释）第十五条、担保法第七条规定的其他组织主要包括：　　（一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；　　（二）依法登记领取营业执照的联营企业；　　（三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；　　（四）经民政部门核准登记的社会团体；　　（五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。《担保法》第八条规定：国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外。所以，除法律特别规定外，以国家机关为保证人的保证合同应为无效合同。《担保法》第九条规定：学校、幼儿园、医院等以公益目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。《担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。

有代偿能力者既可为自然人，也可为法人，还可为其他组织，包括：
（1）登记、领照之独资企业、合伙企业；（2）登记、领照之联营企业；（3）登记、领照之中外合营企业；（4）经登记之社会团体；（5）登记、领照的乡镇、街道、村办企业。（释15）

关于国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的问题：
2、下列组织不得为保证人（1）国家机关。但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等公益事业单位和社会团体。解释第十六条：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。 A .国家机关。 B．公益事业单位和社会团体。 C．企业法人的分支机构、职能部门。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。关于国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的问题：使用外国政府或者国际经济组织贷款一般是指国外给中国的低息贷款或者无息贷款，操作上是先贷给商务部，然后再转贷给个项目单位，在转贷过程中，要求政府担保。外国政府贷款是指一国政府向另一国政府提供的，具有一定赠与性质的优惠贷款。我国利用外国政府贷款始于1979年。20多年来，外国政府贷款在我国经济建设中发挥了重要作用；目前已同德国、法国、北欧投资银行等24个国家及机构建立了政府(双边)贷款关系。外国政府贷款不同于商业信贷，它具有利息低，还款时间长，还附有宽限期、赠与成分高(部分国家支持的行业赠送贷款金额的几十个点)等特点，是目前借贷条件最好的贷款。外国政府贷款是我国政府对外借用的一种债务，是国家主权外债。除国家发改委、财政部审查确认，并报经国务院批准由国家统借统还的外，其余均由项目业主偿还且多数由地方财政担保。我国对借用外国政府贷款项目按转贷类型划分为三类，贷款项目的转贷类型由地方财政向财政部申报项目时确定。北欧投资银行北欧投资银行，简称“北投”(NIB)，成立于1976年，由北欧五国：丹麦，挪威、瑞典、芬兰和冰岛共同集资组成的地区性金融组织，总部设在芬兰首都赫尔辛基。案例：陕西政府中途撤保 351万美元外国贷款泡汤芦河酒业——靖边县政府——商务部

（3）企业法人的分支机构、职能部门。 3、保证人的人数保证人可为一人，也可为数人
但分支机构有企业法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。职能部门作保证的，无效。 3、保证人的人数保证人可为一人，也可为数人（1）保证人为一人的，称单独保证；（2）保证人为数人的，称共同保证。释第十八条　企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。　　债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

（二）应订立保证合同 1、形式应为书面形式（法13），可表现为：（1）保证人与债权人专门订立保证合同；
（2）保证人以书面形式向债权人发出同意保证的意思表示，并被债权人接受。（3）主债权债务合同中，保证人以保证人身份签字或盖章。 1、应为书面形式第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 A、保证人与债权人不仅可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。这种保证就是最高额保证。 B、保证合同可以表现为单独的合同，也可以是主合同中的保证条款。第十五条保证合同应当包括以下内容：　　（一）被保证的主债权种类、数额；　　（二）债务人履行债务的期限；　　（三）保证的方式；　　（四）保证担保的范围；　　（五）保证的期间；　　（六）双方认为需要约定的其他事项。　　保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。保证人须具有明确、真实的承担保证责任的意思表示在上述实例中，乙公司与银行订立了保证合同，说明乙公司有明确的承担保证责任的意思表示，因此，乙公司为保证人，保证合同成立。如果第三人仅向债权人提供债务人能够履行债务的信息，或者向债权人表示债务人能够履行债务，而没有明确表示自己愿意承担保证责任，则该第三人不为保证人，保证合同不能成立。例如，甲向乙购货，乙要求甲找保证人。甲请求丙作保证人，于是，丙与乙达成如下协议：“甲向乙购货，价款若干元。丙保证甲有钱，能按期付款。”在这个“协议”中，丙并没有明确表示担保甲的债务，只是保证甲有钱，能按期付款，而没有言明自己承担保证责任，故保证合同不成立，丙不为保证人。但是，如果第三人在主合同上以保证人的名义签字盖章而又无其他的约定，则推定该第三人有担任保证人的意思表示，保证合同成立。

2、内容（法15）保证人明确、真实的意思表示。被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证方式；保证范围；保证期间；其他。

三、保证的方式（一）一般保证 1、概念：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
两类：一般保证、连带责任保证（条16）（一）一般保证 1、概念：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。 2、保证人的先诉抗辩权：在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。” 第十六条保证的方式有：　　（一）一般保证；　　（二）连带责任保证。

1、概念：是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。
（二）连带责任保证（法18） 1、概念：是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。 2、保证责任重于一般保证人。无先诉抗辩权。 3、保证方式约定不明时的认定若约定不明，按连带责任保证处理。（法19）《担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。” 《担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。

四、保证担保的范围当事人可以约定保证债务的范围。（法21） 1、有限保证保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证。
2、无限保证对全部债务承担保证责任的保证。第十三条、保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。根据保证从属性的要求，其不得大于主债务的范围。保证债务的范围可分为有限保证和无限保证两种不同的情况。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。　　当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

主要包括如下几项：主债权利息违约金损害赔偿金实现债权的费用(如诉讼、仲裁费用等) 如无约定，视为无限保证。
《担保法》第二十一条规定第2款：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”

五、保证对当事人的效力（一）在保证人与债权人之间一般保证中连带责任保证中
虽然保证合同存在于债权人与保证人之间，但保证关系涉及三方当事人：债权人、债务人、保证人。（一）在保证人与债权人之间 1、对债权人：当行使保证债权的条件出现时，得要求保证人偿还债务。分两种情形: 一般保证中连带责任保证中分两种情形: 一般保证中, 只有在对主债务人强制执行后仍不能完全受偿时，才可请求保证人承担保证责任，否则，保证人可行使先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。在连带责任保证中，只要主债务人于债务履行期限届满时未完全履行债务，债权人即可请求保证人承担保证责任。

2、对保证人保证人应承担保证责任，但也享有一些防御性权利。包括: （1）主债务人对债权人享有的抗辩权。
（2）基于一般债务人的地位所应享有的权利。（3）保证人特有的权利，主要是指一般保证人的先诉抗辩权。《担保法》第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩；抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。” 第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。　　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：　　（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；　　（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；　　（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 (1)主债务人享有的抗辩权。如: A.主债务存在可撤销可变更事由的抗辩权 B.主债权已消灭或无效的抗辩。 C.拒绝履行的抗辩权.(不安抗辩,同时履行抗辩,先履行抗辩等) D.可单独行使抵销权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。 (2)基于一般债务人的地位所应享有的权利。如: A:已过保证期限,债权人要求保证人承担保证责任,保证人可拒绝. B:可主张保证合同存在可撤销,可变更的事由. C.主债务未届履行期. (3)保证人特有的权利. 主要是先诉抗辩权.这种权利只有一般保证人才享有.(<担保法>17.2)

A.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； B.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
先诉抗辩权行使的限制 A.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； B.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； C.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 (法)第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。　　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：　　（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；(依解释第二十五条、担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。) 　　（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；　　（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

（二）在保证人与主债务人之间 1、保证人的追偿权指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。包括一般追偿权和事先追偿权。
（1）一般追偿权成立应具备下列条件：保证人向债权人履行了保证债务(可为全部，也可为部分) 因保证人的履行而使债务人免责。保证人履行保证债务无过错。　　第三十一条　保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 B 若因债务人自身行为或债权人免除债务而免责，则保证人无追偿权 C 如保证人应行使债务人的抗辩权而没有行使即构成过错。

（2）一般追偿权行使的范围与时限范围代为清偿的债务额履行保证债务的必要费用。时限
适用诉讼时效期间，为2年，自保证人承担保证责任完毕时起算。

法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权。保证人免责（释45）
（3）保证人的预先追偿权成立条件: (条32) 法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权。保证人免责（释45）债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致保证人不能预先行使追偿权，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。第三十二条人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。释44条: 保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。　　债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。释45条: 债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。释46条: 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

连带共同保证中的预先追偿（释46）（4）保证人追偿权的行使顺序单独保证人，只向债务人行使；共同保证中：
人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。（4）保证人追偿权的行使顺序单独保证人，只向债务人行使；共同保证中：先向债务人行使，得不到满足的，方可要求其他共同保证人承担其份额。

2、保证人的免责请求权（释24）（释）第二十四条：一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。（释）第二十四条、一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。二者之关系：关于保证人的代位权与求偿权的关系，各国立法上有着不同的立场，学者之间也有不同的观点，主要的分歧在于一种观点将二者合而为一，认为代位权融于求偿权之中，有人甚至将二者合称为“代位求偿权”，这种观点认为保证人的求偿权实质上是一种代位求偿权，因为，保证人的求偿权首先是一种发生于保证人与债务人之间的债权请求权，故称之为求偿权，其次，在保证人履行债务或者承担保证责任后，主债权人的权利当然于其受偿范围内或者保证人承担保证责任限度内移转于有追偿权的保证人，使得保证人得以部分或全部取代债权人的地位行使权利，以保证保证人追偿权的实现，故保证人的求偿权又是代位权。另一种观点也是大多数人的观点认为，保证人求偿权与保证人的代位权属于两种不同的相互独立的权利，但是二者又在主要方面有重叠之处。如有人认为，保证人的求偿权与代位权二者目的相同，性质有异，而又在主要方面是互相重叠、竟合的权利。求偿权是从保证人与债务人的委托关系或无因管理关系出发进行规定的，而代位权则是从债权人债权之移转角度进行规定的，因此说二者是性质有异的权利。但二者的目的都在于使保证人因承担保证责任所受的损失得到补偿。二者的范围在主要方面即保证人向债权人为给付方面是一致的，但是二者的范围并不完全一致，例如保证人因承担保证责任向债权人给付外之其他必要费用之支出如钱款之汇费、出差费等，以及因进行保证活动所受到之意外损害等就不能从行使代位权中获得补偿。二者之区别：但是二者毕竟有一些区别，主要表现在：第一，代位权是为了确保求偿权的实现而赋予给保证人的一项权利，因为，保证人行使求偿权时只能以自己的名义向债务人行使，在通常情况下，保证人以自己的名义向债务人求偿与保证人以债权人的名义向债务人代位求偿的效果没有什么区别，这也是各国立法要么只规定求偿权，要么只规定代位权的主要理由，但是，当原债权上设有物上担保权益时，保证人通过代位的方式求偿显然要容易得多。还有在被保证债务已过诉讼时效，而保证人仍然为其承担保证责任的情形下，如果根据代位权，由于被代位的债权没有胜诉权，所以保证人对债权人的代位权也不可能胜诉，而如果根据追偿权，则不受被保证债务诉讼时效的影响，这更有利于保护保证人的利益；第二，保证人行使代位权取得的债权额往往低于行使求偿权所获得的债权额，这是因为，代位取得之债权为原债权，具体包括求偿权中关于主债务之本利、违约金、损害赔偿金或其他从属负担部分，但求偿权中保证人之损害赔偿请求权及为清偿主债务所支出之必要费用偿还请求权，则系保证人因委托或无因管理关系而发生，并非债权人所有，保证人无从代位行使，只能通过求偿权的行使而获得赔偿。

（一）功能六、保证期间是指根据法定或约定，债权人有权要求保证人承担保证责任的期间。
1、对债权人：不主张权利即丧失要求保证人承担保证责任的权利。 2、对保证人：保证债务的确立期间。此期间内不确立，保证人无须再承担责任。 3、若在此期间内行使权利：保证期间立即失去意义，开始计算保证债务的诉讼时效期间。

（二）期间的确定 1、约定：应当明确。 2、法定（1）无约定：6个月（2）约定不明：2年
保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。（2）约定不明：2年保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。

（三）期间的起算点（四）期间的性质 1、主债务履行期有约定的，履行期届满时起。 2、主债务履行期未约定或未明确约定的，自宽限期届满之日起。
属于除斥期间，不因任何原因终止、中断、延长

七、保证的诉讼时效期间（一）起算点如果债权人在保证期间内行使权利，则开始起算保证诉讼时效期间。 1、一般保证 2、连带责任保证
自债权人对债务人的诉讼判决或者仲裁裁决生效之日起。 2、连带责任保证从债权人要求保证人承担保证责任之日起。注意：此与一般情况下诉讼时期效期间起算点不同。

（二）与主债务诉讼时效的关系 1、关于中断： 2、关于中止（1）一般保证：主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；
（2）连带责任保证中：主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。 2、关于中止主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。（既针对一般保证，也针对连带责任保证）

疑问：如果放弃抗辩权，可否对债务人行使追偿权。
（三）期限长短及效力 1、属于一般诉讼时效期间：2年。 2、效力：时效经过，抗辩权的产生。疑问：如果放弃抗辩权，可否对债务人行使追偿权。

八、保证合同的无效（一）事由 1、企业法人分支机构未经法人书面授权或超出授权范围.（释17） 2、企业法人的职能部门提供保证。（释18）
3、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供保证的。释第十七条：企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条、第二款的规定处理。　　企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。　　企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。　　企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。释第十八条：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。　　债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

5、董事、经理未经股东（大）会或董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，保证合同无效。
4、主合同无效。 5、董事、经理未经股东（大）会或董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，保证合同无效。 6、其他。（如恶意串通、欺诈、胁迫，又如释T6）注意：债务人存在欺诈行为的，不影响保证合同效力债权人对保证人存在欺诈、胁迫的，并非是可撤销可变更，而是无效。第三条　国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。　　第四条　董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。　　第五条　以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。　　以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。　　第六条　有下列情形之一的，对外担保合同无效：　　（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；　　（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；　　（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；　　（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；　　（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。　(公司法）第十六条　公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

（二）处理 1、保证合同自身无效而主合同有效的（释7）（1）债权人无过错的，保证人与债务人对主合同债权人承担连带赔偿责任。
（2）债权人、保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。（按过错比例分担）第七条、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

（2）保证人有过错，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。（按过错比例分担）。
2、保证合同因主合同无效（释8）（1）保证人无过错者，不承担责任。（2）保证人有过错，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。（按过错比例分担）。　第八条、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

九、保证责任的免除与消灭主要包括如下事由：（一）保证期间届满而债权人未为请求保证期间是保证责任的存续期间。没有约定：6个月。
约定不明：2年法第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。释第三十六条、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。　　一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。释第三十一条、保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。　　释第三十二条、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。　　保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。　法第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。　　债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。释第三十八条、同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。　　同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。　　债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。关于保证与物的担保的关系中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师王利明　　原告：H市建设银行　　被告：H市投资公司　　（一）案情　　1995年5月，环宇房地产开发公司欲向原告借款2000万元，双方约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的其享有使用权的地皮以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后，双方在有关部门作了登记。以后原告在仔细了解了该地皮的价值及投资情况以后，仍不放心，遂要求环宇公司还必须找第三人作担保。环宇公司便商请该市信托投资公司作保，投资公司同意作保。1995年6月1日，环宇公司与原告在签订了借款合同以后，投资公司的负责人张某代表公司在保证人一栏中写下了“愿与环宇负连带责任”，并签字盖章。环宇公司在获得借款以后，因将资金挪作他用，因而在规定的还款期（1996年6月1日）到来后，不能还款。原告发现环宇公司以其地皮设置了另一个抵押权（未登记），为避免抵押权实现的麻烦，遂直接请求投资公司偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息。（二）对本案的不同观点本案在审理中，对原告是否可以直接请求投资公司偿还欠款，存在着两种不同观点。第一种观点认为：投资公司明确表示“愿与环宇负连带责任”，因此表明其已放弃了所有的先诉抗辩权，原告可以直接请求其承担责任。第二种观点认为：由于在同一债权上并存物的担保和保证，因此，按我国《担保法》的规定，原告应首先请求物的担保人承担责任，剩余的部分再由保证人负（三）作者的观点我认为，探讨本案中原告是否可以直接请求保证人偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息的问题，不应首先讨论投资公司是否放弃了先诉抗辩权或是否应依法承担连带责任的问题，而应当首先讨论投资公司所作的保证与债务人环宇公司以其土地使用权等所作的抵押之间的相互关系。前者称为人的担保，后者称为物的担保，如果适用物的担保优先于人的担保规则，那么保证人责任就有可能会被免除或被减轻，假如保证人的责任被兔除，那么主债权人自然不能再向保证人请求其承担责任。因而讨论保证人是否放弃先诉抗辩权也就没有意义了。即使只可能导致保证人的责任被减轻，那么只有在确定了保证人应承担的责任以后，才能再讨论主债权人是否可以直接请求其承担责任。从本案来看，环宇公司向原告借款时，双方曾约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的、其享有使用权的地皮以及今后在该地上建造的建筑物为抵押，双方不仅签订抵押合同，而且在有关部门作了登记以后，原告又要求环宇公司商请第三人作保，环宇公司找到了投资公司作保。这样，在同一债权（即原告对债务人所欠的2000万元债务，到期要求还本付息的债权）之上同时存在了两个担保，一是物的担保即抵押，二是人的担保即保证。在两个担保并存的情况下，如何确定担保人的责任？根据我国《担保法》第28条的规定:“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”据此可见，我国法律确立了物的担保优于人的担保的原则。一旦债务人不履行债务，物的担保人要首先承担担保责任，而债权人应首先请求抵押人、质押人等承担责任，在其承担责任后仍未满足债权时，所剩的余额才应由保证人承担保证责任。如果物的担保人已以其担保的财产清偿完债务，则保证人将不再承担任何责任。问题在于，如果物的担保人并不是主债务人而是第三人，保证人能否要求债权人应首先就第三人提供担保的财产受偿，然后才能由保证人承担责任？对此，学者曾有三种不同的观点：第一种观点认为，保证人和物的担保人在地位上是平等的，他们在整个债的关系中享有先诉抗辩权，即都有权要求主债务人先就主债务人的财产执行，他们彼此之间不应存在先诉抗辩权问题，否则违背了民法的平等原则。第二种观点认为，在人的担保与物的担保并存时，物的担保优先于人的担保，其原因在于因物的担保将产生担保物权，而担保物权较之于保证合同更容易执行。第三种观点认为，在人的担保与物的担保并存时，债权人究竟应先向保证人还是向物的担保人请求代为清偿债务并承担责任，乃是债权人的自由，债权人可以在两种担保之间择一提出请求。我认为，在物的担保与人的担保并存时，即使物的担保人是第三人，物的担保亦应优先于人的担保。其原因在于，一方面，人的担保即保证属于债的关系，债权人因担保而享有的担保请求权在性质上仍然是债权而不是物权。在因保证而发生纠纷时，债权人只能根据债权的补救方法而主张权利，不能运用物权方法来支配或处分保证人的财产。而物的担保如抵押将产生抵押权等物权，当物权与债权同时并存时，物权具有优先于债权的效力。另一方面，物的担保也较之保证更有利于执行。因为物的担保通常确定了提供担保的具体财产，而在保证关系中，保证人并没有提供担保财产的具体范围，债权人对保证人财产也不享有优先于他人受偿的权利。正是由于这一原因，因此确立物的担保优于人的担保的原则有利于保护债权人。还要看到，从我国《担保法》第28条的规定来看，其中提到物的担保，并未区分担保是由债务人还是由第三人作出的，而只要是物的担保就可以优先于人的担保。<> 那么，由债权人在物的担保人与保证人之间择一提出请求，是否合理？我认为，这并不合理。一方面这一做法否定了物权的优先效力，混淆了物权与债权之间的区别。另一方面，此种做法会造成权利行使的混乱现象。例如，如果债权人先向保证人请求，保证人在代为履行或承担赔偿责任以后，将对主债务人产生求偿权，求偿权的范围既包括原债权人对于债务人的权利，也要包括在原债权之上的抵押权，因而保证人应可以对抵押人所提供的抵押财产优先受偿。但由于抵押人并不是为保证人设定的抵押，因此保证人向抵押人提出请求也是不合理的。尤其应当看到，如果允许债权人选择一个担保人履行或承担责任，那么债权人就会随意免除应当承担责任的物的担保人的责任，这对于保证人是极为不利的。正是基于这一原因，我国《担保法》第28条规定：“债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”可见，我国法律严格禁止债权人随意选择某一担保人承担责任。如果债权人要免除物的担保人的责任，则意味着免除了本来应当承担责任的人的责任，因此在放弃权利的范围内，将免除保证人的保证责任。总之，我认为，同一债权既有保证又有物的担保，物的担保应优先于保证。当然，如果保证人自愿优先承担责任，按照合同自由原则也应允许。自愿优先承担责任的表示形式有多种，如表示愿与物的担保人共同负连带责任，不管债权人是否向物的担保人请求都要由保证人负责，等等。只要作出了此种表示，表明保证人放弃了针对物的担保人的先诉抗辩权。但是，从本案来看，投资公司只是表示“愿与环宇负连带责任”。这就是说，他只是自愿与债务人承担连带责任，放弃了针对债务人的先诉抗辩权，并不意味着他已放弃了对物的担保人的先诉抗辩权。因此从这句话中推定保证人自愿优先承担责任的观点是不妥当的。所以，保证人针对物的担保人所享有的先诉抗辩权仍然存在，主债权人必须首先向物的担保人提出请求。从本案来看，既然设置了物的担保，则原告应先与环宇公司协商，将抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协商不成的，原告可向法院起诉要求实现抵押权。在抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款不足以清偿债务的，保证人应就剩余部分负责任。在本案中，由于环宇公司将资金挪作他用，在土地之上并没有作太多的投资，因此仅以价值300多万元的土地使用权显然不足以清偿2000万元的债务。但即使该块土地价值300多万元，原告也应当以该块土地优先受偿。至于环宇公司又以该土地设定抵押，显然违背了《担保法》第35条关于再次抵押时，财产的价值大于所担保债权的余额部分方可再次抵押的规定，尤其是第二次抵押没有登记，因此不能生效。即使生效也不能对抗原告。在原告就300万元的土地使用权优先受偿以后，剩余1700万元债务，则应考虑由主债务人或保证人偿还，由于投资公司已明确表示“愿与环宇负连带责任”，因而原告可以请求投资公司和主债务人负责，也可以选择其中一人负全部责任。</P< p>

