民 法.

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1 民 法

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3 第一编 民法总论

4 第一章 民法概述 第一节 民法的概念 第二节 民法的调整对象 第三节 民法的体系 第四节 民法的基本原则 第五节 民法的适用范围
第一节 民法的概念 第二节 民法的调整对象 第三节 民法的体系 第四节 民法的基本原则 第五节 民法的适用范围 第六节 民法的历史发展

5 第一节 民法的概念 第一节 民法的概念 一、民法的概念 中国的“民法”一词来源于日本，其根源可以追溯于罗马私法，即市民法。
第一节 民法的概念 第一节 民法的概念 一、民法的概念 中国的“民法”一词来源于日本，其根源可以追溯于罗马私法，即市民法。 根据我国法律的规定，可将民法的概念表述为：民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

6 形式意义上的民法是指以一定体例编纂的并以民法命名的成文法典（即民法典），也包括单行的民事法律和其他法律、法规中的民事法律规范。
对民法这一概念可以从不同的角度理解。 第一、 形式意义上的民法与实质意义上的民法 形式意义上的民法是指以一定体例编纂的并以民法命名的成文法典（即民法典），也包括单行的民事法律和其他法律、法规中的民事法律规范。 实质意义上的民法是指作为部门法的民法，是指所有调整民事法律关系的法律规范的总称，它包括民法典和其他民事法律、法规。

7 第二、从调整内容来看，民法可以分为广义的民法和狭义的民法。
广义的民法是指所有调整民事关系的民事普通法和民事特别法的总和。凡调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范，不论其以何种形式表现出来，均属于民法的范畴。 狭义的民法仅指调整特定范围内的财产关系和人身关系的法律，不包括属于商法内容的法律、法规。 第三、民法典和民法通则

8 二、民法的特点 （一）民法是权利法 （二）民法是私法 （三）民法是调整型实体法 （四）民法以任意性规范为主 （五）民法具有平等性、有偿性

9 第二节 民法的调整对象 一、民法调整对象的含义 我国民法的调整对象是指民法所调整的各种社会关系，即平等主体之间的财产关系和人身关系。
第二节 民法的调整对象 第二节 民法的调整对象 一、民法调整对象的含义 我国民法的调整对象是指民法所调整的各种社会关系，即平等主体之间的财产关系和人身关系。 二、平等主体间的财产关系 财产关系，是人们在社会生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。 根据财产关系的内容，财产关系可以分为财产归属关系、财产流转关系和财产继承关系。 民法所调整的财产关系具有一系列特点（主体地位平等 、意思表示自由 、内容基本上具有等价有偿的特点）

10 三、平等主体之间的人身关系 人身关系：是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。 人身关系是基于一定的人格和身份产生的，体现的是人们精神上和道德上的利益，它包括人格关系和身份关系。 特点：（1）主体地位平等 （2）与人身不可分离 （3）不直接体现财产利益

11 第三节 民法的体系

12 第四节 民法的基本原则 第二章 民法的基本原则 一、民法基本原则的含义和特点
第四节 民法的基本原则 第二章 民法的基本原则 一、民法基本原则的含义和特点 民法的基本原则，是民法的基本价值的体现，贯穿于整个民事法律制度和民事规范始终，是指导民事立法、司法、守法和民事活动的基本行为准则。 民法的基本原则具有统率性、抽象性和非规范性。 1804年的《法国民法典》明确确定了民法的三大基本原则，即：所有权绝对原则、契约自由原则和过失责任原则。但是民法的基本原则是社会历史条件的产物，随着社会的变化与发展，民法的基本原则也随之发展。

13 民法基本原则的特点： （一）民法的基本原则是民事立法的准则 （二）民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则
（三）民法的基本原则是法院解释法律文件、补充法律漏洞的基本依据

14 二、民法基本原则的功能 （一）指导功能 （二）约束功能 （三）补充功能

15 三、我国民法的基本原则 （一）平等原则 我国《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”
平等原则是指民事主体资格完全平等，法律地位相同，不存在任何差异，其合法权益应当受到法律的平等保护。 平等原则是与市场经济的本质特征和内在要求联系在一起的，平等是交换的前提和基础，也是交换得以正常实现的保障。 平等原则是意思自治的前提和基础，如果没有民事主体之间的平等，意思自治就无从谈起，以意思自治为核心的法律行为制度也就无法存在。同时，民法的产生与发展是以市民社会为基础的，平等是市民社会的根本存在，因此，平等原则是民法的基本原则之一，民法的所有规范都是建立在平等原则的基础之上的。

16 平等原则的具体含义包括以下几个方面： （即平等原则的内容） 1.民事主体资格（民事权利能力）平等 2.民事主体的地位平等。
任何自然人，不论其民族、性别、年龄、宗教信仰，文化程度等存在何种差别，他们都平等地享有民事权利能力，即使被剥夺了政治权利的人，也不丧失其民事权利能力。 法人等社会组织只要符合成立的要件，自成立之日起，就具有民事主体资格，享有平等的民事权利能力。 2.民事主体的地位平等。 在各种具体的民事法律关系中，在各种民事活动中，民法的平等原则体现为民事主体的法律地位一律平等。

17 3.民事主体平等地享有权利，承担义务。 4.民事主体的民事权益受平等地受到法律保护 。 民事主体的合法权益包括法律直接规定的，也包括当事人约定的。

18 （二）自愿原则 自愿原则：是指法律确认民事主体得自由的基于其意志去进行民事活动的基本准则。
我国《民法通则》第4条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 自愿原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为前提。自愿原则的核心是合同自由原则。 亦称私法自治原则，是指民事主体依法享有在法定范围内的行为自由，可以根据自己的意志产生、变更、终止民事法律关系，原则上国家不予干预。 意思自治原则，最早由《法国民法典》确立，由于当时处于自由竞争的资本主义发展时期，个人主义盛行，意思自治原则曾一度被奉为民法的最高原则。随着社会的发展，逐渐对意思自治原则加以适当的限制，使意思自治从一种绝对的意思自治发展为需要顾及社会公益和公正的意思自治。

19 自愿原则的内容： 民法规范民事主体的行为方面，体现当事人意思自治。 民事主体根据自己的意愿设立、变更或终止民事法律关系，他人不得非法干预。
双方和多方的民事行为由当事人自愿协商。

20 （三）公平原则 公平原则：是指民事主体应根据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。
我国《民法通则》第4条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 公平原则是自愿原则的有益补充，在市场交易中为诚实信用原则和显示公平原则树立了判断的基准。 公平原则VS等价有偿原则

21 （四）诚实信用原则 含义：是指民事主体进行民事活动时必须意图诚实、善意、行使权力不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的原则。 我国《民法通则》第4条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 “帝王条款” 诚实信用原则的主要体现

22 （五）守法原则 第六条 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

23 （六）公序良俗原则 公序良俗是现代民法的一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益以及一般道德观念的重要功能。
公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念组成的。 对于公共秩序的概念，学者之间没有达成统一的观点。对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定。 善良风俗，也称为社会公共道德，它是指由社会成员普遍认可、遵循的道德准则。

24 第六节 民法的适用范围 民法的适用范围，是指民法在哪些范围内发生效力的问题，即民法在什么地方，对什么人，在什么时间内发生效力。
一、民法在空间上的适用范围 民法在空间上的适用范围，是指民事法律规范发生效力的地域范围。主要有两种情况： 1 适用于我国全部领域内的民事法律法规 2 适用于局部地区的地方性民事法规

25 二、民法在时间上的适用范围 民法在时间上的适用范围，是指民事法律规范在何种时间范围内具有法律效力，包括生效、失效的时间，以及生效后的民法规范对其生效之前所发生的民事法律关系是否有溯及力的问题。

26 1民法的生效时间 一般来说，民法的生效时间根据民事法律规范的性质和实际需要而定，主要有几种方式：从公布之日起开始生效；自公布后一段时间再生效；由民法规范规定具体的生效时间。 2民法的失效时间 民法的失效时间，指的是民事法律规范效力终止的时间。主要有以下几种情况：新法直接废除旧法；新法通过规定与旧法相抵触的条款使旧法失效；也有少数的法律规范在公布之时即规定了失效日期。 3民法的溯及力 我国民事法律规范原则上并无溯及既往的效力。

27 民法对人的适用范围，就是指民事法律规范对于哪些人具有法律效力。
三、民法对人的适用范围 民法对人的适用范围，就是指民事法律规范对于哪些人具有法律效力。 我国民法对人的效力采用了许多国家所采用的原则，即以属地主义为主，属人主义、保护主义为辅的原则。 我国民法对人的适用范围主要表现：于居住在中国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人，具有法律效力；对居留在我国境内的外国人、无国籍人和设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但是根据我国缔结或参加的国际条约、双边协定的规定或经我国认可的国际惯例有不同规定的除外。我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利，外国人、无国籍人或外国法人不能享有。

28 案例 某外国人甲，居住在北京市朝阳区。2005年8月1日，甲与李某签订房屋租赁合同，承租李某所有的位于北京市海淀区的房屋用于办公，租期为3年，每月租金为20 000元，每三个月交纳一次房租。甲由于经营不善，欲停止办公，遂于2007年8月1日在没有通知李某的情况下停止营业，搬出该房屋。李某得知，协商未果后，于2007年12月1日起诉至人民法院。 问：李某对外国人甲的起诉能否适用我国法律？ 解题思路：本案例主要考察民法的适用范围，即空间范围、时间范围以及对人的效力范围。《民法通则》第8条第1款规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。”本案发生在中国领域内，且没有排除适用的情况，因此应当适用我国法律。

29 第六节 民法的法律渊源 民法的法律渊源，是指民事法律规范的存在形式或表现形式。在不同的时期，或者不同的国家和地区，民法的渊源不尽相同。
第六节 民法的法律渊源 民法的法律渊源，是指民事法律规范的存在形式或表现形式。在不同的时期，或者不同的国家和地区，民法的渊源不尽相同。 一、制定法 制定法是成文法的典型形式，是指经国家有权机关制定的法律、法规等。制定法包括几种形式：宪法 、民事基本法、民事单行法、法规、规章、有权解释。 二、习惯法 习惯法又称不成文法，即“由习俗认可的法”，具体来说，是指一定地域范围的人们长期以来形成的为多数人认可并遵守的行为规范。 习惯法是法律的最早的渊源形式。

30 三、法理 法理是指法律的基本精神和原则。 虽然我国现行立法没有明确规定法理作为民法的渊源之一，但我们认为，法理作为民法的基本精神和基本原则的体现，无论法律是否明确规定，都应当是民法的法律渊源之一。

31 我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”据此，国家政策也是我国民法的渊源之一。
四、国家政策 我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”据此，国家政策也是我国民法的渊源之一。 国家政策是国家对民事立场所表达的观点和态度，是国家处理其民事领域事务的一系列路线、方针、原则和指示的总和。 五、判例在我国不是民法的渊源 在英美法系国家，判例作为法律的主要渊源，并没有疑问。在大陆法系国家，判例法能否作为法律渊源存在很大争议，在理论上有很大的难题。 法院特别是最高人民法院及地方各高级人民法院的判例，也在司法实践中发挥着重要的作用，许多审判人员以上级法院的判例为准进行裁判。但是，在我国，判例只应作为审判人员的参考，而不能作为民法的渊源存在。

32 案例 2006年5月31日下午5时40分许，深圳南山区一名四年级的学生小宇在放学回家路上，当经过南山区一栋名为“好来居”的住宅楼前面时，恰好被一块从天而降的玻璃砸中头部，直插入脑门，抢救无效死亡。案发后，南山警方对“好来居”大厦的每家每户进行了调查。为方便取证，警方调来了消防车，架起云梯检测“好来居”朝向道路人行道的玻璃窗户。专案组还提取了玻璃掉下来的“好来居”大厦北面73户住户指纹，并进行室内方位勘察，但案件一直没进展。时隔一年半了，由于肇事元凶始终没找到，小宇的父亲悲愤与无奈之余，一纸诉状将该栋楼宇的同一面的73户业主集体告上了法庭并提出76万元的民事赔偿本案如何确定赔偿责任？

33 解题思路：随着城市的发展，近年来，高空落物造成人身伤害的案件逐渐增多，但是处理此类问题有一定的难度，特别是在无法查明过错人的情况下，受害人无法依照法律的明确规定获得救济。本案中，因无法查明责任人，众多住户认为由他们承担责任是不公平的。但是我们认为如果对受害人不予以赔偿，同样是不公平的，而且相比较来说是一种“更大”的不公平。因此，我们认为，基于公平原则，除非住户能证明其不可能造成损害的发生，否则应承担相应赔偿责任。

34 第三章 民事法律关系 第一节 民事法律关系概述 第二节 民事法律关系的构成 第三节 民事法律事实 第四节 民事权利、民事义务和民事责任

35 第一节 民事法律关系概述 一、民事法律关系的概念和特征 （一）民事法律关系的概念
第一节 民事法律关系概述 一、民事法律关系的概念和特征 （一）民事法律关系的概念 是基于民事法律事实，由民法规范调整而在平等主体之间形成的民事权利义务关系。 （二）民事法律关系的特征

36 二、民事法律关系的分类 财产法律关系 人身法律关系 物权法律关系 债权法律关系 绝对法律关系 相对法律关系

37 第二节 民事法律关系的构成 民事法律关系的构成，又称民事法律关系的要素，是指构成民事法律关系必须具备的条件。 民事法律关系的主体 主体
概念 主体的分类 民事法律关系的客体 概念 客体的种类 民事法律关系的内容 概念 内容的构成 内容 客体

38 第四节 民事权利、民事义务和民事责任 一、民事权利
民事权利，是指当事人依据法律规定而享有的某种利益，即“类型化的利益”。为实现这种利益，当事人可以为或不为一定行为或要求他人为或不为一定行为。 19世纪以来，关于权利的本质的学说，主要有意思说、利益说、法力说等。

39 （二）民事权利的分类 财产权、人身权和综合性的权利 按照是否具有财产内容，民事权利可以分为财产权、人身权和综合性的权利。 绝对权与相对权 依其效力所及的（义务）人的范围，民事权利可分为绝对权与相对权。 支配权、请求权、形成权、抗辩权 根据其作用的不同，民事权利可以分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。 主权利与从权利 依照权利之间的相互关系，民事权利可分为主权利和从权利。

40 专属权与非专属权 依权利是否可以与其主体相分离，民事权利可分为专属权与非专属权。 既得权与期待权 依其是否具备全部实现条件，民事权利可以分为既得权和期待权。 原权与救济权 依两种权利之间的派生关系，民事权利可以分为原权与救济权。

41 （三）民事权利的行使和保护 1.民事权利的行使 2.民事权利的保护 （1）自卫行为 （2）自助行为 自我保护 国家保护

42 民事主体为实现其权利而实施的行为即民事权利的行使。 权利的行使有两种方式：事实方式和法律方式。
一、民事权利的行使 民事主体为实现其权利而实施的行为即民事权利的行使。 权利的行使有两种方式：事实方式和法律方式。 二、民事权利滥用的禁止 早期的民法中，自然人的权利是受到绝对的保护的，由于社会条件的变化以及社会关系的复杂化，个人本位开始让位于社会本位，在这种背景下，产生了禁止权利滥用规则。 构成权利滥用，须具备以下要件：须有正当权利存在、须行使权利损害社会或他人利益、须具有损害他人或社会利益的故意。

43 民事义务是与民事权利相对应的概念，二者共同构成民事法律关系的内容。所谓民事义务是指民事法律关系中的一方当事人（义务主体）为了满足权利人的利益而为或不为一定行为的法律约束。
民事义务的分类： 1法定义务与约定义务 2积极义务与消极义务 3主要义务与附随义务

44 民事责任 (一)概念和特征 民事责任是指民事主体违反民事义务而应承担的法律后果。比较常见的民事责任是违约责任和侵权责任，除此之外还有其他原因引起的民事责任，例如缔约过失责任、不当得利返还责任等。 （二）民事责任的分类

45 民事责任的归责原则 民事责任的归责原则体系是由各归责原则构成的具有逻辑联系的系统结构。在归责原则多元化的背景下，过错责任原则与无过错责任原则属于归责原则应该没有疑问，争议较大的是过错推定原则与公平责任原则是否属于归责原则。 1过错责任原则 过错责任原则，是指以行为人有过错为承担民事责任的根据。过错责任原则因应近代私法的个人本位理念及农业社会状况，被视同自然法则。 2过错推定责任 过错推定责任，也称为过错举证责任的倒置原则，是指基于法律规定，在特定的过错责任类型中，行为人如果不能证明自己没有过错，就不能免除对侵权责任的承担。 3无过错责任原则 无过错责任原则，也称为无过失责任原则，是指不以行为人是否有过错为构成要件，只要因其行为或其他情事加损害于他人，即应负民事责任的归责原则。

46 民事法律关系即由民事法律规范调整的社会关系，具体是指由民事法律规范调整的在平等民事主体之间形成的以民事权利义务为内容的社会关系。
民事法律关系的特征： 1 平等性 民事法律关系区别于其他法律关系的重要特征在于其平等性。 2 一定程度的任意性 民事法律关系和其他法律关系一样，是根据法律规范建立起来的，必须体现国家的意志。但是，由于民法贯彻私法自治原则，因而民事法律关系也具有一定程度的任意性。

47 民事法律关系的构成要素，简称民事法律关系的要素，又称民事法律关系的构成，是指构成民事法律关系的必要因素或条件。
二、民事法律关系的构成要素 民事法律关系的构成要素，简称民事法律关系的要素，又称民事法律关系的构成，是指构成民事法律关系的必要因素或条件。 民事法律关系的主体 民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利，承担民事义务的人。 民事法律关系的内容 是指民事主体所享有的权利和承担的义务。 民事法律关系的客体 是指民事法律关系中民事权利和民事义务所共同指向的对象。

48 民事法律关系的变动指民事法律关系的产生、变更和消灭。
民事法律关系的产生，是指由于一定的民事法律事实的出现，民事主体之间形成了民事权利义务关系，从而形成了民事法律关系。 民事法律关系的变更，是指因一定民事法律事实的出现，使民事法律关系发生了变更，具体包括民事法律关系主体变更、内容变更和客体变更。 民事法律关系的消灭是指，因一定民事法律事实的出现而导致民事法律关系的终止。

49 二、民事法律事实 民事法律事实，是指符合法律规范规定能够引起民事法律关系变动的客观情况。
民事法律事实的分类 民事法律事实作为一种客观情况，多种多样，按照其是否与人的意志有关，可以分为自然事实和行为两大类。 1自然事实 民事法律事实意义上的自然事实，是指与人的意志无关的能引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。 2行为 作为民事法律事实的行为，是指与人的意志有关能引起民事法律关系产生、变更和消灭的人的活动。根据是否为法律所禁止，作为民事法律事实的行为可分为合法行为和违法行为。

50 3 民事法律事实构成 民事法律关系的产生、变更和消灭，有时只以一个法律事实为根据，有时需要以两个或两个以上的法律事实为根据。如遗嘱继承，需要合法有效的遗嘱、立遗嘱人死亡、继承人不拒绝继承这些法律事实的发生才能成立。这种引起民事法律关系变动的两个或多个民事法律事实的总和，就叫做民事法律事实构成。

51 案例 甲、乙系同事关系，交往较深，一日，乙因其妻重病住院治疗，甲同乙一同前往医院，因尚差住院费8 000元，甲便替乙垫付，数月后，乙拿8 000元归还甲，甲说：“你现在比较困难，你先用着，以后再说。”乙表示感谢。四年过后，甲、乙之间因工作发生口角，甲要求乙归还欠款8 000元，乙认为此笔钱甲已经赠给乙，所以不予归还，同时认为，诉讼时效已过。 问：甲、乙之间存在的民事法律关系的性质是什么？民事法律关系是否变更？甲是否有权请求乙归还此笔欠款，乙是否应归还。

52 解题思路：根据民事法律关系的相关知识，甲、乙之间一开始形成了借贷关系，后来乙归还欠款时，甲通过意思表示以后再说，据此不能认为甲有赠与的意思，因此甲、乙之间的借贷关系并未变更为赠与关系。乙认为诉讼时效已过，系行使抗辩权，但是由于双方并没有明确约定还款日期，而是刚刚提出归还欠款，因而诉讼时效并没有过，甲有权要求乙归还欠款。

53 第四章 自然人 第一节 自然人的民事权利能力 第二节 自然人的民事行为能力 第三节 监护制度 第四节 宣告失踪与宣告死亡
第四章 自然人 第一节 自然人的民事权利能力 第二节 自然人的民事行为能力 第三节 监护制度 第四节 宣告失踪与宣告死亡 第五节 自然人的住所、户籍和居民身份证

54 第一节 自然人的民事权利能力 一、自然人的概念
自然人是相对于法人的法律概念，指以民事主体身份存在、基于自然规律出生的人。 自然人与公民既有区别又有联系。 二、自然人的民事权利能力 自然人的民事权利能力是指自然人依法享有民事权利、承担民事义务的资格。 自然人的民事权利能力平等，自然人民事权利能力平等主要表现在参与机会人人平等。 自然人的民事权利能力不得转让，自然人的民事权利能力只能因死亡而消灭，不能转让和抛弃。

55 三、自然人权利能力的取得自然人权利能力的取得
我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生起到死亡止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。” 自然人的出生 胎儿利益的保护 对胎儿利益予以一定的保护成了近现代民法发展的趋势。各国民法对胎儿利益的保护，主要有三种立法例。 四、自然人民事权利能力的终止 自然人的民事权利能力因死亡而终止，死亡是自然人民事权利能力消灭的唯一原因。死亡包括生理死亡和宣告死亡。

56 第二节 自然人的民事行为能力 一、自然人民事行为能力概述
自然人的民事行为能力是指自然人能够以自己的行为独立参加民事法律关系，行使民事权利、履行民事义务的资格。 自然人的民事行为能力与民事权利能力不同的表现。 二、自然人民事行为能力的划分 我国《民法通则》根据我国自然人的情况，以年龄和自然人的精神状况为标准，将自然人的民事行为能力划分为完全民事行为能力、限制民事行为能力以及无民事行为能力三种。

57 1完全民事行为能力，是指自然人能够完全独立地以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。
2限制民事行为能力，又称不完全民事行为能力，是指自然人只能实施一定范围内的民事法律行为的资格。 3无民事行为能力是指自然人不具有独立从事民事活动的资格。无民事行为能力的自然人包括两类：一类是不满10周岁的未成年人，此类人年龄太小，虽然有一定的智力，但仍难以进行民事活动；另一类是完全不能辨认自己行为的精神病人，这类人由于心智丧失，不具有认知能力和判断能力，从而无法独立参与民事活动。

58 四、自然人民事行为能力与民事责任能力的比较
三、自然人民事行为能力状况的宣告 自然人的民事行为能力是法律赋予的，非经法定条件和程序，他人不能剥夺和限制。我国《民法通则》第19条第1款规定：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。” 由于精神病是可以治愈的，所以，在精神病人经治疗完全具备了精神健康和认知能力等，或者部分恢复了认知能力等时，对其民事行为能力状况的宣告应作出相应的调整。 四、自然人民事行为能力与民事责任能力的比较

59 第三节 监护制度 一、监护的概念和意义 监护是指民法上规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他权益进行监督和保护的一项民事法律制度。 监护制度弥补了被监护人民事行为能力的不足，使被监护人能够进行必要的民事活动；同时监护制度通过对被监护人的保护保障了被监护人的财产和人身等合法利益；此外，监护制度还要求监护人对被监护人的行为加以监督和约束，防止他们实施违法行为，有利于社会秩序的稳定。

60 关于监护的性质，主要有两种观点：一种观点认为监护是一种民事权利，另一种观点认为，监护在性质上不是权利，而应当是一种职责。
二、监护的性质 关于监护的性质，主要有两种观点：一种观点认为监护是一种民事权利，另一种观点认为，监护在性质上不是权利，而应当是一种职责。 从我国《民法通则》第18条“监护人应当履行监护职责”这一规定来看，我国的监护是一种职责。 三、监护的种类及监护人的设立 根据监护设立的依据不同，监护可以分为法定监护、指定监护、委托监护和遗嘱监护。 我国《民法通则》根据被监护人的不同将监护分为两类：对未成年人的监护和对成年精神病人的监护。 未成年人的监护人的设立分以下情形：未成年人的父母为其法定监护人、未成年人的近亲属担任监护人、未成年人的其他亲属、朋友担任监护人 、有关单位、组织担任未成年人的监护人。

61 四、监护人的职责 精神病人的监护人的设立分为以下情形：法定监护人 、其他亲属、朋友担任监护人、有关单位、组织担任监护人。
根据法律规定，监护人的职责主要包括：代理被监护人实施民事法律行为、保护被监护人的人身、财产和其他合法权益、教育和照顾被监护人。 违反监护职责的法律后果 根据《民法通则》第18条的规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请，撤销监护人的资格。

62 监护的终止，即监护法律关系的消灭。监护主要因下列情形而终止：
五、监护的终止 监护的终止，即监护法律关系的消灭。监护主要因下列情形而终止： 1监护目的消灭。 2监护人或被监护人一方死亡（包括宣告死亡）。 3监护人有正当理由辞去监护。如监护人因迁居等原因，不便进行监护。 4监护人丧失监护能力。 5监护人被撤销监护人资格。

