智慧財產權小面授課程 第一次上課資料 授課:吳銘圳 2012/2/13.

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1 智慧財產權小面授課程 第一次上課資料 授課:吳銘圳 2012/2/13

2 授課大綱課程:要求與評分標準 智慧財產權概念與範圍 智財權之特性 專利權基本概念、定義及分類、要件與保護期限 著作權、商標權基本概念
營業秘密基本概念 智財權之取得 內部研發取得、自外界取得智財權第 透過授權取得智財權第 專利授權協議與探討、契約範本 智財權之使用、智財權之保護 專利權的策略運用實例 平時出席成績30%、期中報告 30%、期末開書測驗40% 林洲富,智慧財產權法－案例式,I S B N ╱ (五南出版社)

3 淺談企業經營與智財權管理

4 一、智財權管理對企業經營的重要 性 談到企業經營，一般人的直覺多半都會認為這是企業家投資創業，冒險犯難、努力打拼而來，跟發明家創作發明等乃靠智慧結晶來賺錢，較無直接關連。 事實上，無論是高新事業（High-Tech Companies），抑或是傳統產業，其經營管理都跟「智慧財產權」有極其重大的關連。舉例來講，大至高科技晶片所涉之美國關稅法337條款的跨國專利侵權爭訟，小至傳統小吃五香豆乾所涉之獨家秘方或商標仿冒，歸根究柢而言，其實跟智財權都脫離不了干係。 企業經營的成就與否與發展前景，在在都跟企業的智慧結晶管理有著錯綜複雜、密不可分的關係。也正因為如此，「智慧財產權」（Intellectual Property Rights，簡稱IPR或IP）對於企業之存續與拓展的重要性，自然不言可喻。

5 處在強調「知識經濟」（Knowledge Economics）的今天，可以說，企業經營者對智慧財產權認知與瞭解的程度如何，正與其經營企業的發展及願景，恰好呈現密切關連的正比。
充分瞭解智財權的功能並妥善進行有效管理的企業，終有一日必能睥睨群豪、傲視群雄。 年度營收1441億、榮登2001年企業龍頭、隔年再度蟬聯且一年成長3000億的「鴻海精密」，回顧其往昔歲月，說穿了不過就是一家從事製造黑白電視機旋紐的傳統工廠而已。 連高科技產業晶圓代工的龍頭老大「台積電」也有俯首稱臣的一天。其實，個中關鍵便可謂在於郭台銘獨到的商業眼光及對智財權的有效管理之上。由是可知，「智財權」管理對於企業的定位與發展來講，其重要性自然不在話下！

6 縱使提到公司併購（Merge & Acquisition）、分割乃至於跨國投資、大陸投資等種種涉及企業經營定位的嚴肅課題，其實也都跟智財權脫離不了關係。
公司併購的理由，一般都是為了促使企業成長、提昇競爭能力、擴大市場佔有率、促成多角化經營、達成企業再造等等。事實上，在高科技產業，由於面臨全球競爭以及市場佔有率的壓力，已促使國際企業為取得創新技術及市場佔有率，必須從全球競爭體系的角度來從事併購。這是因為，高科技產業必須面對「不從事創新，便無法生存」（To innovate or to die）的命運 求取創新技術的手段，除了自我研發創新外，其實也可透過併購的途徑來達成。以全球著名的思科（Cisco）為，為求達到創新的目的，其所採取的策略跟朗訊（Lucent）努力從事本身的研發創新便屬迥然有別，Cisco的方法便是藉著購併來達成其獲得創新技術的目的 Lucent後來將其各技術事業體分割出賣以為調整方式，也涉及智財權的移轉讓與。由是觀之，「智財權」對於企業之成長與競爭來講，自然是再重要也不過了！

7 若企業經營者不能洞悉智財權管理的重要性，未能有效避免侵害他人的智財權誤觸法網，抑或無法適當保護自己的智財權免於遭他人襲用喪失先機，輕則付出金錢代價賠償了事、重則喪失競爭優勢一敗塗地，其實都早已是意料中事。如此看來，企業經營的致勝之道，關鍵顯然便在對智財權管理的認知及貫徹之上。而這就要看企業經營者是否確具聰明睿智、能否洞燭先機了！ 基於以上的認識，以下謹就若干重要的智財權觀念及其管理策略略作簡介說明，嘗試為企業經營略獻一些「進可開疆闢土、退可堅守陣地」的智財權管理策略，希望能讓企業經營者智慧管理、機智得財，運用契機、開創新局！