（三）主债务转让给第三人未经保证人同意的释29 （四）债权人与债务人协议变更主合同,未经保证人同意，若因此而加重债务的，对加重部分免责.
释30 （五）保证合同解除或终止（六）主债务消灭　释第二十九条、保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。释第三十条、保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。　　债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。　　债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。法第三十条有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：　　（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；　　（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

（八）债权人将主债权转让给第三人,而保证合同事先约定仅对特定债权人承担保证责任或禁止债权转让的。
（七）保证人意思表示不一致（法30）恶意串通、欺诈、胁迫（法30.2) （八）债权人将主债权转让给第三人,而保证合同事先约定仅对特定债权人承担保证责任或禁止债权转让的。释28 （九）主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外, 免责. 释39 释第二十八条、保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。第三十九条、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。　　新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

十、共同保证共同保证就是同一债之上有数个保证人。根据共同保证人之间关系的不同,又可分为：（一）类型（二）与债权人之关系
(1)按份共同保证 (2)连带共同保证 (3)未约定的：视为连带共同保证（释19）（二）与债权人之关系 1、按份:债权人仅得在保证份额内主张权利. 2、连带:债权人可向任何一个保证人主张全额权利. 第十九条、两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。　　连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

按份：共同保证人承担保证责任后,仅对债务人有追偿权.
（三）追偿权按份：共同保证人承担保证责任后,仅对债务人有追偿权. 连带：承担保证责任后,可向债务人追偿,对债务人不能完全追偿的部分,各保证人按其内部约定的比例分担.没有约定的平均分担.（释20）注意：应先向债务人追偿。第二十条、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。　　连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

十一、最高额保证（一）概念（二）决算期的确定
是指保证人与债权人协议，在最高债权额限度内就一定期间连续发生的不特定债权，由保证人提供担保而订立的保证合同。（二）决算期的确定 1、保证合同约定 2、保证合同的终止约定保证人行使任意解除权

（三）保证期间有约定的：按约定无约定或约定不明的：如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。
没有约定债务清偿期限的，自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

十二、保证与担保物权并存（一）债务人自己提供物的担保的债权人应当先就该物的担保实现债权；（二）第三人提供物的担保的
债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

(2005卷三57) 依照《中华人民共和国担保法》和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的相关规定，连带责任保证的法定保证期间属何种期间？ A．诉讼时效期间 B．除斥期间 C．可变期间 D．不可变期间 BD

(2003卷三42).下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定？ A.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断
B.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断 C.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断 D.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断 AD

(2006卷三59)．下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？ A．保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效
B．保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间 C．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止 D．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断 ABC

第三节定金案例甲林场与乙木材厂签订了一份木材购销合同，总价款为15万元人民币。合同约定，乙木材厂应向甲林场支付定金5万元。合同订立后，乙木材厂向甲林场支付定金5万元。合同履行期届至，乙木材厂迟迟不肯来提货，后经催促，乙木材厂声称要解除合同。问题： 1．定金的概念和特征。 2．定金的种类。 3．定金的成立条件。 4．定金的效力。 5、定金与违约金、预付款的区别。

一、定金的概念与特征概念：定金是指合同当事人为确保合同的订立或履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。特征: 1.、从属性
2、实践性 3、预先支付性 4、双重担保性

二、种类（一）立约定金为保证主合同的订立而交付的定金。交付定金的一方拒绝订立主合同的，则丧失定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，则应双倍返还定金。 (释115条) （二）成约定金以定金的交付作为合同成立或生效要件。只有交付定金，合同才能成立或生效。（释116）　释第一百一十五条、当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。释第一百一十六条、当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

（三）解约定金. 交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同；收受定金的一方也得以双倍返还定金为代价而解除合同。(释117) （四）违约定金. 是指以定金作为违约赔偿的定金。按照违约定金，交付定金的一方如不履行合同，收受定金的一方得拒绝返还定金；而收受定金的一方不履行合同时，应当双倍返还定金。（法89）释第一百一十七条、定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。法第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

（五）证约定金. 指以交付定金作为合同成立证据的定金。它并不是合同的成立条件，而仅是证据。一般认为,第89条兼有证约定金的性质.

三、定金的成立 (一) 主合同须有效成立 (二)定金合同应以书面形式订立,并在定金实际交付之日起生效。
(三)定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。 (一)定金担保的主合同须有效成立在主合同无效或者被撤销时，定金合同也不生效力。主合同因解除或其他原因消灭时,定金合同也消灭. (二)定金合同应以书面形式订立,并在定金实际交付之日起生效.收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效. (三)定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十.

四、定金的效力 1.证约 2.预先给付与抵销 3.担保的效力。主要表现在定金罚则上.定金罚则表现为:
交付定金的一方不履行约定时，丧失定金；收受定金的一方不履行约定时，应当双倍返还定金。两个条件：须有当事人一方不履行合同债务的事实；二是须不履行合同的当事人一方有过错。但须注意(1)因不可抗力,意外事件不能履行的,不适用此罚则;(2)因合同关系之外的第三人的过错致主合同不能履行的,适用此罚则.

五、定金与相关制度（一）定金与违约金（二）定金与预付款 1．交付时间——先、后 2．性质和作用不同——担保、偿罚
3．产生方式不同——定额、算法的多样。 4．如合同同时约定定金与违约金，当事人应选择适用，而不可同时并用。（二）定金与预付款 1．作用——担保方式的一种、提前履行 2．地位——独立合同、不独立 3．交付方式——一次交清、可分批付款 4．类别——多、少 5. 法律效力——定金罚则、履行合同 1．交付时间不同。定金是在合同履行前交付的；而违约金只能于违约行为发生后交付。 2．性质和作用不同。定金具有证约和预先给付的性质，而违约金并不具有这种性质；定金主要起担保作用，而违约金主要是违约责任形式。 3．产生方式不同。定金一般是由当事人约定产生的，且数额一般是固定的，法律有最高额的限制；而违约金既可以是当事人约定的，也可以是法律规定的，且数额通常是按一定比例计算的。

第四节物的担保一、概述担保物权是指为担保债权人的债权得以实现，在债务人或第三人的特定财产上设定的，当债务人不能清偿其全部债务时，债权人得就该特定财产的变价款优先受偿的权利。担保物权实质上是以物的交换价值作为担保的一种担保形式。主要包括抵押权、质押权、留置权。

2、手段：在债务人或第三人提供的特定财产上设置担保物权。
理解: 1、其目的：担保债务的清偿。 2、手段：在债务人或第三人提供的特定财产上设置担保物权。特定财产：可为有体物，也可为权利（如土地使用权）。从属性：从属于合伙的被担保债权。随主债权的转移而转移。不可分性：担保债权在未受全部清偿前，担保权人可以就担保标换物的全部行使其权利。即使被担保债权分割或部分消灭，担保物权仍担保各部分的债权或剩余债权而存在。担保标的物即便分割或一部灭失，各部分担保物或余存的担保物，仍担保全部债权而存在。物上代位性：担保物权的标的物因毁损、灭失，而得受赔偿金时，该赔偿金即是担保标的物的代替物，从而担保权人可以就该赔偿金行使其权利。

（1）属于定限物权（限定物权、不完全物权）（2）是支配权。（3）具有优先清偿效力。（4）具有从属性、不可分性、物上代位性。
3、权利特征与效力：（1）属于定限物权（限定物权、不完全物权）（2）是支配权。（3）具有优先清偿效力。（4）具有从属性、不可分性、物上代位性。第八十条、在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。　　抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。

二、抵押（一）概念指债权人享有的，当债务人不履行其到期债务时，得对债务人或第三人不移转占有而供担保的特定财产的变价款优先受偿的权利。
（二）抵押物动产（如房屋）、不动产（如汽车）、权利（如土地使用权）。担保法第34、36、37、《解释》第47、48、49、50、52从肯定和否定两方面都有所规定。

（三）设定通过书面抵押合同设定。法律要求登记的，不登记抵押合同不生效。不要求登记的，当事人可自愿登记，未登记的，抵押合同自签订之日起生效，但不得对抗第三人。（四）效力 1、抵押人的权利。 (1)对抵押物的使用和收益权 (2)对抵押物的处分权：如转让、重复抵押。根据《担保法》第四十一条、第四十二条的规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 (1)无地上定着物的土地使用权，其登记部门为核发土地使用权证书的土地管理部门； (2)城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物，其登记部门为县级以上地方人民政府规定的部门； (3)林木，其登记部门为县级以上林木主管部门； (4)航空器、船舶、车辆，其登记部门为运输工具的登记部门； (5)企业的设备和其他动产，其登记部门为财产所在地的工商行政管理部门。当事人以上述之外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在的公证部门；当事人不办理抵押物登记的抵押合同自签订之日起生效，但不得对抗第三人。

2.抵押权人的权利 (1)抵押权的保全 (2)抵押权的处分 (3)对抵押物变价款的优先受偿权
1．抵押权的保全。由于抵押权人并不直接占有抵押物，因此法律赋予抵押权人保全抵押物的权利。在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。 2．抵押权的处分。抵押权人可以让与其抵押权，或就抵押权为他人提供担保。但由于抵押权的从属性，抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。 3．优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖后的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

1、协议折价或以拍卖、变卖该抵押物所得之价款优先受偿。 2、诉讼.由法院来拍卖.
（五）抵押权的实现(担保法第53条) 1、协议折价或以拍卖、变卖该抵押物所得之价款优先受偿。 2、诉讼.由法院来拍卖. 抵押物折价或者拍卖,变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿. 3、若同一物上有数个抵押权时,应遵循一定顺序：第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。　　抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。第五十四条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：　　（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；　　（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）　　项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。　第七十六条、同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。　　第七十七条、同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。　　第七十八条、同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。　　顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。　　第七十九条、同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。　　同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

A:都登记的,按登记时间先后确定;同一天的,顺序相同,按债权数额比例分配.
B:都未登记的,按合同签订时间确定. C:登记的先于未登记的. 4、抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

案例分析甲公司因急需资金，即以公司的楼房A作为抵押，向乙银行贷款500万元。双方约定借款期限为1年，并办理了抵押的有关手续。后甲未能在债务清偿期届至时偿还贷款，乙向甲催要未果。另外，甲公司尚欠下丙银行债务100万未偿还，对丙银行的债务，也以A楼房作抵押，且对丙银行设定抵押的时间早于乙银行。甲公司还欠自然人丁债务200万，未以A楼对其设定抵押。

问题： 1、何谓抵押权？ 2、在什么财产之上可设定抵押权？ 3、抵押权如何设定？ 4、抵押权人有何权利？ 5、乙如何实现其抵押权？

三、质押案例张强于1995年10月以其价值5千元的金项链作质押，向李智借款3千元，借款期限为6个月。借款期限届满,李智要求张强还本付息,张强以现金不够为由在李智设定的宽限期内仍未偿还,请问李智如何实现其权利.

质权是指债权人享有的,对债务人或第三人转移由其占有的动产或权利，当债务人不履行债务时，有权就其变价款优先受偿的权利。
(一)概念质权是指债权人享有的,对债务人或第三人转移由其占有的动产或权利，当债务人不履行债务时，有权就其变价款优先受偿的权利。与抵押权的最大区别在于抵押物不转移占有而质物要转移占有. 包含三个术语出质人、质权人、质物

(二)质押标的物: 动产（动产质押）权利（权利质押） (三)质权的设定
包括各种票据、债券、存款单、仓单、提单、商标专用权、专利权、著权权中的财产权等。 (三)质权的设定以书面合同设定,自质物或权利凭证交付之日起,质权合同生效,质权发生. 流质之禁止（法66）　第六十六条出质人和质权人在合同中不得约在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

(四) 出质人的权利: 1、转让质物占有权; 2、质物返还请求权; 3、因质权人保管不善造成质押物毁损灭失的,有权要求其承担民事责任.

（五）质权人的权利 1、占有、留置质物 2、收取质物孳息. 3、变价优先受偿. 4、转质
担保法第68条第2款：质权人由取孳息应当先充抵收取孳息的费用。收取的孳息应先充抵收取孳息的费用，后应再充抵主债权利息，最后充抵主债权原本。

四、留置案例 1997年6月王某将其货运车送到A修理厂修理，修理费用3000元。王某以现金不够并急用汽车为由,向修理厂提出先把车开走,十日后付款的要求。A厂不同意。问题 1.A修理厂是否有权留置该车? 2.当王某不向A修理厂支付修理费用时,A修理厂可采取何种措施? 3.留置权的行使应符合何种条件? 4.与抵押和质押相比,留置权有哪些特征?

(一)留置权的概念和特征概念特征其为担保物权以动产为标的物具有从属性其产生基于法定,而非约定。
留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有权留置该财产并就其变价款优先受偿的权利。特征其为担保物权以动产为标的物具有从属性其产生基于法定,而非约定。留置权之特征,依郭师见解,有以下几个: 1、其为它物权。关于留置权为物权还是债权，各国立法并不一致，德国、法国不民法不认为留置权为物权而认其为债权的特别效力。日本、瑞士等国则诊断其为物权。甸法上确认留置权为物权，而非债权。其物权性体现在“其直接以物为标的，效力直接及于留置物‘留置权人得排他地占有留置物，不仅得对抗债务人返还请求而且得对抗一般第三人；留置权人于一定条件下得直接支配留置物的价值并从中优先受偿其债权，而无须债务人为一一行为。二、其为担保物权留置权的目的和功能在于确保债权的受偿，而不在于对标的物为使用收益。所以不是用益物权。三、其为法定担保物权与一般担保物权不同，不能由当事人自行约定，只能依法律规定的条件直接发生。四、其为得发生二次效力的权利其第一次效力为留置效力；第二次效力为优先受偿效力，并且基于其第二次效力，留置权也具有物上代位性。其他担保物权并无二次效力。对质权而言，质权人须占有质权标的，具有留置性，但这不是质权的基本效力，而是维持质权的手段。五、留置权为从权利，具有从属性留置权依主债权的存在而存在。关于留置权是否也会随主债权的移转而移转，存在不同意见。郭师认为，留置权转移的从属性具有特殊之处，在留置权所担保的债权法定转移时，留置权也应随之转移，但在债权依当事人的约定让与时，非约债务人一方的同意，留置权不随所担保的债权的转移而转移。六、留置权具有不可分性

可为债务人所有,若债权人不知债务人无权处分该动产,也可取得留置权。（<释>108）
（二）取得条件 1、债权人依照合同约定占有债务人的动产。可为债务人所有,若债权人不知债务人无权处分该动产,也可取得留置权。（<释>108）这些合同如保管合同,运输合同,加工承揽合同等(<法>84.1) 法第八十四条因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。　　法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。　　当事人可以在合同中约定不得留置的物。　释第一百零七条、当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。释第一百零八条、债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条、的规定行使留置权。

2、债权的发生与该动产有牵连关系；这种牵连关系可为合同,也可为其他牵连关系. (<释>109)
3、债务人的债务已届清偿期而未清偿。例外之一：当债务未届清偿期，而债权人交付标的物的义务已届清偿期，但债权人能够证明债务人无支付能力的除外.(<释>112) 释第一百零九条、债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。释第一百一十二条、债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。

1、债务人不履行债务超过一定期限，又不提供其他方式的担保. 此期限可由债权人决定,当事人约定,无此,应为2个月.
例外之二：在当事人约定不得留置，或者留置有违于社会公共秩序或与债权人的义务相抵触，不能成立留置权。如尸体,各种证件. (<担保法>84.3) （三）实现条件 1、债务人不履行债务超过一定期限，又不提供其他方式的担保. 此期限可由债权人决定,当事人约定,无此,应为2个月. 2、债权人通知债务人确定的期限内履行义务。法第八十七条债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。　　债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。　　留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。　　第八十八条留置权因下列原因消灭：释第一百一十三条、债权人未按担保法第八十七条、规定的期限通知债务人履行义务，直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。债权人与债务人按照担保法第八十七条、的规定在合同中约定宽限期的，债权人可以不经通知，直接行使留置权。

主债权、利息、违约金、损害赔偿金、留置物的保管费用、实现留置权的费用。
（四）留置权担保的债权范围: 主债权、利息、违约金、损害赔偿金、留置物的保管费用、实现留置权的费用。（五）留置物的范围: 留置物本身; 从物; 孳息; 代位物：如从留置物毁损或灭失所得之赔偿金. 法第八十三条留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。

（六）留置权人的权利与义务: （七）留置物所有人的权利与义务: 权利: 留置动产及其孳息; 必要费用的求偿权; 必要时的使用权;
实现留置权-----以折价或拍卖,变卖等方式. 妥善保管与及时返还的义务. （七）留置物所有人的权利与义务: 权利: 损害赔偿请求权与留置物返还请求权; 对留置物的法律上的处分权. 对留置物所有人而言，留置权对其产生如下效力：第一，留置物所有人并不丧失对留置物的权利。第二，其权利的行使受到一定限制。

义务: 向债权人偿还因保管留置物而支出的费用; 因留置物的隐有瑕疵致债权人损害时,负赔偿义务. （八）留置权的消灭: 主债权消灭债务人另行提供担保并被债权人接受占有的丧失

合同法·总则

合同法·总则本部分包括如下内容一、合同与合同法概述五、合同的变更和转让二、合同的订立六、合同的终止三、合同的效力七、合同责任
四、合同的履行五、合同的变更和转让六、合同的终止七、合同责任八、课堂练习

在本章中，向大家介绍关于合同和合同法的一般知识，为以后的学习作好铺垫。
第一章合同与合同法概述在本章中，向大家介绍关于合同和合同法的一般知识，为以后的学习作好铺垫。

第一节合同概述一、合同的概念合同一词，在不同场合有不同的含义：（1）合同行为；（2）合同文件；（3）合同关系。

（一）两种学说 1、协议说—为大陆法系所采纳古罗马法:指得到法律承认的债的协议. 后此种理解为大陆法系各国所继承.
2、允诺说—英美法之学说美国合同法重述：合同是一个或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济，履行该允诺是法律在某些情况下所确认的一项义务。

3、二者的融合但允诺说在英美法中并非占一统天下的地位。协议说在英美法中也是非常普遍的一种说法。近来，协议说在英美学者的论著中地位越来越重要。《牛津法律大辞典》：合同是二人或多人之间为在相互间的设定合同义务而达成的具有法律强制力的协议。美国统一商法典第1—201（11）条称合同为：来源于当事人的协议的全部法律债务。

（二）我国的合同概念 1、我国对合同的概念采协议说，见：（1）《民法通则》第85条（2）《合同法》第2条
（1）《民法通则》第85条：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。（2）《合同法》第2条：本法所称合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

（1）最广义：是指以确定权利、义务内容的协议，除民法上的合同外,还包括行政合同,劳动合同、国际法上国家间的合同等。
2、广义与狭义的合同（1）最广义：是指以确定权利、义务内容的协议，除民法上的合同外,还包括行政合同,劳动合同、国际法上国家间的合同等。（2）广义的合同概念指民事合同，指确立、变更、终止民事权利义务关系的合同。可包括： A：作为债的发生原因的合同； B：物权合同如抵押合同，质押合同; 我对合同的定义：合同本身不过是当事人据以实现相互间的利益变动的协议，而相应地，合同活动则是当事人根据这种利益变动的协议而作出的一系列行为的动态过程。它以利益的变动为目的，以权利、义务、责任等为保障这种利益变动的手段。德国民法典：将合同视为”私法合同“，泛指发生私法上的效果的一切以意思表示一致为要素的行为。所谓合同，不但包括所有以债的发生为直接目的的合同，也包括物权合同、身份合同等。

C：合伙合同； D：人格权行使方面的合同； E：涉及亲属家庭法的合同； F：知识产权方面的合同；

（3）狭义的合同概念将合同概念仅限于债权合同—梁慧星债权合同，仅以发生债权债务为目的的合同。但王利明反对。

我们在这里采取《合同法》第2条的概念。据此概念，知合同法主要以债权合同为规范对象，但也适用于其他非身份性民事合同。
3、《合同法》对合同采取的概念本法所称合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。我们在这里采取《合同法》第2条的概念。据此概念，知合同法主要以债权合同为规范对象，但也适用于其他非身份性民事合同。

二、合同的法律特征： 1、合同是一种协议。协议与合同是两个不同的概念。合同是协议，但并非所有的协议都是合同。协议要求：当事人为双方或多方、各方相互作出意思表示、这些意思表示相契合. 2、合同在特定民事主体间发生。这区别于非民事合同如行政合同。也表明合同具有相对性

3、合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。三、合同的分类（一）有名合同与无名合同又称典型合同与非典型合同
以法律是否对其加以规定，并赋予其以特定名称为标准。 1、有名合同：法律加以规定，有特定名称。我国《合同法》规定了15种有名合同，分别出是：双务合同：法国民法典第1102条规定了：缔结契约的诸当事人相互负担债务时，此种契约为双务契约或双边契约。其特点表现在：1、双方当事人互负给付义务，此方的义务即为彼方的权利，故其具有相对性。不仅具有双务性，而且具有对价性。如果一方依据合同负有债务，而别一方只是在例外的情况下负有债务，民法上称为“不完全的双务合同”，例如委托合同。2、双务合同都是有偿合同。3、双务合同中，当事人双方的给付，彼此之间具有牵连关系。单务合同：《法国民法典》第1103条规定：一人或数人对另一人或另数人承担债务，而后者并无义务约束时，此种契约为单务契约。