63 第四节 宣告失踪与宣告死亡 一、宣告失踪 宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院依法定程序宣告其为失踪人的民事法律制度。 宣告失踪的条件 1须有自然人下落不明满两年的事实 2须经利害关系人申请 3必须经过法院依法定程序宣告 宣告失踪的法律后果 自然人被宣告为失踪人后，其民事主体资格仍然存在，并不产生婚姻关系解除和继承开始的法律后果。宣告失踪产生的财产后果主要有两方面：为失踪人的财产设定代管人；规定财产代管人的职责。

64 《民法通则》第22条规定：“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”
失踪宣告的撤销 《民法通则》第22条规定：“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。” 二、宣告死亡 宣告死亡，是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的制度。 宣告死亡的条件 《民法通则》第23条规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：(一)下落不明满四年的；(二)因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”

65 宣告死亡的法律后果 宣告死亡的目的并非绝对消灭或剥夺被宣告死亡人的主体资格，而是结束以被宣告死亡人原住所地为中心的民事法律关系。 死亡宣告的撤销 死亡宣告撤销后，本人可请求返还财产，但是原物已经由第三人合法占有的，第三人可不退还。死亡宣告撤销后，被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系自行恢复；如配偶再婚的，无论其再婚后又离婚还是再婚后配偶死亡的，婚姻关系均不能自行恢复。被宣告死亡期间，被宣告死亡人的子女被他人依法收养的，死亡宣告撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

66 三、宣告失踪与宣告死亡的关系 宣告失踪与宣告死亡具有一定的相似性。但二者从根本上看属于不同的法律制度，主要有以下区别： 1设立的目的不同 2条件要求不同 3公告期不同 4法律后果不同 另外，在实践中，宣告失踪也不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡，但利害关系人只申请宣告失踪的，应该宣告失踪。同一顺序的利害关系人有的申请宣告失踪，有的申请宣告死亡的，应当宣告死亡。

67 第五节 自然人的住所、户籍和居民身份证 自然人的住所是自然人参与各种法律关系的中心区域。
一、自然人的住所 自然人的住所是自然人参与各种法律关系的中心区域。 确定住所的原则 （住所选择自由原则 、住所唯一原则） 二、户籍 户籍是以户为单位记载自然人的姓名、出生时间、住所、婚姻状况、受教育程度等事项的法律文件。 三、居民身份证 居民身份证是证明自然人居民身份的法定文件。

68 案例 甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。甲是否有权要求丁和戊返还财产？其范围如何？ 解题思路：该题考察自然人宣告死亡的后果与撤销死亡宣告的后果，解答本题应注意甲与丙之间的婚姻关系消灭，丙与戊之间的婚姻关系成立，因此戊是丙的合法继承人，而甲不再是丙的继承人。因此，甲要求返还的只能是丁继承甲和乙的遗产，以及丁与戊从丙处继承的由丙从甲处继承的财产。

69 习题 《民通意见》第1条规定：“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准，没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”对此规定如何理解？ 试试判断自然人出生与死亡的标准。 宣告失踪与宣告死亡有何区别？

70 第五章 法人 第一节 法人概述 第二节 法人的分类 第三节 法人的能力 第四节 法人的成立 第五节 法人的机关 第六节 法人的变更、消灭

71 第一节 法人概述 一、法人的概念 法人是相对于自然人而言的一类民事权利主体。根据我国《民法通则》第36条的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 二、法人的特征 法人具有以下特征 1法人是社会组织 2法人的民事主体资格是法律承认的结果 3法人有独立的组织、财产，能够独立承担民事责任

72 第二节 法人的分类 关于公法人与私法人的划分标准，理论上有不同的观点。 根据法人成立的基础，法人可以分为社团法人和财团法人。
一、公法人与私法人 关于公法人与私法人的划分标准，理论上有不同的观点。 二、社团法人与财团法人 根据法人成立的基础，法人可以分为社团法人和财团法人。 以人的结合为成立基础的法人为社团法人，公司、合作社等即为社团法人；以一定的财产为成立基础的为财团法人，基金会等属于财团法人。 社团法人与财团法人有一系列区别。

73 以法人的目的事业为标准，法人可以分为营利性法人和非营利性法人。
三、营利性法人与非营利性法人 以法人的目的事业为标准，法人可以分为营利性法人和非营利性法人。 营利性法人是指以分配其经营获得的经济利益给社员为目的的法人；非营利性法人是指不从事营利性活动，或者其经营所获得的经济利益不分配给其成员的法人，依其是否以公益为目的，又可以分为公益性法人和中间法人。 营利性法人与非营利性法人的区别。 四、本国法人与外国法人 依本国法设立并设住所于本国境内的法人，是本国法人。不属于本国法人而为本国认可的法人则是外国法人。 五、我国《民法通则》关于法人的分类

74 第三节 法人的民事能力 法人的能力与法人的本质有着紧密的联系，关于法人民事行为能力的理解某种程度上决定于对法人本质的理解。
第三节 法人的民事能力 法人的能力与法人的本质有着紧密的联系，关于法人民事行为能力的理解某种程度上决定于对法人本质的理解。 对于法人的本质，我国通说持法人实在说，因此肯定法人的民事能力也成为我国的立法依据。

75 一、法人的民事权利能力 法人的民事权利能力，是指法人依法参与民事活动享有民事权利、承担民事义务的能力。 法人其民事权利能力也有其相应的特殊性 1性质上的限制 2法律上的限制 3目的上的限制

76 法人的民事行为能力与自然人的相比具有以下特点： 1与民事权利能力存续的一致性 2其民事行为能力由法人机关或代表人实现
二、法人的民事行为能力 法人的民事行为能力与自然人的相比具有以下特点： 1与民事权利能力存续的一致性 2其民事行为能力由法人机关或代表人实现

77 三、法人的民事责任能力 法人的民事责任能力是指法人因违反民事义务而承担不利后果的能力。法人的民事责任能力是与民事权利能力和民事行为能力同时产生的，也同时消灭。 法人是通过其代表人或者机关的行为而表达其团体意思，法人承担民事责任也是因此产生的，但是法人并非对其代表人和其他工作人员的一切行为均承担责任。

78 第四节 法人的成立 对于法人的成立，理论上也有的称其为法人的设立。我们认为法人的设立与成立是不同的。 一、法人成立的原则
法人的成立主要有以下几种原则：自由主义、特许主义、许可主义、准则主义、强制主义。 准则主义和许可主义在当今各国法中具有普遍意义。 我国对于法人的成立没有采取统一的原则，而是根据不同的法人类型，予以不同的规定： 1企业法人 对于公司法上的法人，根据2005年修改后的《公司法》我国采取的是准则主义为主，特殊情况适用许可主义的原则。参见《公司法》第6条。对于非公司法上的法人，有的采取准则主义原则，有的采取许可主义原则。

79 对于非公司企业法人，根据《企业法人登记管理条例》第15条的规定，我国目前采取的是许可主义原则，即首先要经过主管部门或者审批机关的批准，才能申请设立法人。
2非企业法人 对于机关法人，主要是由命令或者法律直接规定成立，即采取强制主义的原则。事业单位和社会团体的成立，有的采取强制主义的原则，依命令或法律直接成立；有的采取许可主义原则。

80 二、法人成立的要件 法人成立的实质要件： 1依法成立 2有必要的财产和经费 3有自己的名称、组织机构和场所 4能够独立承担民事责任 法人成立的程序要件： 法人要有效成立，除了符合上述的实质要件外，还必须履行一定的程序： 1设立行为 2完成相应的许可、登记手续等

81 设立中的法人是指，在法人的设立过程中，负责设立法人，从事相应活动的组织体。
三、设立中的法人 设立中的法人是指，在法人的设立过程中，负责设立法人，从事相应活动的组织体。 我国立法对于设立中的法人的地位没有明确的规定，学理上一般亦认为应准用合伙的规定。 设立中的法人从事民事法律行为的后果不能当然地由成立后的法人承担，但是也不能仅仅依据股东会或创立大会的认可确定，而应该在保护法人本身利益的同时，也保护善意第三人的利益。

82 第五节 法人的机关 一、法人的机关的概念 广义的法人的机关是指法人的机构组成部分，以社团法人为例，主要包括权力机关、执行机关、代表机关和监督机关。 狭义上的法人的机关是指根据法律、法规或章程的规定，能够对外代表法人从事民事活动的个人或集体。我们在此所述的主要是狭义上的法人的机关。 法人的机关与法人之间的关系主要有代理说和代表说两种观点。

83 二、共同代表制、单独代表制与单一代表制 在法人机关如何代表法人的问题上，主要有共同代表制、单独代表制和单一代表制三种立法例。

84 三、法定代表人 法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。 法定代表人主要有以下特征：依法律或者章程确定；有权代表法人对外从事民事活动。 法定代表人的责任：并非法定代表人的一切行为后果都应由法人承担，法定代表人以个人名义从事的民事活动理应由其个人承担民事责任，而不应由法人承担。如果由于法定代表人履行职责不当，使法人进行了非法活动，其也应承担相应法律责任。

85 第六节 法人的变更、消灭 一、法人的变更 法人的变更，即法人在其存续期间，依照一定程序发生的合并、分立，组织形式变更，以及活动宗旨和目的范围等重要事项的变更。 法人的合并是指两个或两个以上的法人按照一定的程序，合并为一个法人，包括吸收合并和新设合并两种形式。法人的分立是指一个法人分立为两个或两个以上的法人，包括新设分立和派生分立两种。 法人组织形式的变更，即法人责任形式的变更。 法人其他重要事项的变更，主要是指法人宗旨、目的范围、名称、住所、注册资金等重要事项的变更。

86 二、法人的消灭 法人的消灭，又叫法人的终止，是指经过清算，法人的民事主体资格消灭，其民事权利能力和民事行为能力亦终止的状态。 法人的清算，是指依法对发生终止原因的法人，清理其财产，了结其参与的民事法律关系，从而使法人消灭的活动。法人的清算根据是否依破产法规定的程序进行，分为破产清算和非破产清算。 关于清算期间法人的性质，主要有三种观点。我国立法上也采取了同一人格说。 清算终结的法律后果 清算终结，清算组织应办理法人的注销登记，经注销后，法人消灭。

87 案例： 甲公司与乙公司于2000年3月10日签订石材购销合同，由甲公司向乙公司购买价值800万元的石材，双方约定，甲公司分4年每年支付给甲公司200万元。甲公司于2000年3月10日和2001年3月10日支付两笔石材款400万后，由于资金周转困难，便故意拖延，未交付剩余石材款，乙公司多次催款无果，便于2003年7月1日准备向人民法院提起诉讼，却发现甲公司因为没有按照法律规定参加年检，已于2003年5月10日被吊销了营业执照。甲公司被吊销营业执照后未进行清算。 问：乙公司应以谁为被告提起诉讼？

88 解题思路：本题考查法人消灭的相关知识。甲公司被吊销营业执照后，需依法经过清算并经注销，始能消灭。因此，本案中乙公司应以甲公司为被告。（参见最高人民法院法经［2000］23、24号函）

89 第六章 非法人组织 第一节 非法人组织概述 第二节 合伙 第三节 其他非法人组织

90 第一节 非法人组织概述 一、非法人组织的概念和特征 非法人组织是指不具有法人资格，但可以自己的名义进行民事活动的社会组织，亦称非法人团体。
非法人特征：依照法定程序设立、有一定的组织机构、有一定的财产或经费、不具有独立承担民事责任的能力。 二、非法人组织的种类 根据我国现有的民事立法，有以下几类非法人团体：合伙组织、不具备法人资格的中外合作经营企业和外资企业、企业法人的分支机构、其他非法人组织。

91 《民法通则》在民事主体部分开创了承认“两户一伙”及“合伙型联营”这类介于公民和法人之间的特殊民事主体的先例。
三、非法人组织的法律地位 《民法通则》在民事主体部分开创了承认“两户一伙”及“合伙型联营”这类介于公民和法人之间的特殊民事主体的先例。 非法人组织享有民事权利能力和民事行为能力，其权利能力和行为能力也应该与法人的相同，即始于成立，终于解散或被撤销、终止时，其权利范围及于依法经核准登记的经营范围及依法批准的业务范围。

92 第二节 合伙 通说认为，合伙是二人以上共同出资、共同经营、共享收益的组织。
一、合伙的概念和特征 通说认为，合伙是二人以上共同出资、共同经营、共享收益的组织。 合伙协议是调整合伙关系、规范合伙人相互间的权利义务、处理合伙纠纷的基本法律依据，也是合伙得以成立的法律基础，此即合伙的契约性。 合伙的特征： 1合伙是以合伙协议为成立前提的 2合伙须有全体合伙人共同出资、共同经营 3合伙人必须分享利益

93 三、合伙企业 二、合伙的分类 普通合伙与有限合伙 民事合伙与商事合伙 显名合伙与隐名合伙 普通合伙企业 1成立条件 2出资 3成立程序
4合伙企业财产 5合伙事务的执行 6合伙企业的债务承担 7入伙与退伙

94 特殊的普通合伙企业 特殊的普通合伙企业是指根据合伙人有无主观故意或重大过失，来确定承担有限责任还是无限责任的合伙企业。特殊的普通合伙企业须遵循一系列规则。 有限合伙企业 1有限合伙人的出资 2有限合伙企业事务执行 3有限合伙人与合伙企业的关系

95 四、合伙企业的解散与清算 合伙的解散是指合伙终止，合伙人之间结束合伙关系。 根据我国《合伙企业法》第87条的规定，合伙清算人依法执行一系列事务。

96 第三节 其他非法人组织 一、法人分支机构 法人分支机构，是指法人为实现其职能而设立的一种可以自己名义进行民事活动，但不能独立承担民事责任的独立机构。 法人分支机构的特征： 1法人分支机构是法人为实现其职能而设立的机构，从属于法人。 2法人分支机构是相对独立的机构。 3法人的分支机构不能独立承担民事责任，其所从事的行为后果由法人来承担，当法人分支机构可支配的财产不足以承担民事财产责任时，法人要以自己的全部财产来承担相应的民事责任。

97 个人独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
二、个人独资企业 个人独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 个人独资企业的特征： 1个人独资企业由自然人一人投资，不以家庭出资，且财产为投资人个人所有，在法律允许的范围内，对个人的出资具有占有、使用、收益和处分的权利。 2有一定的经营规模并须经核准登记，且一定要有固定的经营场所。 3雇工经营。 4个人独资企业可以自己的名义进行民事活动，且要有法律认为允许的名称。 5不能独立承担民事责任。

98 6一般还要建立起一套法律要求的账簿和财会制度。
三、个体工商户与承包经营户 根据我国《民法通则》的规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。 个体工商户的法律特征 农村承包经营户是指在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的农村经济组织的成员。 农村承包经营户的法律特征

99 案例 甲有生产电池的技术，乙、丙想使用此技术办工厂。三方协议为甲4成，乙、丙各3成，但甲不参与经营管理，甲同意乙、丙使用。到1999年3月止，甲分得5万元。后因乙、丙经营管理不善，导致亏损，负债5万元。乙、丙找甲要求其承担部分亏损，甲不同意，认为他只是转让技术，而未参与合伙，不应负担亏损。后债权人丁将甲、乙、丙共同告上法院。请回答下列问题： （1）甲是合伙人吗？为什么？ （2）5万元的债务应如何偿还？为什么？

100 答案与解析： 甲是合伙人，根据我国《合伙企业法》的规定，合伙人可以以技术入股。 甲对合伙债务应承担连带责任，根据《合伙企业法》的规定，在合伙人没有明确约定的情况下，合伙人按照各自出资份额对合伙债务承担责任，在这个案例里，甲、乙、丙分别按照4∶3∶3的比例承担债务责任。

101 第六章 习题 非法人组织有哪些分类？ 合伙企业的特征是什么？ 什么是普通合伙企业及有限合伙企业？ 什么是法人分支机构？ 个体工商户与农村土地承包经营户如何对外承担财产责任？

102 第七章 民事法律行为 第一节 民事法律行为概念和特征 第二节 意思表示 第三节 民事法律行为分类 第四节 民事法律行为的成立要件与生效要件
第一节 民事法律行为概念和特征 第二节 意思表示 第三节 民事法律行为分类 第四节 民事法律行为的成立要件与生效要件 第五节 条件、期限 第六节 欠缺生效要件的民事行为

103 第一节 民事法律行为概念和特征 一、民事法律行为概念
第一节 民事法律行为概念和特征 一、民事法律行为概念 法律行为这个概念产生于近代。 民事法律行为是按当事人意思发生民事权利义务关系效果的合法行为。 二、民事行为、准民事法律行为和事实行为 民事行为是民事法律行为的上位概念，包括民事法律行为，以及无效、可撤销、效力待定的其他民事行为。 准民事法律行为，是指行为人需具有意思表示，但是此行为的民事法律后果是依据法律规定而发生的。 事实行为，是指行为人不需具有意思表示，依照法律规定就能引起民事法律后果的行为。

104 第二节 意思表示 二、意思表示的构成 三、意思表示的生效 一、意思表示的概念
意思表示是表意人将期望发生一定私法上效力之意思，表现于外部的行为。 二、意思表示的构成 意思表示的构成要素分为以下五项：第一，目的意思；第二，效果意思；第三，表示意思；第四，行为意思；第五，表示行为。五要素说是传统德国民法的观点。 三、意思表示的生效 无特定相对人的意思表示的生效 有特定相对人的意思表示的生效

105 四、意思与表示的不一致 在民法理论和实践中，对于法律行为的效力，都需要意思与表示一致。在意思和表示存在偏差时，就需要给出一定的规范标准。对于意思表示中意思与表示的关系如何规范，有意思说、表示说和折中说三种。

106 五、意思表示不自由 欺诈，也称作诈欺，是指民事行为的一方使表意人产生错误认识的故意的行为，欺诈的方式包括虚构事实和隐瞒真相。 胁迫，以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。受胁迫的意思表示是不自由的意思表示。

107 第三节 民事法律行为分类 依民事法律行为的成立须有几个方面的意思表示而作此分类。 依法律行为发生的效果是财产性还是身份性的而作此分类。
一、单方行为、双方行为和共同行为 依民事法律行为的成立须有几个方面的意思表示而作此分类。 二、财产行为与身份行为 依法律行为发生的效果是财产性还是身份性的而作此分类。 三、有因行为与无因行为 依民事法律行为的效力是否与其原因行为相分离，或者说是否以其原因行为为条件，作此分类。

108 四、债权行为、物权行为、亲属行为和继承行为 五、负担行为与处分行为
依法律行为的内容不同作此分类。 五、负担行为与处分行为 依法律行为所产生的效果而作此分类。这一分类是以承认德国民法上的物权行为为前提的。 六、主法律行为与从法律行为 依法律行为相互间的附属关系作此分类。

109 第四节 民事法律行为的成立要件与生效要件 一、民事法律行为的成立 民事法律行为的成立是指法律对于一项法律行为之事实存在的确认，民事法律行为的成立是民事行为生效的前提。 一般民事法律行为成立的要件包括意思表示、当事人和标的。但对于特殊的民事法律行为，如要物行为，其成立还需要物的交付， 二、民事法律行为的生效 根据《民法通则》第55~56条的规定，民事法律行为的生效要件为：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。（4）标的需可能或确定。

110 一、附条件的民事法律行为 第五节 条件、期限
第五节 条件、期限 一、附条件的民事法律行为 附条件的民事法律行为是指以将来的不确定的可能发生也可能不发生的事实，作为附加限制的民事法律行为。 条件的分类 附条件民事法律行为的效力 不得附条件的民事法律行为 1附条件违背公序良俗的。主要是与身份有关的民事法律行为 2依法律行为性质不得附条件的

111 附期限的民事法律行为是指以将来确定发生的事实，作为附加限制的法律行为。 期限的分类 期限的设定 期限的效力
二、附期限的民事法律行为 附期限的民事法律行为是指以将来确定发生的事实，作为附加限制的法律行为。 期限的分类 期限的设定 期限的效力 期待权”比起附条件民事法律行为当事人的“期待权”更具有确定性。所以当当事人的“期待权”受到侵害时，侵害人应当承担损害赔偿的责任。 不得附期限的民事法律行为 与附条件的限制类似，若附期限可能违背公序良俗的，则禁止附期限。但是不能附条件的票据行为、形成权行为等并不限制附期限。

112 第六节 欠缺生效要件的民事行为 对于欠缺生效要件的民事行为，并非一概无效，而是分为三类：无效的民事行为，可变更、可撤销的民事行为和效力待定的民事行为。 一、无效的民事行为 无效的民事行为，是指已经成立但是由于违反法律规定或者违背公序良俗，自始、当然、确定地不能发生行为人意思预期的效力的民事行为。

113 无效民事行为的类型 1无行为能力人从事的民事行为 2违反法律、行政法规的强制性规定和损害社会公共利益的民事行为 3恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的民事行为 4以合法形式掩盖非法目的的民事行为

114 绝对无效与相对无效 完全无效与部分无效 完全无效的民事行为，当事人意思表示所追求的法律后果完全不能发生。常见的民事行为部分无效的原因主要包括：民事行为标的中有部分不符合法律规定的、民事行为非主要要件不符合法律规定的。 民事行为无效的后果 无效民事法律行为产生如下效果：（1）如果无效的民事行为尚未履行，则无须履行。（2）如果已经履行，则应当返还财产，如果造成损失还要进行损害赔偿。（3）对于恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴财产。

115 可变更、可撤销的民事行为的概念 变更、可撤销民事行为的类型 1重大误解 2显失公平 3乘人之危 4欺诈 5胁迫
二、可变更、可撤销的民事行为 可变更、可撤销的民事行为的概念 变更、可撤销民事行为的类型 1重大误解 2显失公平 3乘人之危 4欺诈 5胁迫 撤销权，是可以使民事行为的效力得以消灭的权利。撤销权的主体又称撤销权人，是民事行为的一方。撤销权的消灭有两种原因：一是因除斥期间经过而消灭，二是因撤销权人放弃而消灭。

116 三、效力待定的民事行为 效力待定的民事行为，也称效力未定的民事行为，是指不能确定是否生效，其效力有待于其他法律事实来确定的民事行为。
效力待定民事行为的类型：权代理、无权处分、限制行为能力人实施的依法不能实施的民事行为。 效力待定民事行为的法律效果的确定：追认或者撤销，以及特定法律事实的出现。

117 案例 甲将其所有的房屋出租给乙，双方口头约定租金为每年5万元，乙可以一直承租该房屋，直至乙去世。房屋出租后的第二年，乙为了经营酒店，经甲同意，对该房屋进行了装修，共花费6万元。一天晚上，一失控的汽车撞到该房屋，致使其临街的玻璃墙毁损，肇事司机驾车逃逸，乙要求甲维修，甲拒绝，乙便自行花费1万元予以维修。现甲乙发生纠纷，均欲解除合同，但就如何解除意见不一。（2003年国家司法考试卷三第81~84题） 问：该租赁合同的性质如何？

118 A附解除条件的合同 B附延缓条件的合同 C附始期的合同 D附终期的合同 参考答案：D。注意期限与条件的区别，条件是不确定的偶然性事实，期限是确定的必然性事实。条件之事实成就与否是不确定的，期限是肯定会到来的。始期，是使民事法律行为效力发生的期限。终期，是使民事法律行为效力终止的期限。

119 第七章 习题 试述意思表示的构成。 试述意思表示的生效。 试述意思表示的分类。 试述民事法律行为的生效。 试述欠缺生效条件的民事法律行为样态。

120 第八章 代理制度 第一节 代理制度概述 第二节 代理权 第三节 复代理 第四节 无权代理 第五节 表见代理

121 第一节 代理制度概述 一、代理的概念和特征 我们所探讨的代理仅限于直接代理，即代理人以被代理人名义实施的、其法律效果直接归属于被代理人的行为。 代理具有自己的特征： 1代理人必须以被代理人的名义行为。 2代理人必须能够在一定范围内自主决定意思表示的内容。 3代理行为的法律后果直接归属于本人。 二、代理制度的作用 代理是民事行为能力的扩张 代理是民事行为能力的补充

122 民事领域而言，代理就是代他人作出意思表示或接受意思表示。因此，代理的范围应当限于法律行为和准法律行为。
三、代理与类似概念的区别 代理和代表 代理和传达 代理和居间 四、代理的适用范围 民事领域而言，代理就是代他人作出意思表示或接受意思表示。因此，代理的范围应当限于法律行为和准法律行为。 虽然法律行为和准法律行为原则上可以代理，但是，在例外情况下也不得代理：身份行为不能代理 、双方当事人约定不能代理的事项不能代理。 五、代理的分类

123 第二节 代理权 一、代理权的性质 二、代理权的产生 三、代理权的范围
第二节 代理权 一、代理权的性质 对于代理权的性质，学界观点纷纭。资格说是学界通常见解，据此代理权是指就代理他人作出或接受意思表示的法律地位。 二、代理权的产生 代理权的产生可以基于法律规定、人民法院或有权机关的授权，但是，主要的产生依据还是代理权的授予。 代理权的授予，又称授权行为，是指被代理人向代理人授予代理权的行为。 三、代理权的范围