8 二、拓展文化資訊的「著作權」： 所謂「著作權」（Copyright），簡單來講，只要是屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作便是著作（著作權法(下同)第3條第1項第1款參照）。換句話說，只要是人類精神作用所為的創作，已經形成一種表達(expression）而非僅是構想（idea）而已，而且具有一定的「原創性」（Originality），依法便能享有著作權。 著作權的成立相當容易。相對的，侵害著作權（Copyright infringement）的可能性便大幅增加。 除非有所謂「合理使用」（Fair Use）的情況（第44-65條參照），可以排除違法。尤其，著作權法目前已採「創作保護主義」，著作人於著作創作完成時即享有著作權（第10條）。 企業經營者在利用他人的著作從事商業活動上，勢必必須更加謹慎小心才是！

9 基本上，對於著作人的任何著作，依法都應讓其享有一定財產上或人格上的權益才是正途，其主要目的便是為了促進文化創新（第1條參照）。
就著作權的種類，依我國著作權法而言，即將其分為「著作財產權」及「著作人格權」來保護。 前者包括重製權、公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開演出權、公開展示權、改作權、編輯權及出租權等等（第3條第1項各款、第6、7、60條等參照） 後者則包含所謂的公開發表權、姓名表示權及同一性保持權（第15、16、17條參照）。 著作的種類，包含甚廣，諸如：語文、音樂、戲劇、舞蹈、美術、攝影、圖形、視聽、錄音、建築乃至於電腦程式（第5條第1項參照），只要是人類精神作用所為的創作，符合一定要件便可成為受著作權法保護之著作，上述這些著作只是舉例說明而已。

10 伴隨著數位時代的來臨，特別值得注意的，便是所謂「電腦軟體」的著作權保護問題。
依我國著作權法第5條第1項第10款規定，「電腦程式著作」也是著作權法所保護的著作。 「電腦軟體」應可受到著作權法的保護，而且一般也以著作權法作為電腦軟體的保護基礎規範（另外還有專利法及營業秘密法）。 主管機關依法僅例示「電腦程式著作」為：「包括直接或間接使電腦產生一定結果為目的所組成組合之著作」。 有關電腦軟體保護的範圍究竟為何，一般仍須參酌中外立法例、學說及實務進行分析、探討。

11 根據「世界智慧財產權組織」（WIPO）1978年公佈的「電腦軟體保護模範條款」，「電腦軟體」（Computer Software）包含三部份：
1、電腦程式（Computer Program）：包括附著於任何媒介之原始碼（source code）、目的碼（object code）、微碼（micro code）等以任何語言、文字或符號作成之電腦程式； 2、程式描述（Program Description）：包括資料結構、演繹法則；及 3、輔助資料（Supporting Material）：包括程式規格書、操作手冊、使用手冊。 電腦程式僅屬電腦軟體的一部份，兩者並非同義。 電腦軟體的各種內容是否受著作權法的保護，原則上，仍是按照著作權法上「構想與表達」（idea / expression）二分法的基本原理予以檢視 倘若僅為單純的構想，即不受著作權法保護；如果已構成表達，則有可能受著作權法保護，而可檢視這種表達方式是否遭受侵害。 由於資訊科技的日新月異，著作的利用早已呈現不同的面貌，電腦程式及資訊科技的運用，勢必將成為著作權法未來特別值得關注的課題！

12 其實，資訊科技（Information Technology）已經改變了資訊傳播的方式，也已直接衝擊著著作權法的規範範圍！
嶄新的資訊科技（IT）是否確具商機，美國著名的Napster案正好提供一項值得我們深思的絕佳素材。針對本案，美國舊金山聯邦第九巡迴上訴法院認定，Napster明知使用他們服務的樂迷交換未經授權音樂，就是使用者直接侵犯著作權的行為，直到地方法院宣佈禁制令為止，卻仍照常提供這項服務，構成所謂的「輔助侵害」（contributory infringement）。 Napster應主動防止使用者交換未經授權的音樂，否則，即應為使用者的違法行為負責。 第九巡迴上訴法院並指出：「在Napster系統上有免費數位下載服務的情況下，肯定會令著作權所有人試圖提供付費服務的努力受到傷害」。初審法官認定Napster對當前及未來數位下載市場乃屬負面，並無不妥。 美國唱片工業協會（RIAA）已經提出了Napster的使用者「直接侵權」的「表面證據」（prima facie case），而Napster確實有侵權行為。因此，Napster就其所提供的服務應當負起「著作權輔助侵害」的責任。