(1) 买卖合同; (2)供用电.水.气.热力合同; (3)赠与合同; (4)借款合同; (5)租赁合同; (6)融资租赁合同;
(7)承揽合同; (8)建设工程合同; (9)运输合同; (10)技术合同; (11)保管合同; (12)仓储合同; (13)委托合同; (14)行纪合同; (15)居间合同. 我国台湾地区规定了以下27种有名合同： 1、买卖；2、互易；3、交互计算；4、赠与；5、租赁；6、借贷：7、雇佣；8、承揽；9、旅游；10、出版；11、委任；12、经理人及代办商；13、居间；14、行纪；15、寄托；16、仓库；17、运送；18、承揽运送；19、合伙；20、隐名合伙；21、合会；22、指示证券；23、无记名证券；24、终身定期金；25、和解；26、保证；27、人事保证《中国民法草案建议稿》规定了30种有名合同：除《合同法》规定的15种外，增加了：1、存款合同；2、借用合同；3、雇用合同；4、项目建设运营合同；5、物业管理合同；6、教学培训合同；7、医疗合同；8、餐饮合同；9、住宿合同；10、旅游合同；11、演出合同；12、出版合同；13、合伙合同；14、保证合同；15、独立保证合同。

划分二者的意义在于：二者所适用的规则不同。
2、无名合同。指法律尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同。如培训合同、旅游合同、餐饮服务合同、借用合同等。划分二者的意义在于：二者所适用的规则不同。 1、对有名合同，直接援用《合同法》的规定即可； 2、对无名合同：若为纯无名合同，则应按合同法的一般规则处理。若为混合同合同，则可比照相关有名合同的规则处理。

双务合同：指当事人双方互负对待给付义务的合同。单务合同：指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。如借用合同。二者区分的意义：
我国《合同法》第124条规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。（二）双务合同与单务合同双务合同：指当事人双方互负对待给付义务的合同。单务合同：指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。如借用合同。二者区分的意义：

风险负担：指当因非归责于当事人的原因而致合同不能履行时的损失由谁来负担的问题。
1、是否适用履行抗辩规则的不同。单务合同不适用同时履行抗辩。 2、风险负担规则不同。风险负担：指当因非归责于当事人的原因而致合同不能履行时的损失由谁来负担的问题。双务合同中的风险负担规则较为复杂。单务合同中，因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，风险一律由债务人负担。 3、违约后果不同。风险负担：双务合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，发生风险负担问题，因合同类型不同而有交付主义、合理分担主义、债务人主义等。单务合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，风险一律由债务人负担。违约后果：双务合同中，当事人一方违约时，守约方若已履行合同，则可以请求违约方实际履行或承担其他违约责任，条件具备时还可以解除合同；解除合同并溯及既往时，守约方有权请求违约方返还受领的给付。单务合同：不会发生这种后果。

以当事人取得合同权利是否须付出相应代价为标准来划分。
（三）有偿合同与无偿合同以当事人取得合同权利是否须付出相应代价为标准来划分。 1、有偿合同：须付代价。如买卖、运输。 2、无偿合同：不必支付代价。如赠与、借用。法律意义： 1、注意义务的轻重不同； 2、主体要求不同； 3、合同效力的不同。有偿合同与无偿合同的划分只针对财产关系，不针对身份关系的合同。

标准:以合同的成立是否以交付标的物为要件.
（四）诺成合同与实践合同标准:以合同的成立是否以交付标的物为要件. 1、诺成合同：又称不要物合同，指以当事人的意思表示一致为生效要件的合同。 2、实践合同：又称要物合同，指除当事人意思表示一致外，还需要交付标的物才能生效的合同。法律规定：诺成合同为常态，实践合同仅为例外。如借用合同，合同法规定的实践合同为：保管合同、自然人之间的借款合同、客运合同。对赠与合同，《合同法》之间存在争议，合同法中明确其为诺成合同。

法律意义：（五）要式合同与不要式合同标准： 1、确定合同的生效时间； 2、确定标的物交付的意义。据合同是否以特定的形式为要件。
1、要式合同：指必须采取法律规定的形式才能生效的合同。 2、不要式合同：指法律没有规定必须采取特定的形式，而是由当事人自行约定形式的合同。

法律规定： (六)主合同和从合同标准: 表现: 《合同法》第10条对合同的形式作了规定。依此条，合同形式以不要式为原则，以要式为例外。
合同相互间的主从关系 1.主合同:指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同. 2.从合同:以其他合同的存在而为存在前提的合同. 表现: 可为一个合同关系中的从合同条款, 也可在主合同外另订立从合同主从关系表现为:1.发生上的依附性;2.效力上的从属性;3.转让方面的从属性;4.消灭上的从属性.

法律意义: (七)预约(预备合同)和本约(本合同) 标准:目的之关联性从合同的命运决定于主合同。
从合同的存在与否以及是否有效，一般并不影响主合同的存在及效力。 (七)预约(预备合同)和本约(本合同) 标准:目的之关联性 1.预约:指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。 2.本约:根据预约,将来应当订立的合同. 法律规定:我国并未规定预约. 预约不同于附期限和附条件的法律行为.

(八)束己合同与涉他合同标准: 合同效力所及范围. 1.订约目的是为订约人设定权利或负担的。
2.为第三人设定权利或义务的为涉他合同，又分为：（1）由第三人履行的合同.（《合同法》第64条）（2）为第三人利益的合同（《合同法》第65条）。例如:生日蛋糕,鲜花的为第三人订购运送合同.

法律意义: 是对合同相对性原则的突破（1）明确缔约目的（2）确定合同效力范围
第六十四条　当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第六十五条　当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

(九)商议合同和附合合同标准: 附合合同(标准合同) 根据当事人能否对合同条款进行协商
1.商议合同:是指当事人可以就合同条款进行充分协商而订立的合同。 2.附合合同:又称为附从合同、定式合同、定型化合同、标准合同，是指当事人不能就合同条款进行协商而订立的合同。附合合同(标准合同) (1)附合合同的条款是由单方事先决定的。商议合同是指当事人可以就合同条款进行充分协商而订立的合同。这种合同的特点在于，当事人不仅有订立合同的自由，也有选择相对人和决定合同内容的自由。商议合同充分反映了合同自由原则，是合同的主要形态。

(十)实定合同与射幸合同标准: (2)附合合同的相对人只有订约自由，而没有决定合同内容的自由。 (3)附合合同具有广泛的适用性。
(4)附合合同以书面明示为原则。 (十)实定合同与射幸合同标准: 合同订立时当事人的给付义务是否确定 1.实定合同，当事人的给付义务于合同订立时，即已确定，与是否发生偶然事件无关。大多数合同都是实定合同 2.射幸合同是指在订立合同时当事人的给付义务尚未确定的合同,有待偶然事实的发生或存在.

法律意义: 实定合同以给付是否等价为价值判断标准，而射幸合同则否. 对于实定合同，当事人可以显失公平为由，撤销合同；射幸合同当事人不可.

1.主体四、合同关系分析合同关系包括主体、内容、客体概念：合同当事人,指在合同关系中享有权利和承担义务的人.
类型：自然人、法人、其他组织特点: 特定性限定性：种类的限制、对行为能力的限制数量：二人以上，可为多人

2.内容: 合同权利与合同义务合同权利性质 ·特征概念即合同一方当事人依法律规定或依合同约定对他方所享有的权利。
财产权 ·请求权 ·相对权债权(？) ·特征任意性 ·平等性 ·相容性合同权利：如果为合伙合同中，一合伙人对其他合伙人有权要求其承担依合伙协议约定的义务。

合同当事人依据法律和合同的约定所负担的义务。其特性特定性 · 积极性不利益性 ·受约束性
权能请求 ·保持 ·保护请求 ·处分合同义务概念合同当事人依据法律和合同的约定所负担的义务。其特性特定性 · 积极性不利益性 ·受约束性

其种类给付义务——为当事人约定主给付义务、从给付义务附随义务——基于诚实信用产生通知保密如实告知保护协助
《合同法》第69条：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

3.客体债务人应为的行为. 存在关于“客体”与“标的”两概念的争议,但多数人认为二者内容相同,皆指合同关系中权利义务所指向的对象.
合同的客体即为: 债务人应为的行为.

第二节合同法概述一、合同法的概念与特征（一）概念对合同法的概念，如同对合同的概念一样，一直存在争论。
我们根据《合同法》第2条的规定采取的定义：合同法是调整财产民事合同关系的法律规范的总称。

（二）合同法的特征二、合同法的法律地位 1.合同法是财产法 2.合同法交易法 3.合同法为任意性调整规范 4.合同法具有相容性在大陆法系
合同法为民法的一个部门法在英美法合同法为一独立的法律部门

三.合同法的作用四.合同法的历史发展 (一)古代合同法 (一)保障交易活动的顺利开展 (二) 规范合同行为 (三)追求公平正义
(四)促进经济与社会发展四.合同法的历史发展 (一)古代合同法表现氏族习惯汉谟拉比法典十二表法第一条　为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。　　

(二)近代合同法特点表现内容少,体系缺范围窄,重形式对违约人的处罚严重法国民法典德国民法典合同自由人格平等个人责任
范围广泛

(三)现代合同法表现特点各国对近代合同法进行修正具体人格登场合同内容更丰富合同自由受限国际化趋势明显一般条款作用增强
劳动、产品、消费者权益保护等内容在合同法中分离

五.合同法在我国 (一)初步阶段 (二)“三足鼎立”阶段 (三)统一合同法计划合同为主要合同形式 1981年12月《经济合同法》
1985年3月《涉外经济合同法》 1987年6月《技术合同法》 (三)统一合同法 1993年《中国合同法立法方案》的提出 1994年确定合同法立法方案并交由专家起草历时4年有余 1999年3月15日通过《中华人民共和国合同法》共428条，23章加一个附则 1993年《中国合同法立法方案》的提出者：江平、梁慧星、王利明、崔建远、郭明瑞、李凡、何忻、张广兴 1994年确定的12家单位中国政法大学、北京大学、中国人民大学、中国社科院法学所、对外经贸大学、吉林大学、烟台大学、武汉大学、西南政法大学、中南政法大学、西北政法大学、华东政法大学

六、合同法的基本原则（一）平等原则（二）自由原则（三）公平原则（四）诚实信用原则（五）公序良俗原则（六）合同神圣原则
见《合同法》第3条（二）自由原则见《合同法》第4条（三）公平原则见《合同法》第5条（四）诚实信用原则见《合同法》第6条（五）公序良俗原则见《合同法》第7条（六）合同神圣原则见《合同法》第8条　　第三条　合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方第四条　当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。　　第五条　当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。　　第六条　当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。　　第七条　当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。　　第八条　依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。　　依法成立的合同，受法律保护。

第二章合同的订立第一节合同订立概述它是缔约人达成协议的一个过程，为动态的表现。合同订立的目的是合同的成立。
第二章合同的订立第一节合同订立概述它是缔约人达成协议的一个过程，为动态的表现。合同订立的目的是合同的成立。合同订立须以下几项三项条件：（1）当事人为二人以上；（2）当事人有相应的权利能力和行为能力;(第9条) （3）有一定形式。(第10条) （4）依要约与承诺的方式.(第13条 ) 　　第九条　当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。　　第十条　当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。　　法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。　　第十一条　书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。　　第十二条　合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：　　（一）当事人的名称或者姓名和住所；　　（二）标的；　　（三）数量；　　（四）质量；　　（五）价款或者报酬；　　（六）履行期限、地点和方式；　　（七）违约责任；　　（八）解决争议的方法。　　当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。　　第十三条　当事人订立合同，采取要约、承诺方式。　　第十四条　要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：　　（一）内容具体确定；　　（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。　　第十五条　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。　　商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。　　第十六条　要约到达受要约人时生效。　　采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。　　第十七条　要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。　　第十八条　要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。　　第十九条　有下列情形之一的，要约不得撤销：　　（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；　　（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。　　第二十条　有下列情形之一的，要约失效：　　（一）拒绝要约的通知到达要约人；　　（二）要约人依法撤销要约；　　（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；　　（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。　　第二十一条　承诺是受要约人同意要约的意思表示。　　第二十二条　承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。　　第二十三条　承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。　　要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：　　（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；　　（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。　　第二十四条　要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。　　第二十五条　承诺生效时合同成立。　　第二十六条　承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。　　采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。　　第二十七条　承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。　　第二十八条　受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。　　第二十九条　受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。　　第三十条　承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。　　第三十一条　承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。　　第三十二条　当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。　　第三十三条　当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。　　第三十四条　承诺生效的地点为合同成立的地点。　　采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。　　第三十五条　当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。　　第三十六条　法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。　　第三十七条　采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。　　第三十八条　国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。　　第三十九条　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。　　第四十条　格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。　　第四十一条　对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。　　第四十二条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：　　（一）假借订立合同，恶意进行磋商；　　（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；　　（三）有其他违背诚实信用原则的行为。　　第四十三条　当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

第二节合同订立的一般过程 ——要约(offer)和承诺(acceptence)
（一）要约的概念与性质我国《合同法》第14条：要约是希望和他人订立合同的意思表示。美国：Offer :An offer is a communication that creates in the offeree the power to form a contract by accepting in an authorized manner. 要约的性质为意思表示。 Offer :An offer is a communication that creates in the offeree the power to form a contract by accepting in an authorized manner. 第十四条　要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：　　（一）内容具体确定；　　（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（）ARTICLE 2.2(Definition of offer) 　　A proposal for concluding a contract constitutes an offer if it is sufficiently definite and indicates the intention of the offeror to be bound in case of acceptance.

（二）要约的条件我国《合同法》第14条规定了2项条件，包括：具体分析 1.内容具体确定；
2.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。这抄用了《国际商事合同通则》的规定。具体分析 1.要约必以订立合同为目的; 2.要约必由特定的人作出; 3.要约必向受要约人发出,可特定,也可不特定; 4. 要约的内容应具体确定

要约以订立合同为目的判断要约是否具有订立合同的目的,应当综合要约所实际使用的语言、文字及其当时的实际情形。看下例：
A.在牛市，甲对乙说，我花3千元买你的牛。 B.甲向乙发传真,内称,本公司产品全部降价销售,如果量大,还可再优惠。

要约必由特定的人作出要约人特定，才有可能使受约人知道他将要与之订立合同的对象。

要约必向受要约人发出,可特定,也可不特定要约应有对象，该对象可特定，也可不特定。发出特定：
甲向乙发出要约，愿以1百元/件的价格购买其某种衣服。也可向数人发出。不特定如公车停靠在站点、自动售货机。发出要约人应将其要约送达至受约人，要约自到达受约人时生效

要约的内容应具体确定（最为重要）具体应包括合同的主要条款：如价款、数量、质量、运输方式、日期等。确定如价款、数量、日期等的确定。

（三）要约与要约邀请 1. 要约邀请要约邀请又称要约引诱。《合同法》第15条：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
几种常见的要约邀请形式寄送的价目表拍卖公告招标公告招股说明书商业广告(但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。)

2. 要约与要约邀请的区别区分要约与要约邀请可根据法律的规定、交易习惯、当事人的提议内容、当事人的意愿等综合判断。思考以下几个问题:
(1)目的不同 (2)性质不同 (3)法律效果不同区分要约与要约邀请可根据法律的规定、交易习惯、当事人的提议内容、当事人的意愿等综合判断。思考以下几个问题: 悬赏广告是否是要约或要约邀请? 陈列的商品标价具有何性质?

(四) 要约的法律效力 1、要约的生效时间自到达受要约人时生效。《合同法》第16条：
Principles of International Commercial Contracts ARTICLE 2.3(Withdrawal of offer) (1) An offer becomes effective when it reaches the offeree 第十六条（要约的生效）要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 ARTICLE 2.3(Withdrawal of offer) 　　(1) An offer becomes effective when it reaches the offeree

2、要约对要约人的效力 3、要约对受约人的效力指要约一生效，要约人即受该要约的拘束，且不得随意撤销或对要约加以改变。
所谓“到达受要约人”，是指送达到受要约人所能控制并应当能了解的地方。注意，并非是受要约人了解时生效。 2、要约对要约人的效力指要约一生效，要约人即受该要约的拘束，且不得随意撤销或对要约加以改变。见《合同法》第17、18、19条。 3、要约对受约人的效力（1）一般情况下，赋予受约人以承诺权。可以承诺，也可以不承诺，还可以变更要约内容从而形成一项反要约。（2）特别情况下，承诺是一种义务。（强制缔约）如《合同法》289条

4、要约效力的存续期间定有存续期间的，须在此期间内承诺。未定期间的，在合理期间内有效。
第十七条要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

（五）要约的撤回与撤销 1、要约的撤回（withdrawal of offer）指要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。
条件：以通知方式作出，撤回要约的通知应先于到达受约人，或与要约同时到达受约人。条文：我国《合同法》第17条、《国际商事合同通则》ARTICLE .3(Withdrawal of offer) ARTICLE 2.3(Withdrawal of offer) 　　(1) An offer becomes effective when it reaches the offeree. 　　(2) An offer, even if it is irrevocable, may be withdrawn if the withdrawal reaches the offeree before or at the same time as the offer.

2、要约的撤销(Revocation of offer）
是指要约人在要约生效以后，采取某种行为使要约的法律效力归于消灭。条件：以通知方式作出，且该通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受约人。不得撤销的情形： (1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； (2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。法条：《合同法》第18、19条；《国际商事合同通则》ARTICLE 2.4(Revocation of offer) 第十八条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 ARTICLE 2.4(Revocation of offer) 　　(1) Until a contract is concluded an offer may be revoked if the revocation reaches the offeree before it has dispatched an acceptance. 　　(2) However, an offer cannot be revoked 　　(a) if it indicates, whether by stating a fixed time for acceptance or otherwise, that it is irrevocable; or 　　(b) if it was reasonable for the offeree to rely on the offer as being irrevocable and the offeree has acted in reliance on the offer. ARTICLE 2.5(Rejection of offer) 　　An offer is terminated when a rejection reaches the offeror.

（六）要约的消灭指要约丧失其法律效力，要约人和受约人均不再受其约束。要约消灭的原因主要有： 1、要约人依法撤销要约
2、拒绝要约的通知到达要约人 3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺 4、受要约人对要约的内容作出实质性变更（构成一项新的要约——反要约） 5、要约被撤回 6、要约人人格消灭或丧失行为能力。 7、受约人死亡第二十条有下列情形之一的，要约失效： (一)拒绝要约的通知到达要约人； (二)要约人依法撤销要约； (三)承诺期限届满，受要约人未作出承诺； (四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

二、承诺(acceptance) （一）承诺的概念与构成要件 1、概念 2、构成要件
承诺是受要约人同意要约的意思表示。(《合同法》第21条) 2、构成要件 (1)须由受要约人向要约人作出; 可由受约人本人或受约人的代理人作出若受约人为不特定的人,其中任何一人均可作出承诺第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。 ARTICLE 2.6(Mode of acceptance) 　　(1) A statement made by or other conduct of the offeree indicating assent to an offer is an acceptance. Silence or inactivity does not in itself amount to acceptance. 　　(2) An acceptance of an offer becomes effective when the indication of assent reaches the offeror. 　　(3) However, if, by virtue of the offer or as a result of practices which the parties have established between themselves or of usage, the offeree may indicate assent by performing an act without notice to the offeror, the acceptance is effective when the act is performed.

(2)承诺的内容与要约的内容相一致原则上应全部接受,不得变更，否则不构成承诺。（镜像规则）（the mirror image rule）为鼓励交易，现代社会一般将“不得变更”缩限为“不得作出实质性变更”。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。如果作出非实质性变更，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第三十一条承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

（3）承诺应在承诺期限内作出承诺期限的起算(采投邮主义)
如果作出实质性变更，则视该项意思表示为对原要约的拒绝，并构成一项新要约。（3）承诺应在承诺期限内作出承诺期限的起算(采投邮主义) 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。这一点要与要约的生效的时间严格区分开第二十三条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

A. 迟发迟到的: 超过承诺期限发出，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约
要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： A. 要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； B. 要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。迟到的承诺 A. 迟发迟到的: 超过承诺期限发出，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约 B. 未迟发但迟到的:在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。第二十八条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。第二十九条受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 ARTICLE 2.7(Time of acceptance) 　　An offer must be accepted within the time the offeror has fixed or, if no time is fixed, within a reasonable time having regard to the circumstances, including the rapidity of the means of communication employed by the offeror. An oral offer must be accepted immediately unless the circumstances indicate otherwise. ARTICLE 2.8(Acceptance within a fixed period of time) 　　(1) A period of time for acceptance fixed by the offeror in a telegram or a letter begins to run from the moment the telegram is handed in for dispatch or from the date shown on the letter or, if no such date is shown, from the date shown on the envelope. A period of time for acceptance fixed by the offeror by means of instantaneous communication begins to run from the moment that the offer reaches the offeree. 　　(2) Official holidays or non-business days occurring during the period for acceptance are included in calculating the period. However, if a notice of acceptance cannot be delivered at the address of the offeror on the last day of the period because that day falls on an official holiday or a non-business day at the place of business of the offeror, the period is extended until the first business day which follows.