124 代理权消灭的原因 代理权的消灭原因，应当区分委托代理、法定代理和指定代理分别认定。
四、代理权的行使 代理权行使的一般规则： 1代理人应当在代理权范围之内实施代理行为 2代理人应当依据诚实信用原则实施代理行为 3代理人原则上应当亲自实施代理行为 禁止自己代理和双方代理 五、代理权的消灭 代理权消灭的原因 代理权的消灭原因，应当区分委托代理、法定代理和指定代理分别认定。 代理权消灭的法律后果代理人不得再“代理”本人实施法律行为；及时交回代理证书和相关文件的义务；了结代理事务。履行忠实、保密等附随义务。代理人应当按照诚信原则履行后契约义务，即忠实、保密等义务。

125 第三节 复代理 一、复代理的概念和特征 复代理，也称再代理，是指代理人以自己的名义，选任他人为被代理人的代理人，使其在代理权限内实施代理行为。 复代理具有如下特征：复代理人是代理人以自己的名义选定的；代理人基于复任权选定复代理人；复代理人是被代理人的代理人，而不是原代理人的代理人。 二、代理人的复任权 复任权，就是指代理人为被代理人选任复代理人的权利。 代理人是否享有复任权，应当区分法定代理（包括指定代理）和委托代理而分别认定。

126 第四节 无权代理 一、无权代理概述 无权代理，是指缺乏代理权的代理行为。无权代理具体包括三种情形：根本无代理权、有代理权但逾越代理权范围、有代理权但逾越代理权期限。 无权代理有广义和狭义两种，本节所探讨的无权代理都是指狭义无权代理。 二、无权代理的法律后果 1一般后果 2本人的否认权和追认权 3相对人的催告权和撤销权 4无权代理确定无效后的法律后果

127 第五节 表见代理 一、表见代理的概念 二、表见代理的构成要件 三、表见代理的法律效力
表见代理，就是指行为人没有代理权而以被代理人名义实施的、相对人有理由相信行为人有代理权的代理行为。 表见代理属于广义的无权代理的一种，原本不应当发生有权代理的效力。但是，基于法政策考虑，法律赋予其与有权代理同等的效力。 二、表见代理的构成要件 代理人没有代理权、相对人有理由相信行为人有代理权 、相对人是无过失的、相对人基于此信赖而与代理人实施了法律法律行为 三、表见代理的法律效力

128 案例 甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？（2004年国家司法考试卷三第3题） A甲公司不承担责任 B甲公司应与丙公司分担损失 C甲公司应负主要责任 D甲公司应当承担签约后果 参考答案：D。本题考察的对象是表见代理制度，因为丙有理由相信乙是甲公司的代理人，所以构成表见代理。

129 第八章 习题 代理与传达的区别是什么？ 代理权的产生原因有哪些？ 简述代理的分类。 代理权的行使要遵循哪些规则？ 无权代理的法律后果如何？ 简述表见代理的构成要件。

130 第九章 时效与期限 第一节 诉讼时效 第二节 期日和期间

131 第一节 诉讼时效 一、诉讼时效概述 诉讼时效的概念和意义 诉讼时效，也称消灭时效（德Verjhrung，英prescription），是指请求权在一定期间内不行使，就减损其效力的制度。 民法上确立诉讼时效制度的意义主要在于 1使长期存在的事实状态能得以确定，从而维持社会上的经济秩序 2避免被告的举证困难 3保护债务人 4保护法院，使它不至于承受复杂难解的诉讼程序的负担

132 诉讼时效期间 诉讼时效期间可以分为普通诉讼时效期间和特别诉讼时效期间。 《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”这就是我国民法规定的普通诉讼时效期间。 我国民法上还规定了特别诉讼时效期间，它们或者长于普通诉讼时效期间，或者短于普通诉讼时效期间。 在我国法上，诉讼时效期间的计算还必须受到限制。 诉讼时效和取得时效 一般认为，时效包括诉讼时效和取得时效。取得时效，又称为占有时效，是指占有他人的动产、不动产或其他财产权的事实状态经过一定的期限以后，将取得该动产或不动产的所有权或其他财产权。

133 大陆法系国家多数采“从请求权可行使之日起算”的立场。
诉讼时效与除斥期间 除斥期间，是指权利预定的存续期间。除斥期间应当仅适用于形成权，因为形成权的效力太强大，其权利人凭单方的意志就可以变动法律关系，必须通过除斥期间来限制。 除斥期间与诉讼时效具有类似性。 二、诉讼时效的适用范围 请求权原则上都适用诉讼时效 特定类型的请求权不适用诉讼时效 三、诉讼时效期间的起算 诉讼时效期间起算的一般规定 大陆法系国家多数采“从请求权可行使之日起算”的立场。

134 4缔约过失责任中请求权的诉讼时效期间的起算 5违约损害赔偿请求权的诉讼时效期间的起算
具体类型请求权的诉讼时效期间的起算 1不当得利返还请求权的诉讼时效期间的起算 2无因管理中请求权的诉讼时效期间的起算 3侵权损害赔偿请求权的诉讼时效期间的起算 4缔约过失责任中请求权的诉讼时效期间的起算 5违约损害赔偿请求权的诉讼时效期间的起算 四、诉讼时效的中断和中止 诉讼时效的中断，指时效期间进行中，因一定事实的发生，使已经进行的期间归于无效，待该事实终止后，时效重新计算。 诉讼时效的中止，是指在诉讼时效进行中，因发生法定事由使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，待阻碍诉讼时效进行的法定事由消除后，继续进行诉讼时效期间的计算。

135 时效利益的抛弃，是指义务人的时效届满以后，以明示或默示的方式，单方抛弃其时效利益。
五、诉讼时效届满的法律后果 抗辩权发生主义的确立 在比较法上，各国对于诉讼时效期间届满的法律后果设计，大概有三种不同做法：一是抗辩权发生主义，二是实体权消灭主义，三是诉权消灭主义。 时效利益的抛弃 时效利益的抛弃，是指义务人的时效届满以后，以明示或默示的方式，单方抛弃其时效利益。 我国法律禁止时效利益的预先抛弃，因为一旦承认时效利益可以预先抛弃，则不但与时效制度之宗旨相互违背，而且可能为债权人所滥用。但是，在时效完成后，享有时效利益的人抛弃其时效利益则并不予禁止。

136 民法上的时间，可以分为期日和期间，二者也被统称为期限。依期限（即时间）的确定根据，期限可分为法定期限、指定期限和约定期限。
第二节 期日和期间 一、期日和期间概述 民法上的时间，可以分为期日和期间，二者也被统称为期限。依期限（即时间）的确定根据，期限可分为法定期限、指定期限和约定期限。 我国民法上关于期日和期间的规定属于一般性规定，它不仅适用于法律中规定的期日和期间，而且适用于法律行为中所约定的期日和期间。 二、期日 期日，是指不可分和视为不可分的一定时间。期日是时的静态，必须在观念上被看作一个整体，而不考虑其时期的长短。 期日有附属于期间的期日和独立的期日之分。

137 期间，是指一个期日至另一个期日所经过的时间。 期间的计算方法
三、期间 期间，是指一个期日至另一个期日所经过的时间。 期间的计算方法 自然计算法，是指依据时间单位以计算时间的方法。历法计算法，是指依据法定历法以计算时间的方法。比较而言，自然计算法较为精确，但历法计算法较为简便。 期间的起算点和终止点 期间是时间的动态，它必须有时间的经过。期间的开始之时，就称为起算点；期间的终止之时，就称为终止点。

138 案例 2001年4月1日，范某从曹某处借款2万元，双方没有约定还款期。2003年3月22日，曹某通知范某还款，并留给其10天准备时间。下列哪种说法是正确的？（2006年国家司法考试卷三第6题） A若曹某于2003年4月2日或其之后起诉，法院应裁定不予受理 B若曹某于2005年3月22日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求 C若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应裁定驳回其起诉 D若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求

139 参考答案：D。本题中，曹某给范某了准备时间，因此，诉讼时效自该准备时间届满之日开始起算诉讼时效期间，即从2003年4月2日开始起算，2005年4月2日诉讼时效届满。在2006年答此题时，应适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条，法院查明没有中止、中断、延长事由的，就判决驳回其诉讼请求。 但是，《诉讼时效司法解释》颁布以后，本题的答案就应当不同。

140 第九章 习题 诉讼时效的意义有哪些？ 诉讼时效和除斥期间存在哪些区别？ 试述诉讼时效的起算。 诉讼时效的中断事由有哪些？ 诉讼时效的中止事由有哪些？ 期间的计算方法有哪两种？

141 第二编 物权

142 第十章 物权概述 第一节 物权的概念 第二节 物权法的基本原则 第三节 物权的类型与体系 第四节 物权的效力

143 在学理上，物权可以定义为：权利主体直接支配特定物并享受物之利益的排他性财产权利。
第一节 物权的概念 一、物权的定义 物权是近代民法财产权利中的一个重要概念。我国《物权法》第2条第3款规定了物权的概念：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 在学理上，物权可以定义为：权利主体直接支配特定物并享受物之利益的排他性财产权利。 二、物权的特征 物权是绝对权 一方面，物权人有权在法律规定的范围内按照自己的意志自由地、直接地支配其物，无须征得任何人的同意，亦不需依靠他人的行为作为实现权利利益的前提条件。另一方面，物权法律关系的主体中，权利主体是特定的，义务主体是除权利主体以外的不特定的任何人。

144 物权的客体是物 物权的客体是法律意义上的“物”。法律意义上的“物”可谓物的最狭义的概念。传统理论认为，作为物权客体的物应当是特定物、独立物、有体物。 物权的内容是对物的支配和管领 物权是一种享受物的利益的财产权，其享受利益的方式就是对物的管领和支配。因此，从权利的效力上看，物权属于支配权。 物权具有排他性 所谓“排他性，是指同一物之上不得同时成立两个性质与内容不相容的物权。

145 第二节 物权法的基本原则 物权法的基本原则，是指贯穿于整个物权法中，对各项物权制度和物权法规范起统率作用的基本准则。
我国《物权法》的法定原则主要有：平等保护原则、物权法定原则、物权公示原则。 除法定原则之外，物权法传统理论中还有一些重要的学理原则，主要是公信原则、一物一权原则、绝对性原则、区分原则、抽象原则。 下面介绍的是《物权法》所规定的法定原则： 一、平等保护原则 所谓平等保护原则，就是不论物权的所有制性质或者物权主体有何不同，对于物权平等无差别地予以保护的基本原则。

146 平等保护原则是我国物权法中的特有原则。 二、物权法定原则 物权法定原则也称物权类型法定主义，是放任主义的对称，是指物权的类型和内容由法律规定，当事人只能依据法律的规定创设物权，于法律之外自由创设物权类型或改变物权内容的，不生物权的效力。 三、物权公示原则 公示原则是指物权的存在与变动，必须以一定形式公开表现出来，并能被物权人以及物权变动当事人之外的第三人所知悉。一般地，不动产物权以登记为公示方法，动产物权以交付(占有)为公示方法，法律规定的特殊动产以登记为公示方法。

147 公示原则使原本存在于人们观念中的物权变动过程，外化为一定物态形式并为公众所知，以维护交易过程的安全。在此之上，公示原则于微观上通过提供公开、统一、法定的信息，指引当事人确认权利实象，提高物权变动的效率，降低社会成本。在宏观上，公示原则为国家对房屋土地等重要资源实行有效控制与管理提供了条件。

148 根据不同的标准，物权可以作出不同的分类： 1自物权与他物权（根据物权的权利主体是否为物的所有人，可以将物权分为自物权与他物权两类）
第三节 物权的类型与体系 一、物权的类型 根据不同的标准，物权可以作出不同的分类： 1自物权与他物权（根据物权的权利主体是否为物的所有人，可以将物权分为自物权与他物权两类） 2用益物权与担保物权（根据设立目的不同，他物权还可进一步分为用益物权和担保物权两类） 3动产物权与不动产物权（根据客体物是动产还是不动产，可以分为动产物权与不动产物权两类 ） 4主物权与从物权（根据物权是否依赖其他权利而存在，可分为主物权与从物权两类） 5本权与占有（以是否有物权的实质内容为标准，可将对物的控制分为本权与占有）

149 按照物权法定原则，物权的种类是由法律所规定的。因此，必然存在一个由物权所构成的权利体系。
二、物权的权利体系 按照物权法定原则，物权的种类是由法律所规定的。因此，必然存在一个由物权所构成的权利体系。 《物权法》上的物权与特别法上的物权 狭义的物权体系是由《物权法》上的物权与特别法上的物权构成的。《物权法》上规定了很多具体的物权。在特别法上，也有很多关于物权的规定。 物权、类物权、准物权广义的物权体系 除了物权之外，还有类物权和准物权两类。类物权是指占有。准物权是指权利客体不是特定的有体物，却在性质和效力上与物权相近，因而准用物权规则的财产权。准物权一般需要国家的许可而取得，并多以资源的利用为目的。

150 一、物权的效力概说 二、优先效力 第四节 物权的效力
第四节 物权的效力 一、物权的效力概说 物权的效力是指物权作为排他的支配权所具有的法律强制之力。物权的效力并非物权的占有、使用、收益和处分的权利内容，而是物权内容所体现出的法律效果。物权的效力可以包括支配效力、排他效力、优先效力、追及效力、物上请求权效力。 二、优先效力 优先效力是指在一个物上存在多个权利时，物权的效力优先于其他权利的特性。 物权的优先效力主要包括物权优于债权和先设立的物权优先于后设立的物权两部分。

151 优先效力的例外： 1买卖不破租赁。所谓买卖不破租赁，是指租赁物在租赁期间因买卖而发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 2限制物权与所有权相比，优先于所有权。 3法律认可特殊的权利顺序时，不适用通常的优先权规则。 三、物上请求权效力 物上请求权，也称物权请求权，是指当物权的圆满状态正在或可能遭受侵害或妨害时，物权人为排除或预防妨害而请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。 物上请求权的特征

152 1物上请求权的请求权基础是关于物权的法律规范。
2物上请求权是物权的排除妨碍的效力。 3物上请求权的构成以特定物的存在为前提。 4传统民法理论认为，物上请求权不罹于时效而消灭。 5物上请求权的行使不以相对人是否有过错为要件。 6物上请求权的行使效果是维护物权在圆满状态下继续存在。 物上请求权的种类 根据不同的妨害样态，可将物上请求权分为：原物返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权三类。

153 案例 甲的儿子丙在外地工作，甲在自己的一幢房子里独自居住，由于没有其他亲人，所以一直由保姆乙照料其生活。某日，甲立下遗嘱：自己死后，乙可以在该幢房子里居住，直到死为止。不久甲死亡。丙通过继承取得了甲的房屋所有权。随后，丙又将该房屋卖给了当地的丁。丁要求乙搬出该房屋。乙拿出甲的遗嘱，主张自己享有该房屋的居住权，丁无权要求自己搬出。

154 解析：甲的遗嘱有效，甲在遗嘱中为保姆乙设定了房屋居住权。按照物权法定原则，物权的种类和内容都是由法律规定的。法律没有规定房屋的居住权是物权，因此保姆的居住权不产生物权的效力，该权利符合债权的特征，因此是一种债权。丙继承该房屋的所有权后有权处分该房屋，丙和丁基于有效的房屋买卖合同，并办理了所有权过户登记手续，丁就取得了该房屋的所有权，依据物权优先效力，丁的房屋所有权优于乙的居住权这一债权，丁可以向乙行使原物返还请求权，要求乙搬出该房屋。由于债权是相对权，没有对抗第三人的效力，所以，乙不能以债权对抗丁的物权，只能搬出。乙可以另行起诉丙，要求其承担债务不履行的责任。

155 习题 物权和其他权利相区别的特征是什么。 试述物权法定原则的内容。 试述我国的物权权利体系。 试述物上请求权的类型。 试述什么是物权的优先效力。

156 第十一章 物权变动 第一节 物权变动概述 第二节 物权变动的要件

157 物权变动必须遵循一定的法律原则，在传统理论中主要包括四项原则，即公示原则、公信原则、区分原则和无因性原则。
第一节 物权变动概述 一、物权变动的概念 物权变动，是指物权的产生、变更及消灭的过程。从权利主体的角度看，物权变动亦可定义为物权的取得、设定、变更及丧失的过程。我国《物权法》以物权的设立、变更、转让和消灭来表示物权变动。 二、物权变动中的法律原则 物权变动必须遵循一定的法律原则，在传统理论中主要包括四项原则，即公示原则、公信原则、区分原则和无因性原则。 1公示原则既是物权静态存在的原则，也是物权变动的原则。物权变动都需要公示，否则，可能导致物权变动不能对抗第三人甚至无效的法律后果。

158 2公信原则是指对于信赖物权公示而取得某种物权的人而言，即使公示中的物权关系是假象，和真实的物权关系不一致，仍按公示所反映出来的内容加以保护的原则。
公信原则的功能，一方面在于保护动态交易安全，使连续发生的交易活动不致因原来的真正权利人主张权利而毁于一旦。另一方面，公信原则又促使真正权利人积极消除权利的虚像，以防止因公信力而失权。 3区分原则亦称分离原则，是指在交易过程中，应当将产生债权变动效力的要件和产生物权变动效力的要件加以区分。 区分原则的功能是使债权效力不受物权效力的影响。

159 物权变动立法主义是指如何看待物权变动成立条件的不同观点和主张。目前各国物权立法中，存在着意思主义与形式主义的两大分野。
第二节 物权变动的要件 一、物权变动的立法主义 物权变动立法主义是指如何看待物权变动成立条件的不同观点和主张。目前各国物权立法中，存在着意思主义与形式主义的两大分野。 意思主义是指物权变动仅依当事人的意思表示即可成立，无须完成公示。物权变动是债权行为的当然结果，并以意思表示完成的时间为变动标准。法国与日本是意思主义立法的代表。 形式主义是指物权变动必须于当事人意思表示之外，再完成一定公示形式，始生效力。德国、瑞士、奥地利均为形式主义立法国家。依据对债权行为之外是否有物权行为的不同理解，形式主义又可分为三种类型，即：德国的物权形式主义、奥地利的债权形式主义和瑞士的折中主义。

160 1普通动产 对于普通动产而言，动产物权因法律行为而发生变动的要件是：存在有效的民事法律行为；已经完成交付。
我国的二元模式 我国《物权法》中的物权变动，既有形式主义的法律规范，又有意思主义的法律规范，形成了以形式主义为一般原则而以意思主义为例外的二元化模式。 二、基于民事法律行为的物权变动的要件 动产物权变动的要件 1普通动产 对于普通动产而言，动产物权因法律行为而发生变动的要件是：存在有效的民事法律行为；已经完成交付。 2特殊动产 特殊动产是指法律规定以登记为公示方法的动产，主要包括船舶、航空器和机动车。除了存在有效的民事法律行为和已经完成交付之外，还必须经过登记。 3特殊动产物权 《物权法》对特殊的动产物权，采意思主义。

161 1不动产物权变动的一般规则 存在有效的民事法律行为；已经依法完成登记。
不动产物权变动的要件 1不动产物权变动的一般规则 存在有效的民事法律行为；已经依法完成登记。 2法律的除外规定 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记；土地承包经营权中的家庭承包的物权变动；宅基地使用权的物权变动；地役权的物权变动。在这些物权变动中，登记是对抗要件，不登记不能对抗善意第三人。 三、非因民事法律行为的物权变动的要件 关于非因民事法律行为的物权变动，《物权法》具体规定了几种情况。

162 物权变动的公示方法，动产是交付，不动产和特殊的动产是登记。
第三节 物权变动的公示方法 物权变动的公示方法，动产是交付，不动产和特殊的动产是登记。 一、交付 交付就是转移物的占有。从交付的法律意义来看，交付既可以是动产物权的公示方法，又可以是债务的履行行为，但两者各有侧重。 按照交付过程中是否存在移转占有的象征，交付可以分为实物交付和拟制交付两类。 按照交付过程中是否有物的占有外观发生改变，交付又可分为现实交付和观念交付。观念交付主要包括下列三种类型：简易交付、指示交付、占有改定。

163 二、登记 物权登记是指登记机关将物权的相关信息以及物权设定、变更、转移和消灭等事项记载于登记簿的事实过程。 物权登记的类型
1按照物权的客体分类，可分为不动产登记和动产登记。 2按照物权分类，可以分为所有权登记和他项权利登记。 3按照登记的作用分类，可分为总登记、初始登记、移转登记、变更登记、注销登记。 4按照登记的原因分类，可分为更正登记、异议登记和预告登记。注意更正登记、异议登记和预告登记的定义、功能。

164 2007年4月2日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价20万元。丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋并作了装修，于2007年5月20日出租给叶某，租期为2年。2007年5月29日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。 问题1：如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列选项正确的是： A.王某无权请求丁某返还房屋 B.王某有权请求丁某返还房屋 C.小王无权请求丁某返还房屋 D.小王有权请求丁某返还房屋

165 解析：A和C是正解。王某和丁某之间存在买卖合同，是债权债务关系。王某负有将房屋所有权转移登记给丁某的债务，当然没有请求返还的权利。小王的权利是从王某那里继受取得的，因此，小王的权利不能大于王某的权利。房屋买卖合同的当事人和其继承人不属于第三人，应当以债权关系来确定王某及其继承人和丁某的权利义务关系，而所有权是否移转一般是对抗第三人的权利时应考虑的问题。

166 如杜某向丁某、叶某请求返还房屋，下列选项正确的是：
A.杜某无权请求丁某返还房屋 B.杜某有权请求丁某返还房屋 C.杜某无权请求叶某返还房屋 D.杜某有权请求叶某返还房屋 解析：B和D是正解。杜某因办理了过户登记而取得了房屋所有权，杜某的权利是物权，优于丁某和叶某对房屋的债权。因此，杜某可以依据物上请求权向房屋的间接占有人丁某主张返还请求权，也可以依据追及权，向房屋的直接占有人叶某主张返还房屋

167 关于小王和杜某间的房屋买卖，下列选项正确的是：
A.交付标的物是房屋买卖合同的有效要件 B.小王须将所继承的房屋登记在自己的名下，才能将其所有权转移给杜某 C.房屋所有权转移自记载于不动产登记簿时发生效力 D.该房屋的利害关系人可以申请查询该房屋登记资料

168 解析：B、C、D是正解。依据区分原则，房屋买卖过程中，要区分债权变动和物权变动的不同效力以及产生该效力的不同要件。交付房屋不是合同的有效要件。登记是房屋所有权移转的要件，只有将房屋所有权转移记载于不动产登记簿时才发生物权变动的效力。小王继承房屋所有权，属于非因民事法律行为的物权变动，虽然从继承开始即取得所有权，但是，不登记到自己名下，就不得处分该房屋。

169 试述非因民事法律行为的物权变动的特殊性。 试述观念交付的含义和类型。 试述不动产登记簿和权属证书的关系。
第十一章 习题 试述物权变动的含义和类型。 试述物权变动的原则。 举例说明区分原则的含义。 试述动产物权变动的要件。 试述不动产物权变动的要件。 试述非因民事法律行为的物权变动的特殊性。 试述观念交付的含义和类型。 试述不动产登记簿和权属证书的关系。 试述异议登记、预告登记的含义、条件和效力。

170 第十二章 所有权 第一节 所有权概述 第二节 所有权的类型 第三节 所有权的取得

171 第一节 所有权概述 一、所有权的概念与特征 所有权的概念有列举主义和概括主义两种定义方式。《物权法》第39条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。这可以看作是我国法律对所有权所作的列举式定义。 所有权的特征： 1所有权是完全的物权 2所有权是表明物的归属性的物权 3所有权是具有弹力性的抽象支配权 4所有权是无期的物权

172 占有权能是指特定的所有权人对于标的物的控制管领的有权性。占有权能的拥有是权利主体进一步利用所有物的前提条件。
二、所有权的内容 所有权的内容，也即所有权的权能，是指所有人为利用所有物以实现其对所有物的利益，而于法律规定的范围内可以采取的各种措施与手段。所有权的权能主要有占有、使用、收益和处分四个内容。 占有权能是指特定的所有权人对于标的物的控制管领的有权性。占有权能的拥有是权利主体进一步利用所有物的前提条件。 使用权能是指依物的性质和用途，在不毁损物的本体或变更其性质的情形下对物的利用，以发挥其使用价值。 收益权能是指通过对物的占有、使用、经营、转让而收取所有物新增的经济利益的权能。 处分权能是指对物为法律上或事实上的最终处置以决定物的命运的权能。

173 国家所有权是指以国家作为权利主体，对全民所有的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。 国家所有权具有以下特点：
第二节 所有权的类型 所有权可以按照一定标准对进行分类。我国的《物权法》则是按照所有制的标准进行分类，将所有权分为国家所有权、集体所有权、私人所有权、社会团体所有权。 一、国家所有权 （一）国家所有权的概念和特点 国家所有权是指以国家作为权利主体，对全民所有的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。 国家所有权具有以下特点： 1.国家所有权是全民所有制的法律表现形式，是实现全民所有制的法律手段。 2.国家所有权的主体具有抽象性，无论是国家还是全民，都是抽象的。