13 事實上，瞭解Napster使用原理的人就應該知道，Napster最主要的功能或作用，其實就是從不認識的人的硬碟複製下載自己喜愛的音樂檔案，既有重製行為，若無授權或合理使用情事，勢必難脫侵害著作權的陰影。 無獨有偶的，台灣也有kuro、ezpeer等類似軟體，近來也已接續引爆著作權侵害的糾紛。 「網路遊戲」（Online Game）的授權(Licensing）與搭售（Tie-in）的糾紛問題，也是相當典型的例子！

14 資訊科技的運用固然為企業經營者帶來一片嶄新的天空，但商機浮現，卻可能仍然潛藏著「著作權侵害」（Copyright infringement）的陷阱，危機四伏、殺氣騰騰。企業經營者如何敏銳觀察、謹慎從事，牽涉到企業家對智財權的認知與理解，殊不能不小心謹慎為上！ 隨著數位時代的開展，電腦軟體及網際網路，均已成為數位資訊時代的基本配備，也是電子商務時代攻防戰中企業經營的尖兵利器。 這對數位時代的企業領導者而言，更加是肩負企業成長的重責大任。 身處知識經濟時代，企業經營者如何善用資訊科技的智慧結晶、避免誤觸著作權侵害的陷阱，其實便攸關企業成長的契機！唯有善用而不誤用資訊科技，企業經營方能勝卷在握！

15 三、創新研發技術的「專利權」： 所謂的「專利」（Patent），在一般人的印象裡，乃將之作「獨享利益」認知
法律所以賦予專利權人以「專有利益」，毋寧是因為發明人願意「分享成果」之故；發明人願意「公開」讓人們利用其發明、創作，政府才賦予其「排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口之權」（專利法（下同）56條1、2項參照）。 時至今日，企業經營的發展，無論高科技產業抑或傳統產業，其實都必須面對「不從事創新，便無法生存」（To innovate or to die）的命運。 專利技術的研發創新，往往便成為企業經營管理的命脈支柱！

16 實則，任何的改革創新，無論是針對方法或是物品，甚或是外觀式樣，只要能對產業技術能有改革，便有可能獲准專利。
專利的種類，我國專利法將之分為三種：發明專利、新型專利及新式樣專利（第2條；專利權期限分別為20年、12年及12年）。 一般而言，新式樣專利乃在強調對物品外觀之設計，重在美觀（第106條參照）；與新式樣不同，發明及新型專利則著重在產業上利用性之創作，重在「實用性」，而兩者間之差別則在於「發明高度」或「進步性」（第19、97條參照）。 這三者均強調要有「新穎性」。也因此，所謂「可專利性」（Patentability）的要件，一般乃分為三項要件探討，這些要件分別是「實用性」、「新穎性」及「進步性」，依序亦為國家審查的標準。

17 首先，所謂的「實用性」（Utility；Applicability），原則上乃指「可供產業上利用」（第20條第1項前段參照），亦即能夠製造使用並產生一定效果者即可。
「新穎性」（Novelty），基本上是與「已知技藝」（Prior Art）作比較，亦即至少必須並非是眾所皆知之習用技術（第20條第1項各款：已見於刊物或公開使用，或者陳列展覽），才可能有新穎性可言。 「進步性」（Inventive Step），又稱「非顯而易見性」（Non-Obviousness）或「發明高度」，則是指所謂的「發明」，若是運用申請前既有之技術或知識，為熟習該項技術者能輕易完成者（第20條第2項），即屬顯而易知，既然是顯而易知，即無進步性可言，這項應堪稱專利最重要的一項要件。