(二)承诺的方式 1、通知(notice) 2、行为(conduct),根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺
第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

(三)承诺的法律效力承诺生效时合同成立承诺自何时生效——我国采到达主义承诺通知到达要约人时生效。
承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。承诺内容是否被要约人知悉并不重要,到达即可二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。第十六条第二款采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

(四)承诺的撤回承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。第二十七条承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。郭房:但如要因送达的原因致使撤回承诺的通知晚于承诺通知到达,则要约人应将迟到的情况及时通知对方.否则,撤回承诺的通知视为未迟到,承诺不生效力. ARTICLE 2.10(Withdrawal of acceptance) An acceptance may be withdrawn if the withdrawal reaches the offeror before or at the same time as the acceptance would have become effective.

案例分析： 1997年6月15日，甲公司向乙公司发出一份订单，并要求乙公司在1997年7月10日之前答复，1997年7月初，该种货物的国际市场价格大幅度下跌，甲公司通知乙公司，：“前次订单中所列货物价格作废，如你公司愿意降价20%，则要约有效期延长至7月20日。”乙公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降价，同时对前一订单表示接受，正常情况下，此信可以在7月8日到达，但由于邮局工人罢工，甲公司于7月15日才接到回信，立即答复：“第一次的订单已经撤销，接受无效。”乙公司坚持第一次的订单不能撤销，甲公司又于7月20日回复认为乙公司的承诺已经逾期，合同没有成立。

1、甲公司6月15日的订单是： A、要约 B、要约邀请 2、甲公司7月初的通知的效力是： A、是新要约；
B、是对原要约的撤销，且撤销有效；　　C、是对原要约的撤销，如果乙公司及时对此表示反对，则撤销无效；　　D、是对原要约的撤销，如果乙公司没有及时对此表示反对，则撤销有效； 1、A 2、A 3、D 4、AC 5、BCD 　　　　

3、乙公司7月3日的回信：　　A、是有效的承诺，因为未超过有效期限；　　B、是无效的承诺，因为已经超过有效期限，而且A公司已经及时提出反对；　　C、不构成承诺，因为要约已经撤销；　　D、是有效的承诺，因为正常情况下，该信本来可以在要约有效期限内到达，且A公司并没有及时以承诺逾期为理由表示反对；　　　　 3、D

4、设乙公司在7月3日发出的信中没有对原订单表示接受，则：　　A、乙公司仍然有权接受原订单，只要接受的通知在7月10日以前到达甲公司；　　B、乙公司仍然有权接受原订单，只要接受的通知在7月20日以前到达甲公司；　　C、即使乙公司未在7月10日前接受原订单，仍然可以在7月20日以前降价20%接受订单；　　D、如果乙公司未在7月10日前接受原订单，则不能再接受原订单； 4.A C

5、设乙公司在7月3日发出的信中表示同意降价10%，则此信：　　A、构成有效承诺；　　B、构成反要约；　　C、视为同意A公司撤销原要约；　　D、视为拒绝A公司的新要约
5、BCD

第三节几种特殊的合同订立的方式一、交错要约请看下列案件：
花铁干2000年向狄云发出要约函，称其愿出价10万人民币购其张君宝所传之《太极神功密集》（独本），狄云回函称价格太低，至少不应低于20万。见花久无回音，狄云便于仲秋节又向花发出信函，称愿以15万元价格出卖，恰花铁干也在该日向狄云发出信函，内称愿出15万购买。请问，在二者互相未对对方的信函作出回复之前，合同是否成立？交错要约不应构成合同设认定合同成立，则： 1、若花铁干发出信件之后在狄云回复之前反悔，若此时此要约为可撤销的要约，这时如果认定合同成立，则花铁干的撤销权受到损害。 2、若狄云在收到花铁干的信件后不愿意理会，又不愿意作出承诺，此时若认定合同成立，则使狄云的承诺权受到侵害。总之，如果认定交错要约会构成合同，则定会对当事人的意思自治构成限制。我的看法，对交错要约仍应按要约承诺理论加以解释。如果双方当事人有一方主张合同不成立，则不能认定合同已成立。

指当事人相互向对方发出内容相同的要约。是否成立合同，有肯定说和否定说两种观点。我赞同否定说。

二、以行为作为承诺方式(意思实现) 实际上即是指受约人通过行为作出承诺。我国《合同法》第22条。
第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 ARTICLE 2.6(Mode of acceptance) 　　(1) A statement made by or other conduct of the offeree indicating assent to an offer is an acceptance. Silence or inactivity does not in itself amount to acceptance.

三、事实上的合同关系德国学者Haupt1941年提出。认为在下列三种情形下，虽无要约承诺，亦形成事实上的合同关系： 1、基于社会接触；
2、基于团体关系； 3、基于社会给付义务。但学者多认为,这些情形可通过其他理论来解释，而无必要成为一项独立的法律制度。虽如此，该项理论对于传统合同法理论是一种有益的补充。王利明： 1、关于社会接触：可以缔约过失理论或侵权法等制度加以解决； 2、关于基于团体关系的事实合同，可以合伙或劳动合同制度分别加以解决。 3、基于社会给付义务，可以强制缔约理论解决。

四、竞争缔约（一）招标投标程序适用于法律规定的特殊领域。形式分为公开招标和邀请招标。招标分三个阶段：
招标：要约邀请（向特定的或不特定的人）投标：要约开标、评标、中标：承诺签订书面合同书 1999年《招标投标法》第三条　在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：　　（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；　　（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；　　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。　　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。　　

（二）拍卖程序包括以下程序：拍卖委托（委托人—拍卖人）拍卖公告与展示（拍卖人—社会）——要约邀请拍卖实施（竞买人——拍卖人）
1996年《中华人民共和国拍卖法》第五十二条拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书

五强制缔约指在法律规定的特定情形下，当一方向另一方发出要约时，受约人无正当理由不得拒绝的缔约方式。
五强制缔约指在法律规定的特定情形下，当一方向另一方发出要约时，受约人无正当理由不得拒绝的缔约方式。主要包括涉及公共事业、卫生安全等事项。如：邮政、电信、电力、燃气、自来水、运输等。强制缔约时，仍可以要约承诺理论来解释。

第四节合同成立一、合同成立的要件（一）程序要件—按法定的方式订立（二）形式要件—有合法的形式以要约和承诺的方式订立
第四节合同成立一、合同成立的要件（一）程序要件—按法定的方式订立以要约和承诺的方式订立如果法律对合同的订立有特别规定的，依其规定(如经招投标程序订立,经拍卖程序订立) （二）形式要件—有合法的形式口头形式书面形式其他形式第二十五条　承诺生效时合同成立。第四十四条　依法成立的合同，自成立时生效。　　法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。　　

二、合同成立的时间（一）一般的原则（二）以书面形式为成立要件的合同的成立时间承诺生效时合同成立（《合同法》第25条）
1、采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立(32) 2、采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求签订确认书。确认书签订时合同成立。(33) 第三十二条　当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十三条　当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。　　

3、法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。(36)
4、采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。(37) 第三十六条　法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条　采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。　　

三、合同成立的地点（一）一般原则承诺生效的地点为合同成立的地点。(34.1) （二）特别情形 1、电子合同:
收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点当事人另有约定的，按照其约定。(34.2) 2、采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。(35) 第三十四条　承诺生效的地点为合同成立的地点。　　采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。第三十五条　当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

四、合同的内容与对合同内容的解释 (一)合同内容对此可从两个不同角度理解：民事法律关系角度：合同权利义务；
从合同本身的内在结构的角度：合同条款此处限定为合同条款。

1、《合同法》第12条对合同条款的规定（提示条款）
合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

2、合同条款的分类（1）必备条款和非必备条款（据合同所起的作用）确定二者的根据（2）实体条款和程序条款（依条款的功能）
A：法律的规定 B：合同的类型和性质 C：当事人的要求（2）实体条款和程序条款（依条款的功能）实体条款如标的物种类、数量、质量等。程序条款如仲裁条款、选择管辖法院条款（3）明示条款和默示条款（依合同条款的表现形式）默示条款（implied terms）：主要包括基于交易习惯、法律规定、法院推定

指由一方为了反复使用而预先制订的，在订立合同时不对其内容进行协商的条款。对格式条款的要求：
3、格示条款指由一方为了反复使用而预先制订的，在订立合同时不对其内容进行协商的条款。对格式条款的要求：（1）39条（2）40条（3）41条第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

(二)对合同内容的解释 1、法条规定：《合同法》第125条：《合同法》第41条。
第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。对格式条款的解释：如降价销售。

2、解释主体广义：包括当事人在内的各种解释狭义：有权解释—受理合同纠纷的法院或仲裁机构的解释对《合同法》的规定，也有上列二说，此处暂采广义说。

3、解释客体：发生争议的合同内容。 4、合同解释的原则有意思主义和表示主义两种原则
意思主义（主观主义）：主张探求当事人的真意。如意大利民法典、商事合同通则第4.1 表示主义（客观主义）：主张应严格按照合同表达进行解释。我国：二者相结合原则，客观主义为主，主观主义为辅。

5、合同解释的具体规则（1）文义解释规则；（2）整体解释规则；（3）目的解释规则；（4）习惯解释规则；（5）历史解释规则；
（6）不利于条款拟定者的解释规则。主要针对的是标准合同的解释（7）保留解释规则；（8）诚实信用解释规则。第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

课堂习题 1、在一份保险合同履行过程中，当事人就合同规定的“意外伤害”条款的含义产生了不同理解，投保人认为其所受伤害应属于赔付范围，保险公司则认为不属于赔付范围，两种理解各有其理，在此情形下，法官应如何解释该条款？ A：按通常含义解释 B：按公平原则解释 C：按法理进行解释 D：按对保险公司不利的原则进行解释

2、甲公司上乙公司签订了一份书面合同,甲公司签字、盖章后邮寄给乙公司签字、盖章。该合同自何时成立？
A、自双方口头协商一致并签订备忘录时成立 B、自甲公司签字、盖章时成立 C、自甲公司签字、盖章的合同交付邮寄时成立 D、自乙公司签字盖章时成立

3、下列关于格式条款的表述，正确的是？ A 提供格式条款一方免除自己责任的，该格式条款无效 B 提供格式条款一方加重对方责任的，该格式条款无效 C 提供格式条款一方排除对方主要权利的，该格式条款无效 D 格式条款和非格式条款不一致的，应当采用格式条款

4、（07卷三8）甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？ A．甲构成违约 B．甲应承担缔约过失责任 C．甲应承担侵权责任 D．甲不应承担民事责任

5、（07卷三1）某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的？ A．关某应按标价付款 B．关某应按市价付款 C．关某不应付款 D．关某应按标价的一半付款

第三章合同的效力由于此章部分内容在民法总论及债法总论中均有详述，对这些内容，此处将不作详述，但为求体系上的完备，仍保留节次。

第一节合同的效力概述一、合同效力的概述概念：指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。内容：
（一）在当事人之间的效力 1、在当事人之间产生合同之债，当事人因此而取得合同权利，承担合同债务； 2、当事人不得随意变更、解除合同； 3、若违反上列，则应承担相应责任。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

（二）对第三人 1、第三人不得侵害债权； 2、涉及第三人的合同； 3、效力延伸至第三人。

第二节合同的生效要件一、一般生效要件：二、特别生效要件 1、行为人具有相应的民事行为能力； 2、意思表示真实；
第二节合同的生效要件一、一般生效要件： 1、行为人具有相应的民事行为能力； 2、意思表示真实； 3、不违反法律或社会公共利益； 4、合同标的须确定和可能二、特别生效要件 1、若法律规定必符合特定形式方得生效的，应符合这些形式； 2、附生效期限或附生效条件的合同，期限的到来或条件的成就第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第三节附条件和附期限的合同的法律效力一、附条件的合同 1、附生效条件的：自条件成就时生效。 2、附解除条件的：自条件成就时失效。
第三节附条件和附期限的合同的法律效力一、附条件的合同 1、附生效条件的：自条件成就时生效。 2、附解除条件的：自条件成就时失效。 3、当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

二、附期限的合同 1、附生效期限的：自期限届至时生效； 2、附终止期限的：自期限届满时失效。
第四十六条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

第四节无效的合同一、概念与特征指合同严重欠缺有效要件,绝对不许按当事人合意的内容赋予法律效果。 (一)自始无效 (二)绝对无效
第四节无效的合同一、概念与特征指合同严重欠缺有效要件,绝对不许按当事人合意的内容赋予法律效果。 (一)自始无效 (二)绝对无效 (三)当然无效

二、合同无效的原因（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。（六）免责条款无效 1、造成对方人身伤害的； 2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；　　（三）以合法形式掩盖非法目的；　　（四）损害社会公共利益；　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。　　第五十三条　合同中的下列免责条款无效：　　（一）造成对方人身伤害的；　　（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

(七)格式条款的无效提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，此条款无效。
免除自己责任：如甲企业在生产的产品外包装上声称，由于使用本产品所造成的任何不当后果，本公司概不负责。加重对方责任：商场在门口挂出一牌子，上书“偷一罚十”。排除对方主要权利：

第五节可撤销可变更的合同一、概念与特征指虽已生效，但当事人可基于法律规定的撤销权的行使而使其自始归于无效或使其内容发生变更的合同。
第五节可撤销可变更的合同一、概念与特征指虽已生效，但当事人可基于法律规定的撤销权的行使而使其自始归于无效或使其内容发生变更的合同。特征：（一）针对的是已生效的合同（二）可撤销可变更的事由是因意思表示有缺陷（三）只有有撤销权的当事人方可主张无效（四）必由法院或仲裁机关来作出决定

二、原因三、撤销权的行使 1、重大误解 2、欺诈 3、胁迫 4、乘人之危 5、显失公平
（一）撤销权：指合同当事人可以请求法院或仲裁机关对已生效的合同予以变更或者撤销的权利。第五十四条　下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：　　（一）因重大误解订立的；　　（二）在订立合同时显失公平的。　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。　　当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销

(二)撤销权人的确定: 在因欺诈、胁迫而成立的合同中为受欺诈、受胁迫的人在因重大误解而成立的合同中为误解人在显失公平的场合为受到重大不利的人在乘人之危的场合为处于危难境地的人

(三)撤销权的行使方式 (四)撤销权的消灭应以诉讼或提起仲裁的方式行使当事人请求变更的,法院或仲裁机构不得撤销权利除斥期间的经过
为一年,自知道或应当知道撤销事由之日起算(应将其与债的保全意义上的撤销权的存续期间区分开) 撤销权人放弃撤销权人事后明确表示或以自己的行为放弃撤销权

第六节效力待定的合同一、概念指已成立的合同，因欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力，尚有待于其他行为确认的合同。二、情形
第六节效力待定的合同一、概念指已成立的合同，因欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力，尚有待于其他行为确认的合同。二、情形（一）限制行为能力人超出其行为能力订立的合同

(二)无权代理的行为 (三)无权处分的行为（四）债务承担未取得债权人同意的
经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。（四）债务承担未取得债权人同意的第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出

三、处理（一）相对人（二）追认权人（三）行为人 1.催告权. 2.撤销权 1.享有追认权 2.如在催告期内未作表示，视为拒绝
在无权处分中，如行为人事后取得处分权，合同即为有效。

第七节合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果
第七节合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果一、返还财产不发生履行力二、有过错的当事人的缔约过失责任的承担三、部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍可有效四、合同条款中独立的合同争议解决方法的条款的效力不受影响

练习题 1、（07卷三2）甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议："乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙"。甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？ A．甲、乙之间的协议有效 B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议 C．甲、乙之间的协议无效 D．乙无权要求甲返还该5万元赔偿费

2．（07卷三3）甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？ A．甲公司应当付款 B．甲公司应当付款，乙承担连带责任 C．甲公司有权拒绝付款 D．甲公司应当承担补充责任

3、（07卷三6）．乙买甲一套房屋，已经支付1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？ A．合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任 B．合同无效，甲应返还所受领的价款 C．合同有效，甲应继续履行合同 D．合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失

A．不可以，因已超过行使撤销权的一年期间 B．可以，因首饰店主观上存在欺诈故意 C．可以，因未过两年诉讼时效
(2002卷三6)．甲向首饰店购买钻石戒指二枚，标签标明该钻石为天然钻石，买回后即被人告知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉，历时一年零六个月，未果。现甲欲以欺诈为由诉请法院撤销该买卖关系，其主张能否得到支持? A．不可以，因已超过行使撤销权的一年期间 B．可以，因首饰店主观上存在欺诈故意 C．可以，因未过两年诉讼时效 D．可以，因双方系因重大误解订立合同 A

第四章合同的履行该章内容在前面也大多有述,对前面已有所述的部分,本章将只保留标题. 该部分规定在《合同法》第60—76条

第一节合同履行概述见《债法总论》第二章第一节进一步的理解：一、合同的履行是合同的基本法律效力二、是债务人所为的特定行为
第一节合同履行概述见《债法总论》第二章第一节进一步的理解：一、合同的履行是合同的基本法律效力二、是债务人所为的特定行为三、是给付行为与给付结果的统一四、是合同消灭的一种原因

第二节合同履行的原则见《债法总论》第二章第二节当时我们总结了四个原则： 1、适当履行 2、协作履行 3、经济合理 4、实际履行
第二节合同履行的原则见《债法总论》第二章第二节当时我们总结了四个原则： 1、适当履行 2、协作履行 3、经济合理 4、实际履行 5、情势变更第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第三节合同的履行规则详见《债法总论》第二章第二节适当履行原则部分。一、履行主体重点掌握《合同法》第64、65条
第三节合同的履行规则详见《债法总论》第二章第二节适当履行原则部分。一、履行主体重点掌握《合同法》第64、65条二、履行标的、地点、时间、方式、履行费用等重点掌握《合同法》以下几个条文：第61、62、63条。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： (一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 (二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 (三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 (四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 (五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 (六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第六十三条执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

第四节双务合同履行中的抗辩权一、概述（一）概念
第四节双务合同履行中的抗辩权一、概述（一）概念是指在双务合同中，当符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。（二）种类包括同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩。双务合同中的履行抗辩也并不仅限于这三种，还包括其他情形。第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： (一)经营状况严重恶化； (二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务； (三)丧失商业信誉； (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

（三）作用防患于未然（四）效果只是在一定期间内中止合同的履行，但不消灭合同的履行效力，当抗辩权原因消失后，债务人仍应履行其债务，故其有一时性、延缓性。

二、同时履行抗辩指无先后履行顺序的双务合同当事人一方在他方未为对待给付前,有拒绝自己给付的 (一)成立条件
1、双方在同一双务合同中互负义务 2、双方互负的债务无先后履行顺序且均届清偿期 3、对方当事人未履行债务或未按约定履行债务 4、双方的不存在不能履行的情形第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 ARTICLE 7.1.3(Withholding performance) 　　(1) Where the parties are to perform simultaneously, either party may withhold performance until the other party tenders its performance. 　　(2) Where the parties are to perform consecutively, the party that is to perform later may withhold its performance until the first party has performed.