174 3.国家所有权必须由有权代表国家的机构来行使。
4.国家所有权和国家权力有着密切的联系。 5.国家所有权的客体中，有很多只能是国家专有的财产。 6.依据平等保护原则，国家所有权在民事法律关系中，和其他类型的所有权受平等保护。 （二）国家所有权的主体 法律上的国家所有权主体是国家。国务院是代表国家行使所有权的机关。《物权法》第45条第2款规定，国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。

175 国家所有权的客体非常广泛，法律上并没有加以限制，既包括国家专有的动产和不动产，又包括非专属的财产。
（三）国家所有权的客体 国家所有权的客体非常广泛，法律上并没有加以限制，既包括国家专有的动产和不动产，又包括非专属的财产。 二、集体所有权 （一）集体所有权的概念和特点 集体所有权是指集体对其财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。集体所有权的特点是: 1.集体所有权是我国社会主义公有制的法律表现形式之一。 2.集体所有权的主体是集体。

176 3. 集体所有权由集体成员按照法律规定的方式行使。 4
3.集体所有权由集体成员按照法律规定的方式行使。 4.依据平等保护原则，集体所有权在民事法律关系中，和其他类型的所有权受平等保护。 （二）集体所有权的主体 集体所有权包括农民集体所有权和城镇集体所有权两类。农民集体所有权的主体是体现特定成员利益的集体。城镇集体所有权的主体也是集体组织，但《物权法》第61条的表述和农民集体所有权不同。 集体比较抽象，也不是民法上的主体，因此，在法律上是由集体经济组织、村民委员会或村民小组来代表集体行使所有权。

177 （三）集体所有权的客体 除了国家专有和法律规定禁止集体所有的动产和不动产之外的物，都可以成为客体。《物权法》第58条规定了以下几类客体：（1）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；（2）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；（3）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；（4）集体所有的其他不动产和动产。

178 私人所有权是指私人主体对动产和不动产享有的占有、使用、收益和处分的权利。 私人所有权的特点是：
三、私人所有权 （一）私人所有权的概念和特点 私人所有权是指私人主体对动产和不动产享有的占有、使用、收益和处分的权利。 私人所有权的特点是： （1）私人所有权是保障社会主义市场经济主体实现其私人利益的法律手段。 （2）私人所有权的主体是具体的。 （3）依据平等保护原则，私人所有权在民事法律关系中，和其他类型的所有权受平等保护。 （4）私人所有权可以发生继承问题。

179 （二）私人所有权的主体 私人所有权的主体是私人。私人既包括自然人，又包括自然人成立的独资企业、合伙、工商户、承包户等。 （三）私人所有权的客体 除了国家专有、集体所有和法律规定禁止私人所有的动产和不动产之外的物，都可以成为客体。《物权法》第64条列举了主要的私人所有权的客体：（1）合法的收入；（2）房屋；（3）生活用品；（4）生产工具、原材料等不动产和动产。此外，私人以合法的储蓄、投资及其收益的形式存在的财产，也受法律保护。

180 四、社会团体所有权 社会团体所有权是指社会团体对其动产和不动产享有的占有、使用、收益和处分的权利。其权利的主体是各种社会团体，包括政治性的社会团体、公益性的社会团体、学术性的社会团体、宗教性的社会团体、行业性的社会团体等。我国《物权法》第69条规定，社会团体依法所有的不动产和动产，受法律保护。

181 善意取得也称即时取得，是指善意受让人从无权处分的让与人处有偿取得动产或不动产，基于善意可取得动产或不动产所有权的制度。
第三节 所有权的取得 所有权的取得方式可以分为原始取得和继受取得两类。原始取得一般包括以下方式：善意取得、拾得遗失物、发现埋藏物、天然孳息、生产与建造、征收和国有化、先占、添附、时效取得。继受取得一般包括：依合同让与所有权、出资、继承或受遗赠等情况。 一、善意取得 （一）善意取得的概念和功能 善意取得也称即时取得，是指善意受让人从无权处分的让与人处有偿取得动产或不动产，基于善意可取得动产或不动产所有权的制度。 善意取得制度的功能在于保护无权处分中的善意第三人，进而实现保护动态交易安全的目的。

182 （二）善意取得的要件 1. 受让人受让该不动产或者动产时是善意的 2. 以合理的价格转让 3
（二）善意取得的要件 1.受让人受让该不动产或者动产时是善意的 2.以合理的价格转让 3.转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人 4.法律没有相反规定 （三）善意取得的法律效力 善意取得的效力是使善意受让人取得无权处分人让与的动产或不动产的所有权。善意受让之物的原所有权及物上负担均归于消灭。善意受让人不负向原所有权人或他物权人返还的义务。原所有权人或他物权人有权向无权处分人请求返还不当得利或请求赔偿损失

183 二、拾得遗失物 遗失物是指因被所有权人遗忘而丧失占有的动产。遗失物属于有主物，只是由于主人意志以外的原因，脱离了主人的占有，因此，《物权法》第109条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。 遗失物拾得既可以产生物权效力也同时产生债权效力。物权效力一般体现为遗失拾得可构成动产所有权取得的方式；债权效力体现为遗失物拾得在拾得人与失主之间形成债的关系。

184 三、发现埋藏物、隐藏物、漂流物、失散的饲养动物
埋藏物、隐藏物、漂流物、失散的饲养动物和遗失物一样都属于有主物。它们一般都具有所有权存在的特征，依常理可以判断，如马上有鞍、书上有名等。货币依常理均可推定为遗失物。 《物权法》第114条规定，拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。《民法通则》第79条第2款规定了拾得失散的饲养动物，应当归还失主。

185 孳息是由原物所得之收益，分为天然孳息与法定孳息两类。天然孳息依物的自然属性遵循自然规律而产生；法定孳息则属于通过法律关系而取得的原物的收益。
四、从物与孳息 物与物之间有主从关系的，依据从随主原则，主物所有权被转让，从物随主物一并转让。但当事人另有约定的除外。即当事人可以约定只转让主物而继续保留从物所有权。 孳息是由原物所得之收益，分为天然孳息与法定孳息两类。天然孳息依物的自然属性遵循自然规律而产生；法定孳息则属于通过法律关系而取得的原物的收益。 五、征收 征收是指国家为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，将集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他动产和不动产物权，强制收归国家所有的措施。征收是依据国家权力强制取得财产所有权或其他权利，因此属于原始取得。

186 先占是指以自己所有的意思先于他人占有无主动产而取得所有权的原始取得方式。可以通过先占取得所有权的物必须是无主物。
六、先占 先占是指以自己所有的意思先于他人占有无主动产而取得所有权的原始取得方式。可以通过先占取得所有权的物必须是无主物。 七、添附 添附是指不同所有人的物或劳动成果合并在一起，形成一种不能分离的新物。添附而形成的物，处于事实上不能分离、不能还原的状态；或者处于虽能分离，但不具有经济合理性的状态，所以须判定添附物所有权的归属。 添附有三种情况，即附合、混合与加工。

187 1.各共有人分割共有财产后，仍然对其他共有人负物的瑕疵或权利瑕疵担保责任。《物权法》第100条第2款规定，共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。 2.关于善意取得的适用范围，应注意以下几点： （1）善意取得制度是为了保障动态交易安全，因此，适用于交易行为引起的物权变动。 （2）可以善意取得的物，不限于动产，还包括不动产。 （3）可以善意取得的权利不限于所有权，也可以善意取得其他物权。 （4）无论所有权人以外的人为无权处分，还是所有权人为无权处分，善意第三人都可以善意取得所有权。 （5）遗失物的拾得人无权处分遗失物的，不适用 （6）传统理论认为盗抢物不适用善意取得。

188

189 第一百零六条　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
　　（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； 　　（二）以合理的价格转让； 　　（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

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191 《物权法》第107条规定： 　　①占有脱离物原则上不发生善意取得。占有脱离物，指非基于占有人的意思而丧失占有的动产，盗赃、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物等都是。 　　②占有人对占有脱离物实施无权处分的，原则上善意的第三人不能善意取得（利益衡量的天平此时倾向于占有脱离物的所有权人），权利人有权自知道或者应当知道善意第三人之日起2年内请求善意的占有人返还（注意这个期间的起算点：不是自遗失或被盗之日，而是自权利人知道善意占有人之日）。 　　③若善意第三人是通过拍卖或者从具有经营资格的经营者处购买，善意第三人有权请求权利人支付自己（向无权处分人）支付的价款（有偿回复，见【例1】），权利人拒绝支付的，无权请求善意占有人返还。除此以外，善意第三人无权请求权利人支付自己（向无权处分人）支付的价款（无偿回复，见【例2】）。 　　④2年期间届满，权利人未请求善意占有人返还的，善意第三人于此时善意取得动产物权。 　　⑤只要在前述2年期间内，占有脱离物恒为占有脱离物，不论辗转多少手，均不发生善意取得的效果。

192 【例1】甲将相机（Nikon D800）交给乙保管，被丙盗窃。丙在家中以市价出卖个不知情的丁，并交付。①根据《物权法》第107条，相机属于占有脱离物，自甲、乙知道或者应当知道丁之日起2年内，丁不能善意取得所有权。②甲、乙均享有无偿回复请求权，有权在2年内请求丁返还相机。③丁不能要求甲、乙补偿自己支出的价款，只能向丙主张不当得利返还或者缔约过失责任。 　　【例2】甲将相机（Nikon D800e）借给乙，乙不慎丢失，被丙拾得，丙交给某在相机城开店的朋友以市价出卖个不知情的丁，并交付。①根据《物权法》第107条，若丁通过拍卖或者具有经营资格的经营者处购得，甲、乙行使回复请求权时，须支付丁所付的费用。②甲、乙支付丁所付费用后，可向丙追偿。

193 思考题 （1）试述所有权的特征。 （2）试述所有权的内容。 （3）试述国家所有权的主体和客体。 （4）试述共有的特征。
（5）试比较按份共有和共同共有的不同。 （6）试述建筑物区分所有权的特征。 （7）试述相邻关系的特征。 （8）试述善意取得的要件与效力。 （9）简述添附及其类型。

194 第十三章 业主的建筑物区分所有权

195 第一节 建筑物区分所有权的概述 建筑物区分所有权的概念和特征 （一）建筑物区分所有权的概念 建筑物区分所有权就是业主对于建筑物中的专有部分的单独所有权、对小区和建筑中共有部分的共有权以及因共有关系而产生的共同管理的成员权的结合。

196 (二)建筑物区分所有权的特征 1.建筑物区分所有权是多种权利元素的结合。 2.建筑物区分所有权的各个权利元素不可分离而单独转让。 3.建筑物区分所有权的客体具有复杂性。 4.建筑物区分所有权之间具有很强的相互影响性。

197 第二节 专有部分的专有权 （一）专有权的概念 专有部分的专有权是指区分所有权人对建筑物专 有部分享有的占有、使用、收益和处分的权利。
第二节 专有部分的专有权 （一）专有权的概念 专有部分的专有权是指区分所有权人对建筑物专 有部分享有的占有、使用、收益和处分的权利。 （二）专有权的行使 专有权是对专有部分的单独所有权，由业主独立行使，但是，由于建筑物区分所有权之间具有很强的相互影响性的特点，专有权的行使除了受到所有权行使的一般限制之外，还会受到很多建筑物区分所有制度中的特别限制。

198 第三节 共有部分的共有权 共有部分的共有权指建筑物区分所有人依照法律或管理规约的规定，对建筑物共有部分所享有的占有、使用和收益的权利。 共有权的客体是共有部分，共有部分的范围包括建筑规划区内除建筑物专有部分以外的公共部位、公用房屋及其他附属设施。 对于共有权的行使，有以下要求：（1）业主对于共有部分，不仅享有权利而且承担义务。2）业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有权应当一并转让。

199 第四节 业主的成员权 成员权是指建筑物区分所有权人有参与业主团体，对建筑物进行共同管理的权利。 业主团体是业主行使成员权共同参与物业管理而组成的社会组织，是业主依法形成的共同体。业主团体的机关是业主大会和业主委员会。 目前，我国法律没有赋予业主团体民事主体资格，因此，还不能认为业主团体具有独立的民事权利能力和行为能力。但业主团体应当具有民事诉讼中的当事人能力。首先是作为原告的能力。其次是作为被告的能力。

200 第十四章 相邻关系

201 第一节 相邻关系概述 一、相邻关系的概念和特征 （一）相邻关系的概念 相邻关系是指相互毗邻的不动产各方在对其所有或使用的不动产行使权利时，相互之间应当给予便利或者接受限制而发生的权利、义务关系。

202 （二）相邻关系的特征 1. 相邻关系的主体是两个以上不动产的所有人或使用人。 2. 相邻关系是在相互毗邻的不动产间发生的。 3
（二）相邻关系的特征 1.相邻关系的主体是两个以上不动产的所有人或使用人。 2.相邻关系是在相互毗邻的不动产间发生的。 3.相邻关系是法定权利义务关系。 4.相邻关系的内容是相邻一方为利用不动产而要求相邻他方提供便利的权利和他方应当给予便利而容忍的义务。 5.相邻关系的客体是相邻不动产所有人或使用人之间相互提供的“必要便利”，而非不动产本身。 6.相邻关系属于不动产所有权或者使用权的效力的范畴。

203 第二节 相邻关系的类型 根据不同的标准，可以将相邻关系作不同的分类。

204 第三节 相邻关系的处理原则与规则 （一）相邻关系的处理原则
第三节 相邻关系的处理原则与规则 （一）相邻关系的处理原则 《物权法》第84条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。

205 （二）处理相邻关系的规则 1. 相邻通行关系 2. 相邻管线安装关系 3. 相邻防险关系 4. 相邻环保关系 5. 相邻用水排水关系 6
（二）处理相邻关系的规则 1.相邻通行关系 2.相邻管线安装关系 3.相邻防险关系 4.相邻环保关系 5.相邻用水排水关系 6.相邻通风光照关系 7.相邻疆界关系 8.相邻土地临时占用关系

206 第十五章 共有

207 第一节 共有的概念和特征 一、共有的概念 共有是指两个以上的权利主体对同一物享有所有权的状态。我国《民法通则》第78条第1款规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。”《物权法》第93条中也规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。”

208 二、共有的特征 1.共有财产的主体为两人以上。 2.共有的客体是同一特定物。 3.共有的内容是各共有人对共有物按照各自份额或者无份额平等地享有权利承担义务。 4.共有是对一个所有权的量的分割。

209 第二节 按份共有 （一）按份共有的概念和特征 按份共有指各共有人按照确定的各自的份额对共有物享有权利、分担义务的共有关系。 按份共有的产生，可以是约定的，也可以是推定的。共同购置行为、共同投资兴建工程、合伙、物的添附等都能产生按份共有。

210 按份共有的特征如下： （1）按份共有人对共有财产有确定的份额，并以该份额作为享有权利、分担义务的基础。 （2）按份共有人对各自应有份额可独立行使处分权。按份共有人对其应有份额享有相当于所有人的权利。 （3）按份共有一般不受基础关系制约。

211 （二）按份共有人的权利与义务 1.内部关系中的权利义务 （1）共有人按照份额享有对共有物的占有、使用、收益的权利。 （2）共有人按照约定管理共有的不动产或者动产。 （3）对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担。 （4）共有人可以按照约定处分共有物或对共有物作重大修缮。 （5）按份共有人可以随时请求分割共有物，消灭按份共有关系。 （6）按份共有人有转让自己份额的权利。

212 （7）按份共有人享有优先购买权。 （8）因共有物产生的债权债务，在共有人内部关系上，有约定的按照约定享有或承担。没有约定的，按份共有人按照份额享有债权、承担债务。 2.外部关系中的权利义务 在按份共有的外部关系中，因共有物产生的债权债务，按份共有人对他人享有连带债权或者承担连带债务。 共有人在外部关系中不享有连带债权、不承担连带债务的例外情形在《物权法》第102条中有所规定。该条规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。

213 第三节 共同共有 （一）共同共有的概念和特征 共同共有是指两个或两个以上的权利主体，基于共同关系对同一物不分份额地共同享有所有权。
第三节 共同共有 （一）共同共有的概念和特征 共同共有是指两个或两个以上的权利主体，基于共同关系对同一物不分份额地共同享有所有权。 共同共有有以下特征： 1.共同共有以共同关系作为存在的基础。 2.共同共有是不存在份额的共有。 3.在共同共有中，各共有人平等地享有权利和承担义务。

214 （二）共同共有的类型 1. 夫妻共同共有 2. 家庭共同共有 3. 共同继承的共同共有 （三）共同共有人的权利与义务 1
（二）共同共有的类型 1.夫妻共同共有 2.家庭共同共有 3.共同继承的共同共有 （三）共同共有人的权利与义务 1.内部关系中的权利义务 2.外部关系中的权利义务

215 第四节 共有物的分割 1.共有物分割的条件 （1）共有人有关于共有物分割条件的约定的，约定的条件实现即可分割共有物。 （2）共有人约定不得分割共有物的，但有重大理由需要分割的，可以请求分割。 （3）共有人没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割。 （4）共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。

216 2.共有物分割方法 （1）实物分割 （2）变价分割 （3）作价补偿。

217 第十六章 用益物权 第十六章 用益物权 第一节 用益物权概述 第二节 土地承包经营权 第三节 建设用地使用权 第四节 宅基地使用权 第五节 地役权

218 （一）用益物权是对他人之物加以利用的物权 （二）用益物权的客体是不动产 （三）用益物权是有期物权和不完全物权
第一节 用益物权概述 一、用益物权的概念 用益物权是指以使用和收益为目的，而对他人所有之物享有的占有、使用、收益的物权。我国《物权法》规定了四种用益物权，即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。 二、用益物权的特征 （一）用益物权是对他人之物加以利用的物权 （二）用益物权的客体是不动产 （三）用益物权是有期物权和不完全物权 （四）用益物权是对物的使用价值的利用 （五）用益物权的行使一般以占有标的物为前提

219 土地承包经营权是指以农业生产为目的，通过承包合同设立的，由土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。
第二节 土地承包经营权 一、土地承包经营权的概念和特征 土地承包经营权是指以农业生产为目的，通过承包合同设立的，由土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。 特征——1.土地承包经营权的目的是农业生产 2.土地承包经营权的客体是农民集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等农用地和荒地。 3.主体一般是本集体经济组织的成员。 4.土地承包经营权具有物权的效力。

220 土地承包经营权的流转包括转包、出租、互换、转让、入股、抵押等方式。 （三）继承 林地承包经营权和其他方式取得的土地承包经营权可以继承。
二、土地承包经营权的设立、流转和继承 （一）设立 设立土地承包经营权的要件是在发包人和承包人之间订立有效的土地承包合同。《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。” （二）流转 土地承包经营权的流转包括转包、出租、互换、转让、入股、抵押等方式。 （三）继承 林地承包经营权和其他方式取得的土地承包经营权可以继承。

221 三、土地承包经营权的内容 四、土地承包经营权的消灭 （一）土地承包经营权人的权利和义务 （二）发包人的权利和义务
土地承包经营权的消灭原因主要有： 1.承包期限届满，没有依法继续承包的。 2.土地因自然灾害而毁损灭失。 3.依法收回土地。 4.承包人自愿交回土地。 5.土地被征收。

222 2.权利的用途是利用土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，但是不包括农业用途。
第三节 建设用地使用权 一、建设用地使用权的概念和特征 根据《物权法》第135条的规定，建设用地使用权是指：权利人为了利用土地建造建筑物、构筑物及其附属设施而依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的物权。 建设用地使用权的特征可以概括为： 1.内容包括占有、使用和收益。 2.权利的用途是利用土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，但是不包括农业用途。 3.建设用地使用权的客体，仅限于国家所有的土地，不包括对农村集体所有的土地为利用。 4.建设用地使用权的存续有期限，属于有期物权。

223 1.使用的权利；2.权利让与；3.权利抛弃；4.权利抵押；5.出资；6.出租、出借；7.权利推定；
二、建设用地使用权的权利内容 1.使用的权利；2.权利让与；3.权利抛弃；4.权利抵押；5.出资；6.出租、出借；7.权利推定； 三、建设用地使用权的取得方式 （一）出让取得 （二）划拨取得 （三）让与取得 四、建设用地使用权的消灭 （一）存续期限届满 （二）提前收回 （三）土地灭失

224 第四节 宅基地使用权 一、宅基地使用权的概念和特征 所谓宅基地使用权，是指权利人依法对集体所有的土地享有的占有和使用的权利，即利用该土地建造住宅及其附属设施的权利。宅基地使用权的特征可以概括为以下几点： （一）权利主体的身份性 （二）权利客体的特定性 （三）权利取得的无偿性 （四）权利享有的无期限性 （五）用途上的限制性 （六）限制流通性 （七）原始取得数量上的唯一性

225 二、宅基的使用权和建设用地使用权的差别 第一，取得的方式不同。 第二，农民只能取得一份宅基地使用权；而建设用地使用权的数量无限制。
第三，农村宅基地使用权的取得原则为无偿；建设用地使用权的取得原则上为有偿。 第四，权利内容不同。 第五，权利主体的身份限制不同。

226 地役权是指为了提高自己不动产的效益，依据合同设定的，使用他人不动产的物权。 地役权的特征使得它区别于不动产相邻关系中的相邻权——
第五节 地役权 一、地役权的概念和特征 地役权是指为了提高自己不动产的效益，依据合同设定的，使用他人不动产的物权。 地役权的特征使得它区别于不动产相邻关系中的相邻权—— 1.地役权的性质是一项独立的他物权，具有用益物权的特征，属于从物权。 2.地役权依不动产所有人或使用人间的合同约定而产生，属于意定物权。 3.地役权是根据不动产所有人或使用人的需要来约定取得便利的程度，目的是提高自己不动产的效益。 4.地役权的取得主要是有偿取得，按约定也可以无偿取得。

227 依据《物权法》第157条的规定，设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。
二、地役权的设立 依据《物权法》第157条的规定，设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 三、地役权的转让 从属性；不可分性 四、地役权的消灭 消灭原因——1.地役权的期限届满；2.供役地权利人依法解除地役权合同；3.土地灭失；4.地役权人抛弃地役权；5.设立地役权的目的无法实现。

228 第十六章 思考题 （1）试述用益物权的特征。 （2）试比较家庭承包和其他方式承包取得的土地承包经营权的异同。
第十六章 思考题 （1）试述用益物权的特征。 （2）试比较家庭承包和其他方式承包取得的土地承包经营权的异同。 （3）试述什么是土地承包经营权的流转。 （4）试述土地承包经营权消灭的原因。 （5）试述建设用地使用权的取得方式。 （6）试比较宅基的使用权和建设用地使用权的差别。 （7）试述地役权的特征。

229 第十七章 担保物权 第十七章 担保物权 第一节担保物权概述 第二节抵押权 第三节质权 第四节留置权 第五节担保物权的竞合

230 一、担保物权的概念 二、担保物权的特征 第一节 担保物权概述
第一节 担保物权概述 一、担保物权的概念 担保物权，是与用益物权相对应的他物权，指为确保债权的实现而设定的以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。 二、担保物权的特征 （一）担保物权具有目的性 （二）担保物权具有不可分性 （三）担保物权具有价值权性 （四）担保物权具有从属性

231 抵押权的实现，不以对抵押财产的用益为目的，而是以其财产价值的实现为债的担保。 （二）抵押权的特征
第二节 抵押权 一、抵押权的概念 抵押权，指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供担保的不动产或财产权利，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，优先清偿其债权的权利。 （一）抵押权的价值 抵押权的实现，不以对抵押财产的用益为目的，而是以其财产价值的实现为债的担保。 （二）抵押权的特征 抵押权的标的物具有主体特定性；抵押权不移转标的物的占有；抵押权是就抵押物优先受偿的权利。

232 设立抵押权须有抵押当事人（债权人和债务人或第三人）的意思表示，其具体表现形式是抵押合同。
二、抵押权的设立 设立抵押权须有抵押当事人（债权人和债务人或第三人）的意思表示，其具体表现形式是抵押合同。 （一）抵押合同 抵押当事人设立抵押合同时，须关注以下两个环节：一是抵押合同的补正。二是约定流抵押的条款无效。 （二）抵押登记 1.必须办理抵押登记的财产 2.自愿办理抵押登记的财产 （三）抵押权的标的 1.可以抵押的财产 2.不得抵押的财产

233 抵押权担保的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管抵押财产和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。
（四）抵押权的范围 抵押权担保的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管抵押财产和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。 在司法实践中，既存在主债权、主债务被分割或部分转让的情形，也存在抵押物的范围发生变动的情形。 1.抵押权担保的债权范围 2.抵押物的范围 三、抵押权的内容 （一）抵押权人的权利 1.抵押财产的保全 2.抵押权的处分 3.优先受偿权

234 抵押权的实现，其前提是债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形。 （一）抵押权实现的要件 1.抵押权的有效存在
（二）抵押人的权利 1.抵押财产的出租 2.抵押财产的处分 3.抵押人的孳息收取 四、抵押权的实现 抵押权的实现，其前提是债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形。 （一）抵押权实现的要件 1.抵押权的有效存在 2.债务已届清偿期