18 至於專利保護標的之規定，各國採取方式不一，可分為「列舉式」、「定義式」、「除外式」及「混合式」。日本即採定義方式，並以「特許法」、「實用新案法」及「意匠法」分別定義「發明」、「考案」（即新型）及「意匠」（即新式樣）加以規範，美國是採列舉方式，歐洲專利法乃採除外方式，我國則採定義與除外之混合方式。列舉式的優點使人容易理解專利保護的標的，但相對的容易發生爭議，例如生物技術。 在著名的Diamond v. Charkrabarty（1980）一案中，美國聯邦最高法院便對規定專利標的的美國專利法第101條做出令人印象深刻的詮釋。最高法院指出，專利法第101條的完整意涵應該是：「太陽底下任何人類所發明新穎且有用的方法、機械、產品或組合物（process, machine, manufacture, composition of matter）」，都是適格的專利標的。 此一判決形成一句美國專利法上的名言，那就是：「太陽底下人類所發明的任何事物，都應該可以申請專利」。 在美國，只要該項發明能夠歸入專利法第101條「方法、機械、產品或組合物」四類其中之一，即得申請專利保護。這樣的解釋使得「生物技術」之研發成果亦得申請專利，亦點出發明創作之可專利性不應受標的所限的道理。

19 秉持這種性格，就電腦軟體或者商業方法（Business Method）的可專利性，美國聯邦巡迴上訴法院其後在1998年著名的State Street v. Signature一案中，更援引先前Alappat案的見解，明白表示：「任何能夠產生有用、具體及有形的結果（a useful, concrete, and tangible result）者，都能獲得專利的保護」。 一項數學演繹只有在完全是表示一項抽象觀念時才不受專利保護，倘若該項數學演繹能夠產生具體、有形的實用效果時，依法應該便可申請專利。 判決直接涉及商人「如何」「作生意」（Doing Business）的「方法」（Method）都可以申請專利保護，因而促使商業方法專利的課題迅速成為專利、法律與商場的熱門話題。 更在1999年引爆轟動全球之Amazon v. Barnes & Noble的「One-Click」專利大戰，戰火猛烈、甚囂塵上，至今仍餘煙裊繞不已。

20 隨著美國、歐日逐步承認電腦軟體可專利性的國際趨勢及軟體產業的發展需求，我國經濟部智慧財產局也已在1998年10月7日頒佈「電腦軟體相關之發明審查基準」，重新對於電腦軟體的可專利性加以定位，誠為我國對電腦軟體予以專利保護的重要里程碑，畢竟這代表專利法制對軟體產業的肯定與重視。 對於發明創作，究應如何運用專利法制來保護及利用，促進產業發展、提昇產業競爭力，更端視一國的專利策略而定（第1條參照）。

21 事實上，從先進國家的專利發展史來看，專利策略的正確與否及優劣程度，除了影響到公司企業的獲利與否及程度，更足以決定一個公司企業的生死存亡。
譬如說，蘋果電腦（Apple Computer）在產品、專利策略上的失策，便是使其慘痛跌跤、失去市場的主要緣故之一。 TI（德州儀器）及IBM所採用的專利策略為例，也可以看出專利策略選擇的重要性。

22 例如，TI本是製造記憶體的大廠，然在八零年代起逐漸失勢，但由於其手中握有許多記憶體技術之「基礎型的專利」，TI乃以此等專利開始對日、韓甚至台灣廠商進行專利追索行動，使得TI在坐收權利金（Royalty）的情況下，能夠維持公司長期的營運，此誠為TI運用本身專利技術獲利的致勝策略所在。 IBM，是一個具有系統、IC晶片、軟體等多重事業的企業體，其事業與其他科技產業基本上是屬於共生共存的地位。儘管IBM也擁有許多專利技術，但卻利用這些技術與其他產業進行策略聯盟，採取軟性授權而非強勢追索的策略，這使得IBM不但利用專利授權取得權利金，更藉此授權與其他廠商共同協力獲利，為其帶來相當大的利益。 類似情形，最近外商CD-R專利技術聯合授權（Patent Pool）的案例，我國廠商究應如何因應，其實便相當值得我們深思！

23 台灣廠商儘管所獲得的專利並非甚多，且多半屬於「改良型的專利」，但這並不代表台灣廠商要感到氣餒。
台灣的廠商仍得根據企業本身的具體情況，利用這些改良型專利作為武器，或作盾牌，與其他廠商作「交互授權」（Cross Licensing），無須再受限於外國廠商的予取予求；或作長矛，對於使用其專利技術的廠商，或收取權利金；或進行策略聯盟，積極運用本身的專利獨占排他地位，為本身的產品在全球性市場爭取一席之地，仍是值得深思考慮的一個作法。 為求能長期繼續壟斷市場，台灣產業仍應持續積極進行研發創新，進行「基礎型專利」的技術突破，使產品能夠不斷推陳出新，正式取得市場的壟斷。唯有如此，台灣產業才能真正延續持久，為台灣走出一片真正屬於自己的天空！