三、先履行抗辩（67条）（一）概念：指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行或履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。（二）成立条件 1、互负债务；2、有先后履行义务的顺序；3、先履行一方到期未履行或未适当履行（三）效力阻却他方请求权，但不具有消灭对方请求权的效力。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

四、不安抗辩（一）概念：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失履行能力的可能时，得中止履行。（二）条件：
1、双方当事人因同一双务合同互负债务履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后，如果在订立合同时即已经存在，先给付义务人若明知此情却仍然缔约，法律则无必要对其特别保护；若不知此情，还可以通过合同无效等制度解决。

2、后履行方存在丧失履行能力的可能 3、后履行方未为对待给付或未提供担保
（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形以上情形应发生在合同成立之后 3、后履行方未为对待给付或未提供担保

（三）行使方式以通知方式行使先履行方向后履行方

（四）效力 1、先履行人可中止履行，但应及时通知对方 2、对方提供适当担保时，应当恢复履行
3、中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 4、先履行方负举证责任，若无确切证据而中止履行的，应当承担违约责任第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

（五）与预期违约的关系二者并存，选择权在不安辩权人

案例分析：王强与赵勇于2001年5月1日签订买卖一古画的合同。双方约定赵勇花10万元购买王强所持的郑板桥字画一幅，名为《醉蟹抱石》。请问：
1、若双方约定2001年5月30日到6月10日间履行，但未约定先后顺序，王强在5月20日要求赵勇先付款，此时赵勇可否拒绝，为何？

2、若双方约定，在6月5日，赵勇付款，。6月10日，王强交货。5月30日，赵勇闻得王强曾因倒卖假画而入狱；又，专家李有志告诉赵勇，郑板桥确曾画过《醉蟹抱石》，但听说该画早在民国期间已毁于战火，王强手中的画不知是真是假。6月5日，王强交求赵勇付款，赵勇应如何处理？ 1、有权中止履行，但应及时通知，并负举证责任。 2、可要求对方提供担保，如果对方在合理期限内未提供担保，可解除合同。 3、

第五节合同的保全和担保详见债法总论第四章。合同法73、74、75条。《解释》（一）第11条到26条。以及《担保法》、《物权法》

第五章合同的变更和转让本章部分内容在债法总论第三章有详论，对此，此处仅保留标题。
本章所涉及法条，详见《合同法》第五章，即第77条到第90条。

第一节合同的变更一、含义有广狭二义。广义：内容与主体变更。狭义：内容变更。又有不同见解。全部类型：基于法律的直接规定
第一节合同的变更一、含义有广狭二义。广义：内容与主体变更。狭义：内容变更。又有不同见解。全部类型：基于法律的直接规定因当事人形成权的行使而变更当事人之间协议变更《合同法》第五章仅规定了协议变更

我们这里所称的合同的变更，仅指协议变更。二、合同变更的程序（一）双方协商一致。
（二）若法律、行政法规规定变更合同应办理批准、登记等手续，应依其规定办理。如依《中外合作经营企业法》规定，中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审批准机关批准；变更内容涉及法定工商登记项目、税务登记项目的，应当向工商行政管理机关、税务机关办理变更登记手续。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

三、效力 1、按变更后的合同履行； 2、变更前已履行的部分有效； 3、对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。

第二节合同的转让一、概述包括合同权利的转让、义务的转让和权利义务的概括转移。二、债权让与详见债法总论第三章第二节二。三、债务承担
第二节合同的转让一、概述包括合同权利的转让、义务的转让和权利义务的概括转移。二、债权让与详见债法总论第三章第二节二。三、债务承担详见债法总论第三章第二节三。四、概括转移详见债法总论第三章第二节四。

第六章合同的终止第一节概述一、概念又称合同的消灭，指合同当事人双方间的权利义务于客观上不复存在。
第六章合同的终止第一节概述一、概念又称合同的消灭，指合同当事人双方间的权利义务于客观上不复存在。该部分自《合同法》第91条到106条。

二、合同法第91条规定的合同消灭的原因（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

第二节清偿、解除、抵销、提存、免除、混同
第二节清偿、解除、抵销、提存、免除、混同详见债法总论第三章第三节相关条文见《合同法》第99到106条。清偿:《合同法》未采用“清偿”概念,其第91.1使用了“债务已按约定履行”的用语. 解除：作为单独一节内容，此处不述抵销: 91.3条 99条 100条提存： —104 免除：混同：第九十一条、有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（三）债务相互抵销。第九十九条、当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条、当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。第一百零一条、有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：　　（一）债权人无正当理由拒绝受领；　　（二）债权人下落不明；　　（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；　　（四）法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。第一百零二条、标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。第一百零三条、标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。第一百零四条、债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。第一百零五条、债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。第一百零六条、债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

第三节合同的解除一、概述（一）概念条文规定：69条、91条第2款、93—97条。
第三节合同的解除条文规定：69条、91条第2款、93—97条。一、概述（一）概念在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于协商或基于法定或约定的解除权的行使而使合同关系归于消灭的制度。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条、有下列情形之一的，当事人可以解除合同：　　（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；　　（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；　　（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；　　（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；　　（五）法律规定的其他情形。第九十五条、法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。第九十六条、当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条、合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

（二）与有关制度的区别 1、与变更内容不同根据不同目的不同后果不同 2、与无效针对对象不同方式不同

3、与撤销原因方式后果 4、与附解除条件适用对象目的法律效力

二、合同解除的方式及条件（一）协议解除（93.1）事后达成解除协议。实质上是通过一个新合同而解除原合同。（二）约定解除权（93.2）
订立合同时约定解除权的行使条件要与附终止条件的合同相区别第九十三条、当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

（三）法定解除（94、69、219） 1、不可抗力（94.1）因不可抗力致使不能实现合同目的；
当有不可抗力发生时，双方当事人均享有解除权。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (一)因不可抗力致使不能实现合同目的； (二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； (三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； (五)法律规定的其他情形。第一百四十八条因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

2、拒绝履行主要债务（94.2) 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。
对此，有人归纳为预期违约。（李建伟）

当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行
3、迟延履行主要债务(94.3, 94.4) 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。第二百一十九条、承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。

4、有其他致使不能实现合同目的的违约行为(94.4)
如部分履行，瑕疵履行。 5、法律规定的其他情形。如69条。 2、特别法定解除规定在各典型合同中,见下面列举: (1)买卖合同：148, 164,165,166,167 (2)租赁合同：219, 224, 227, 231, 232, 233 (3)融资租赁合同 248, 249 (4)承揽合同 253, 259 (5)技术开发合同 337 (6)委托合同 410 第一百四十八条因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。第一百六十四条因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。第一百六十五条标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。第一百六十六条出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。第二百一十九条承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。第二百二十四条承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。第二百三十一条因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。第二百三十二条当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。第二百三十三条租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。第二百四十八条承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。第二百四十九条当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此jiechu合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。第二百五十九条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。第三百三十七条因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以jiechu合同。第四百一十条委托人或者受托人可以随时jiechu委托合同。因jiechu委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
三、合同解除的程序（96） 1、协议解除解除合同的意思表示一致。 2、约定解除和法定解除通知诉讼或仲裁法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张jiechu合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时jiechu。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认jiechu合同的效力。法律、行政法规规定jiechu合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。（一）各国方式法院裁判法国民法典1184.2 当事人通知解除德、日、《国际商事合同通则》自动解除美《合同法重述》，397。协商与法院裁判并用《俄罗斯民法典》第452条。 1184.2(法民): 债权人解除契约应向法院提出,法院得根据实际情况给予被告一定期限. 397（合同法重述）：双务合同的当事人一方，在拒绝履行合同义务的场合，如果是属于重大的违约或不履行时，当事人他方的义务消灭。

四、合同解除的效力（一）有无溯及力《合同法》97条采灵活作法，赋予当事人以自决权，而未作刚性规定。依其规定，解除是否有溯及力，取决于两个因素：（1）当事人是否主张；（2）合同的履行情况和合同性质。第九十七条合同jiechu后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。（一）合同解除有无溯及力的问题。 1、肯定说德民346、日民545.1、意民1458 此说后果是：若合同解除，则不仅未履行的部分不必履行，且对已履行的部分，当事人互负返还义务，以回复到合同订立之前的利益状态。 2、否定说在我国合同法起草过程中存在此说，依此说，解除只对将来有效，无溯及力。

（二）实践中的后果（97） 1、尚未履行的，终止履行 2、已履行的，视当事人主观意愿而定：（1）当事人可要求恢复原状，采取补救措施
（2）若因根本违约而解除，当事人可要求损害赔偿；（3）若因不可抗力而解除，双方都不承担合同不履行的赔偿责任。第九十七条合同jiechu后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

本章主要包括缔约过失责任、违约责任、后合同责任三部分
第七章合同责任本章主要包括缔约过失责任、违约责任、后合同责任三部分

第一节合同责任概述对何谓合同责任，本身即存在争议，有的认为合同责任仅指违约责任。现在多数学者认为，随着合同义务的扩张，合同责任的范围也扩大了。具体说来包括：（一）缔约过失责任（二）违约责任（三）后合同责任相关文章参看韩世远:《合同责任的争点与反思》载《人民法院报》如《民法通则》即将合同责任仅规定为违约责任。杨立新将其归纳为6种形态： 1、实际违约责任 2、预期违约责任 3、加害给付责任 4、合同无效责任 5、缔约过失责任 6、后契约责任

但也有人归纳为六类，分别为： 1、缔约过失责任； 2、实际违约责任； 3、预期违约责任； 4、加害给付责任； 5、合同无效责任；
6、后契约责任。此种观点为杨立新所主张。见其论文：《中国合同责任研究》，载《河南政法管理干部学院学报》

第二节缔约过失责任一.概念与特点指缔约人因故意或过失违反先合同义务而造成对方信赖利益的损失时依法应承担的民事责任。特点：
第二节缔约过失责任一.概念与特点指缔约人因故意或过失违反先合同义务而造成对方信赖利益的损失时依法应承担的民事责任。特点： 1、产生于合同订立过程中 2、原因在于违反了基于诚实信用原则而产生的先合同义务。文见:高原:《略论缔约过失责任》，载这些先合同义务如：互相协作、互相照顾、互相保护、互相告知、互相忠诚、不得隐瞒瑕疵、不得欺诈等义务。缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。

二、产生 3、其目的在于保护信赖利益。 4、为一种补充性责任方式。
一般认为，此理论最早由德国的耶林在1861年提出。具体表现在《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。耶林认为，从事契约缔结的人，是以契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。但也同时批评了耶林“缔约上过失”理论的不足，主要表现在：1、耶林认为缔过失责任仅适用缔约过程中，忽视了合同无效或被撤销的情况；2、耶林认为缔约过失责任的请求权基础仍然是基于契约责任，只不过是契约责任的扩张适用的结果，未能正确认识到缔约过失责任与契约责任的性质不同和根本区别；3、耶林缔约过失理论排除了要约人违反有效要约而应负的缔约过失责任，使得缔约过失责任在适用上过于狭窄。

三、性质有三种学说（一）侵权行为说（二）法律行为说（三）法律规定说以法律规定说为现今通说
第一种是侵权行为说。认为“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵权行为的请求权。此观点在以前德国和法国颇为流行。甚至有的学者援引《法国民法典》第1382条关于”任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任“的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任。但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合（侵权，笔者加）行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。第二种是法律行为说。持此观点的学者认为，"缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。"有的学者甚至认为："信赖利益的损失，乃是违反了担保义务而产生的，因此，请求权在性质上属于契约的请求权。"笔者认为该观点是不正确的。首先，合同既然没有成立，根本就无法适用违约的责任。同时，如果主合同无效，从合同并不能完全都独立的存在并生效，"皮之不存，毛将焉附"？所以笔者认为这种观点不足取。也有人认为当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律行为，因当事人在从事缔约行为的过程中已经形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同未成立或生效，但仍在当事人之间产生了互相协作、照顾、保护、告知、诚实等附随义务，因此把缔约过失行为看作是"应视为违反约定的先契约义务之违法行为。"笔者认为，这一观点也值得商榷：先契约义务从本质上来说应为法律直接规定的义务，并非合同当事人之间约定的义务。因此，笔者不赞同这一观点。　　第三种是法律（直接）规定说。有的学者认为，信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。笔者认为，缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为（而非违约行为），缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务，因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。目前我国法学理论界大多赞成第三种学说观点。笔者在本文中亦采用第三种观点，即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。

1、一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。 2、该行为造成对方信赖利益的损失。 3、主观上必须存在过错。 4、因果关系。
四、归责原则与要件过错责任的归责原则。要件： 1、一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。 2、该行为造成对方信赖利益的损失。 3、主观上必须存在过错。 4、因果关系。缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任。

五、赔偿范围 1、订约费用； 2、履约费用，包括准备履约所支付的费用和实际履约所支付的费用； 3、受害人支出上述费用所失去的利息； 4、合理的间接损失，如丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。” 若双方均有过错，应适用过失相抵原则。

六、导致缔约过失责任承担的几种情形 1.假借订立合同，恶意进行磋商。 2.欺诈. 3.泄密. 4.违反预约合同. 5.合同被宣告为无效.
6.合同被撤销. 7.合同未被追认. 《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第四十三条也规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”《

第三节违约责任一、违约责任的概念与特征违约责任，是指合同当事人因违反合同义务而应承担的法律后果。
第三节违约责任一、违约责任的概念与特征违约责任，是指合同当事人因违反合同义务而应承担的法律后果。与其他的民事责任相比，违约责任具有如下特性：（一）财产性和补偿性（二）产生原因是合同当事人违反约定的义务

（三）违约责任具有相对性（四）合同当事人可对违约责任事先约定。

二、违约责任的构成要件（一）违约的事实 1、概念：指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的客观事实。针对的是合同当事人此处之合同义务范围既包括约定义务，也包括法定的附随义务。

2、违约形态《合同法》从两个角度作出规定从时间角度从行为角度实际违约：《合同法》第107条期前违约：《合同法》第108条不履行
履行不能拒绝履行第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

不适当履行质的不适当如瑕疵履行和加害给付量的不适当如部分履行履行方法不当履行地点不当和履行时间不当

预期违约违约行为实际违约行为明示违约默示违约履行拒绝完全不履行履行根本违约履行不能给付迟延迟延履行受领迟延瑕疵给付
瑕疵履行加害给付部分履行履行地点不当其他不完全履行行为履行方法不当等

（二）无免责事由这些免责事由包括： 1、法定的免责事由不可抗力（118）货物本身的自然性质与合理损耗债权人的过错 2、合同当事人约定的免责条款但该免责条款不应违反《合同法》第53条的规定

三、违约责任的归责原则（一）概念违约责任的归责原则，是指基于一定的归责事由确定违约责任承担的法律原则。归责原则的重要性
归责原则决定着违约责任的构成要件。决定着举证责任的承担。影响赔偿责任的范围。亦影响违约责任的方式。

一般认为，《合同法》第107条的规定采取了严格责任原则
（二）我国合同法上的归责原则严格责任作为《合同法》的一般规则原则一般认为，《合同法》第107条的规定采取了严格责任原则严格责任原则又称无过错责任原则或无过失责任原则，是指依照法律的特别规定，在没有过错致人损害的情况下，以行为人的行为造成客观存在的损害后果作为确定违约责任根本依据的归责原则。原《经济合同法》第29条显系采取了过错责任原则。该条规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全必行，由有过错的一方承担违约责任。” 但对《民法通则》第111条的规定，学说上有较大的分歧。该条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”崔建远先生从《民法通则》与《经济合同法》之间的逻辑关系的角度上来考察，得出了《民法通则》第111条只能是过错责任原则的结论。另外，佟柔教授、王汉斌先生、王家福和金平先生也均承认《民法通则》第111条规定的是过错责任原则。《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在该条中，并未表明当事人承担民事责任一定要有主观上的过错存在。

虽在总则中把严格责任原则作为一个根本性的原则来规定，但在分则中却存在若干适用过错责任原则的情形，包括如下部分：
第十章“供用水电气热力合同”中第179—181条。第十一章“赠与合同”第189、191、192 第十二章“借款合同”第203 第十三章“租赁合同”第219、222、223 第十四章“融资租赁合同”第257、265 所谓过错责任原则，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务时，应以该当事人的主观过错作为确定违约责任构成的依据。第一百七十九条供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。第一百八十条供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。第一百八十一条因自然灾害等原因断电，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。赠与合同第一百八十九条因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。第一百九十一条赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。第一百九十二条受赠人有下列情形之一的，赠与人可以chexiaochexiao赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的chexiaochexiao权，自知道或者应当知道chexiaochexiao原因之日起一年内行使。第二百零三条借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者jiechu合同。第二百一十九条承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以jiechu合同并要求赔偿损失。第二百二十二条承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。第二百二十三条承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以jiechu合同。

第十五章“承揽合同”第257、258、262、265条第十六章“建设工程合同”第278、280、281—286
第十七章“运输合同”第297条第十八章“技术合同”第352条第十九章“保管合同”第370条、371、374 第二十章“仓储合同”第394条第二十一章“委托合同”第406条第二十二章“居间合同”第425条第二百五十七条承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。第二百五十八条定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第二百六十五条承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，承揽人应当承担损害赔偿责任。第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十条勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期给发包人造成损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第二百八十二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。第二百八十五条因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第二百九十七条旅客不得随身携带或者在行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及有可能危及运输工具上人身和财产安全的危险物品或者其他违禁物品。旅客违反前款规定的，承运人可以将违禁物品卸下、销毁或者送交有关部门。旅客坚持携带或者夹带违禁物品的，承运人应当拒绝运输。第三百五十二条受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经让与人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。第三百七十条寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任。第三百七十一条保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第三百七十四条保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。第三百九十四条储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。

违约责任的目的主要在于补偿，采取何种手段能达此目的，要放在不同的情景中考察。
四、违约责任的承担方式违约责任的目的主要在于补偿，采取何种手段能达此目的，要放在不同的情景中考察。《合同法》规定了如下几种责任承担方式（一）继续履行（强制实际履行）具体情形 1、未支付价款或报酬（109）第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

2、不履行非金钱债务或履行不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外（110）
（1）履行不能；（2）标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。

违约金是指当事人在合同中约定的一方违反合同时应向对方支付的一定数额的款项.
（二）违约金(114, 116) 1、概念违约金是指当事人在合同中约定的一方违反合同时应向对方支付的一定数额的款项. 2、功能违约金的功能主要在于补偿,但在某些情况下也具有惩罚性. 3、确定可直接约定违约金数额也可约定违约金的计算方法违约金应数额或方法应适当第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

4、当事人对违约金数额的变更权约定的违约金低于造成的损失的，可请求法院或者仲裁机构予以增加；
过分高于实际损失的，可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。注意两个关键词: 低于、过分高于意味着可适当高于实际损失.

（三）定金（115）确定方式：约定功能：抵作价款、补偿与惩罚
罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。与违约金的关系：若二者并存，非违约方可选择其一适用。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

（四）赔偿损失因为债务人的违约而造成的债权人所受的损失。 1、特征：（1）普遍适用性（2）并用性（3）补偿性

对其概念，有利益说（差额说）和组织说（现实损害说）。现今通说为利益说，依此，损害即因一方违约而造成的对方的利益在违约后与违约前的差额。
2、损害对其概念，有利益说（差额说）和组织说（现实损害说）。现今通说为利益说，依此，损害即因一方违约而造成的对方的利益在违约后与违约前的差额。损害的种类：（1）财产损害、非财产损害（2）所受损害与所失利益（3）信赖利益、履行利益害赔偿，依德国法理论，原采差额说(利益说)与组织说。差额说认为，损害为财产或其他利益损失，即被害人的财产状况于损害事故发生与损害事故不发生的差额，并考虑事故发生时的主客观因素决定。一般情况下，事故发生前后的利益之差额较易确定，特殊情况下以社会公平观念加以限制。如损坏他人祖传遗物，应比市场价多赔；损坏他人降价出售的物品，比市场价少赔，即以降价后的价格赔偿。少赔虽考虑受害人主观因素，但不利于对加害人侵权行为的制裁，因此，为修正这一不足，又出现组织说，即将物的损害分为客观损害与主观损害。两者相同，适用差额说；两者不同，如主观损害小于客观损害，应赔偿客观损害，主观损害大于客观损害，受害人可选择请求赔偿其中的任何一种损害。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 PICC ARTICLE 7.4.2(Full compensation) 　　(1) The aggrieved party is entitled to full compensation for harm sustained as a result of the non-performance. Such harm includes both any loss which it suffered and any gain of which it was deprived, taking into account any gain to the aggrieved party resulting from its avoidance of cost or harm. 　　(2) Such harm may be non-pecuniary and includes, for instance, physical suffering or emotional distress.

3、赔偿原则（1）完全赔偿（113）（2）合理预见 (113) （3）减损（119）（4）过失相抵（120）
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

如修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬。
（五）其他补救措施（107、111）如修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

五、违约责任与侵权责任的竞合（一）二者差异（二）二者竞合
构成要件、举证责任的承担、赔偿范围、诉讼时效、责任承担方式、免责条款的效力等方面均存在诸多差异（二）二者竞合行为人实施的某种行为既构成违约又构成侵权，已致违约责任与侵权责任同时产生，此时，即谓二者的竞合。第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

（三）三种基本理论（四）我国 1、法条竞合说 2、请求权竞合说 3、请求权规范竞合说 122条承认了二者竞合的存在，赋予权利人以选择权。
一、法条竞合说法条竞合说最初由大陆法系刑法学者提出,后为19世纪末20世纪初德国与法国民法学者所援引.他们认为,违约行为与侵权行为都为侵害他人权利的不法行为,两者在性质上是相同的.只是侵权行为乃是违反了不得侵害他人权利的一般义务,而债务不履行则是违反了根据合同产生的特殊义务,因此当同一事实具备侵权行为与违约行为的构成要件,按照特别法优于普通法的原则,仅发生合同上的请求权,因此权利人只能享有合同上的请求权,而不能享有侵权行为的请求权。法条竞合说后来又继续发展形成了两个学说。一是纯粹法条竞合说，即违约行为与侵权行为的法律规定适用完全不同的情况，违约责任仅适用于合同关系的当事人，侵权责任的法律规定则适用于无合同关系的当事人，两者具有不同的法域，因此在双方当事人之间存在合同关系的情况下，如果一方违约，不论其是否符合其他行为的要件，非违约的当事人只能依合同法的规定行使权利，而不能依侵权行为的规定行使权利。二者折衷的法条竞合说，即合同法与侵权法支配的法域虽各不相同，但也有相同的部分，这引起相同的部分，即可发生请求权竞合。在一般情况下，如果违约行为又符合侵权行为的构成要件，应适用违约责任而不得适用侵权责任。但如果适用违约责任对当事人显失公平，也可在例外情况下适用侵权责任。这种学说对纠纷的迅速解决具有优越性，但也有明显不足，一是未能准确认识侵权行为与违约行为的性质以及侵权行为法与合同法的性质；二是与当代各国立法的实践不相符合；三是不利于保护受害人，适用合同责任有时不如适用侵权责任对受害人更能够提供周详的保护。二、请求权竞合说这一学说为德国与日本法学界通说。该学说认为，一个违法行为同时具备违约责任与侵权责任的构成要件时，应该根据各自的法律规范加以判断，因而产生的违约损害的赔偿请求权与侵权行为的损害赔偿请求权可以并存，权利人可以选择其中一项请法语权，也可以同时行使两种请求权。在该学说的创立与发展的过程中，又产生了两种学说。一是请求权自由竞合说，即违约行为与侵权行为，各有其不同的目的，各自独立、互不影响，一个行为如果同时具备两个法律规定的要件时，就同时产生两个独立的请求权，债权人可以择一或合并行使，如果一个请求权因已达目的而消灭，那么另一个请求权也因此消灭，若其中一个请求权因已达目的以外的原因而无法行使时，则另一个时效尚未届满的请求权仍然存在。债权人对这两个请求权可分别处分，或者让与不同的人，或者自己保留其一而将另一个请求权让与他人。二是请求权相互影响说，即基于同一个行为而产生的两个请求权同时并存但相互不是绝对独立的，而是相互影响相互作用的，合同上的规定可以适用于因侵权行为而产生的请求权。请求权竞合说的最大贡献在于债权人可以选择请求权，因而易于保护债权人的权益，但某种程度上它忽视了债务人的利益。法律的守旨在于平等的保护所有当事人的合法权益，追求公平正义的价值取向。这一学说恰恰在于没有考虑到对当事人的平等保护问题，且易引起诉讼上的混乱和事实上的不合理。三、请求权规范竞合说这一学说由德国著名学者拉伦茨首倡。该学说认为，一个行为符合违约行为与侵权行为两个要件时，并非产生两个独立的请求权，就其本质而言，仅产生一个请求权，但支持这一请求权的法律基础则有两个，一是合同关系，一是侵权关系。因请求权基础不同，举证责任也不一样，假如某项请求权基于某项法律基础不成立，不能排除依其他的法律基础成立的可能性。拉伦茨指出：如果同样的一个请求，既可以根据合同责任的规定，也可以根据侵权行为责任的规定，还可以根据危险责任的规定提出的话，这主要是由于存在多种债法上的请求权基础，这时，应该不说是多种请求权，从而不说是请求权竞合，而说是一个单一的、建立在多种基础上的请求权，把它称为多数请求权基础，或请求权规范竞合。该说也具有两点明显的缺陷：一是该理论认为在责任竞合的情况下只产生一个请求权，如此，就谈不到竞合的问题，因而债权人不可能就请求权问题作出选择并主张对自己有利的权利；另一是如果债权仅享有一个请求权，而请法语权行使过程中，一旦法院判决其败诉，则不得再依其他法律基础而提起新的诉讼，因而也就不能充分的保护债权人的利益。第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