235 （二）抵押权实现的方法 1.拍卖；2.折价；3.变卖 （三）抵押权实现的顺位 根据《物权法》第199条的规定，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 （四）抵押权实现的期间 我国《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”这一规定表明，抵押权实现的期间与被担保的主债权的诉讼时效期间相同一。

236 引发抵押权终止的情形如下： （一）主债权消灭 （二）抵押财产灭失 （三）抵押权实行
五、抵押权的终止 引发抵押权终止的情形如下： （一）主债权消灭 （二）抵押财产灭失 （三）抵押权实行 六、特殊抵押权 特殊抵押权，是一般抵押权的对称。指因抵押财产的特殊性和担保债权的浮动性而成立的抵押权。根据我国《物权法》的规定，特殊抵押权包括共同抵押权、动产浮动抵押权、财团抵押权和最高额抵押权。

237 （一）共同抵押权 共同抵押权，又称总括抵押权，指为担保同一债权而就数个物设定的抵押权。 1
（一）共同抵押权 共同抵押权，又称总括抵押权，指为担保同一债权而就数个物设定的抵押权。 1.共同抵押权的特征 （1）标的的特殊性。 （2）规则的特殊性。 （3）性质的特殊性。 （4）功能的特殊性。 2.共同抵押权的类型与效力 （1）分别抵押型。 （2）连带抵押型。

238 （二）财团抵押权 财团抵押权，是指企业将法定可以抵押的财产中的几项或者全部作为一个整体加以抵押的抵押权。 1
（二）财团抵押权 财团抵押权，是指企业将法定可以抵押的财产中的几项或者全部作为一个整体加以抵押的抵押权。 1.财团抵押权的特征 （1）标的的特殊性。 （2）权利的特殊性。 （3）目的的特殊性。 2.财团抵押权的类型 （1）固定式财团抵押。 （2）浮动式财团抵押 3.财团抵押权的设定及效力

239 （三）动产浮动抵押权 动产浮动抵押权，又称动产“浮动担保”，指抵押权人对抵押人提供担保的现有及将有的动产，在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 1.动产浮动抵押权的特征 （1）抵押标的非特定化。 （2）抵押标的自由处分。 2.动产浮动抵押权的设立 3.动产浮动抵押财产的确定 4.动产浮动抵押权的效力

240 （四）最高额抵押权 1. 最高额抵押权的概念 最高额抵押权，指对于一定期间内将要连续发生的债权，预先确定一最高债权额度而设定的抵押权。 2
（四）最高额抵押权 1.最高额抵押权的概念 最高额抵押权，指对于一定期间内将要连续发生的债权，预先确定一最高债权额度而设定的抵押权。 2.最高额抵押权的特征 （1）适用上的特殊性。 （2）受偿上的特殊性。 （3）存续上的特殊性。 （4）处分上的特殊性。 （5）消灭上的特殊性。 （6）实现上的特殊性。

241 3. 最高额抵押权的设立 最高额抵押权的设立，应符合相应的条件和程序： （1）程序要求。 （2）内容要求。 4. 最高额抵押权的变更 5
3.最高额抵押权的设立 最高额抵押权的设立，应符合相应的条件和程序： （1）程序要求。 （2）内容要求。 4.最高额抵押权的变更 5.最高额抵押权的实现 最高额抵押权的实现，应符合相应的条件。其中，最高额抵押权担保的债权的确定，是实现最高额抵押权的决定性条件。

242 第三节 质权 一、质权的概念 质权，指为担保债务的履行，债务人或第三人将其动产或财产权利出质给债权人占有，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权就该动产或财产权利优先受偿的权利。 （一）质权的特征 （二）质权的分类 二、动产质权 （一）动产质权的设立 1.签订质权合同 2.交付质押动产

243 （二）动产质权的效力 1.出质人的权利 （1）损害赔偿请求权 （2）质权行使请求权 （3）质物返还请求权 （4）出质人的求偿权与代位权 （5）质物价值赔偿权 2.质权人的权利 （1）对质物的占有权 （2）孳息的收取权 （3）质权的保全权 （4）优先受偿权 （5）转质权 （6）放弃质权

244 权利质权，指以所有权以外的可让与的财产权利为标的的质权。即质权人为担保债务的履行，就债务人或者第三人所享有的财产权利设定的质权。
三、权利质权 权利质权，指以所有权以外的可让与的财产权利为标的的质权。即质权人为担保债务的履行，就债务人或者第三人所享有的财产权利设定的质权。 （一）权利质权的标的 权利质权的标的应符合以下条件： （1）必须是所有权以外的财产权。 （2）必须是可让与的财产权。 （3）必须是不违背质权性质的财产权。 （二）权利质权的设定 不同的财产权利出质时，应符合法定的程序。 1.汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单；2.依法可以转让的基金份额、股权；3.依法可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；4.应收账款。

245 留置权，指债务人不履行到期债务时，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。
第四节 留置权 一、留置权的概念 留置权，指债务人不履行到期债务时，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。 特征—— 1.留置权为法定担保物权 2.留置权的标的物为债务人的动产 二、留置权的取得 留置权的取得，通常有两种情形：一是基于法律的规定而产生，且当事人未通过约定而排除留置权的适用；二是基于继承事实而取得留置权。

246 （一）留置权取得的积极要件 1. 债权人应合法占有债务人的动产 2. 须债权已届清偿期 3
（一）留置权取得的积极要件 1.债权人应合法占有债务人的动产 2.须债权已届清偿期 3.债权的发生与留置物有牵连关系 （二）留置权取得的消极要件 1.对动产的占有非基于侵权行为取得 2.法定或约定不得留置的动产不得留置 3.留置动产不得与债权人的义务相抵触

247 留置权的效力，包括留置权的效力范围和留置权人的权利和义务。 （一）留置权的效力范围
三、留置权的效力 留置权的效力，包括留置权的效力范围和留置权人的权利和义务。 （一）留置权的效力范围 留置权担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、留置物的保管费用和实现留置权的费用。而留置物的范围，除了留置物本身外，还包括其从物、孳息和代位物。 （二）留置权人的权利与义务 1.留置权人的权利 （1）留置标的物 （2）收取留置物的孳息 （3）必要费用的偿还

248 四、留置权的消灭 （4）就留置物优先受偿 2.留置权人的义务 （1）妥善保管留置物 （2）返还留置物
留置权消灭的情形主要有以下几种：（1）主债权消灭；（2）留置权实现；（3）留置物灭失；（4）债务人另行提供担保并被债权人接受；（5）留置权人对留置财产丧失占有。

249 一、担保物权的竞合概述 第五节 担保物权的竞合 （一）担保物权竞合的概念
第五节 担保物权的竞合 一、担保物权的竞合概述 （一）担保物权竞合的概念 担保物权的竞合，又称为物的担保的竞合，指在同一标的物上存在不同类型的担保物权且担保物权人非同一人时，何类担保物权效力优先的问题。 （二）担保物权竞合的成立条件 1.数个不同种类的担保物权同时存在于同一标的物之上 2.数个担保物权人并非同一人

250 二、担保物权竞合的类型 （一）动产抵押权与留置权的竞合 1.先设定抵押权而后成立留置权 2.先成立留置权而后设定抵押权
（二）留置权与动产质权的竞合 1.先成立留置权后成立质权 2.先成立质权后成立留置权 （三）动产抵押权与动产质权的竞合 1.先设定抵押权而后设立质权 2.先设定质权而后设立抵押权

251 我国《合同法》第66条对同时履行抗辩权作了规定。同时履行抗辩权与留置权有相似之处，但两者却有着明显的区别： 1.目的不同 2.性质不同 3.根据不同

252 综合案例 5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。乙是否可以行使抵押权？（2006年国家司法考试卷三第9题） 解析：乙可以对该房屋行使抵押权。根据《物权法》第180、185、187条的有关规定，以房屋等建筑物为抵押物的，当事人不仅要签订书面的抵押合同，而且应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。同时根据《物权法》第191条的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产（但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外），即转让行为无效。抵押权人可以根据其已登记的抵押权，对抗取得抵押物所有权的受让人。因此，乙可以行使抵押权。

253 第十七章 习题 （1）试述担保物权的特征。 （2）试述抵押权的效力。 （3）试述动产质权的设立与效力。 （4）试述留置权取得的要件与效力。

254 第十八章 占有 第十八章 占有 第一节 占有概述 第二节 占有的取得 第三节 占有的效力 第四节 占有的保护与消灭

255 占有，指对物在事实上的支配和控制。在现代民法范畴，占有为独立于所有权及他物权的一项制度，凡占有，均受占有制度的保护。
第一节 占有概述 一、占有的概念 占有，指对物在事实上的支配和控制。在现代民法范畴，占有为独立于所有权及他物权的一项制度，凡占有，均受占有制度的保护。 二、占有的构成要件 1.占有的主体，指对占有物予以占有并受占有制度保护的人。 2.占有的标的以物为限，且只能以有体物为限。 3.占有的主观要件即心素，指占有应具备占有意思。 4.占有的客观要件即体素，指占有人的占有行为。

256 三、占有的分类 1.有权占有与无权占有 2.直接占有与间接占有 3.善意占有与恶意占有

257 一、直接占有的取得 第二节 占有的取得 （一）直接占有的原始取得
第二节 占有的取得 一、直接占有的取得 （一）直接占有的原始取得 直接占有的原始取得，指占有人基于自己事实上对物的管领与控制，而非基于他人现有的占有。 （二）直接占有的继受取得 直接占有的继受取得，指基于他人的现存占有而取得的占有，即指由他人的移转和继承而取得的占有。

258 二、间接占有的取得 （一）间接占有的原始取得
间接占有的原始取得，指基于创设行为而取得的间接占有。创设途径有两个：一是直接占有人为自己创设间接占有。即直接占有人通过转移占有的行为使他人成为直接占有人，使自己成为间接占有人。 （二）间接占有的继受取得 间接占有的继受取得，指基于他人的移转与继承的行为而取得的间接占有。如基于指示交付的行为，将对物的间接占有让与他人；基于继承取得间接占有。

259 第三节 占有的效力 一、占有效力概述 罗马法上的占有，受占有令状的保护。占有令状有占有保持令状与占有回复令状之分。但罗马法上的占有，不具有公示、公信力，即不具有权利推定效力、善意取得效力和占有移转效力。而日耳曼法上的占有，则具有权利推定效力、权利移转效力与防御效力。现代大陆法系国家的占有制度主要源于日耳曼法。 二、占有效力的表现 （一）占有的推定 1.占有推定的内容 （1）事实的推定；（2）权利的推定。

260 2. 占有推定的范围 占有推定的适用范围，在我国以动产占有的推定为限。 （二）占有人与返还请求权人之间的关系 1
2.占有推定的范围 占有推定的适用范围，在我国以动产占有的推定为限。 （二）占有人与返还请求权人之间的关系 1.善意占有人与返还请求权人之间的关系 善意占有人与返还请求权人之间的关系，指两者针对占有物而引发的权利义务关系。即善意占有人对占有物的用益权、费用求偿权以及占有物毁损灭失时的赔偿责任。 2.恶意占有人与返还请求权人之间的关系 恶意占有人与返还请求权人之间的关系，指两者针对占有物而引发的权利义务关系，即恶意占有人对占有物毁损、灭失的赔偿责任及占有物的孳息返还义务。

261 一、占有的保护 第四节 占有的保护与消灭 （一）占有人的自力救济权
第四节 占有的保护与消灭 一、占有的保护 （一）占有人的自力救济权 占有人的自力救济，指占有权利人或其辅助人以强制力保护其权利，从而排除其现实权利障碍的行为。占有人的自力救济权有自力防御权与自力取回权两种形式。 （二）占有保护请求权 1.占有物返还请求权 2.占有妨害排除请求权 3.占有妨害防止请求权

262 二、占有的消灭 占有的消灭，指占有人丧失了对占有物的事实上的管领与控制。占有的消灭，通常有基于占有人意思和非基于占有人意思之分。 占有与准占有既有联系又有区别，为准确把握占有与准占有的适用，应明确两者的含义、构成要件及效力。 1.准占有，又称权利的占有，即以所有权以外的财产权为客体的占有。 2.准占有的构成要件有两个：一是准占有以财产权为标的。与之相对应的占有，则以物为占有标的。二是准占有人事实上行使权利。 3.准占有适用占有的有关规定。即在权利的推定、孳息的取得、费用的偿还请求权等方面适用占有的有关规定。

263 综合案例 甲遗失一部相机，乙拾得后放在办公桌抽屉内，并张贴了招领启事。丙盗走该相机，卖给了不知情的丁，丁出质于戊。 问：（1）乙对相机的占有属于有权占有还是无权占有？（2）丙、丁对相机的占有分别属于自主占有还是他主占有？（根据2005年国家司法考试卷三第7题改编） 参考答案：（1）乙对相机的占有属于无权占有。（2）丙对相机的占有属于自主占有；丁对相机的占有也属于自主占有。

264 第十八章 习题 （1）试述占有的构成要件。 （2）试述占有的效力。 （3）试述占有的保护。

265 第三编 债权总论

266 第十九章 债的概述 第一节 债的概念与特征 第二节 债的要素 第三节 债的发生 第四节 债的类型

267 一、债的概念 二、债的法律特征 第一节 债的概念与特征 法律上的债，是指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。
第一节 债的概念与特征 一、债的概念 法律上的债，是指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。 二、债的法律特征 （一）债的主体双方是特定的 （二）债的客体为债务人应为的给付行为 （三）债的实现须通过债务人的特定行为 （四）债具有平等性和相容性

268 债的要素，是指构成债所必须具备的因素。作为一种民事法律关系，债的要素应包括主体、内容与客体三要素。
第二节 债的要素 债的要素，是指构成债所必须具备的因素。作为一种民事法律关系，债的要素应包括主体、内容与客体三要素。 一、债的主体 债的主体，是指参与债的关系的当事人。其中，享有债权的主体叫作债权人，负有债务的主体称为债务人。

269 二、债的内容 （一）债权 债权是债权人享有的请求债务人为特定行为（给付）的权利。债权的内容包括给付请求权、给付受领权、债权保护请求权、处分权等项权能。 债权具有以下特征： 1.债权为请求权 2.债权为相对权 3.债权具有平等性和相容性 4.债权为有期限权利

270 （二）债务 债务是指债务人依当事人约定或法律规定应为特定行为的义务。债务的内容可表现为实施特定的行为（作为义务），也可以表现为不实施特定的行为（不作为义务）。 1.债务的内容具有特定性 2.债务是有期限的 3.债务包括给付义务与附随义务

271 三、债的客体 债的客体也称债的标的，是指债务人依当事人约定或法律规定应为的特定行为。债的标的不同于债的标的物，前者是指债的关系的构成要素，即给付本身，属行为范畴；后者则是债务人的行为所作用于其上的对象，即给付的对象。债的标的为一切债的关系所必备，而标的物则仅在交付财务、交付金钱的债中存在，在单纯提供劳务的债中，其本身即足以完成给付，无须另有标的物。

272 第三节 债的发生 债的发生，是指一种新的债权债务关系的产生。债同其他民事法律关系一样，它的发生必须以一定的法律事实为根据。能够引起债发生的那些事实，就是债发生的根据。 一、合同 二、侵权行为 三、无因管理 四、不当得利 五、其他原因

273 第四节 债的类型 一、合同之债和非合同之债——根据债的发生原因不同 二、单一之债与多数人之债——根据债的主体数量多少的不同而划分 三、简单之债与选择之债——根据债权人债务人可为行为的选择性来划分 四、特定之债与种类之债——根据债的标的物属性的不同而划分

274 按份之债是指债的一方当事人为多数，且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。
（一） 按份之债 1、按份之债的概念 按份之债是指债的一方当事人为多数，且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。 2、按份之债的法律效力 第一，各债权人的债权或各债务人的债务各自独立，对某一债权人或某一债务人发生效力的事项，对于其他债权人或债务人原则上不发生影响。 第二，各债权人或债务人的债权债务是基于同一原因（例如同一合同）产生的，相互之间在一定情形下，也有一定关联。

275 连带之债的效力分为外部效力与内部效力两个方面。
（二） 连带之债 1.连带之债的概念 连带之债是指债的当事人主体一方为多数人，且多数人一方当事人之间有连带关系的债。所谓连带关系，是指对于当事人中一人发生效力的事项对于其他当事人同样会发生效力。 2.连带之债的法律效力 连带之债的效力分为外部效力与内部效力两个方面。 从连带之债的外部效力上说，在连带债权中，各债权人均有权请求和接受债务人的全部给付，债务人也得向任一债权人履行债务。任一债权人接受债务人的全部履行后，其他债权人的债权也就同时消灭。

276 从连带之债的内部效力上说，连带债权的各个债权人都有权请求和接受债务人的债务履行，但在各个债权人之间，因各个债权人只能享受自己得享受的权利份额，所以，接受债务人的履行超过自己得享受的权利份额的债权人，应当按债权人之间的权利比例返还给其他债权人。连带债务的各债务人都有清偿全部债务的义务，但在各债务人之间，各债务人是按照一定份额分担债务的，所以，清偿债务超过自己应分担的份额的，债务人有权向其他债务人追偿。

277 1.对连带债务人中个别债务人的免除：对外效力及于全体债务人，但对内及于连带债务人的内部按份之债。注意这一规则与赔偿权利人对部分共同侵权人免责的效力规则不同：赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。 2.“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”此为不真正连带之债。

278 习题 （1）按份之债的概念是什么？ （2）连带之债的概念是什么？ （3）按份之债的法律效力如何？ （4）连带之债的法律效力如何？

279 综合案例 某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2－3首，每首酬金2万元。 问：由此成立的债的关系属何种类型？ 答题思路：本题中的债“某演出公司与‘黑胡子’四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2—3首”是由约定产生的，是意定之债不是法定之债。约定“演唱自创歌曲2—3首”，但没有指出是哪几首，是种类之债不是特定之债。债的履行标的只有演唱自创歌曲一种，没有其他选择，是简单之债不是选择之债。债权人是演出公司，债务人是演唱组合，债权人与债务人虽内部包含多人，但均是以一个民事主体的身份出现，是单一之债不是多数人之债。

280 第十九章 习题 （1）债的概念是什么？ （2）与物权相比较，债权有哪些特征？ （3）债的要素有哪些？ （4）债权和债务的概念是什么？
第十九章 习题 （1）债的概念是什么？ （2）与物权相比较，债权有哪些特征？ （3）债的要素有哪些？ （4）债权和债务的概念是什么？ （5）债的产生原因有哪些？

281 第二十章 债的履行 第一节 债的履行概述 第二节 债的适当履行 第三节 同时履行抗辩权 第四节 先履行抗辩权 第五节 不安抗辩权

282 一、债的履行的概念 二、债的履行原则 第一节 债的履行概述 债的履行是指债务人按照合同的约定或者法律的规定履行其义务。 （一）实际履行原则
第一节 债的履行概述 一、债的履行的概念 债的履行是指债务人按照合同的约定或者法律的规定履行其义务。 二、债的履行原则 （一）实际履行原则 （二）适当履行原则 （三）协作履行原则 （四）情势变更原则

283 三、债不履行的形态 （一）履行不能 （二）拒绝履行 （三）履行迟延 （四）瑕疵履行 （五）加害履行

284 债的主体和债的履行主体并非同一概念。债的主体是债权人和债务人；而债的履行主体则指履行债务的人和接受履行的人。
第二节 债的适当履行 一、债的履行主体适当 债的主体和债的履行主体并非同一概念。债的主体是债权人和债务人；而债的履行主体则指履行债务的人和接受履行的人。 二、债的履行标的适当 履行标的，是指债务人应为履行的内容，如交付财产、移转权利、提供劳务、完成工作等。债务人应当按照债的标的履行，不得随意以其他的标的代替，这是适当履行的基本要求。如果债权人同意债务人以某种其他标的来代替债的标的的履行，则债务人以其他标的履行也为适当履行。

285 三、债的履行期限适当 履行期限，是债务人履行债务和债权人接受履行的时间。债的履行期限，有约定的依其约定，无约定的，可由当事人事后以协议补充。履行期限，法律、法规有规定时，依其约定。 四、债务的履行地点适当 履行地点关系到履行费用的负担，当事人有约定的，依照当事人的约定。当事人可以约定一个履行地点，也可以约定多个履行地点。履行地点不明确的，给付货币的，应在接受给付的一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

286 五、债的履行方式适当 履行方式是指债务人履行债务的方法，如标的物的交付方法、工作成果的完成方法、运输方法、价款或酬金的支付方法等。当事人对履行方式有约定时，依其约定；无约定时，按照有利于实现合同目的的方式履行，债权人可以拒绝债务人部分履行债务，除非部分履行不损害债权人的利益。当事人双方对履行方式和履行费用没有约定或约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，可按照合同有关条款或者交易习惯确定，不能依照合同条款或者依习惯确定的，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

287 综合案例 合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。问：此时乙公司有权如何处理？
答题思路：根据《合同法》第71条的规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。因此乙公司有权拒绝接收货物或接受货物并要求对方支付增加的费用。

288 1.同时履行抗辩权适用于没有规定履行先后顺序的双务合同。 2.行使同时履行抗辩权，其行为不构成拒绝履行或迟延履行。
第三节 同时履行抗辩权 一、同时履行抗辩权的概念和特点 同时履行抗辩权，又称合同不履行抗辩权、履行合同抗辩权，是指双务合同当事人互负债务，没有先后履行顺序，一方当事人在他方未对待履行之前，有权拒绝自己的履行。 1.同时履行抗辩权适用于没有规定履行先后顺序的双务合同。 2.行使同时履行抗辩权，其行为不构成拒绝履行或迟延履行。 3.同时履行抗辩权源于合同当事人权利义务的对等性。 4.同时履行抗辩权是一种延期的抗辩权。 5.同时履行抗辩权是一种拒绝权。

289 第一，当事人互负给付义务必须基于同一双务合同产生； 第二，互为给付义务的履行期限同时届满；
二、同时履行抗辩权的适用条件 第一，当事人互负给付义务必须基于同一双务合同产生； 第二，互为给付义务的履行期限同时届满； 第三，当事人双方互负债务均为实际存在且有效的债务； 第四，对方当事人届时未履行债务。 三、同时履行抗辩权的效力 同时履行抗辩权是互负债务的、没有先后履行顺序的双务合同中的当事人所固有的一项法定权利。但它不具有否定对方当事人请求权的效力，它只能阻止对方当事人请求权的行使。

290 先履行抗辩权，是指在双务合同中，当债务的履行有先后顺序，先履行一方未履行其债务时，后履行一方享有拒绝履行合同义务的权利。
第四节 先履行抗辩权 一、先履行抗辩权的概念 先履行抗辩权，是指在双务合同中，当债务的履行有先后顺序，先履行一方未履行其债务时，后履行一方享有拒绝履行合同义务的权利。 二、先履行抗辩权的适用条件 第一，由同一双务合同产生的互负债务。 第二，互负债务的履行有先后顺序。 第三，先履行债务一方未履行或履行不符合约定。

291 三、先履行抗辩权的效力 先履行抗辩权是为后履行一方设定的抗辩权，因此，先履行抗辩权的启动可以产生阻止后履行方履行给付义务的效力。但这种阻止效应只是暂时性的，并非终止后履行一方的给付。从这个意义上说，先履行抗辩权也属于一种延期的抗辩权。在先履行一方采取相应的补救手段，完全履行了合同债务以后，先履行抗辩权的效力消灭，后履行方需恢复合同债务的履行。而且，先履行抗辩权的启动，不对后履行方主张违约责任产生影响，即：先履行抗辩权不具有阻断违约责任主张的效力。

292 第一，双方当事人因同一双务合同互负债务。 第二，存在不安抗辩权行使的法定情形。
第五节 不安抗辩权 一、不安抗辩权的概念 不安抗辩权，是指在有先后履行顺序的双务合同中，先履行方有证据证明后履行方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在后履行方不能履行或没有提供担保前，可以中止履行合同义务的权利。 二、不安抗辩权的适用规则 第一，双方当事人因同一双务合同互负债务。 第二，存在不安抗辩权行使的法定情形。 第三，后履行方有丧失或者可能丧失先履行债务能力的情形，必须由先履行方提供确切的证据证明。 第四，中止履行的一方应及时通知对方。

293 三、不安抗辩权的效力 不安抗辩权与同时履行抗辩权和先履行抗辩权一样，均具有延期抗辩权的性质。不安抗辩权的行使，不具有免除债务人给付义务的法律效力。 不安抗辩权的行使，可直接产生以下法律效力：其一，先履行债务人可以中止履行。其二，先履行债务人在法定情形下可以解除合同。其三，当事人行使不安抗辩权错误的，应当承担违约责任。

294 案情：甲公司与乙公司签订一份货物买卖合同。合同中约定：甲公司向乙公司交货，乙公司查验合格后，向甲公司付款；若一方违约，应向对方支付违约金10万元。同时乙公司向甲公司给付定金5万元以担保合同的履行。合同签订后甲公司发现乙公司生产经营状况严重恶化，遂拒绝向乙公司交货，乙公司得知情况后立即向甲公司提供了适当担保。此时甲公司分立为丙、丁两公司。丙、丁两公司对于乙公司的履行合同的请求互相推诿。乙公司无奈诉诸法院。 问题：（1）根据甲乙之间的合同约定及我国法律规定，甲公司拒绝向乙公司交货是否合法？ （2）乙公司提供担保后，丙、丁两公司依法应如何做方符合法律规定？ （3）乙公司应如何适用违约金条款和定金条款？