24 四、創建品牌口碑的「商標權」： 所謂「商標」（Trade Mark），實際上是一種商業交易所用的符號，使用於廣告當中，用以識別其所宣傳的產品。但跟著作或專利不同，商標並不是人類精神創作的產物，而只是商人長期使用與密集廣告所累積之信譽的表徵而已。 保護商標的目的，並非如同著作權或專利權是在保護在人們精神創作對於人類文明的貢獻，毋寧是因其使用商標，使商標成為產品之表徵，為維持競爭秩序，以保護使用者之權益及消費者之利益。這一點，只要觀看我國商標法（下同）第1條規定「為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展，特制定本法」，便可窺知一二。

25 尤其，商標是一家公司企業營業信譽的表徵，它具有「表明商品來源」、「保證商品品質」及「宣傳商品廣告」之功能，為求維護商業信用以保護交易秩序的經濟上安全，法律上自有加以保護之必要。
一旦有人以不正當的方法侵害他人的商標權時，便會對「經濟交易的秩序」有所侵害，因此，為求保護交易秩序的安全起見，商標法乃至於刑法均以之為犯罪行為，動用刑罰加以制裁。

26 因此，如果未經商標專用權人授權同意，即擅自使用他人商標在自己商品，意圖欺騙他人使人造成混淆誤認的話，可能便會構成對商標專用權的侵害，罪名是「仿冒商標」，最重可處以三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣二十萬元以下的罰金（第62條）。 假使明知是仿冒商品而仍販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入的話，則會構成「販賣仿冒商標商品罪」，最重也可處一年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五萬元以下的罰金（第63條）。 倘若是惡意使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自己公司或商號名稱之特取部份，而經營同一或類似商品的業務，經利害關係人請求其停止使用而不停止使用的話，則可能構成「惡意使用商標罪」，最重也可處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五萬元以下的罰金（第65條第1項）。

27 總而言之，「生意只是一時的，商譽則是長長久久」。除非只是想要單純從事代工（OEM、ODM）而已，否則，穩紮穩打、死拼活拼之餘，除了「口碑」之外，建立起自己的「品牌」，實際上是企業經營一件相當重要的課題，此觀「宏碁」經營三十年後，歷經再造、再再造，最後定位為品牌服務，大家所信賴的是「acer」這個品牌，至於是否確為宏碁本身製造已非重要，acer便是口碑的表徵，即可窺其堂奧！

28 另外，附值一提者是，隨著近年來網際網路（Internet）的興起與盛行，所謂的「網域名稱」（Domain Name）的重要性也跟著水漲船高起來。
基本上，由於網域名稱在技術上具有一定的獨占性，也就是某一特定的網域名稱就只有一個，「只此一家別無分號」，具有類似公司名稱或商標以及門牌位址的性質，使得簡單好記但獨特的網域名稱因而具有一定交易價值。 而網域名稱的註冊方式又與商標註冊同採「First come，First serve」（先申請先服務）的方式，且不經實體審查。以至在網際網路呈現爆炸性的發展後，「網路蟑螂」（Cybersquatters）搶佔網域名稱的現象便層出不窮。

29 網域名稱雖因其獨特性而具有類似公司名稱或商標的性質，終究卻仍非如同商標是一種具排他性的權利，這是因為其登記使用只是註冊人與「台灣網路資訊中心」（TWNIC）之間建立一個契約關係，取得該項網域名稱的使用權而已，註冊人取得的並非網域名稱本身。亦即，這項使用權仍只是相對性的債權而已，並非具有排他性質的智慧財產權。 網域名稱的註冊使用只是一種基於契約關係創造出來的服務，雖然註冊人登記註冊後，依約可以使用該網域名稱，但這項使用權並不能脫離契約而獨立存在。 因此，到目前為止，即使註冊人係「惡意」登記註冊他人的公司名稱或商標作為網域名稱，也尚難直接對註冊人主張類似商標專用權此等強大的排他效力，直接要求不當註冊之註冊人返還「網域名稱」。