第四节后合同责任一、后合同义务（一）含义（二）特征
第四节后合同责任一、后合同义务（一）含义《合同法》第92条规定了后合同义务。是指合同权利义务终止后，当事人应当履行的依诚实信用原则、交易习惯所产生的通知、协助、保密等义务。（二）特征 1、法定性 2、附随性第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。一下大雪天，顾客刘某到一大商场购物，在购买好物品后，走下商场台阶时，由于商场没有采取必要的防滑措施，台阶太滑，导致刘某突然滑倒，摔成重伤。对于本案的处理有二种不同的观点，一种观点认为应按侵权责任进行处理，另一种观点认为应按后合同责任处理。笔者原则上赞同第二种观点。理由如下，该案件完全符合后合同责任的四个构成要件，更为关键的是该顾客刘某与商场进行了买卖交易，在买卖关系终止后，顾客走下商场台阶时，顾客刘某与商场之间还存在信赖关系，该商场还负有基于诚实信用原则产生的保护、照顾的后合同义务，该商场违反了后合同义务，没有采取必要的防滑措施。同时商场存在过错也是显而易见的。因此，该商场应该承担后合同赔偿责任，赔偿给顾客刘某造成的所有直接损失与间接损失。如果该顾客是在进入该商场时，由于台阶太滑摔倒，则另当别论，一般应按缔约过失责任进行处理。如果该顾客是在进入商场，正在进行购物时，由于地面太滑摔倒，摔成轻、重伤，一般应按违约责任进行处理。

（三）具体内容 1、通知 2、协助 3、保密 4、其他 1、通知的义务
合同终止后，一方当事人应当将有关情况及时通知另一方当事人。比如，债务人将标的物提存的，应当通知债权人标的物的提存地点和领取方式。 2、协助的义务合同终止后，当事人应当协助对方处理与合同有关的事务。比如，合同解除后，需要恢复原状的，对于恢复原状给予必要的协助；合同终止后，对于需要保管的标的物协助保管。 3、保密的义务保密指保守国家秘密、商业秘密和合同约定不得泄露的事项。国家的秘密，指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限于一定范围的人员知悉的事项。国家秘密事关国家安全和利益，合同终止后，合法接触、掌握、使用国家秘密的合同当事人，对于保密期内的国家秘密，无权向第三者泄露。泄露了国家秘密，要承担民事责任、行政责任甚至刑事责任。商业秘密，指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密一旦进入公共领域，就会失去商业价值，损害合同当事人的经济利益和竞争优势。因此，合同终止后，当事人负有保守商业秘密的义务。泄露了商业秘密要承担民事责任。除了国家秘密和商业秘密，当事人在合同中约定保密的特定事项，合同终止后，当事人也不得泄露。

二、后合同责任（一）含义（二）性质（几种学说）: 基于对后合同义务的违反所应承担的责任即为后合同责任。 1、违约责任说 2、侵权行为说
3、缔约过失责任说 4、独立责任形态说

马涛与李中于2003年4月完成一房屋买卖过程。房屋过户给了马涛。但交房后一个月内，马涛遇到了如下问题：
1、自来水公司向他出具了交房前一个月的水表帐单 2、马涛交当月煤气费时，发现李中拖交煤气费50元， 3、李中在交付前尚拖欠电费100元 4、交房前半年的有线电视费75元未交 5、交房前电话费有两个月未交，计210元另如：买电器后在一段时间应予以免费修理。在合同期间掌握的对方密切，应予保密。

刘某2000年1月受聘担任鹿港市新亚服装进出口公司东南亚业务部经理，聘期三年，其掌握服装进出口公司在东南亚市场的销售渠道、客户名单等重要商业信息。2003年1月，刘某三年聘期届满后筹措资金于当地成立辰星儿童制衣厂，其利用在新亚服装进出口公司任职期间所掌握的东南亚服装销售渠道以及客户名单等信息，使辰星儿童制衣厂的业务规模不断扩大，而新亚服装进出口公司则由于其主要客户被刘某挖走，造成公司业务量日渐缩小，为此，2003年5月，新亚服装进出口公司向法院起诉刘某，要求刘某赔偿损失，而刘某则提出，其与新亚服装进出口公司的劳动合同已经终止，不再负有任何合同义务，拒绝新亚服装进出口公司的赔偿请求。

1、李某是天天食品有限公司的推销员，因违反财务纪律被天天食品有限公司解聘。天天食品有限公司要求李某交回其所持有的已加盖公司公章的空白合同书和介绍信。李某谎称这些材料已经遗失。后李某持天天公司的空白合同书和介绍信，以天天食品公司的名义与太阳副食品商场签订了一份销售合同。设签订合同时，太阳副食品商场已经知道李某被天天公司解聘。关于此合同的效力，正确的说法是：　　A、此合同无效；　　B、合同对天天食品有限公司不发生效力；　　C、太阳副食品商场有权催告天天公司在一个月内对合同追认；　　D、太阳副食品商场有权在天天公司追认前撤销合同 2、李某是天天食品有限公司的推销员，因违反财务纪律被天天食品有限公司解聘。天天食品有限公司要求李某交回其所持有的已加盖公司公章的空白合同书和介绍信。李某谎称这些材料已经遗失。后李某持天天公司的空白合同书和介绍信，以天天食品公司的名义与太阳副食品商场签订了一份销售合同。设签订合同时，太阳副食品商场已经知道李某被天天公司解聘。关于此合同的效力，正确的说法是：　　A、此合同无效；　　B、合同对天天食品有限公司不发生效力；　　C、太阳副食品商场有权催告天天公司在一个月内对合同追认；　　D、太阳副食品商场有权在天天公司追认前撤销合同；　　　　3、下列合同条款无效：　　A、约定因过错造成对方财产损失免责的；　　B、以胁迫手段使对方在违反真实意思的情况下订立的；　　C、格式合同条款排除对方主要权利的；　　D、无处分权的人处分他人财产的；

1.乙公司向甲公司发出信函要约，随即又发出一份撤回要约的。但甲公司的董事长刚好电脑中毒没有登陆邮箱。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟一个月，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么？　　 A．要约已被撤回 B．要约已被撤销　　 C．甲公司对要约时间作了实质性改变 D．甲公司承诺超过了有效期间

（1）．下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的？ A．甲、乙之间买卖合同有效 B．甲、丙之间买卖合同无效，因该合同损害乙的利益
2、房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日，该别墅被意外焚毁。请回答91－93题。　（1）．下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的？　　A．甲、乙之间买卖合同有效　　B．甲、丙之间买卖合同无效，因该合同损害乙的利益　　C．甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋系意外焚毁　Ｄ．丙应负担房屋被焚毁的风险 91. A 92. A C D 93. A C

（2）．下列关于甲、丁之间买卖合同的何种表述是正确的？
　　A．合同因欺诈而可撤销　　B．合同因自始履行不能而无效　　C．合同因无权处分而效力待定　　D．如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过错责任（3）下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的？　　A．若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋　　B．若房屋未焚毁，法院应确认该房屋为乙所有　　C．乙对房屋的占有为善意、自主占有　　D．乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失

3、（07卷三4）甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？ A．甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失 B．甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失 C．甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失 D．甲公司不应赔偿乙公司的任何损失

4、（07卷三5）王某因多年未育前往某医院就医，经医院介绍A和B两种人工辅助生育技术后，王某选定了A技术并交纳了相应的费用，但医院实际按照B技术进行治疗。后治疗失败，王某要求医院返还全部医疗费用。下列哪一选项是正确的？ A．医院应当返还所收取的全部医疗费 B．医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除B技术的收费额 C．王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失 D．王某无权请求医院返还医疗费，但是有权请求医院赔偿损失

合同法·分则

合同法分则目录第一章转移所有权的合同第二章转移使用权的合同第三章交付工作成果的合同第四章提供劳务的合同第五章技术合同
第一章转移所有权的合同（买卖、供电、赠与、借贷）第二章转移使用权的合同（租赁、融资租赁）第三章交付工作成果的合同（承揽、建设工程）第四章提供劳务的合同（运输、保管、仓储、委托、居间、行纪）第五章技术合同

第一章转移所有权的合同

第一节买卖合同一、概念及法律特征（130条）是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同法律特征：
第一节买卖合同一、概念及法律特征（130条）是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同法律特征： 1、转移标的物的所有权 2、双务有偿 3、诺成性 4、不要式

二、当事人的权利与义务（一）出卖人的主要义务 1、交付标的物 2、转移标的物的所有权 3、瑕疵担保义务
1）质量瑕疵担保（153、154、155） 2）权利瑕疵担保（150、151、152）权利瑕疵担保义务是指出卖人就其所移转的标的物，担保不受他人追夺以及不存在未告知权利负担的义务。可表现为出卖人未告该标的物上负担着第三人的权利，或者是出卖人权利瑕疵须为在买卖合同成立时即已存在，且于合同成立后仍未能除去，同时买受人不知道权利瑕疵的存在，否则，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。标的物存在权利瑕疵时，买受人可请求出卖人除去权利负担，并可根据债务不履行的规定，请求出卖人负不履行债务或损害赔偿的责任。物的瑕疵担保义务：标的物瑕疵应由出卖人负担保义务时，如有瑕疵，买受人可以请求减少价款，也可以要求出卖人更换、修理或者自行修理，费用由出卖人负担。因标的物的瑕疵使合同目的不能实现时，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。因标的物主物有瑕疵而解除合同时，解除合同的效力及于从物，反之，从物有瑕疵的，仅能部分解除合同，解除的效力不及于主物。标的物为数物时，其中一物有瑕疵的，买受人仅得就有瑕疵的物解除合同，数物之价值不能分离的，则可就数物解除合同；买卖标的物是分批交付的，买受人只能就不能达到合同目的的该批标的物部分解除合同，但各批标的物有关联的，则可就该批以及以后的各批标的物解除合同。

（二）买受人的主要义务 1、支付价款 2、受领标的物 3、对标的物的检查及通知义务

三、所有权的转移（一）动产 1、动产所有权自交付时起转移（法定）（1）交付：是指将物转移给他人占有或控制。（2）分类：现实交付
观念交付拟制交付简易交付占有改定在合同法第133、134、135、140条有规定。

2、例外：当事人另有约定（二）不动产必进行产权登记（三）特殊的动产某些情况下，也需要登记，不转移登记，不得对抗第三人。

四、风险负担指非由合同当事人的原因造成的的标的物的毁损、灭失所带来的损失由谁来承担（一）动产 1、原则：自交付时起转移 2、例外：（1）买受人亲自提取标的物的，出卖人将标的物置于约定或法定地点时起，风险由买受人承担。（2）路货交易，自合同成立时起在途风险由买受人承担。（144）

（二）不动产（3）对需要运输的标的物，没有约定交付地点或约定不明确的，自出卖人将标的物交付给第一承运人起，风险由买受人承担。
（4）买受人受领迟延的，自迟延成立时起由买受人负担标的物风险。（5）因买方原因致标的物不能按约交付，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。（143）（6）因标的物质量原因致买受人拒受或解除合同，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。（148）（二）不动产自交付时起风险发生转移。

五、孳息归属六、特种买卖（一）分批交货交付主义：交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的，归买受人所有。
1、违约仅使其中某批标的物不能实现合同目的的，买受人仅可就该批标的物解除。 2、违约使某批标的物及其后的交付也不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。 3、各批标的物均相依存的，对已交和未交的部分均可解除。

（二）分期付款（167）（三）凭样品买卖买方未支付到期价款的金额达到全部价款1/5的，卖方可以：
1、要求买方支付全部价款 2、解除合同，并可向买方要求支付该标的物使用费（三）凭样品买卖封存样品、质量说明、同等质量、隐有瑕疵的担保责任

（四）试用买卖 1、试用期：约定约定不明的，由卖方确定 2、买方在试用期内的选择可以买或拒绝买试用期满，未作表示的，视为购买（五）互易以物易物，参照买卖合同

七、房屋买卖合同 1、书面形式 2、登记转移 3、共有或承租人的优先购买权

案例分析甲与乙订立了一份卖牛合同，合同约定甲向乙交付5头牛，分别为牛1、牛2、牛3、牛4, 牛5，总价款为1万元，分3次在半年内付清。双方还约定，在乙向甲付清牛款之前，甲保留该5头牛的所有权。合同成立后，乙向甲交付1千元，甲向乙交付了该5头牛。根据合同法回答下列问题：

1．设在牛款付清之前，牛1被雷电击死，该损失由谁承担？为什么？
2．设在牛款付清之前，牛2生下一头小牛，该小牛由谁享有所有权？为什么？ 3．设在牛款付清之前，牛3踢伤丙，丙花去医药费和误工损失共计1千元，该损失应由谁承担？为什么？

4．设在牛款付清之前，乙与丁达成一项转让牛4的合同，在向丁交付牛4之前，该合同的效力如何？为什么？
5、若半年之后，乙仍未付清余款9000元，甲可采取什么措施？ 6、设乙每周屠宰一头牛卖肉，故与甲约定由甲每周交付一头牛，但在第三周交付牛三时，乙发现牛三患有严重的疾病，该种病牛肉禁止在市场出售。此时乙可如何处理？ 7、设甲乙约定由乙牵回牛1试用，在一个月内决定是否买下牛1。试用期间，牛1被泥石流冲走，该损失由谁来承担。

甲方购买一批货物，约定于6月15日提货，但因其未能安排好汽车而未能提货，当天傍晚，出卖人的仓库遭雷击起火，货物被烧。应如何确定损失的承担？( )
A.出卖人，因为货物是在其控制之下 B.出卖人，因为货物所有权没有转移 C.买受人，因为他未能按时提货 D.双方分担，因为谁都没有过错

重点问题总结： 1、买卖合同标的物所有权转移的时间。 2、标的物风险转移的时间。 3、买卖合同中孳息的归属。 4、分期付款买卖。
5、分批交货买卖 6、试用买卖 1、所有权转移：（1）第133条：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（2）第134条：当事人可以在买卖合同中约定买卖人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。（3）第140条：标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效时间为交付时间。（4）第141条：出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。 2、风险转移（1）第142条：标的物损毁、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（2）143条：因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物损毁、灭失的风险。

课堂练习 07卷三56． 2000年1月甲以分期付款的方式向乙公司购买潜水设备一套，价值10万元。约定首付2万，余款分三期付清，分别为2万、3万、3万，全部付清前乙公司保留所有权。甲收货后付了首付和第一期款，第二期款迟迟未付。2000年8月甲以2万元将该设备卖给职业潜水员丙。下列哪些选项是正确的？ A．乙可以解除合同，要求甲承担违约责任 B．乙解除合同后可以要求甲支付设备的使用费 C．乙可以请求丙返还原物，但须支付丙2万元购买费用 D．丙返还潜水设备后可以要求甲承担违约责任 ABD

07卷三91-93 　　某市A乡农户甲于2006年3月1日与乙公司订立合同，出售自己饲养的活鸡1万只，乙公司应在3月21日前支付5万元的首期价款，甲从4月1日起分批交付，交付完毕后乙公司付清余款。3月20日，乙公司得知该市的B乡发现了鸡瘟，即致电向甲询问。甲称，尽管B乡临近A乡，但是应当不会传播过来。乙公司表示等到事情比较明朗后再付款，甲坚持要求其按时付款，否则将不交货并追究责任。3月25日，因失火导致鸡棚倒塌，致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦，甲当即将此事通知了乙。 2006年3月10日，甲向丙公司订购了一批饲料，约定4月10日至20日期间送货上门，甲验收后10日内付款。甲在3月26日把鸡只死亡情况通知了丙公司，要求取消交易。丙公司称：货物已经备好，不同意解约，除非甲赔偿其损失。请回答91-93题。

91．关于甲与乙公司之间关系，表述正确的是： A．乙公司虽在3月21日没有付款，但不应承担违约责任
B．甲3月20日电话中关于将不交货的表示构成违约 C．甲不需承担不能交付标的物的违约责任 D．乙公司有权解除合同 CD

92．关于甲与丙公司之间关系，表述正确的是： A．由于甲所养殖的鸡只于3月25日已经大部灭失，合同自动解除
　　B．甲取消交易构成违约，应对丙承担违约责任　　C．甲有权单方解除合同，但是应赔偿丙公司的损失 D．丙有权要求甲继续履行合同 BD

A．虽然乙公司在3月21日前没有付款，也不应承担违约责任 B．甲有权以乙未付首期价款为由拒绝履行相应的交货义务
　93．假设甲所养的鸡并未因失火导致鸡棚倒塌所灭，但当地政府为防止疫情爆发，自3月21日起对甲的养殖场实行管制，禁止鸡鸭外运，一旦发现疫情即全部扑杀，乙知情后没有支付首期价款，关于甲、乙之间关系，表述正确的是： A．虽然乙公司在3月21日前没有付款，也不应承担违约责任 B．甲有权以乙未付首期价款为由拒绝履行相应的交货义务 C．如果双方协商解除合同，甲应当适当赔偿乙公司的损失 D．如果双方协商解除合同，乙公司应当适当赔偿甲的损失 AB

第二节供用水、电、气、热力合同一、概念与特征
是当事人约定，一方在一定期限内供给一定种类、品质和数量的电、水、气、热力于他方，而由他方给付价金的合同。其主要特征： 1、公益性。垄断性、强制缔约性、收费标准由国家规定

2、持续性 3、格式性二、供用电合同当事人的权利与义务（一）供电人的主要义务按期付款 1、按照国家规定的标准和约定用电。
2、中断供电的通知 3、及时抢修

（二）用电人的主要义务 1、支付电费逾期违约金或逾期利息终止供电 2、安全用电

课堂练习题 07卷三55．九华公司在未接到任何事先通知的情况下突然被断电，遭受重大经济损失。下列哪些情况下供电公司应承担赔偿责任？
　07卷三55．九华公司在未接到任何事先通知的情况下突然被断电，遭受重大经济损失。下列哪些情况下供电公司应承担赔偿责任？ A．因供电设施检修中断供电 B．为保证居民生活用电而拉闸限电 C．因九华公司违法用电而中断供电 D．因电线被超高车辆挂断而断电 ABCD

第三节赠与合同

原告：A幼儿园被告：B个体户　　2004年2月，B发现A房屋年久失修，主动提出愿意捐款100万为A盖一栋小楼，但A也必须为此投入一笔资金，A当即同意。同年5月，A与B协商确定资金到位时间和开工时间，B提出捐款9月底到位，此前原告要做好开工准备，包括必要的配套资金。　　同年7月，原告将原有五间平房拆除，后找到信用社贷款50万，期限一年。9月初原告找被告催要捐款，被告提出生意亏本暂无力捐款，原告提出可减少捐款，被告表示仅能捐出数万元。双方协议不成，原告提起诉讼，要求被告履行诺言，否则赔偿原告遭受的全部损失。被告称双方没有订立书面合同，他没有义务必须捐款，至于原告的损失是由于自己的原因造成，他不应承担任何责任。　　

一、赠与合同的概念与特征二、赠与人的权利（一）撤销权指一方当事人将自己的财产无偿给予他人，他方受领该财产的合同。有如下特征：
诺成性；单务性；无偿性。二、赠与人的权利（一）撤销权 1、任意撤销权（1）存在于合同成之后至完全履行这个阶段；（2）三个限制：经过公证的赠与合同、公益性赠与合同、道德义务性质合同不得行使任意撤销权

2、法定撤销权针对财产权已转移的情形。受赠人的下列负义行为可导致法定撤销：（1）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（2）对赠与人有扶养义务而不履行；（3）不履行赠与合同约定的义务。

享有法定撤销权的人撤销权的行使期限撤销权人可要求受赠人返还赠与的财产（1）赠与人（2）赠与人的继承人或法定代理人（1）赠与人：1年
（2）继承人或法代人：6个月撤销权人可要求受赠人返还赠与的财产

（二）解除权三、赠与人的瑕疵担保责任赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以解除赠与合同，不再履行赠与义务。
1、附义务的赠与中，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的违约责任； 2、赠与人故意不告知赠与财产的瑕疵或保证赠与的财产无瑕疵，造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

A曾表示将赠与B八千元钱，且已实际交付B三千元，后B在与A的儿子发生纠纷时，将A的儿子打成重伤，A可如何处理？
仍如上例，设B未与A的儿子发生纠纷。A在实际交付B一千元后，因经营不善导致欠债累累，生活窘迫。此时A可如何处理？