295 答题思路： 本题考查的是合同履行中的先履行抗辩权与不安抗辩权；当事人订立合同后分立的法律后果；当违约金和定金并存时应如何适用的问题。 （1）甲公司拒绝向乙公司交货有法律依据，符合我国合同法的要求。 （2）在乙公司提供适当担保后，丙、丁两公司应按照原合同约定履行。 （3）乙公司可选择适用违约金条款或者定金条款。

296 （1）试述同时履行抗辩权的适用条件。 （2）试述先履行抗辩权的适用条件。 （3）何谓不安抗辩权？其适用规则有哪些？
习题 （1）试述同时履行抗辩权的适用条件。 （2）试述先履行抗辩权的适用条件。 （3）何谓不安抗辩权？其适用规则有哪些？

297 第二十章 习题 （1）债的履行的概念和种类是什么？ （2）什么是债的适当履行？ （3）债不履行通常有哪些形态？

298 第二十一章 债的保全和担保 第一节 债的保全 第二节 债的担保

299 一、债权人的代位权 （一）债权人代位权的概念 第一节 债的保全
第一节 债的保全 一、债权人的代位权 （一）债权人代位权的概念 债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。简言之，债权人的代位权就是债权人代债务人之位以自己名义行使债务人权利的权利。

300 （二）债权人代位权成立的要件 1、债权人对债务人的债权合法且已到期 2、须债务人对第三人享有权利且已到期 3、须债务人怠于行使其权利 4、须债务人已陷于迟延 5、须债权人有保全债权的必要

301 （三）债权人代位权的行使 （四）债权人代位权的效力
债权人代位权的行使方式，在立法上有两种，一种是直接行使方式，一种是裁判行使方式。裁判行使方式能够有效担保行使结果的公平，直接行使容易导致权利的滥用。根据我国合同法的规定，代位权的行使必须通过法院进行，即应采取裁判行使的方式。 （四）债权人代位权的效力 1.对于债务人的效力 2.对于第三人的效力 3.对于债权人的效力

302 （一）债权人撤销权的概念 （二）债权人撤销权的成立条件 二、 债权人的撤销权
债权人撤销权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。 （二）债权人撤销权的成立条件 债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。

303 1、客观要件 须有债务人的行为。 须债务人的行为有害债权。 债务人的行为必须以财产为标的。

304 2、主观要件 依《合同法》第74条的规定，对债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害的，行使撤销权要求以受让人知情为要件。

305 （三）债权人撤销权行使的效力 债权人的撤销权由债权人行使。债权人撤销权的行使，其效力及于债务人、受益人及债权人。 对于债务人，债务人的行为一经被撤销，视为自始无效。 对于受益人，已受领债务人的财产的，应当返还之。原物不能返还的，应当折价返还其利益。受益人已向债务人支付对价的，得向债务人主张返还不当得利。 对于债权人，行使撤销权的债权人得请求受益人将所得利益返还给债务人，也得请求直接返还给自己。

306 综合案例 甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房一套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。 回答：本案中乙享有哪些权利？

307 答题思路：本题中，甲欠乙20万元到期无力偿还，但是甲父病故后给甲遗有价值15万元的住房一套，可以用来偿还乙的债权，但是甲却通过赠与好友丙房屋的行为，无偿转让了自己的用于偿债的财产，导致自己没有偿债的能力，损害了债权人乙的利益。从撤销权行使的要件可知，乙已经具备了行使撤销权的客观要件，而且因为赠与行为是无偿行为，所以不需要具备主观要件、乙就可以行使撤销权。甲为了逃避对乙的债务，便对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”甲丙二人遂订立赠与协议。从甲对好友丙说的话中可以看出，甲赠与丙房屋的目的就是要逃避债务，而且，丙也是知情的。甲丙二人的赠与合同属于恶意串通，损害了第三人乙的利益，据此，乙可以根据《合同法》第52条的规定主张合同无效。

308 习题 （1）债的保全的概念是什么？ （2）代位权的概念和构成要件是什么？ （3）代位权的法律后果是什么？
（4）撤销权的概念和构成要件是什么？ （5）撤销权的法律后果是什么？

309 一、债的担保的概念 二、债的担保的形式 第二节 债的担保
第二节 债的担保 一、债的担保的概念 债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的、以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。 二、债的担保的形式 （一）人的担保 （二）物的担保

310 第二十二章 债的移转和消灭 第一节 债的移转 第二节 债的消灭

311 一、债权让与 （一）概念 （二）债权让与的要件 第一节 债的转移
第一节 债的转移 一、债权让与 （一）概念 债权让与即债权移转，也就是债权主体变更，指不改变合同的内容,债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。其中债权人称为让与人，第三人称为受让人。 （二）债权让与的要件 1.须当事人之间达成合意 2.须有有效债权的存在 3.须所让与的债权具有可让与性

312 1.债权让与的内部效力，即债权让与在转让人与受让人间发生的法律效果 （1）债权及其从权利转让于受让人。
（三）债权让与的效力 1.债权让与的内部效力，即债权让与在转让人与受让人间发生的法律效果 （1）债权及其从权利转让于受让人。 （2）让与人对让与的债权负瑕疵担保责任。 2.债权让与的对外效力，即债权让与对债务人及第三人发生的法律效果 （1）通知债务人为债权让与对债务人发生效力的要件。 （2）债务人应向受让人履行债务。 （3）债务人对原债权人的抗辩权得向受让人为之。 （4）债务人得主张以其债权与让与的债权抵销。

313 二、债务承担 （一）概念 （二）债务承担的要件
债务承担，亦即债务移转，指的是债务主体的变更，即在债的内容保持同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。其中愿意接受债务的人称承担人。 （二）债务承担的要件 1.须有以债务承担为目的的有效合同 2.须有有效债务的存在 3.须所移转的债务具有可移转性 4.须经债权人同意

314 （三）债务承担的效力 其一，债务全部移转的，承担人取代原债务人的地位而为新债务人。
其二，新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。 其三，债务移转时尚未产生的从债务，随主债务移转于新债务人。

315 债的概括移转又称为概括承受，指债的当事人一方将自己的权利义务概括地移转给第三人。
三、债的概括移转 （一）概念 债的概括移转又称为概括承受，指债的当事人一方将自己的权利义务概括地移转给第三人。 （二）合同的承受 合同的承受，是指合同当事人一方将其在合同中的权利义务全部转移于第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受权利和负担义务。合同承受既可因当事人间的协议发生，也可因法律的直接规定发生。 （三）企业合并 《民法通则》第44条第2款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”

316 综合案例 乙公司欠甲公司30万元，同时甲公司须在2000年9月20日清偿对乙公司的20万元货款。甲公司在同年9月18日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30万元债权。同年9月24日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20万元的抵销权。 回答：乙公司是否应向丙公司清偿30万元的义务？乙公司是否享有抵销权？ 答题思路：《合同法》第83条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月18日生效。

317 （1）债的移转的概念是什么？ （2）债权让与的构成要件是什么？ （3）债务承担的构成要件是什么？
习题 （1）债的移转的概念是什么？ （2）债权让与的构成要件是什么？ （3）债务承担的构成要件是什么？

318 债的消灭，又称为债的终止，是指债的关系当事人双方间的权利义务于客观上已不复存在。
第二节 债的消灭 一、债的消灭概念 债的消灭，又称为债的终止，是指债的关系当事人双方间的权利义务于客观上已不复存在。 二、债的消灭的法律后果 债一旦消灭，就失去了法律上的效力，从而终止了原来的债权债务关系。除法律另有规定者外，原债权人不得再主张债权，原债务人也不再负有法律义务。 债的关系消灭后，其债权担保以及其他从属权利，亦随之消灭。 此外，债消灭时，还应办理一切有关债消灭之后的手续。

319 清偿，亦即履行债务，是指债务人按照法律的规定或者合同的约定向债权人履行义务。
第二节 债的消灭原因 一、清偿 清偿，亦即履行债务，是指债务人按照法律的规定或者合同的约定向债权人履行义务。 二、抵销 （一）抵销的概念 抵销，是指两人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。为抵销的债权，即债务人的债权，称为自动债权、抵销债权或反对债权；被抵销的债权，即债权人的债权，叫做受动债权或主债权。

320 （二）抵销的条件 1. 须双方互负有对待债务 2. 须双方债务的给付为同一种类 3. 须双方的债务均已届履行期 4
（二）抵销的条件 1.须双方互负有对待债务 2.须双方债务的给付为同一种类 3.须双方的债务均已届履行期 4.须双方的债务均为可抵销的债务 （三）抵销的效力 第一，双方的债权债务在抵销数额范围内消灭。 第二，抵销具有溯及效力。 第三，因抵销双方债务的消灭为绝对消灭。

321 三、提存 （一）提存的概念 提存，是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人难于履行债务,债务人可将履行的标的物提交有关部门保存，以消灭债务的行为。 （二）提存的要件 1.须有可以提存的合法原因 2.提存的主体与客体适当 3.须经法定程序

322 四、免除债务 （三）提存的效力 1.在债务人与债权人间的效力 2.在提存人与提存机关间的效力 3.在提存机关与债权人间的效力
（一）免除债务的概念 债务免除，是指债权人免除债务人的债务而使债 务消灭的意思表示。免除成立后，债务人自不再负担被免除的债务，债权人的债权也就不再存在，债即消灭，因此免除债务也为债的消灭原因。

323 （二）免除债务的效力 免除的效力是使债消灭。债务全部免除的，债即全部消灭；债务部分免除的，债即于免除的范围内消灭。主债务因免除而消灭的，从债务也随之消灭。 五、混同 混同，是指债权与债务同归于一人，而使债的关系消灭的法律事实。由于原债务人和债权人合为一体，这就不存在谁向谁履行义务的问题。在这种情况下，原来所设立的债的关系也就自行消灭。

324 综合案例 甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费冲抵货款。 回答：甲是否享有抵销权？ 答题思路：在抵销中，为抵销的债权是主动债权，被抵销的债权是受动债权。超过诉讼时效的债权不得作为主动债权主张抵销，如果受动债权已超过诉讼时效则可以抵销。本案中，乙商场欠款已过诉讼时效期间表明，甲作为债权人对乙的债权已过诉讼时效，所以甲只能作为受动债权，其主张抵销时需经过主动债权的债权人乙的同意。

325 习题 （1）债的消灭的原因有哪些？ （2）抵销的概念和构成要件是什么？ （3）提存的概念和构成要件是什么？ （4）债务免除的概念是什么？ （5）混同的概念是什么？

326 第二十三章 不当得利之债 第一节 不当得利之债概述 第二节 不当得利之债的适用规则

327 不当得利,是指没有合法根据,使他人受到损失而使自己取得不当利益。
第一节 不当得利之债概述 一、不当得利之债的概念和特征 不当得利,是指没有合法根据,使他人受到损失而使自己取得不当利益。 不当得利之债的特点在于，不当得利人取得利益既没有法律上的根据，也没有合同上的根据，它是通过非正当的手段获得。但不当得利人获得利益并非事先预谋，往往因为一方或双方存在误解，或者由于第三人的原因。 不当得利作为债发生的一个原因，属于一种事件。

328 三、不当得利返还请求权与其他请求权的关系
二、不当得利的基本类型 不当得利的类型主要包括两大类，即给付行为产生的不当得利和非给付行为产生的不当得利。 三、不当得利返还请求权与其他请求权的关系 其一，不当得利返还请求权与物上所有权返还请求权。 其二，不当得利返还请求权与损害赔偿请求权。 其三，不当得利返还请求权与债务履行请求权。

329 第二节 不当得利之债的适用规则 （一）一方获得财产利益 （二）他方受到财产损失 （三）一方获得财产利益和他方受到财产损失之间存在因果关系
第二节 不当得利之债的适用规则 一、不当得利之债的适用条件 （一）一方获得财产利益 （二）他方受到财产损失 （三）一方获得财产利益和他方受到财产损失之间存在因果关系 （四）一方取得财产利益与他方遭受财产损失，均没有合法根据 二、不当得利之债的履行 （一）不当得利之债的履行主体 （二）不当得利之债的履行内容 （三）不当得利之债的履行客体

330 综合案例 案情：村民孙某在耕田时拣到一匹马，并牵回家饲养，同时等待马的主人来认领。事隔一年，仍未有人来认马，孙某也要搬到县城里居住，经人介绍，孙某将马在县交易所以市场价格卖给了邻村的陈某，但卖马时孙某并未说明马是他人的。几天后，马的主人李某来找孙某认领马。 问题：（1）在孙某饲养马的过程中，孙某与李某之间构成什么民事法律关系？（2）如果在孙某饲养过程中，马脱逃，但孙某已采取了足够的防护措施，孙某是否应对马的脱逃承担相应民事责任？为什么？（3）如果孙某拣到马后故意隐瞒信息，意在占有，与李某构成什么民事法律关系？ （4）孙某隐瞒事实后，如果李某来要马，孙某不给，则孙某与李某之间产生何种民事法律关系？ （5）本案中，陈某能否取得马的所有权？为什么？

331 （6）如果孙某卖马时向陈某说明马是拣到的，但陈某仍支付相当价款，李某能否同陈某要求取回马？为什么？ 答题思路：（1）构成无因管理关系。（2）孙某已尽到一般善意管理人的注意义务，不承担民事责任。（3）构成不当得利关系。（4）由不当得利关系转化为侵权关系。（5）陈某在主观善意的情况下，已经支付了相应对价，能取得对该马的所有权。（6）陈某主观上并非善意，因而不能取得对马的所有权，李某享有对马的物上请求权。

332 （1）如何认识不当得利之债的性质及类型划分？ （2）不当得利之债的具体运用应遵循哪些基本规则？
习题 （1）如何认识不当得利之债的性质及类型划分？ （2）不当得利之债的具体运用应遵循哪些基本规则？

333 第二十四章 无因管理之债 第一节 无因管理之债概述 第二节 无因管理之债的适用规则

334 一、无因管理之债的概念 二、无因管理之债的基本类型 第一节 无因管理之债概述
第一节 无因管理之债概述 一、无因管理之债的概念 无因管理是指没有法定的或者约定的义务，但为避免他人利益受损失，自愿对他人事务进行管理或者提供服务的行为。其中，管理他人事务或为他人提供服务的人称为管理人，被他人管理事务的人称为本人或受益人。所谓无因管理之债，就是指管理人与本人之间因管理事务所产生的权利义务关系。 二、无因管理之债的基本类型 （一）真正的无因管理与不真正的无因管理 （二）适法的无因管理与不适法的无因管理

335 （一）具有管理事务的行为 （二）管理“他人”的事务 （三）主观上具有管理意思 （四）没有法定或约定义务 （一）适法的无因管理之债的适用
第二节 无因管理之债的适用规则 一、无因管理之债的适用条件 （一）具有管理事务的行为 （二）管理“他人”的事务 （三）主观上具有管理意思 （四）没有法定或约定义务 二、无因管理之债的履行 （一）适法的无因管理之债的适用 1.阻却违法的效力 2.管理人的义务 3.管理人的权利 4.管理人的责任

336 （二）不适法的无因管理之债的适用 1. 不适法的无因管理不具有阻却违法的效力。 2
（二）不适法的无因管理之债的适用 1.不适法的无因管理不具有阻却违法的效力。 2.管理人责任的加重。 综合案例（司考） 张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2 000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。

337 问题： （1）张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系？ （2）张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付？为什么？ （3）张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付？为什么？ （4）张某向服务员借的100元，应当由谁偿付？为什么？ （5）张某能否请求女子给付一定的报酬？为什么？ （6）张某应否赔偿女子衣服损失？为什么？

338 标准答案： （1）因张某的救助行为使二者之间产生无因管理关系。 （2）应当由女子偿付，因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失。（答“此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用”亦可。） （3）能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用。 （4）由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的正当债务有清偿之义务。 （5）不能。因为无因管理是无偿性的。 （6）不应赔偿。因为此系张某在紧急情况下无过失造成的。

339 （1）何谓无因管理之债？如何认识其本质属性？ （2）无因管理之债的适用应受哪些规则制约？
习题 （1）何谓无因管理之债？如何认识其本质属性？ （2）无因管理之债的适用应受哪些规则制约？

340 第四编 债权分论

341 第二十五章 合同概述 第一节 合同的概念和特征 第二节 合同的分类

342 合同是指平等主体之间设立、变更、终止具有财产性的民事权利义务关系的一种协议。
第一节 合同的概念和特征 一、合同的概念 合同是指平等主体之间设立、变更、终止具有财产性的民事权利义务关系的一种协议。 二、合同的特征 1.从行为的属性上看，合同是一种民事法律行为。 2.从行为的主体上看，合同是一种具有平等法律地位的双方或多方所从事的民事法律行为。 3.从行为的目的上看，合同是以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。

343 第二节 合同的分类 一、双务合同和单务合同 二、有偿合同和无偿合同 三、诺成合同和实践合同 四、有名合同和无名合同 五、要式合同和不要式合同 六、主合同和从合同 七、为订约人自己利益的合同和为第三人利益的合同

344 综合案例 1992年7月5日河北某毛纺厂与山东某制衣厂签订了购销洗净改良羊毛合同的意向书，其中规定：“制衣厂向毛纺厂购买60支洗净改良羊毛95吨，由制衣厂到毛纺厂验货并带款提货，提货时有关价格问题面议”。该意向书签订以后，毛纺厂多次去电催告制衣厂提货，制衣厂一直以资金短缺为由未提货。1992年12月底，毛纺厂将95吨羊毛派车送往山东，制衣厂收到货后提出原先签订的协议只是一份意向性的合同，且该货物质量存在问题，因此拒绝收货。后制衣厂同意将该货暂时存放在制衣厂的仓库，10天后毛纺厂来检查货物时发现该货已短缺10吨，制衣厂承认其因急需原料已用了10吨，另外85吨拒绝接受。毛纺厂认为制衣厂已经构成违约，于是向法院提起诉讼，要求制衣厂支付全部的95吨羊毛的货款并承担违约责任。本案例引自王利明主编：《合同法要义与案例析解（总则）》，3页，北京，中国人民大学出版社，2001。

345 问：请从理解合同定义的角度，结合《合同法》相关规定分析本案毛纺厂与制衣厂的行为如何定性？ 答题思路： （1）《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 （2）本案中的意向书不等于合同，它不符合合同法对合同所下的定义。因为双方并没有真正完成合意。原因有三个，一是文件名称为“意向书”而非“合同”；二是该意向书不具备买卖合同成立所必须具备的条款，双方未就价格条款达成协议；三是意向书规定“提货时有关价格问题面议”，表明该文件只是一个初步协议，正式合同实际上是以提货时，就价格问题达成一致后，合同才能正式成立。 （3）依《合同法》第37条的规定，可以认定双方已经就购买其中10吨羊毛问题达成了合意，该部分合同成立。另外85吨货物买卖并没有达成协议。

346 （1）如何认识合同的概念和特征？ （2）依据不同标准可以将合同分成哪些种类？
习题 （1）如何认识合同的概念和特征？ （2）依据不同标准可以将合同分成哪些种类？

347 第二十四章 合同的订立 第一节 合同的订立概述 第二节 要约 第三节 承诺

348 一、合同订立的概念 二、合同订立的原则 第一节 合同的订立概述
第一节 合同的订立概述 一、合同订立的概念 合同的订立，是指合同当事人以设立、变更或终止相互之间的民事权利义务关系为目的，自愿平等协商，达成一致的意思表示的法律行为。 二、合同订立的原则 （一）合法原则 （二）诚实信用原则 （三）合同自由原则 （四）平等协商、等价有偿原则

349 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签字或盖章不在同一时间的，以后者签字或盖章的时间为合同成立时间。
三、合同的成立 （一）合同成立的时间 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签字或盖章不在同一时间的，以后者签字或盖章的时间为合同成立时间。 当事人采用口头形式订立合同的，自双方当事人面对面谈话或者以通信设备交谈，达成一致的意思表示时，合同成立。 （二）合同成立的地点 当事人订立合同采取的方式是要约和承诺。因此，承诺生效的地点为合同成立的地点。

350 （二）要约需要向希望与之订立合同的相对人发出 （三）要约需要明确表明具有订立合同的目的 （四）要约的内容必须具体确定
第二节 要约 一、要约的概念 要约是指一方当事人向对方当事人发出的以缔结合同为目的的意思表示。又称为出盘、发盘、发价或报价。发出要约的一方称为要约人，接受要约的一方称为受要约人或承诺人。 二、要约的构成要件 （一）要约需要由特定人作出意思表示 （二）要约需要向希望与之订立合同的相对人发出 （三）要约需要明确表明具有订立合同的目的 （四）要约的内容必须具体确定 （五）要约必须是受承诺约束的意思表示

351 以要约的表达方式的不同为标准，要约分为口头要约和书面要约。
三、要约的形式 以要约的表达方式的不同为标准，要约分为口头要约和书面要约。 四、要约与要约邀请 要约邀请也称为要约引诱，是指一方当事人发出的希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约邀请不同于要约，二者存在实质的差别。 1.从行为性质上看，要约邀请是一种事实行为，不是一种订约的意思表示，这与要约是当事人以缔结合同为目的的意思表示不同。 2.从行为目的上看，要约邀请行为的目的在于引诱他人向自己发出要约，这与要约是要约人以直接追求缔约为目的不同。

352 3.从行为内容上看，要约邀请不包含合同的主要条款，不具备使合同成立的主要条件，这与要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件不同。
4.从行为效力上看，要约邀请对行为发出者无缔结合同的法律约束力，这与要约人在受要约人一经承诺即受拘束不同。 5.此外，要约邀请反映的是一种缔约的准备，要约反映的是实质性缔约工作的开始。 五、要约的法律效力 （一）要约的生效时间 对口头要约来说，自受要约人了解要约人意图和内容时即发生效力。 对书面要约来说，其何时产生约束力，学界有两种主张。一种认为，要约自要约人发出之后即产生效力，即所谓的“发信主义”。另一种认为，要约

353 必须在到达受要约人时才能产生效力，即所谓的“到达主义”，也称“受信主义”。我国《合同法》第16条采纳了第二种学说的主张，即要约到达受要约人时生效。 （二）要约的约束力 1.形式上的约束力。 2.实质上的约束力。 （三）要约的存续期间 要约的存续期间指的是要约法律效力的存续期间。一般来说，要约的法律效力的期限由要约人在发出的要约中明确规定。要约中没有规定要约效力的期限的，对口头要约，受要约人在要约人口头发出要约当时立即承诺的，该要约对要约人

354 产生约束力。对书面要约，通常依要约到达受要约人的时间、作出承诺应需要的合理时间，以及承诺通知到达要约人应需要的合理时间三个要素来判断。 （四）要约的撤回、撤销与失效 要约的撤回，是指要约在发生法律效力之前，要约人取消要约。依据我国《合同法》第17条的规定，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

355 一、承诺的概念及构成 第三节 承诺 承诺是指受要约人向要约人作出的同意要约全部条件的意思表示，也称为接盘。
第三节 承诺 一、承诺的概念及构成 承诺是指受要约人向要约人作出的同意要约全部条件的意思表示，也称为接盘。 承诺属于法律行为，必须具备以下要件才能产生相应的法律效力： （一）承诺只能由受要约人作出 （二）承诺只能向要约人作出 （三）承诺的内容与要约的内容一致 （四）承诺必须在规定的期限内作出并送达要约人

356 二、承诺的方式 三、承诺的效力 承诺的方式，是指受要约人向要约人作出的接受要约的意思表示的具体形式。
理论上，承诺的方式应包括口头方式、书面方式和要约约定的特定行为承诺三种。 三、承诺的效力 （一）承诺的生效 （二）承诺的约束力 （三）延迟承诺和承诺的撤回

357 综合案例 案情：郑某于11月1日在报上刊登广告出售某件古画，价金70万元。魏某于11月3日致函于郑某，表示原意以50万元的价格购买。郑某于11月6日函复愿降价5万元，但应于一周内答复，魏某未为任何表示。到11月26日，郑某再致函于魏某，愿以60万元出售。魏某不知郑某之来信，于11月27日致函于郑某，愿意以60万元购买。郑某之信于11月28日上午到达，魏某之信于11月29日下午到达。郑某于发信后，获知有人愿意以高价购买，即于11月27日下午以特快专递发出撤回之通知，因邮差误投，于11月30日下午才到达魏某手中。魏某即发迟到之通知，并请求交付该件古画，并移转其所有权。12月5日在郑某、魏某二人履约完毕后，魏某请专家鉴定，该古画为赝品，仅值1万元，而且郑某刊登广告时即明知其是赝品。

358 （1）郑某于11月1日在报上刊登广告属于要约还是要约邀请？为什么？ （2）魏某于11月3日致函于郑某的行为属于要约还是要约邀请？为什么？ （3）如何认定郑某于11月6日函复行为的性质？为什么？ （4）到11月26日，郑某再致函于魏某的行为属于要约还是要约邀请？ （5）郑某于11月26日再致函于魏某的行为何时生效？ （6）郑某发出撤回的通知是否生效？为什么？ （7）魏某不知郑某之来信，于11月27日致函于郑某的行为属于要约还是要约邀请？ （8）郑某与魏某关于买卖古画的合同何时成立？ （9）该合同是否有效？为什么？ （10）如果该合同无效，郑某应当负何种责任？为什么？

359 答题思路： （1）属于要约邀请。 （2）属于要约。 （3）属于新要约。 （4）属于要约。 （5）要约于11月28日上午到达时而生效。 （6）郑某发出撤回的通知没有效力。 （7）属于要约。 （8）于11月29日下午成立。 （9）该合同属于可变更或者可撤销的合同。 （10）郑某应返还价款。郑某承担缔约过失责任。

360 习题 （1）试述合同订立应遵循的原则。 （2）试述要约与要约邀请的差别。 （3）试述要约的构成及其效力。 （4）试述承诺的方式与构成。 （5）如何认识承诺的效力。

361 第二十四章 合同的内容与形式 第一节 合同条款 第二节 合同解释

362 合同条款，是指合同当事人协商一致的合同内容。
第一节 合同条款 一、合同条款的概念 合同条款，是指合同当事人协商一致的合同内容。 二、合同的主要条款 合同的主要条款是确定合同当事人权利义务的根据。当事人订立合同，主要条款必须明确、具体、完整。 我国《合同法》第12条规定了当事人订立合同一般包括的条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量和质量；（四）价款或者报酬；（五）履行期限、地点和方式；（六）违约责任；（七）解决争议的方法

363 三、合同的普通条款 四、格式合同条款 合同的普通条款，是指合同主要条款以外的合同条款。
合同的普通条款的组成：一是合同通常具备的条款，即通常条款；二是不经当事人协商不能成为合同内容的条款，即偶尔条款。 四、格式合同条款 （一）格式合同条款的概念和特征 格式合同条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

364 它具有以下特征： 1. 格式条款是合同当事人一方制定的。 2. 格式条款具有可重复使用的属性。 3. 格式条款的内容具有预先确定性。 4
它具有以下特征： 1.格式条款是合同当事人一方制定的。 2.格式条款具有可重复使用的属性。 3.格式条款的内容具有预先确定性。 4.格式条款的适用对象具有不特定性。 （二）立法对格式条款的适用规制 1.格式条款的拟定必须遵循公平原则。 2.格式条款的提供者使用格式条款时，负有提请对方注意的义务。 3.格式条款的提供者负有依相对人要求，对该条款予以说明的义务。

365 （三）格式条款的效力 格式条款的效力认定，直接关系到对合同相对人合法权益的保障。我国《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

366 合同的解释，是指特定的主体遵循一定的原则、运用一定的方法，对产生争议的合同条款的真实含义所作的界定。
第二节 合同解释 一、合同解释的概念和特征 合同的解释，是指特定的主体遵循一定的原则、运用一定的方法，对产生争议的合同条款的真实含义所作的界定。 1.合同解释是由特定主体进行的。 2.合同解释是针对特定对象进行的。 3.合同解释的目的具有严肃性和特定性。 二、合同解释应遵循的原则 （一）符合合同目的原则 （二）公平与诚信解释的原则 （三）参照习惯与惯例原则

367 （一）文义解释法 （二）体系解释法 （三）历史解释法 （四）合法解释法
三、合同解释的方法 （一）文义解释法 （二）体系解释法 （三）历史解释法 （四）合法解释法 四、格式条款的解释 格式条款的解释首先要遵循合同解释的原则和方法。我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”

368 （1）合同一般具备哪些基本条款？ （2）试述格式条款的适用规则。 （3）试述合同解释的原则与方法。
习题 （1）合同一般具备哪些基本条款？ （2）试述格式条款的适用规则。 （3）试述合同解释的原则与方法。

369 第二十五章 合同的变更和解除 第一节 合同的变更 第二节 合同的解除

370 一、合同变更的概念和特征 第一节 合同的变更
第一节 合同的变更 一、合同变更的概念和特征 合同的变更，是指合同依法成立后，没有履行或尚未完全履行前，当事人双方对合同内容进行的非实质性修改或者补充。 第一，合同变更是当事人双方对合同内容进行的修改或补充。 第二，合同变更是当事人双方对合同内容进行的非实质性修改或补充。 第三，合同变更行为发生在合同成立后、尚未履行前。

371 合同变更后，当事人应当按照变更后的合同条款作出履行，任何一方违反变更后的合同内容都属于违反合同约定的行为。
二、合同变更的方式 （一）申请合同变更 （二）约定合同变更 三、合同变更的效力 依据我国《合同法》第77条第2款的规定，无论是根据法律规定变更合同，还是依当事人约定变更合同，都应当依法定的方式进行。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。否则，合同变更无效。 合同变更后，当事人应当按照变更后的合同条款作出履行，任何一方违反变更后的合同内容都属于违反合同约定的行为。

372 对于申请合同变更的，合同变更后，享有变更请求权的人不得再向人民法院或仲裁机构提出撤销原合同的请求。 对于约定合同变更的，变更后的合同从双方达成协议之日起生效。 合同的变更对合同已履行的部分无溯及力。对已按原合同作出履行的，任何一方都不能因为合同的变更而要求另一方返还已经作出的履行，对变更前的履行不存在恢复原状的问题。

373 合同的解除，是指合同依法成立后，没有履行或没有完全履行之前，由于法定事由的出现或者依当事人的意志而终止合同关系的行为。
第二节 合同的解除 一、合同解除的概念和特征 合同的解除，是指合同依法成立后，没有履行或没有完全履行之前，由于法定事由的出现或者依当事人的意志而终止合同关系的行为。 第一，合同解除的适用针对的是有效成立的合同。 第二，合同解除必须具备相应的解除事由。 第三，合同解除必须依赖解除行为得以实现。 第四，合同解除将直接导致合同关系消灭。 二、合同解除的方式 （一）意定解除 1.依协议的解除；2.依约定解除权的解除 （二）法定解除

374 三、合同解除的效力 合同解除的效力主要可以体现在两个方面：一是终止合同，二是赔偿损失。我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，我国合同法不是一律肯定或否定合同解除溯及既往的效力，而是在充分尊重合同当事人意思自治的同时，综合考虑履行情况和合同性质等因素，对合同解除的效力加以判定。这种规定具有较好的可操作性。

375 （1）试述合同变更的方式。 （2）如何理解合同变更的效力。 （3）试述合同解除的方式与效力。
第三十章 习题 （1）试述合同变更的方式。 （2）如何理解合同变更的效力。 （3）试述合同解除的方式与效力。

376 第二十六章 买卖合同 第一节 买卖合同概述 第二节 买卖合同的效力

377 买卖合同是出卖人移转标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一节 买卖合同概述 买卖合同的概念和特征 （一）买卖合同的概念 买卖合同是出卖人移转标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

378 （二）买卖合同的特征 1.买卖合同是出卖人转移标的物的所有权并取得价款的合同。 2.买卖合同是有偿合同。 3.买卖合同是双务合同。 4.买卖合同是诺成合同。 5.买卖合同一般是不要式合同。

379 第二节 买卖合同的效力 买卖合同当事人的权利、义务 （一）出卖人的主要义务 1.交付标的物的义务 2.转移标的物的所有权的义务
第二节 买卖合同的效力 买卖合同当事人的权利、义务 （一）出卖人的主要义务 1.交付标的物的义务 2.转移标的物的所有权的义务 3.标的物的瑕疵担保义务 （二）买受人的义务 1.支付价款的义务 2.受领标的物的义务 3.对标的物的检验、通知义务

380 买卖合同标的物意外毁损、灭失的风险责任负担
买卖标的物的风险负担是指在合同订立后，标的物因不可归责于任何一方的事由而发生的意外毁损、灭失的风险，分配给当事人哪一方负担。 依照我国《合同法》的相关规定，标的物意外毁损、灭失的风险负担应依以下原则确立： 1.一般规则 2.特别规则

381 第三十章 租赁合同 第一节 租赁合同概述 第二节 租赁合同的效力

382 一、租赁合同的概念和特征 第一节 租赁合同概述
第一节 租赁合同概述 一、租赁合同的概念和特征 依《合同法》第212条，租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。 1.租赁合同是转移财产使用权的合同 2.租赁合同的标的物为非消耗物 3.租赁合同是双务合同 4.租赁合同为有偿合同 5.租赁合同为诺成性合同 6.租赁合同是有期限限制的合同

383 二、租赁合同的种类 三、租赁合同的订立 （一）动产租赁和不动产租赁 （二）一般租赁和特殊租赁 （三）定期租赁和不定期租赁
（一）租赁合同的内容 1.租赁物条款 2.租赁期限条款 3.租金条款 4.租赁物维修条款

384 （二）租赁合同的形式 关于租赁合同是否是要式合同，各国立法态度不一。我国《合同法》第215条明文规定：租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式；当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

385 第二节 租赁合同的效力 租赁合同当事人的权利、义务 （一）出租人的主要义务 1.交付租赁物的义务 2.在租赁期间保持租赁物符合约定用途的义务
第二节 租赁合同的效力 租赁合同当事人的权利、义务 （一）出租人的主要义务 1.交付租赁物的义务 2.在租赁期间保持租赁物符合约定用途的义务 3.维修租赁物的义务 4.租赁物的瑕疵担保义务——物的瑕疵担保义务、权利瑕疵担保责任

386 （二）承租人的主要义务 1. 依照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物的义务 2. 妥善保管租赁物的义务 3. 有关事项的通知义务 4
（二）承租人的主要义务 1.依照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物的义务 2.妥善保管租赁物的义务 3.有关事项的通知义务 4.支付租金的义务 5.不得随意转租的义务 6.返还租赁物的义务

387 第三十一章 建设工程合同 第一节 建设工程合同概述 第二节 建设工程合同的效力

388 一、建设工程合同的概念和特征 第一节 建设工程合同概述
第一节 建设工程合同概述 一、建设工程合同的概念和特征 建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中，发包人是建设工程的所有人，承包人是进行工程建设的人。 特征—— 1.合同主体的限定性； 2.合同标的为基本建设工程的建设； 3.具有国家管理的特殊性； 4.建设工程合同为要式合同。

389 建设工程合同的特殊性决定了其订立的程序不同于一般合同，建设工程合同的订立一般应采用招投标的形式。
二、建设工程合同的订立 （一）建设工程合同订立的一般程序 建设工程合同的特殊性决定了其订立的程序不同于一般合同，建设工程合同的订立一般应采用招投标的形式。 （二）建设工程发包与承包的规则 建设工程合同可以采取总承包和分别承包的方式订立。 无论建设工程合同是采取总承包的方式，还是采取分别承包的方式订立，承包人都可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，即与第三人订立分包合同。

390 第二节 建设工程合同的效力 （一）勘察、设计合同当事人的权利、义务 1.发包人的主要义务
第二节 建设工程合同的效力 建设工程合同当事人的权利、义务 （一）勘察、设计合同当事人的权利、义务 1.发包人的主要义务 （1）按照合同约定提供勘察、设计工作所需的各种必备条件和基础资料的义务。 （2）按照合同约定向勘察、设计人支付勘察、设计费的义务。 （3）维护勘察、设计成果的义务。

391 2.承包人的主要义务 （1）依照合同约定完成勘察、设计工作的义务。 （2）提交勘察、设计成果，对勘察、设计成果负瑕疵担保责任的义务。 （3）按合同约定完成协作事项的义务。

392 （二）施工合同当事人的权利、义务 1.发包人的主要义务 （1）做好开工前的准备工作的义务。 （2）按照合同约定提供材料、设备和技术资料的义务。 （3）为承包人提供必要的条件的义务。 （4）隐蔽工程的检查和组织工程验收的义务。 （5）支付价款并接受建设工程的义务。

393 2.承包人的主要义务 （1）按时开工和按照要求施工的义务。 （2）接受监督和容忍的义务。 （3）按期、按质完工并交付工程的义务。 （4）承担建设工程瑕疵担保责任的义务。 （5）对建设工程合理使用期限内的质量安全负担保责任的义务。

394 综合案例 案情：1998年4月，甲公司（定作方）和乙公司（承揽方）签订加工80吨镀锌水管合同，订明每吨加工费320元，并对镀锌水管内外层镀锌质量亦有明确的规定。1998年5月乙公司接受甲公司管坯80吨，加工后于6月份将全部镀锌水管交还给甲公司。当乙公司要求按合同结清加工费25 600元时，甲公司提出大部分镀锌管肉眼可见锈斑，质量差，并要求乙公司每吨加工费减收100元。乙公司表示每吨可减收20元，或者将不合格部分返工。经双方商定，由乙公司负责返工，拉回一车返工后再送回一车。乙公司于7月初派车到甲公司运回4吨镀锌管进行返工，但事后不按协议将返工镀锌管交还给甲公司，而是擅自留置以抵加工费，从而引起纷争。1998年10月，甲公司以乙公司违反合同为由向法院起诉，要求乙公司返还擅自留置的镀锌水管并赔偿其经济损失。

395 问题： （1）本案中承揽人是否享有留置权？ （2）定作物的质量不符合合同要求时，承揽人如何承担责任？ 参考答案： （1）承揽人不享有留置权。承揽标的物实际上已经交付，双方当事人就原有协议进行了部分内容的变更，承揽人通过扣押承揽标的物迫使定作人按原合同的约定支付加工费，构成不交付工作成果的新的违约行为。 （2）本案的承揽人应当承担减少报酬，继续交付工作成果和赔偿因不交付工作成果而给定作人造成损失的法律责任。

396 第三十二章 委托合同 第一节 委托合同概述 第二节 委托合同的效力

397 委托合同又称为委任合同，是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
第一节 委托合同概述 一、委托合同的概念和特征 委托合同又称为委任合同，是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 1.委托合同以信赖利益作为基础 2.委托合同的标的是处理委托事务 3.委托合同为诺成、不要式合同 4.委托合同为双务合同 5.委托合同以有偿为一般原则，以无偿为例外规定

398 第二节 委托合同的效力 （一）受托人的主要义务 1.依委托人指示处理委托事务的义务 2.亲自处理委托事项的义务 3.报告事务办理情况的义务
第二节 委托合同的效力 一、委托合同当事人的权利、义务 （一）受托人的主要义务 1.依委托人指示处理委托事务的义务 2.亲自处理委托事项的义务 3.报告事务办理情况的义务 4.交付财产的义务 5.谨慎处理委托事务的义务

399 （二）委托人的主要义务 1.支付报酬的义务 2.支付费用的义务 3.赔偿损失的义务

400 委托合同的特殊效力包含受托人公开代理关系订立合同的效力和受托人不公开代理关系订立合同的效力两种情形。
二、委托合同的特殊效力 委托合同的特殊效力包含受托人公开代理关系订立合同的效力和受托人不公开代理关系订立合同的效力两种情形。 （一）受托人公开代理关系订立合同的效力 在委托合同中，如果受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时明知委托人和受托人之间具有代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。 （二）受托人不公开代理关系订立合同的效力 1.受托人的披露义务 2.委托人的介入权 3.第三人的选择权

401 三、委托合同的终止 委托合同可因各种原因而终止，例如，委托合同期限届满、委托合同履行不能、委托事务处理完毕等。除上述原因外，当事人一方解除合同或者发生法定终止事项时，委托合同即终止。 《合同法》第411条至413条对委托合同的法定终止事项作出了明文规定，委托合同的法定终止事项包括：委托人或者受托人死亡，受托人丧失了民事行为能力，作为法人的委托人或受托人破产。但在特殊情况下委托合同亦可不终止，这种特殊情况包含以下两种情形：一是合同另有约定，二是依委托事务的性质不宜终止。

402 第一节 国家机关及其工作人员的职务侵权行为与责任
第一节 国家机关及其工作人员的职务侵权行为与责任 一、国家机关及其工作人员职务侵权行为的概念 国家机关及其工作人员的职务侵权行为，是指国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中侵犯他人合法权益并造成损害的行为。 二、国家机关及其工作人员职务侵权责任的构成要件 （一）侵权行为的主体是国家机关工作人员 （二）职务侵权行为的发生必须是违法执行职务所致 （三）必须造成损害 （四）职务行为与损害后果之间有因果关系

403 三、职务侵权责任的归责原则 职务侵权行为在归责原则上为无过失责任，其在责任归结过程中不考虑国家机关工作人员是否有过错，同样，国家机关也不能以工作人员对行为没有过错为由而主张免责。在拆除违章建筑而使得临近合法建筑受损；警察追击犯人而踩碎路边小摊上售卖的鸡蛋等案例中，国家机关之所以承担赔偿责任，恰恰是因为其满足了上述职务侵权责任的构成要件，而不考虑国家机关工作人员对这些侵权行为是否存有过错。

404 第二节 产品缺陷致人损害的侵权责任 一、产品缺陷致人损害侵权责任的构成要件 产品缺陷致人损害侵权责任亦称产品责任，是指因产品存在缺陷造成他人人身、财产损害，产品生产者、销售者应当承担的民事责任。 （1）产品有缺陷。 （2）有损害事实。 （3）须有因果关系。 二、产品责任的承担 （一）产品责任的责任主体 （二）产品责任的归责原则 我国产品生产者和销售者对因产品缺陷造成人身、财产损害的，承担无过失责任。就追偿内部关系而言，产品的制造者承担的是无过失责任，产品的销售者原则上承担的是过错责任。

405 第三节 高度危险作业致人损害的侵权责任 一、高度危险作业致人损害侵权责任的概念 高度危险作业致人损害的侵权责任，是指因从事对周围环境具有高度危险的作业造成他人损害时，应依法承担的侵权责任。 二、高度危险作业致人损害侵权责任的构成要件 构成要件主要包括：（1）行为人从事了高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围有高度危险的作业。（2）受害人受有损害。（3）行为人从事的高度危险作业与损害之间存在因果关系。

406 三、高度危险作业致人损害侵权责任的承担 该侵权责任的承担人应为从事危险作业之作业人，即实际控制高度危险作业物并利用其谋取利益的人。它既可以是法人，也可以是自然人；既可以是高度危险作业物的所有人，也可以是经营管理人。 高度危险作业致人损害侵权责任的免责事由是受害人的故意，如果受害人对于损害的造成仅有过失，也应当由作业人承担责任。受害人故意利用作业人的高度危险作业行为而造成损害的，作业人可以主张免责。但是作业人应对受害人故意造成损害的事实承担举证责任。

407 第四节 环境污染致人损害的侵权责任 一、环境污染致人损害侵权责任的概念 环境污染致人损害是指因行为人污染环境造成他人财产、人身受到损害，依法应承担民事责任的一种特殊侵权行为。 二、环境污染致人损害侵权责任的构成要件 （1）存在污染环境的行为。 （2）存在他人受损害的事实。 （3）污染环境行为与损害事实间存在因果关系。 三、环境污染致人损害侵权责任的诉讼时效 《环境保护法》第42条规定，因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年，从当事人知道或者应当知道受到污染时起计算。

408 第五节 地面施工致人损害的侵权责任 一、地面施工致人损害的侵权责任的概念 地面施工致人损害的侵权责任，是指因在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担侵权责任。 二、地面施工致人损害侵权责任的构成要件 （1）在公共场所、道旁或者通道上实施了挖坑、修缮安装地下设施等行为。 （2）没有设置明显标志和采取安全设施。 （3）他人受有损害。受损害的对象应该是施工人员以外的其他人，而损害多以人身损害为主。 （4）未设置明显标志和采取安全措施的行为与损害之间存在因果关系。

409 第六节 工作物致人损害的侵权责任 一、工作物致人损害侵权责任的概念 二、工作物致人损害侵权责任的构成
第六节 工作物致人损害的侵权责任 一、工作物致人损害侵权责任的概念 工作物致人损害侵权责任是指建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物等发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害，其所有人或者管理人应依法承担的侵权责任。 二、工作物致人损害侵权责任的构成 1.存在工作物倒塌、脱落、坠落的事实。 2.他人受有损害。 3.损害事实与工作物倒塌、脱落、坠落之间具有因果关系。

410 三、工作物致人损害侵权责任的承担及责任免除
工作物致人损害的责任人，是“所有人或者管理人”。 工作物所有人或管理人只有证明自己没有过错的情况下可依法免责，其证明自己没有过错的事由一般包括不可抗力及受害人有过错。

411 第七节 饲养动物致人损害的侵权责任 一、饲养动物致人损害的侵权责任的概念 饲养动物致人损害的侵权责任，是指因饲养的动物造成他人人身或者财产损害而依法由动物饲养人或者管理人应承担的损害赔偿责任。 二、饲养动物致人损害的侵权责任的构成 1.此处所指动物应是饲养的动物。 2.受害人的损害应为动物独立动作所造成。 3.受害人受有损害。 三、饲养动物致人损害侵权责任的免除 饲养动物致人损害，如果因受害人的过错造成，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人过错造成，第三人应当承担民事责任。

412 第八节 被监护人致人损害的侵权责任 一、被监护人致人损害的侵权责任的概念 被监护人致人损害的侵权责任，是指无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害时，监护人应依法承担的侵权责任。 二、被监护人致人损害的侵权责任的构成 （1）被监护人实施了致人损害的行为。实施加害行为的主体必须是无民事行为能力人、限制民事行为能力人；该加害行为必须造成他人权益损害；加害行为与损害事实之间存在因果关系。 （2）存在监护关系。 三、被监护人致人损害侵权责任的具体承担 根据我国司法实践，法律对被监护人致人损害侵权责任的具体承担作出了许多具体规定，以兼顾保护受害人利益与限制监护人责任

413 第九节 医疗侵权责任 一、医疗侵权责任的概念 医疗侵权责任，是指在医疗活动中患者发生生命、健康、隐私等人身权损害而应由医疗机构或者实施医疗行为的人承担的侵权责任。 二、医疗侵权责任的构成要件 1.医疗机构及其工作人员实施了医疗行为。 2.患者遭受非正常的损害。 3.存在医疗过失。 4.医疗行为与患者遭受的非正常损害之间具有因果关系。 三、医疗侵权责任的免除 （1）患者知情同意的行为；（2）紧急性风险； （3）容许性风险；（4）患者的特异病情或者特殊体质。

414 第十节 道路交通事故侵权责任 一、道路交通事故侵权责任的概念 道路交通事故侵权责任是指车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失应承担的侵权责任。 二、道路交通事故侵权行为的构成要件 （一）机动车必须处于在道路上行驶的状态 （二）必须有损害发生 （三）损害后果与行驶的机动车之间存在因果关系

415 三、道路交通事故侵权行为的归责原则 我国对于道路交通事故侵权行为采无过失归责原则。 四、道路交通事故侵权责任的承担 我国道路交通事故侵权责任的承担体现出两个方面的特殊性： （1）被害人首先向保险公司主张赔偿。 （2）机动车一方承担侵权责任仅具有补充性。

416 第十一节 雇佣关系中的侵权责任 一、雇佣关系中侵权行为的类型 雇佣关系是指雇员从事雇佣活动，雇主支付相应报酬的一种权利义务关系。雇佣关系的存在一般是以雇主与雇员之间签订雇佣合同为表现形式，但是雇员身份之确认系以事实上之雇佣关系为标准，雇用人与受雇人间是否已有效成立雇佣契约，在所不问。 雇佣关系中侵权行为的类型主要有两种：一是雇员在从事雇佣活动中致人损害的侵权行为；二是雇员在从事雇佣活动中自己遭受人身损害。

417 二、雇员致人损害的侵权责任 雇主对于雇员致人损害侵权行为承担责任，其构成要件应该包括两个部分：一是雇员从事了对第三人的侵权行为；二是雇员与雇主之间雇佣关系及雇员从事雇佣活动的认定。 三、雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害与责任承担 （1）依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。 （2）不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，雇主应当承担赔偿责任。

418 一、承揽关系中侵权行为的概念 二、承揽关系中定作人的侵权责任 第十二节 承揽关系中的侵权责任
第十二节 承揽关系中的侵权责任 一、承揽关系中侵权行为的概念 承揽关系中的侵权行为，是指发生在承揽关系中的侵权行为。 二、承揽关系中定作人的侵权责任 定作人责任的归责原则为过错责任，其构成要件包括： （1）定作人需有过失。 （2）承揽人执行了定作人存在过失的承揽事项。 （3）需有损害结果。

419 二、帮工人在从事帮工活动中致人损害的侵权责任
第十三节 帮工活动中的侵权责任 一、帮工活动中的侵权行为概述 帮工活动是指一方当事人基于帮助别人的目的为另一方当事人的事务无偿提供劳务帮助的活动。 帮工活动中帮工人在从事帮工活动中会发生致人损害的侵权行为；也会在从事帮工活动中自己遭受人身损害或者因第三人的侵权行为而致帮工人的人身损害。 二、帮工人在从事帮工活动中致人损害的侵权责任 （1）一般情况下，帮工人在从事帮工活动中致人损害的，由被帮工人承担赔偿责任。

420 （2）被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。 （一）帮工人遭受损害的侵权责任
三、帮工人在从事帮工活动中自己遭受人身损害的侵权责任 （一）帮工人遭受损害的侵权责任 《人身损害赔偿解释》第14条第1款规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。 （二）第三人原因造成帮工人人身损害 《人身损害赔偿解释》第14条第2款规定，帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。