课堂练习一周某与林某协议离婚时约定，孩子归女方林某抚养，周某每年给付1000元抚养费。离婚后，因林某将孩子由姓周改姓林，周某就停止给付抚养费。因这一年年景不好，周某就将卖粮仅得的1000元捐献给了希望工程，自己出去打工了。林某能请求法院撤销该赠与吗?( ) A.不能，因为赠与物已经交付 B.不能，因为是公益性捐赠 C.不能，因为周某处分的是自己的合法财产 D.能，因为周某逃避法定义务进行赠与 D

甲曾将自己的房屋赠与给乙，乙得房以后，因与甲的用水纠纷，将甲殴打致伤。甲子丙为此主张撤销对乙的赠与。以下表述正确的是( )
课堂练习2 甲曾将自己的房屋赠与给乙，乙得房以后，因与甲的用水纠纷，将甲殴打致伤。甲子丙为此主张撤销对乙的赠与。以下表述正确的是( ) A.甲享有对乙的赠与撤销权 B.如甲不主张对乙的赠与的撤销权，甲子丙可主张对乙的赠与的撤销权 C.如甲不主张对乙的赠与的撤销权，甲子丙不享有对乙的赠与的撤销权 D.甲不享有对乙的赠与的撤销权 AC

赵某将一匹易受惊吓的马赠给李某，但未告知此马的习性。李某在用该马拉货的过程中，雷雨大作，马受惊狂奔，将行人王某撞伤。下列哪一选项是正确的？
练习三（07卷三9）：赵某将一匹易受惊吓的马赠给李某，但未告知此马的习性。李某在用该马拉货的过程中，雷雨大作，马受惊狂奔，将行人王某撞伤。下列哪一选项是正确的？ A．应由赵某承担全部责任 B．应由李某承担责任 C．应由赵某与李某承担连带责任 D．应由李某承担主要责任，赵某也应承担一定的责任 B

A．该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权 B．该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权
练习四：（07卷三11）甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？ A．该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权 B．该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权 C．只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权 D．该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权 D

第四节借款合同

自然人A与B书面约定A向B借款5万元，未约定利息，也未约定还款期限。下列说法哪些是正确的？
B、B有权随时要求A返还借款 C、B可以要求A按银行同期同类借款利率支付利息 D、经B催告，A仍不还款，B有权主张逾期利息 ABD

借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。其中，提供货币的一方称贷款人，受领货币的一方称借款人。
一、概念与特征借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。其中，提供货币的一方称贷款人，受领货币的一方称借款人。特征： 1、其标的物为金钱； 2、其为转让货币所有权的合同； 3、既可为有偿合同，也可为无偿合同。

二、贷款人的权利与义务（一）义务（二）权利 1，按约提供贷款 2，不得利用优势地位预先在本金中扣除利息 3，保密
1，对本金和利息的返还请求权 2，对借款使用情况的监督检查权 3，未按约使用借款的，可：停发借款、提前收回借款、解除合同。

4，为实践性合同。（210条）三、自然人间的借款合同的特殊规则 1，为不要式合同； 2，未约定利息的，视为无偿；
3，其利率不得高于法定限制。不得超过银行同期贷款利率的4倍，不允许计收复利。 4，为实践性合同。（210条）

四、利息（一）时间的确定（二）逾期利息（三）提前还款借款期间不满一年的，与本金一并支付。
借款期间一年以上的，每届一年时支付，剩余不满一年的，与本金一并支付（二）逾期利息未按约定期限返还的，应付。（三）提前还款应按实际借款的期间计算利息。

甲银行与乙企业签订了一份借款合同。合同签订以后，甲银行依约发放了部分贷款。乙企业未按照约定用途使用借款，则甲银行可以行使的权利是( )
课堂练习甲银行与乙企业签订了一份借款合同。合同签订以后，甲银行依约发放了部分贷款。乙企业未按照约定用途使用借款，则甲银行可以行使的权利是( ) A.停止发放后续贷款 B.提前收回已借贷款 C.解除借款合同 D.对乙企业进行罚款 ABC

第二章转移使用权的合同

第一节租赁合同一、概念与特征是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。其特征如下：
第一节租赁合同一、概念与特征是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。其特征如下： 1，其为转移租赁物使用收益权的合同。 2，其为双务、有偿合同； 3、其为诺成合同。

二、种类（一）依标的物不同（二）依法律是否有特殊规定（三）依其期限是否确定 1，动产租赁； 2，不动产租赁。 1，一般租赁；
2，特殊租赁。（三）依其期限是否确定 1，定期； 2，不定期。当事人可随时解除合同。无论定期与不定期，均不得超过20年。

（四）依期限之长短三、当事人的权利与义务（一）出租人的义务 1，短期（6个月内） 2，长期（6个月以上）
长期租赁合同应书面形式。未采书面形式的，视为不定期租赁。三、当事人的权利与义务（一）出租人的义务 1.交付出租物 2.在租赁期间保持租赁物符合约定用途负责出租物的维修,如果承租人维修的,出租人应承担维修费用

（二）承租人的义务 3.瑕疵担保 1、支付租金 2、按照约定的方法使用租赁物 3、妥善保管租赁物 4、不得擅自发送和增设他物 5、通知义务
如有瑕疵致承租人不能依约使用收益时,承租人有权解除合同。（二）承租人的义务 1、支付租金 2、按照约定的方法使用租赁物 3、妥善保管租赁物 4、不得擅自发送和增设他物 5、通知义务（1）租赁物有修理、防止危害的必要时；（2）其他信用证诚实信用原则应该通知的事由。 6、返还租赁物

（三）承租人的转租权（四）买卖不破租赁 1、转租须经出租人同意。
2、转租期间，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人不履行对租赁物妥善保管义务造成损失的，由承租人向出租人负赔偿责任。 3、承租人未经同意而转租的，出租人可终止合同。（四）买卖不破租赁租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

四、租赁合同的解除（一）不定期租赁合同的解除 1、出租人可随时解除，但应在合理期限之前通知承租人 2、承租人可随时解除（二）因为违约或合同目的落空而解除 1、承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。

2、承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
3、承租人逾期（合理期限）不支付租金的，出租人可以解除合同。 4、因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。

1、甲将自己的房屋租与乙，双方未就使用期间的维修费用和风险责任作约定，为此，引起纠纷。下列表述正确的是( )
课堂练习 1、甲将自己的房屋租与乙，双方未就使用期间的维修费用和风险责任作约定，为此，引起纠纷。下列表述正确的是( ) A.租赁期间房屋的维修费用应由甲承担 B.租赁期间房屋的维修费用应由乙承担 C.租赁期间房屋的维修费用应由双方平均分担 D.租赁期间的风险责任应由双方平均分担 A

2、某甲将私房3间出租给某乙，租期为2年，在租期内，某甲又与某丙签订了私房3间的买卖合同。下列论述中正确的是：
A、某甲与某丙所签订的合同无效，因为某甲未取得某乙的同意 B、某甲应当提前通知某乙房屋将要出售 C、某乙在同等条件下有权优先于某丙购买房屋 D、如某丙购得了房屋，则其有权决定原甲乙之间的房屋租赁合同是否继续执行。 BC

3、甲将其所有的房屋出租给乙，双方口头约定租金为每年5万元，乙可以一直承租该房屋，直至乙去世。房屋出租后的第二年，乙为了经营酒店，经甲同意，对该房屋进行了装修，共花费6万元。一天晚上，一失控的汽车撞到该房屋，致使其临街的玻璃墙毁损，肇事司机驾车逃逸，乙要求甲维修，甲拒绝，乙便自行花费1万元予以维修。现甲乙发生纠纷，均欲解除合同，但就如何解除意见不一。请回答以下各题。甲将其所有的房屋出租给乙，双方口头约定租金为每年5万元，乙可以一直承租该房屋，直至乙去世。房屋出租后的第二年，乙为了经营酒店，经甲同意，对该房屋进行了装修，共花费6万元。一天晚上，一失控的汽车撞到该房屋，致使其临街的玻璃墙毁损，肇事司机驾车逃逸，乙要求甲维修，甲拒绝，乙便自行花费1万元予以维修。现甲乙发生纠纷，均欲解除合同，但就如何解除意见不一。请回答以下81－84题。 81.该租赁合同的性质如何？ A.附解除条件的合同 B.附延缓条件的合同 C.附始期的合同 D.附终期的合同答案及解析：D 注意期限与条件的区别，条件是不确定的偶然性事实，期限是确定的必然性事实。条件之事实成就与否是不确定的，期限是肯定会到来的。始期，是使民事法律行为效力发生的期限。终期，是民事法律行为效力终止的期限。 82.对于乙对房屋的装修费用，若甲乙达不成协商一致，应如何处理？ A.由乙无条件拆除，费用由乙自理 B.装修物归甲所有，且甲无须支付费用 C.装修物归甲所有，且甲应当支付全部装修费用 D.若装修物可以拆除则拆除，不能拆除的，可折价后归甲所有答案及解析：D 《民通意见》第86条：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。” 83.对于乙对玻璃墙的维修及其费用应如何处理？ A.由甲承担维修费用 B.由乙承担维修费用 C.由甲乙分担维修费用 D.由甲承担大部分维修费用，乙承担小部分维修费用答案及解析：A 《合同法》第216条：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”第210条：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。” 84.若本案中双方未约定租赁期限，甲乙双方又无法就租赁期限协议补充，下列关于合同解除的何种说法是正确的？ A.甲无权随时解除合同 B.甲可以随时解除租赁合同，但应在合理期限之前通知乙 C.乙可以随时解除租赁合同 D.若合同解除，乙仍应支付解除之前实际租赁期限的租金答案及解析：BCD 《合同法》第232条：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”第212条：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”

（1）该租赁合同的性质如何？ A.附解除条件的合同 B.附延缓条件的合同 C.附始期的合同 D.附终期的合同（2）对于乙对房屋的装修费用，若甲乙达不成协商一致，应如何处理？ A.由乙无条件拆除，费用由乙自理 B.装修物归甲所有，且甲无须支付费用 C.装修物归甲所有，且甲应当支付全部装修费用 D.若装修物可以拆除则拆除，不能拆除的，可折价后归甲所有

（3）对于乙对玻璃墙的维修及其费用应如何处理？
A.由甲承担维修费用 B.由乙承担维修费用 C.由甲乙分担维修费用 D.由甲承担大部分维修费用，乙承担小部分维修费用（4）若本案中双方未约定租赁期限，甲乙双方又无法就租赁期限协议补充，下列关于合同解除的何种说法是正确的？ A.甲无权随时解除合同 B.甲可以随时解除租赁合同，但应在合理期限之前通知乙 C.乙可以随时解除租赁合同 D.若合同解除，乙仍应支付解除之前实际租赁期限的租金

B、张某将房屋转租后，冯某有权按每月1200元向张某收取租金 C、冯某有权要求张某恢复原状或赔偿损失 D、冯某有权要求翁某承担违约责任
4、冯某与张某口头约定将一处门面房租给张某，租期2年，租金每月1000元。合同履行1年之后，张某向冯某提出能否转租给翁某，冯表示同意。张某遂与翁某达成租期1年，月租金1200元的口头协议。翁某接手后，擅自拆除了门面房隔墙，冯某得知后欲收回房屋。下列选项哪些是正确的？ A、冯某与张某间的租赁合同为不定期租赁 B、张某将房屋转租后，冯某有权按每月1200元向张某收取租金 C、冯某有权要求张某恢复原状或赔偿损失 D、冯某有权要求翁某承担违约责任 A、C

5、甲、乙按20%和80%的份额共有1间房屋。二人将房屋出租给丙，丙取得甲和乙的同意后将该房屋转租给丁。现甲欲转让自己的份额。下列哪一项表述是正确的。
A、乙、丙有优先购买权，丁无优先购买权 B、乙、丁有优先购买权，丙无优先购买权 C、乙、丙、丁都有优先权 D、丙、丁有优先购买权，乙无优先购买权

07卷三94-96 2007年4月2日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价20万元。丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修，于2007年5月20日出租给叶某，租期为2年。2007年5月29日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。请回答94-96题。

94．如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列选项正确的是：
A．王某无权请求丁某返还房屋 B．王某有权请求丁某返还房屋 C．小王无权请求丁某返还房屋 D．小王有权请求丁某返还房屋 AC

95．如杜某向丁某、叶某请求返还房屋，下列选项正确的是： A．杜某无权请求丁某返还房屋 B．杜某有权请求丁某返还房屋
C．杜某无权请求叶某返还房屋 D．杜某有权请求叶某返还房屋 BC

96．关于小王和杜某间的房屋买卖，下列选项正确的是： A．交付标的物是房屋买卖合同的有效要件
B．小王须将所继承的房屋登记在自己的名下，才能将其所有权转移给杜某 C．房屋所有权转移自记载于不动产登记薄时发生效力 D．该房屋的利害关系人可以申请查询该房屋登记资料 BCD

第二节融资租赁合同一、概念是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

特征： 1、双务、有偿、诺成、要式合同 2、为集借贷、租赁、买卖于一体，将融资与融物结合在一起的交易方式。
3、涉及三方当事人：出租人、承租人、出卖人。 4、期限一般较长

承租人选择出租出租人出卖人买卖

二、当事人的权利与义务（一）出卖人的义务（二）出租人的义务 1、向承租人交付租赁物 2、承租标的物的瑕疵担保义务和损害赔偿义务
1、向出卖人支付标的物的价金； 2、在承租人向出卖人行使索赔权时，负有协助义务； 3、不变更买卖合同中与承租人有关条款的不作为义务。（241条）

（三）承租人的义务与权利 1、根据约定，向出租人支付租金 2、妥善保管和使用租赁物并担负租赁物的维修义务；
3、依约定支付租金，并于租赁期间届满时返还租赁物。 4、承租人享有买受人的权利，如标的物有瑕疵，得直接向出卖人索赔。

留购租赁物续租租赁物退租租赁物三、融资租赁物的所有权归属（一）租赁期间（二）租赁期满 5、合同到期后承租人对租赁物的选择权
归出租人所有，承租人破产时，租赁物不属于破产财产。（二）租赁期满当事人如无约定或约定不明，归出租人所有。

1、甲根据乙的选择，向丙购买了1台大型设备，出租给乙使用。乙在该设备安装完毕后，发现不能正常运行。下列哪些判断是正确的？
课堂练习 1、甲根据乙的选择，向丙购买了1台大型设备，出租给乙使用。乙在该设备安装完毕后，发现不能正常运行。下列哪些判断是正确的？ A．乙可以基于设备质量瑕疵而直接向丙索赔 B．甲不对乙承担违约责任 C．乙应当按照约定支付租金 D．租赁期满后由乙取得该设备的所有权 ABC

2、甲乙丙三方签订一份融资租赁合同。合同约定，甲向丙交付重型机械一台。由丙使用。乙向甲支付价款。丙向乙支付租金。下列表述正确的是（）
2、甲乙丙三方签订一份融资租赁合同。合同约定，甲向丙交付重型机械一台。由丙使用。乙向甲支付价款。丙向乙支付租金。下列表述正确的是（） A.在丙承租期间，维修费用由丙承担 B.在丙承租期间，维修费用由甲承担 C.在丙承租期间，维修费用由乙承担 D.在丙承租期间，对维修费用未约定的，由三方合理分担 A

第三章交付工作成果的合同

第一节承揽合同一、概念、特征是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其特征如下：
第一节承揽合同一、概念、特征是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其特征如下： 1、以完成一定的工作并交付工作成果为标的。 2、其标的物具有特定性，一般是为了满足定作人的特殊要求而作。 3、承揽人工作具有独立性。独立完成，不受定作人指挥在交付工作成果之前，风险由承揽人负担

4、承揽合同具有一定人身性质二、种类三、当事人的权利与义务（一）承揽人的义务承揽人不得擅自将承揽的工作交给第三人完成。
加工、定作、修理、复制、测试、检验等。三、当事人的权利与义务（一）承揽人的义务 1、按约定完成工作。应亲自完成未经定作人同意，不得将承揽的主要工作交由第三人完成。

如依经交第三人完成的，承揽人就第三人完成的工作对定作人负责。 2、提供或接受原材料。
可将辅助工作交由第三人完成。如依经交第三人完成的，承揽人就第三人完成的工作对定作人负责。 2、提供或接受原材料。所需材料可约定由承揽人提供或由定作人提供承揽人提供的，应按约定选购并接受定作人检查；定作人提供的，承揽人应及时检查，妥善保管，并不得更换材料。

3、及时通知和保密的义务。不得留存复制品或技术资料 4、接受监督检查。 5、交付工作成果。在定作人未按约定给付报酬或材料价款时，得留置工作成果 6、对工作成果的瑕疵担保。

（二）定作人的义务 1、按约定提供材料。 2、支付报酬。 3、协助义务。 4、验收并受领工作成果。

四、承揽合同的解除 1、承揽人解除权。定作人经催告仍逾期不履行协助义务时 2、定作人的任意解除权
不论何种原因，均可解除，但应赔偿给承揽人造成的损失 3、在承揽人未经其许可而将主要承揽工作由第三人完成时，定作人享有解除权。

承揽人在履行承揽合同中的下列行为，哪一项构成违约？( )
课堂练习承揽人在履行承揽合同中的下列行为，哪一项构成违约？( ) A.承揽人发现定作人提供的图纸不合理，立即停止工作并通知定作人，因等待答复，未能如期完成工作 B.承揽人发现定作人提供的材料不合格，遂自行更换为自己确认合格的材料 C.承揽人未征得定作人同意，将其承揽的辅助工作交由第三人完成 D.因定作人未按期支付报酬，承揽人拒绝交付工作成果 B

(2005卷三62)甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务
的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？ A．甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系 B．甲公司和乙之间是承揽合同法律关系 C．甲公司应承担适当赔偿责任 D．甲公司不应承担赔偿责任 BD

A．育才中学可以利达服装厂擅自外包为由解除合同 B．如育才中学不支付酬金，利达服装厂可拒绝交付校服
(2006卷三53) 育才中学委托利达服装厂加工 500 套校服，约定材料由服装厂采购，学校提供样品，取货时付款。为赶时间，利达服装厂私自委托恒发服装厂加工 100 套。育才中学按时前来取货，发现恒发服装厂加工的 100 套校服不符合样品要求，遂拒绝付款。利达服装厂则拒绝交货。下列哪些说法是正确的？ A．育才中学可以利达服装厂擅自外包为由解除合同 B．如育才中学不支付酬金，利达服装厂可拒绝交付校服 C．如育才中学不支付酬金，利达服装厂可对样品行使留置权 D．育才中学有权要求恒发服装厂承担违约责任 ABC

第二节建设工程合同一、概念与特征是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其特征如下：
第二节建设工程合同一、概念与特征是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其特征如下： 1、其为承揽合同的一种特殊类型，法律对建设工程合同未规定的，准用承揽合同之规定。 2、承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人 3、属要式合同。 4、主要包括工程勘察、设计、施工三类。 5、国家进行严格的管理和监督

二、总包与分包（272条）发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

三、法定抵押权发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

B．甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同 C．丙可以乙为被告诉请支付工程款 D．丙可以甲为被告诉请支付工程款，但法院应当追加乙为第三人
(2006卷三62) 甲大学与乙公司签订建设工程施工合同，由乙为甲承建新教学楼。经甲同意，乙将主体结构的施工分包给丙公司。后整个教学楼工程验收合格，甲向乙支付了部分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是错误的？ A．乙、丙之间分包合同有效 B．甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同 C．丙可以乙为被告诉请支付工程款 D．丙可以甲为被告诉请支付工程款，但法院应当追加乙为第三人 ABD

第四章提供劳务的合同

第一节运输合同一、概念、特征、类别又称运送合同，它是指承运人将旅客及行李或者货物从起运点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或运费的合同。特征： 1、运输合同的标的为承运人的运送行为 2、双务有偿合同 3、多为格式合同 4、可为诺成合同，也可为实践合同

合同法规定了两类运输合同客运合同货运合同

二、客运合同当事人的权利与义务（一）旅客的义务 1、持有效客运票乘运的义务 2、限量携带行李的义务 3、禁带违禁品的义务承运人可将违禁品卸下、销毁或送交有关部门仍坚持带的，承运人应当拒绝运输

（二）承运人的义务 1、告知义务 2、按约定运输旅客的义务迟延的，应据旅客要求安排改乘其他班次或退票。 3、救助义务 4、对旅客的伤亡及其行李的损害负赔偿责任

三、货运合同当事人的权利与义务（一）托运人的主要义务 1、支付运输费用 2、准确提供收货人和告知必要情况的义务 3、包装义务
4、托运危险物品的妥善包装、警示义务

（二）承运人的主要义务（三）收货人的主要义务 1、运送义务 2、及时通知收货人的义务 3、货物毁损灭失的赔偿责任
收货人履行领取货物、支付费用等义务。收货人不履行义务，仍由托运人承担责任。

是指多式联运经营人将分区段的不同方式的运输联合起来作为承运人履行承运义务的运输合同。
四、多式联运合同的特殊效力是指多式联运经营人将分区段的不同方式的运输联合起来作为承运人履行承运义务的运输合同。其特殊效力体现在： 1、承运人的权利和义务由多式联运的经营人享有和承担，多式联运之承运人之间的内部责任划分约定，不得对抗托运人。

2、支付费用的总括性。 3、对于联合运输过程中的货物灭失或毁损的赔偿责任以及赔偿数额，首先适用法律之特别规定；发生损害的运输区段不能确定的，由多式联运经营人负赔偿责任，承运人之间的内部责任依约约定法法律规定分配。

在货物运输合同中，货物毁损、灭失的赔偿额当事人既无约定又不能补充协议的，应以何地的市场价格计算？（）
课堂练习在货物运输合同中，货物毁损、灭失的赔偿额当事人既无约定又不能补充协议的，应以何地的市场价格计算？（） A.订立合同时货物发运地 B.订立合同时货物到达地 C.交付或者应当交付时货物发运地 D.交付或者应当交付时货物到达地 D

（2006卷三52）下列关于合同解除的哪些说法是正确的？ A．委托人或者受托人都可以随时解除委托合同
B．不定期租赁合同的双方当事人可以随时解除合同 C．承揽合同中的定作人可以随时解除合同 D．在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以解除运输合同 ABCD

A．甲公司 B．丙 C．刘某 D．汽车运输公司
（2002卷三1）甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问，乙公司应向谁要求承担损失? A．甲公司 B．丙 C．刘某 D．汽车运输公司 A

（2004卷三57）根据合同法的规定，承运人对运输过程中发生的下列哪些旅客伤亡事件不承担赔偿责任？
A．一旅客因制止扒窃行为被歹徒刺伤 B．一旅客在客车正常行驶过程中空发心脏病身亡 C．一失恋旅客在行车途中吞服安眠药过量致死 D．一免票乘车婴儿在行车途中因急刹车受伤 BC

（2003卷三33）王某买票乘坐某运输公司的长途车，开车司机为钱某。长途车行驶中与朱某驾驶的车辆相撞，致王某受伤。经认定，朱某对交通事故负全部责任。下列哪些说法是正确的？
A.王某可以向朱某请求侵权损害赔偿 B.王某可以向运输公司请求违约损害赔偿 C.王某可以向钱某请求侵权损害赔偿 D.王某可以向运输公司请求侵权损害赔偿 ABD

第二节保管合同一、概念与特征是指保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。特征： 1、其为实践合同；
第二节保管合同一、概念与特征是指保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。特征： 1、其为实践合同； 2、其可为无偿合同，也可为有偿合同； 3、其以物品的保管为目的； 4、为不要式合同

二、当事人的权利与义务（一）保管人的主要义务 1、保管义务 2、不得使用保管物。 3、返还保管物。
（1）妥善保管；有偿保管人负善良管理人的保管人，无偿保管人负一般保管义务。（2）按约定或有利于寄存人利益的方式保管；（3）亲自保管。未经寄存人同意，不得擅自转交第三人保管。 2、不得使用保管物。 3、返还保管物。包括孳息。

4、附随义务。如告知、通知等。（二）寄存人的主要义务 1、支付报酬义务；（针对有偿保管） 2、告知义务； 3、贵重物品声明。
未声明的，按一般物品处理。

课堂练习甲、乙系好朋友，甲因事需出国两年。出国前，甲将一批名贵药材交乙并嘱乙善为保管。乙将其与自己的贵重物品放在一起。两年后甲归国，打开药品发现已发霉变质。经查系当地雨水过多，天气潮湿所致。对甲的损失乙应否负责？( ) A.乙不应负责 B.乙应负责 C.甲、乙应平均分担责任 D.乙只应赔偿甲通常药材的价值 A

（2002卷三35）下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些? A．保管合同 B．委托合同 C．借款合同 D．互易合同

C．此事对王某而言属不可抗力，王某不应赔偿 D．王某系无偿保管且无重大过失，不应赔偿
（2004卷三14）贾某因装修房屋，把一批古书交朋友王某代为保管，王某将古书置于床下。一日，王某楼上住户家水管被冻裂，水流至王某家，致贾某的古书严重受损。对此，下列说法哪一个是正确的？ A．王某具有过失，应负全部赔偿责任 B．王某具有过失，应给予适当赔偿 C．此事对王某而言属不可抗力，王某不应赔偿 D．王某系无偿保管且无重大过失，不应赔偿 D

第三节仓储合同

一、概念及特征又称为仓储保管合同，是指保管人储存并保管存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。
又称为仓储保管合同，是指保管人储存并保管存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。 1、仓储保管人须为有仓储设施并专事仓储保管业的人； 2、合同的对象为动产； 3、诺成合同； 4、双务、有偿、不要式合同； 5、属于保管合同的变种。（特殊的保管合同）

二、仓储合同的效力（一）仓储保管人的义务 1、验收和接受仓储物 2、给付仓单 3、妥善保管仓储物 4、危险通知和及时处置的义务 5、容忍义务（容许存货方检查、提取样品等） 6、返还仓储物的义务

（二）存货人的义务 1、依约交付仓储物 2、支付仓储费 3、说明义务 4、及时提取仓储物

在仓储合同中，存货人或仓单持有人提取仓储物的时间与仓储费增减的关系是（）。
课堂练习在仓储合同中，存货人或仓单持有人提取仓储物的时间与仓储费增减的关系是（）。 A.逾期提取仓储物，仓储人得加收仓储费 B.逾期提取仓储物，仓储人不得加收仓储费 C.提前提取仓储物，仓储人得不减收仓储费 D.提前提取仓储物，仓储人须减收仓储费 AC

（2003卷三）朱某原是大鹏公司的采购员，已辞职。某日，朱某接到大鹏公司的进出口业务代理商某粮油进出口公司业务员的电话，称该公司代理进口的3000 吨特级糖蜜因买主某食品厂急需资金欲低价转卖，大鹏公司如有意购买，务于晚饭前回复。朱某紧接着就打电话找大鹏公司经理，经理正出差，要晚上才回来。朱某赶到粮油公司，说货物大鹏公司要了。粮油公司不知朱某已辞职，就与其签了合同，并说糖蜜存放在仓库，你们把货款和仓储费付清，我们把仓单背书给你。朱某当晚带着已签好的一式两份合同和糖蜜的样品，找到大鹏公司的经理，经理看了合同和样品后，在合同上签了字，并要朱某第二天到公司去盖章。大鹏公司将钱款付清后，拿着仓单到仓库提货，在验货时发现是一级糖蜜，就未取货。原来粮油公司怕大鹏公司不能及时付款，把那批特级糖蜜给了别人。这批一级糖蜜合同上订的也是特级，口岸验收时商检局发现货轮有轻度污染，就给降了一级，由特级改为一级。

85.朱某与粮油公司签订合同时，其行为性质应如何认定？ A.属于有权代理C.属于表见代理 B.属于无权代理D.属于间接代理
回答以下 85－88 题。 85.朱某与粮油公司签订合同时，其行为性质应如何认定？ A.属于有权代理C.属于表见代理 B.属于无权代理D.属于间接代理 86.某粮油进出口公司与大鹏贸易公司所作的糖蜜交易属于何种类型的合同？ A.委托合同C.行纪合同 B.买卖合同D.间接代理合同 85、C 86、B

87.大鹏公司取得仓单后，获得何种当事人资格？ A.存货人C.仓储合同受让人 B.仓单持有人D.货物受领人
88.如大鹏公司起诉粮油进出口公司，大鹏公司依法可以提出何种主张？ A.解除合同，并要求对方承担违约责任 B.受领交付，但要求按一级品价格付款并请求承担违约责任 C.主张因受欺诈合同无效 D.主张因受欺诈撤销合同 87、BD 88、AB

第四节委托合同

又称为委任合同，是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。其特征如下：
一、委托合同的概念及特征又称为委任合同，是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。其特征如下： 1、其标的是处理委托事务的行为； 2、其建立在双方的相互信任关系的基础上； 3、其为诺成、不要式合同； 4、既可为有偿，也可为无偿； 5、受托人既可以自己名义也可以委托人名义处理委托事务

二、委托合同与委托代理行为的比较 1、委托涉及双方当事人，代理涉及三方当事人；
2、委托合同为双方法律行为，而委托代理则源自于委托人的单方授权； 3、委托合同涉及的委托事务范围比委托代理的范围要广，代理事务仅限于民事法律行为，而委托事务还可以是事实行为。 4、委托合同是产生委托代理的基础关系之一种，但委托合同和委托代理又彼此独立。

三、委托合同当事人的权利与义务（一）受托人的义务 1、依委托人指示处理委托事务； 2、亲自处理委托事务； 3、报告义务； 4、交付财产义务； 5、谨慎处理义务；

6、披露义务（1）受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

（2）受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

（二）委托人的义务和责任 1、支付费用的义务预付处理委托事务的费用。 2、支付报酬的义务（405条） 3、委托人的赔偿责任（407条）

四、委托合同的终止 1、委托合同依法解除：（1）协议解除；（2）合同一方行使任意解除权； 2、一方死亡、丧失行为能力或破产；当事人另有约定或依委托事务的性质不宜终止的除外；若因委托人有上述原因致合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承者人、法定代理人或者清算组织承受委托事务前，受托人应继续处理委托事务。

在委托合同中，受托人的义务主要包括（）。
课堂练习在委托合同中，受托人的义务主要包括（）。 A.依委托人指示处理委托事务 B.亲自处理委托事务 C.按委托人要求，报告委托事务处理情况 D.将因处理委托事务取得的财产，交还给委托人 ABCD

甲委托乙为其购买木材，乙为此花去了一定的时间和精力，现甲不想要这批木材，于是电话告诉乙取消委托，乙不同意。下列哪些论述是正确的?
(2002年卷三10) 甲委托乙为其购买木材，乙为此花去了一定的时间和精力，现甲不想要这批木材，于是电话告诉乙取消委托，乙不同意。下列哪些论述是正确的? A．甲无权单方取消委托，否则应赔偿乙的损失 B．甲可以单方取消委托，但必须以书面形式进行 C．甲可以单方取消委托，但需承担乙受到的损失 D．甲可以单方取消委托，但仍需按合同约定支付乙报酬 C

(2002卷四) 新疆兴都公司将五百包长绒棉通过铁路运至郑州准备出售，委托郑州的伏牛公司将棉花存放于当地仓库，并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证寄回给兴都公司。半月后，兴都公司找到买家某纺织厂，双方签订了五百包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额50％的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打听到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了回执后，就急急向兴都公司要提成。兴都公司立即回了个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付的钱还没给呢，如果这笔钱要不回来就要你们赔偿！

根据以上案情，请回答下列问题并简要说明理由。 1．兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移?
2．在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物? 3．伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任? 4．纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有没有所有权?为什么? 1、兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是拟制交付。棉花所有权自伏牛公司在仓单上背书并经保管人签字或盖章并转移给纺织厂时转移。 2、兴都公司可以行使先履行抗辩权拒绝向纺织厂交付货物。 3、伏牛公司违反了与兴都公司间的委托合同，应当承担违约责任。 4、纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有所有权。因为仓单是物权凭证经背书转让后，货物的所有权发生转移。

（2005卷三53）甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的？ A．甲有追认权 C．丙有撤销权 B．丙有催告权 D．构成表见代理 AB

(2006卷三5)Ａ公司经销健身器材，规定每台售价为 2000 元，业务员按合同价 5％提取奖金。业务员
王某在与 B 公司洽谈时提出，合同定价按公司规定办，但自己按每台 50 元补贴 B 公司。B 公司表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性？ A．属于无权代理 C．属于不正当竞争 B．属于滥用代理权 D．属于合法行为

第五节行纪合同

是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。当事人双方：行纪人——委托人其特征如下：
一、概念及特征是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。当事人双方：行纪人——委托人其特征如下： 1、其标的是行纪人为委托人进行贸易活动； 2、行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动；由此产生的权利义务由行纪人自己承担。 3、属于双务、有偿合同。

二、当事人的权利和义务（一）行纪人的主要权利和义务 1、行纪人的义务（1）为委托人从事贸易活动；（2）依委托人指示处理事务；
（3）妥善保管标的物；（4）合理处分标的物；（5）负担行纪费用。当事人另有约定的除外。

2、行纪人的权利（二）委托人的权利与义务 1、权利（1）报酬请求权；（2）介入权；（3）提存权。（1）验收权；
（2）损害赔偿请求权。

2、义务（1）及时受领委托物；（2）支付报酬

委托合同和行纪合同的经济功能极其类似，但法律性质却有较大不同。关于它们的区别，以下表述正确的是（）。
课堂练习委托合同和行纪合同的经济功能极其类似，但法律性质却有较大不同。关于它们的区别，以下表述正确的是（）。 A.前者得为无偿，后者均为有偿 B.前者处理委托事务的费用由委托人支付，后者该费用由行纪人负担 C.前者委托人一般得直接向第三人主张权利，后者委托人一般仅得向行纪人主张权利 D.受托人和行纪人所负注意义务的程度有所不同 BCD

甲将自己的一块手表委托乙寄卖行以 200 元价格出卖。乙经与丙协商，最后以 250 元成交。下列哪些选项是正确的？
(2003 卷三50). 甲将自己的一块手表委托乙寄卖行以 200 元价格出卖。乙经与丙协商，最后以 250 元成交。下列哪些选项是正确的？ A.甲只能取得 200 元的利益 C.乙的行为属于违反合同义务的行为 B.甲可以取得 250 元的利益 D.乙可以按照约定增加报酬 BD

(2003卷四) 2001 年 7 月，甲公司与 A 省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售 100台"金太阳"电脑，销售价格为每台 3000 元，每销售一台收取代销费 300 元。同年 9 月，乙公司向 B 省的丙大学以每台 3000 元的价格卖出 70 台"金太阳"电脑，合同约定丙大学当日支付 15 万元，提货 50 台，另 20 台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定如发生纠纷由"起诉一方所在地法院管辖"。同年 10 月初，丁公司收到乙公司发运的 20 台"金太阳"电脑，并将该批电脑进行赢利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝了乙公司的付款要求。2002 年 3 月，乙公司将尚未卖出的 30 台电脑的"金太阳"商标清除，更换为戊公司的注册商标"银河"，并以每台 4000 元的价格卖给不知情的李某 2 台，李某将其中一台赠送给好友胡某。

1．如果丙大学使用的 50 台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任？ 2．丁公司出租电脑的行为是否侵犯 M 软件的出租权？为什么？
问题： 1．如果丙大学使用的 50 台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任？ 2．丁公司出租电脑的行为是否侵犯 M 软件的出租权？为什么？ 3．乙公司如果起诉请求支付 20 台电脑货款，应以谁为被告？怎样确定管辖法院？ 4．乙公司更换商标的行为应如何定性？哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司？ 5．如李某购买的 2 台电脑没有质量问题，能否向卖方双倍索赔？为什么？ 6．如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任？为什么？ 1、应向乙公司主张违约责任（ 1分）。 2、没有侵犯 M 软件的出租权（ 1 分），因为该软件不是租赁合同的主要标的（ 1分）。 3、应以丙大学为被告（ 1分）。由乙公司所在地的基层人民法院管辖（ 1 分）。 4、乙公司的行为构成商标侵权行为（或 " 假冒和反向假冒行为 " ，或侵权注册商标专用权行为，或侵犯商标权行为，或侵权行为）（ 1分）。甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为原告起诉乙公司（ 1 分）。 5、有权双倍索赔（ 1分）。因乙公司的销售行为构成欺诈，欺诈不以产品的质量问题为构成要件（ 1 分）。 6、不能（ 1 分）。因为赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，并且李的赠与没有附义务，也不存在李故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形（ 1 分）。

第六节居间合同

是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
一、概念及特征是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。当事人双方：　　委托人.VS.居间人其特征如下： 1、标的为居间人向委托人提供居间服务； 2、居间人对委托人与第三人之间的合同无介入权； 3、其为双务、有偿、诺成合同

二、当事人的权利与义务（一）居间人的义务 1、报告订约机会或提供订立合同媒介； 2、忠实义务； 3、负担居间费用。（二）委托人的义务 1、支付居间报酬；促成合同成立的，合同当事人平均负担居间人的报酬。 2、偿付有关费用未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可要求委托人支付从事居间活动支出的费用。

课堂练习甲公司欲购买一批钢材，委托乙提供媒介服务。后在乙的撮合下，甲公司和丙公司顺利地签订了钢材买卖合同。双方对乙的工作均比较满意，但在乙的报酬和费用支出由谁承担问题上发生了争议。关于该问题，以下表述正确的是（）。 A.报酬应由甲、丙连带负责 B.报酬应由甲、丙平均分担 C.居间费用应由甲、丙连带负责 D.居间费用应由乙自负 BD

第五章技术合同

第一节技术合同的概述一、概念及特征技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。
第一节技术合同的概述一、概念及特征技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。 1、其法律调整具有多样性 2、是双务、有偿合同 3、当事人一方通常应是具有一定专业知识或技能的技术人员 4、技术开发、技术转让合同应为书面形式，技术咨询、技术服务合同为不要式合同

二、技术合同的分类 1、技术开发合同 2、技术转让合同 3、技术咨询合同 4、技术服务合同

三、技术合同成果的权利归属和风险负担有约定的按约定，无约定的，按下列规则：（一）成果归属 1、委托开发 2、合作开发
专利申请权属于研究开发人委托人可免费实施该专利研发人转让专利申请权的，委托人有优先受让权。 2、合作开发专利申请权为各方共有共有人有优先受让专利申请权的权利可声明放弃专利申请权，他方取得专利权的，弃权人可免费实施该专利

4、技术转让合同中，对约定实施专利、使用技术秘密的后续改进技术成果
3、委托开发或合作开发完成的技术秘密成果当事人均有使用和转让之权委托开发的研发人不得在向委托人交付研安成果前，将研究成果转让给第三人 4、技术转让合同中，对约定实施专利、使用技术秘密的后续改进技术成果一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享，由后续改进方享有（二）开发风险的负担当事人合理分担

四、技术合同无效的特殊规定有下列情形之一者，无效非法垄断技术妨碍技术进步侵害他人技术成果

第二节技术开发合同一、概念及特征是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺和新材料及其系统的研究开发所订立的合同。包括委托开发合同和合作开发合同。 1、成果具有创造性、新颖性 2、其内容为进地研发工作 3、其为双务有偿合同 4、双方风险共担

二、委托开发合同当事人权利义务（一）委托人的主要义务 1、交付研究开发费用和报酬； 2、提供技术资料、原始数据并完成协作事项； 3、按期接受研发成果若违反，造成：（1）该成果被第三人以合法形式善意获取；（2）丧失其应有的新颖性；（3）遭到意外毁损或灭失；委托方应承担责任

（二）研发人的主要义务 1、制定和实施研究开发计划； 2、合理的使用研究开发经费； 3、按期完成研发成果； 4、为委托方提供技术资料和具体技术指导，帮助委托方掌握应用研究开发成果。

三、合作开发合同当事人义务 1、按约定进行投资；可以技术作为投资 2、按约定分工参与研发工作； 3、应配合完成研发工作； 4、保守技术情报和资料的秘密。

第三节技术转让合同一、概念及特征指一方当事人将技术成果的所有权或使用权转让给另一方，另一方支付约定的价款的合同。其特征如下：
第三节技术转让合同一、概念及特征指一方当事人将技术成果的所有权或使用权转让给另一方，另一方支付约定的价款的合同。其特征如下： 1、其标的物为一个相对完整的技术方案； 2、其标的物为一个现有的技术方案； 3、其标的物必须为已经权利化的技术成果。

二、技术转让合同的分类 1、专利权转让合同； 2、专利申请权转让合同； 3、专利实施许可合同； 4、技术密秘转让合同。

三、当事人的权利与义务（一）专利权转让合同中当事人的义务让与人的义务： 1、按时将专利权移交给受让人。 2、保证自己为转让专利权的合法拥有者，并保证专利权的真实、有效。 3、按约定交付有关的技术资料，并向受让人提供必要的技术指导。 4、保密义务。受让人的主要义务：付款、保密

（二）专利申请权转让合同中当事人的义务让与人的义务： 1、移交专利申请权于受让人，提供所需要的技术情报和资料； 2、保证自己是所提供技术的合法拥有者； 3、保密。受让人的义务：付款、保密

（三）专利实施许可合同中当事人的义务让与人的义务： 1、保证自己是合法拥有者； 2、提供的技术完整无误； 3、交付有关资料，并按约定提供技术指导。受让人的义务： 1、在约定的范围内实施专利技术，不得允许许可合同约定以外的第三人实施该项专利； 2、付款。

（四）技术秘密转让合同中当事人的义务让与人的义务： 1、让与人应为技术秘密的合法拥有者，并保证在订立合同时该项技术秘密并未被他人申请获得专利； 2、提供技术资料，进行技术指导； 3、保证此技术的实用性、可靠性； 4、保密。受让人的义务：付费、保密、在约定的范围内使用技术。

第四节技术咨询和技术服务合同技术咨询合同一、概念特征：
第四节技术咨询和技术服务合同一、概念技术咨询合同是指当事人一方为另一方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等所订立的合同。特征： 1、受托人为具有特定技术知识和经验，能够对咨询问题给出答案、提出建议、拿出方案的专门机构或专门人才； 2、标的内容的综合性。 3、成果的决策参考性。

技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。特征： 1、标的是解决特定技术问题的项目； 2、履行方式是完成约定的专业技术工作； 3、工作成果有具体的质量和数量指标； 4、有关专业技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属问题。

二、当事人的权利与义务（一）技术咨询合同委托人的义务： 1、阐明问题、提供技术背景材料及有关技术资料数据； 2、按期接受受托人的工作成果； 3、支付报酬。受托人的义务：按约完成咨询报告或解答问题

（二）技术服务合同委托人：按约提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并支付报酬受托人：按约完成服务项目，解决技术问题。
传授解决技术问题的知识

某工厂与某研究所订立了一份节能热水器技术转让合同，合同未约定后续技术成果的分享办法。一年后，该研究所对原有技术进行改造，研制出高效节能热水器。对于该项技术，某工厂享有何种权利？( )
A.某工厂可以有偿使用该项技术 B.某工厂可以无偿使用该项技术 C.某工厂对该项技术有优先受让权 D.某工厂对该项技术无任何权利？ D

民法学三（债权法）主讲：钱玉林李云波焦富民.

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