421 第十四节 经营者违反安全保障义务致人损害的侵权责任
第十四节 经营者违反安全保障义务致人损害的侵权责任 一、经营者违反安全保障义务致人损害的侵权行为概述 经营者违反安全保障义务的侵权行为具有以下特点： （1）经营者的范围包括从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织。 （2）经营者所负安全保障义务的内容有赖于司法具体确定。 （3）安全保障义务的主要内容包括物和人两个方面。 （4）安全保障义务具有法定性。

422 二、经营者违反安全保障义务致人损害的侵权责任 经营者违反安全保障义务而承担侵权责任的类型包括两种情况： 1. 经营者的直接责任。 2
二、经营者违反安全保障义务致人损害的侵权责任 经营者违反安全保障义务而承担侵权责任的类型包括两种情况： 1.经营者的直接责任。 2.经营者的补充责任。

423 第十五节 校园中侵权行为与责任 一、校园中侵权行为概述 校园中侵权行为的特点包括：（1）教育管理机构包括公办的，也包括私立的；包括走读的，也包括全日制寄宿的。（2）教育管理保护义务的对象是未成年人，成年人不包括在内；（3）教育管理保护义务的期间为教育机构组织教育、教学活动期间，包括课间休息时间和不离校的休息时间；（4）教育管理保护义务的场所为整个校园。 二、校园中侵权责任的承担 1.直接责任。 2.补充赔偿责任。

424 综合案例 甲与乙均系8岁儿童，同在一所学校上小学二年级。二人在下课后玩耍时，甲扔一石头打中乙的右眼。乙的父亲为此花去医疗费2万元。经查，甲住在其姑母丙家，甲的父亲丁在外地工作。丙、丁订有协议：丙安排甲上学，照顾其生活，对甲的一切行为都要负责；丁每月付给丙300元。 试问：本案中乙的父亲的损失该由谁承担？学校与监护人在本案中该分别承担怎样的法律责任？丙该依法承担怎样的法律责任？

425 答题要点： （1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的侵权责任属于特殊侵权行为类型。 （2）监护人责任与学校的管理责任不同，应区分对待。 （3）在监护责任委托分担的情况下，法律对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任的承担有具体规定。

426 习题 （1）国家机关及其工作人员职务侵权责任的构成要件是什么？ （2）产品缺陷致人损害的责任该如何承担？ （3）简述环境污染致人损害侵权责任的构成要件。 （4）饲养动物致人损害侵权责任的构成要件是什么？ （5）医疗侵权责任的归责原则及构成要件是什么？ （6）道路交通事故侵权行为的归责原则是什么？阐述理由。 （7）雇员致人损害侵权责任该如何落实？ （8）简述帮工活动中侵权行为类型及其责任承担。

427 第一节 数人共同侵权责任概述 第二节 共同侵权行为 第三节 共同危险行为 第四节 无共同过错的分别侵权 回首页 课程结构 本章首页 本章练习
第三十七章 共同侵权行为 第一节 数人共同侵权责任概述 第二节 共同侵权行为 第三节 共同危险行为 第四节 无共同过错的分别侵权 回首页 课程结构 本章首页 本章练习 上一页 下一页

428 在学完本章之后应能够了解 1、数人承担共同侵权责任的概念与主要类型 2、共同侵权行为的概念和构成要件 3、共同危险行为的概念和构成要件 回首页 课程结构 本章结构 上一页 下一页

429 第一节、数人共同侵权责任概述 本章结构 上一页 下一页 一、数人共同侵权责任的概念与分类 （一）数人共同侵权责任的概念和特征
1数人共同侵权责任的概念 2数人共同侵权责任的特征 （1）承担侵权责任的主体为二人或者二人以上，即责任主体为复数。 （2）数人对同一损害后果承担侵权责任，而不是数人对不同的损害后果承担责任。 （3）数人承担共同侵权责任的方式即数个责任主体与受害人一方的请求权之间的联系具有多样性。 本章结构 上一页 下一页

430 （二）数人共同侵权责任的分类 本章结构 上一页 下一页 依据我国民事法律和司法解释的规定，数人对同一损害后果承担共同责任，可以作以下分类：
（1）数人对同一损害后果承担连带的侵权责任； （2）数人对同一损害后果承担按份的侵权责任； （3）在数个责任主体中，部分责任主体承担全部侵权责任，部分责任主体承担补充的侵权责任。 本章结构 上一页 下一页

431 二、数人承担连带的侵权责任 本章结构 上一页 下一页 （一） 连带的侵权责任的概念
连带责任，指两个以上的责任人对赔偿权利人均负有清偿责任总额的义务，清偿超出自己责任份额的连带责任人，有权向其他责任人追偿的共同责任形态。 （二）连带的侵权责任的特点 1.连带责任的对外效力是：赔偿权利人有权请求连带责任人中的一人、数人或者其全体，同时或者先后请求全部或者一部之给付； 2.赔偿权利人放弃部分连带责任人的责任，其他连带责任人对该被放弃责任的连带责任人应当承担的部分不再承担连带责任； 3.连带责任的对内效力是：在连带责任人内部，责任总额由连带责任人按照一定的比例分担(并对该比例的份额承担最终责任)，只是该比例不具有对抗赔偿权利人的效力 本章结构 上一页 下一页

432 ①甲、乙有关于内部份额的约定，但是该约定不具有对抗丙的效力，丙依然有权请求甲对自己承担30万元的赔偿责任。（ ）
连带侵权责任练习题 甲向乙出售拼装汽车，双方约定，如果汽车发生交通事故致人损害，甲只承担10％的责任。汽车交付后，乙驾驶该车发生交通事故，给丙造成损失30万元。法院依照《侵权责任法》第51条判决甲、乙承担连带责任。请判断： ①甲、乙有关于内部份额的约定，但是该约定不具有对抗丙的效力，丙依然有权请求甲对自己承担30万元的赔偿责任。（ ） ②甲对丙赔偿30万元后，有权向乙追偿27万元。 （ ） 本章结构 上一页 下一页

433 （三)我国法律规定承担连带侵权责任的情况
①狭义的共同侵权（《侵权责任法》第8条）； ②教唆、帮助完全民事行为能力人侵权（《侵权责任法》第9条第一款）； ③共同危险行为（《侵权责任法》第10条）； ④分别侵权中的累积因果关系场合（《侵权责任法》第11条）； ⑤网络服务提供者经通知后未采取必要的措施导致损害扩大的，就扩大的损失部分与网络用户承担连带责任（《侵权责任法》第36条第二款）； ⑥网络服务提供者明知网络用户侵权，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任（《侵权责任法》第36条第三款）； ⑦非法买卖的拼装、已达报废期限的机动车发生交通事故致人损害（《侵权责任法》第51条）； ⑧管理人遗失、抛弃高度危险物，所有人具有过错的（《侵权责任法》第74条第二句后半段）； ⑨非法占有的高度危险物致人损害，所有人、管理人具有过错的（《侵权责任法》第75条）； ⑩建筑物倒塌的，建设单位与施工单位承担连带责任（《侵权责任法》第86条）。 本章结构 上一页 下一页

434 （四）、不真正连带责任 1. 概念 不真正连带责任，指两个以上的责任人因为不同的原因对同一赔偿权利人负担同一给付内容的责任，每一个责任人对赔偿权利人都负有清偿全部责任的义务，但只有一人承担最终责任的共同责任形态。 2. 不真正连带责任的特点 不真正连带责任具有以下特点（效力）：①对外关系上的连带：不真正连带责任人对权利人承担连带责任，即赔偿权利人对不真正连带债务人中的一人、数人或者全体，有权同时或先后请求全部或者一部给付。②对内关系上的“不真正连带”：对内只有一个最终的责任承担者。换言之，不真正连带责任人没有内部的责任分担，只有一个人承担100%的最终责任。③清偿不能的风险由不真正连带责任人承担；程序负担也有不真正连带责任人承担。 本章结构 上一页 下一页

435 3.实务理解 甲饲养一条狗，且用铁链拴在自家后院，乙偷偷解开铁链并用烧红的铁丝烫狗，狗追咬乙，乙躲闪后，狗将屋前的行人丙咬伤。此例中：
①甲饲养动物，具有危及他人人身安全的危险性，现在这一危险实现，导致丙人身损害；乙因过错导致甲饲养的动物致丙损害；根据《侵权责任法》第83条的规定，甲、乙因为不同的发生原因，对丙的人身损害负不真正连带责任。 ②甲对丙承担责任后，乙对丙的责任也消灭，但由于乙是最终的责任承担者，甲有权对乙全额追偿； ③乙对丙承担责任后，甲对丙的责任消灭，但由于乙是最终的责任承担者，乙无权对甲追偿。 本章结构 上一页 下一页

436 4.不真正连带责任与连带责任的区别 第一、连带责任往往是由于同一个原因发生的，而不真正连带责任往往是由于不同的原因发生的。
第二、连带责任中的每一个责任人都要按照内部的份额承担最终责任，因此，承担了超出自己份额部分的连带责任人，只能按照份额比例向其他连带责任人追偿；而不真正连带责任中只有一个责任人应当承担最终责任，如果非最终责任人对外承担了连带责任，其可以全额向最终责任人追偿；而如果最终责任人对外承担了连带责任，则不能向非最终责任人追偿。 本章结构 上一页 下一页

437 5.《侵权责任法》规定的不真正连带责任 ①产品因缺陷致人损害的，缺陷产品的生产者与销售者（《侵权责任法》第43条）；
②医疗机构因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，医疗机构与产品制造人或者血液提供者（《侵权责任法》第59条）； ③因第三人的过错污染环境，第三人与污染者（《侵权责任法》第68条）； ④因第三人的过错导致饲养的动物致人损害，第三人与动物的饲养人或者管理人（《侵权责任法》第83条）。 本章结构 上一页 下一页

438 三、数人承担按份的侵权责任 （一）数人承担按份的侵权责任的概念
按份责任，指两个以上的责任人各自按照确定的份额对赔偿权利人承担责任，责任人对于超出自己份额的责任无清偿的义务的共同责任形态。  （二）按份责任的特点（效力） 1.责任总额由两个以上的责任人按照确定的比例分担； 2.赔偿权利人只能请求责任人就其应当承担的份额承担责任，对于超出其应当承担份额的部分则无权请求其对自己清偿； 3.按份责任人之间无权利义务关系。  本章结构 上一页 下一页

439 按份侵权责任练习题 甲、乙、丙三个企业分别排污给丁造成100万元的损失。法院依据《侵权责任法》第67条的规定，判决甲、乙、丙承担按份责任，其中甲承担50万元，乙承担30万元、丙承担20万元。此例中 A.丁最多只能请求甲清偿50万元，乙清偿30万元，丙清偿20万元； B.甲对丁清偿50万元后，其对丁的债务消灭。 C.甲对丁清偿50万元后，无权请求乙、丙分担。  本章结构 上一页 下一页

440 实务理解：连带责任与按份责任的区别（1） 甲、乙、丙均实施了侵权行为，给A造成100万元的损失。如果甲、乙、丙承担按份责任，则有以下效果： ①假设甲无力赔偿，由于A不能要求乙、丙替甲承担责任，则该受偿不能的风险由A承担； ② A应当分别对甲、乙、丙起诉，该诉讼属于非必要的共同诉讼，而是各自独立的诉讼，法院只有经过甲、乙、丙的同意后才能合并审理，这就意味着，如果分别审理， A需要预交三次诉讼费，需要聘请三次律师。一言以蔽之，在按份责任中，程序负担也由赔偿权利人A负担。  本章结构 上一页 下一页

441 实务理解：连带责任与按份责任的区别（2） 甲、乙、丙均实施了侵权行为，给A造成100万元的损失。如果甲、乙、丙承担连带责任，则有以下效果： ①假设甲无力赔偿，由于A有权请求乙、丙替甲承担责任，该受偿不能的风险由连带责任人乙、丙承担； ② A可以将甲、乙、丙一并起诉，该诉讼属于必要的共同诉讼，法院应一并审理； ③假设A仅起诉了清偿能力最佳的丙，丙承担连带责任后，如果需要向甲、乙追偿，需要另行起诉。此时，程序负担就由连带责任人承担了。  本章结构 上一页 下一页

442 四、数人中部分承担全部侵权责任、部分承担补充的侵权责任
（一）补充的侵权责任的概念 补充责任，指数个责任人对同一赔偿权利人负同一赔偿义务，但法律规定赔偿权利人只能按照一定的顺序和数额请求赔偿的共同责任形态。  本章结构 上一页 下一页

443 （二）、补充责任的特点 本章结构 上一页 下一页
1.补充责任是不真正连带责任的变种。补充责任人只是为损害的发生提供了消极条件，直接侵害行为具有全部的原因力。因此，对内，补充责任人不承担最终责任，承担了补充责任的责任人有权向直接责任人全额追偿。 2.补充责任人享有顺位利益，且顺序法定。补充责任人虽然也应承担责任，但享有先诉抗辩权，仅在直接责任人无力承担、下落不明时，补充责任人才应当承担责任。 3.补充责任具有从属性，包括三个方面：（a）责任构成上的从属性。无直接责任，则无补充责任。（b）责任范围上的从属性。补充责任小于或者等于直接责任。（c）存在上的从属性。如果直接责任因为清偿而消灭，则补充责任消灭。 4.在补充责任中，清偿不能的风险由补充责任人承担；程序负担则由赔偿权利人和补充责任人共同负担。 5.在《侵权责任法》上，补充责任都是过错责任，且都是与过错相应的补充责任。 本章结构 上一页 下一页

444 （三）、补充责任的实务理解 甲在乙旅馆住宿时，被丙杀害，乙旅馆的保安玩忽职守，丝毫未尽保安职责。此例中：
①根据《侵权责任法》第37条第二款的规定，受害人甲的近亲属只能首先请求丙承担损害赔偿责任，乙享有顺位利益； ②如果丙无力赔偿（包括下落不明），具有过错的乙应当承担补充责任； ③但需要注意的是：不是剩多少补充赔偿多少，而是承担与其过错相应的补充责任。比如损害赔偿总额为100万元，丙赔偿了10万元，此时法院应根据乙的过错程度决定补充责任的大小，乙的具有重大过失，可以判决乙承担90万元的补充责任，如果乙仅具有轻微过失，则可以判决乙承担20万元的补充责任。 ④乙承担补充责任后，可以全额向丙追偿。 本章结构 上一页 下一页

445 第二节 共同侵权行为 一、共同侵权行为概念 共同侵权行为，是指两个以上的行为人基于共同的过错，侵害他人民事权益的行为。 （2008年司法考试试卷二第7题）甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入“毒鼠强”时被乙看到，乙说：“这是毒药吧，你给他喝呀？”见甲不说话，乙叹了一口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。 此例中：甲以作为，乙以不作为方式，基于共同故意实施故意杀人行为共同犯罪，在民法上构成共同侵权。 本章结构 上一页 下一页

446 二、共同故意侵权 （一）概念 共同故意侵权，指数个加害人基于共同的故意而实施侵权行为。
共同故意，又称“共谋”，指加害人不仅对自己的加害行为持故意的态度，而且与其他加害人具有意思联络，事前或者事中进行过“沟通”。 共同故意，重在强调与他人的共谋。 本章结构 上一页 下一页

447 （二）、共同故意侵权的重要特点  1.共同故意，即意思联络，指二个以上的加害人在实施侵权行为时，共同追求损害的结果、相互意识到对方行为的存在，且协力促成损害结果的发生。此项故意系针对各共同行为人的行为部分，无须及于其法律效果。 例：甲、乙共谋烧毁丙的房屋，虽不知屋中有人，仍须就该人的伤害或死亡负责，盖此乃纵火客观上可归责的结果。 2.共同故意使加害人的行为结合为一个整体，各加害人均应就“可能的因果关系”承担责任，受害人免予承担证明每个加害人的行为与损害均具有责任成立的因果关系，某一加害人不得通过证明自己的行为与损害无因果关系而免责。 例：甲、乙共谋伤害丙，丙中一刀，不知甲或乙所为。此例中：丙只须证明甲、乙共谋伤害，其杀害者究为甲或乙，则无举证责任。不仅如此，甲即便证明此刀伤为乙所致，不能免负连带责任。 本章结构 上一页 下一页

448 （二）、共同故意侵权的重要特点  3.在共同故意侵权中，即使各个加害人的分担行为造成的损害后果不同，共同加害人须对所有的损害承担连带责任。换言之，共同故意侵权不要求数人造成“同一损害”，只要求损害具有“统一性”，统一于共同故意的内容。 例：甲、乙、丙共谋报复丁，甲将丁打伤，乙放火将丁的房屋烧毁，丙亲赴学校将丁的儿子打成重伤。此例中：甲、乙、丙需对甲的人身伤害、房屋等财产损害、丁之子的人身伤害承担连带责任。 本章结构 上一页 下一页

449 （二）、共同故意侵权的重要特点  4.共同加害人之一的行为逾越共同计划的，对于超出的损害部分，其他共同加害人不承担连带责任。
例：甲、乙、丙共谋绑架丁女，勒索钱财。甲乘乙、丙不在，对丁女施暴。此例中：甲对丁女施暴的行为超出了共同故意指涉的范围，乙、丙对此不承担连带责任。 5.共谋人反悔未到现场，或者声明不愿参加实施加害行为，仍应认定为共同侵权人，对损害结果负连带责任。 例：甲、乙、丙共谋抢劫丁银楼，甲虽未到现场，或者甲对乙、丙表示退出，若其先前的共谋对乙、丙的抢劫行为仍具作用，则甲的作用与教唆、帮助具有同等价值，仍应对乙、丙的抢劫行为负连带责任。 本章结构 上一页 下一页

450 三、共同过失侵权 共同过失，指各行为人对其行为所造成的损害后果具有相同或者相似内容的过失。即在共同实施行为的过程中，行为人对共同行为可能造成的损害后果具有共同的可预见性，但因疏忽或者懈怠而违反了共同的注意义务，未采取合理的措施避免损害的发生，并由此造成同一损害后果。 例：甲、乙共抬重物登高，预见重物有坠落伤人之虞，但彼此询明，均有不至坠落之自信。结果继续抬行不久，重物坠落伤及随后的游人丙。此例中：甲、乙对丙的伤害具有共同过失，构成共同侵权。 在共同的生产、经营和其他社会活动中，人们相互间协作、联系和影响的机会日益增加，共同行为就会产生出共同的注意义务，对共同的注意义务的违反，即为共同过失。 本章结构 上一页 下一页

451 第三节 共同危险行为 一、共同危险行为的概念
第三节 共同危险行为 一、共同危险行为的概念 共同危险行为，指数人共同实施有侵害他人权益之危险性的行为，以致造成对他人的损害，但是不能确定数人中究竟谁是真正的加害人，而令该数人承担连带赔偿责任的情形。 《侵权责任法》第10条规定了共同危险行为。严格说来，在共同危险行为中，有些行为人的行为与损害后果之间并没有事实上的因果关系，按照责任自负的原则本不应承担责任，但是法律为了保护受害人，责令共同危险行为人承担连带责任。故而共同危险行为也被称为“准共同侵权行为”。 本章结构 上一页 下一页

452 二、共同危险行为的构成要件 （一）二人以上共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为。
在理解上应注意的是：数人的行为具有共同危险性，即每个人的行为都具有危及他人财产或者侵害他人人身的现实可能性；数人的行为具有时空上的同一性；共同危险行为导致同一损害后果。 （二）、共同危险行为人主观上没有共同的故意。 如果共同危险行为人具有共同故意，即便不能确定谁是真正的加害人，由于共同的故意的存在，不能认定为共同危险行为，而应认定为“共同故意侵权”，依照《侵权责任法》第8条的规定处理。  本章结构 上一页 下一页

453 二、共同危险行为的构成要件 （三）加害人在一个相对确定的范围内，但不能判明。
其含义是：真正的加害人仅为实施危险行为的一人或者一部分人，而非每个共同危险行为人的行为都导致了实际的损害后果；不能确定谁是真正的加害人；加害人在一个相对确定的范围内。 例：甲、乙、丙三人在河边用石子玩打水漂游戏，比谁打得更远。正好有一个小孩丁在河对岸玩耍，被打过来的一块石子击伤眼睛。此例中：丁的损害事实上是由甲、乙、丙中某一个人扔出的石子造成的，如果不能确定究竟是由谁造成的，则甲、乙、丙的行为构成共同危险行为。 本章结构 上一页 下一页

454 三、共同危险行为的责任承担 1.共同危险行为人对赔偿权利人承担连带赔偿责任。
2.免责事由。共同危险行为实行“因果关系推定”，法律推定每个共同危险行为人的行为与损害后果之间均具有因果关系。该推定属于“可反驳的推定”，如果某一或者某些行为人能够举证证明实际加害人，则免除其赔偿责任。 需要注意的是：原来的《人身损害赔偿解释》第4条规定，某一行为人如果能够证明自己的行为与损害不具有因果关系，则可以免除自己的责任 ，现在有变化。 本章结构 上一页 下一页

455 第四节 无共同过错的分别侵权 一、无共同过错的分别侵权 两人以上既无共同故意，亦无共同过失，分别实施侵权行为造成同一损害的，属于无共同过错的数人分别侵权。 《侵权责任法》第11条、第12条分别规定应当承担连带责任的分别侵权行为与应当承担按份责任的分别侵权行为。 本章结构 上一页 下一页

456 二、应承担连带责任的无共同过错的分别侵权
（一）构成要件 根据《侵权责任法》第11条的规定，应承担连带责任的数人分别侵权需要符合以下条件： 1.有两个以上的加害人（侵权行为人）。 2.加害人主观上没有共同故意，也没有共同过失。 3.加害人的行为都给受害人造成了损害，且造成同一损害。如果造成的不是同一损害，不适用该条的规定。 4.每个加害人的行为都足以造成全部的损害。 本章结构 上一页 下一页

457 （二）、 实务理解 例一：甲、乙互不认识，但都对丙有仇。某晚，甲将丙的房屋点燃，乙正好路过，见丙忙于救火，觉得机会难得，捡起地上的石头将丙砸伤。 例二：甲、乙互不认识，但都对丙有仇。某晚，甲、乙在互不知情的情况下，潜入丙家，分别举枪对丙射击，甲、乙的子弹同时击中丙的心脏，致丙死亡。 例一：①甲、乙无共同过错，不构成共同侵权。②甲、乙的行为分别造成不同的损害，而不是造成同一损害，不能适用《侵权责任法》第11条让甲、乙承担连带责任，又不能适用《侵权责任法》第12条让甲、乙承担按份责任。③甲、乙的行为构成“并发的侵权”，应各自独立就自己造成的损害承担责任。 例二：①甲、乙无共同故意或共同过失，分别实施侵权行为，造成同一损害后果，且各人的行为均足以导致损害后果的发生，符合《侵权责任法》规定的构成要件。②甲、乙虽不构成共同侵权，但应对丙的死亡承担连带责任。 本章结构 上一页 下一页

458 三、应承担按份责任的无共同过错的分别侵权
（一）构成要件 1.有两个以上的加害人（侵权行为人）。 2.加害人主观上没有共同故意，也没有共同过失。 3.加害人的行为都给受害人造成了损害，且造成同一损害。如果造成的不是同一损害，不适用该条的规定。 4.每个加害人的行为都不足以造成全部的损害。此时，加害人的行为构成“共同因果关系”，即原告所受损害是由两个被告的行为共同造成的，其中任何一个行为都不足以造成此种损害，只有在这些行为的共同作用下才能产生该损害。 本章结构 上一页 下一页

459 （二）、 实务理解 例一：甲在丙的饮料中投毒5毫克，单独不足以致丙死亡。乙在不知情的情况下，也在丙的同一饮料中投毒5毫克。丙饮用后中毒死亡。此例中：①甲、乙无共同过错，不构成共同侵权。②甲、乙分别实施的行为导致同一损害，因此应在一个诉讼中解决。③甲、乙的行为都不足以导致损害的发生，应当承担按份责任。④其责任的份额的确定，主要考虑原因力的大小，参考各自的过错程度。 例二：消费者甲在洗澡时，乙厂生产的电热水器发生漏电，与此同时，与热水器相连的丙厂生产的漏电保护器也因为质量瑕疵发生故障，甲因此遭电击身亡。此例中：①如果按照《人身损害赔偿解释》第3条的规定，乙、丙构成共同侵权，应承担连带责任；现在，法律规定变化了，乙、丙不构成共同侵权。②乙、丙产品的缺陷单独均不足以导致损害的发生，乙、丙应根据《侵权责任法》承担按份责任。 本章结构 上一页 下一页

460 回首页 课程结构 本章结构 上一页 下一页 本章复习和练习 关键术语
共同侵权责任 共同侵权行为 意思上的联络 行为关联 共同正犯 教唆者 帮助者 团伙的集合行为 共同危险行为 连带的侵权责任 复习思考题 1简述数人共同侵权责任的概念与分类。 2试述共同侵权行为的概念和构成要件。 3比较共同侵权行为与共同危险行为构成要件的异同。 回首页 课程结构 本章结构 上一页 下一页

461 祝同学们天天向上考试成功！ 再见！ 回首页 上一页 下一页 课程结构