30 不過，關於網路蟑螂惡意搶註他人註冊商標為網域名稱之情況，我國經濟部智財局曾以函令解釋略稱：「以他人註冊商標登記為網址名稱，並於網頁或相關網路資訊上表彰他人同一或類似商品或服務者」，構成商標法第61、62條等侵害商標專用權之情事」。 「網址名稱的使用或標示，縱非作為商標使用，但有致與他人商品混淆或與他人營業或服務之設施或活動混淆者，似得依公平交易法第20條及第24條規定規範之」。

31 換句話說，網域名稱與商標相類似，是將商品與廣告聯繫起來，使消費大眾得以一望即知其所表徵的商品，其除具有廣告促銷的功能外，更具有辨別判識及品質擔保的作用在。
因此，倘若未經商標專用權人授權同意即擅自使用他人商標在自己商品，使人造成混淆誤認者，除可能構成商標專用權的侵害外，亦可能構成不公平競爭法上「表徵侵害」（公平法第20條參照），或者「攀附他人商譽」的顯失公平行為（公平法第24條參照），值得從事商業活動之人小心謹慎為是！

32 五、營運獨家秘方的「營業秘密」： 所謂的「營業秘密」（Trade Secrets），其實是一個企業所擁有極具商業價值的資訊，只要是具有新穎性（非週知性）、經濟性及秘密性的重要資訊，都將是一家公司所擁有具備商業競爭力的重要無形資產。 事實上，廠商的各類資訊本身，不論是否經處理，也不管究竟存於何種媒介或以何種形式表示，例如：印在紙上、電腦報表上、存在錄音帶中。亦不論是否為人類可以看見，其為有形或無形資訊，例如：磁碟片、個人電腦或終端機內，皆有可能構成法律上所稱的「營業秘密」。

33 根據我國營業秘密法（下同）第2條的規定：『本法所稱營業祕密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：
一、非一般涉及該類資訊之人所知者。 二、因其祕密性而具有實際或潛在之經濟價值者。 三、所有人已採取合理之保密措施者』。換句話說，只要具備上述營業秘密法第2條所定之三項要件，依序為：「非週知性」、「經濟價值性」及「秘密性」。也就是，大至行銷策略的獨門通路、小至五香豆乾的獨家秘方，只要這項資訊並非業界所通知、可用來賺錢，而且已適當地保密。就可以認為係屬法律上所謂的營業秘密，而可能受到我國營業秘密法乃至於公平法第19條第5款等法律的保護，這是法律為了保障業者的營業秘密，以求維護競爭秩序所制訂（第1條參照）！

34 一般而言，諸如：行銷策略、經銷管道、產銷記錄、產品價目表、成本分析報告、會計記錄、財務報表、庫存管理、人事檔案、薪資及聘僱記錄、客戶名單、供應商名單、研發過程紀錄、實驗測試報告、生產技術過程、流程圖及藍圖、工程師日誌、食品藥品及化妝品之成分、產品規格、員工訓練或其他公司手冊等等，均可認為係屬公司的商業機密、獨門密技，只要能匠心獨運，便能稱霸群雄！ 同時，企業經營，不可避免會有同業合作、上下游結盟的情形，通常廠商在與其他公司或人員洽談合資（Joint-Venture）、經銷（Distribution）、代理（Agency）、技術授權（Technology License），乃至於企業併購（M & A）、股權買賣（Share Purchase）或營業轉讓時，為求取信於他造公司或人員時，廠商多半會把自己的機密資料（Confidential information），例如：獨家秘方、特殊技術，乃至於財務規劃、市場策略及客戶名單等等，拿出來亮一亮相，以示炫耀或昭信。然而，這樣一來，便可能輕易犯下商場大忌：洩漏獨家機密！

35 為了確保自己的獨家機密不被其他公司或個人洩漏或濫用，乃至於遭到競爭對手的搶走生意，企業主在洽談上述合作機會時，千萬切記必須與之簽署所謂的「保密條款」（Non-Disclosure Clause）或「競業禁止條款」（Non-Competition Clause）。 這個道理，應該是企業經營者對於「獨家秘方」最起碼要有的基本認知才是。當然，其得以附加條款的方式擬訂，也可以用合約協議的方式簽訂，其運用端視實際狀況而定。 由於根據學理通說，構成營業秘密的資訊，大致上可分為「技術資訊」（Technology Information）及「商業資訊」（Business Information）兩大類。 企業經營者在擬定Non-Disclosure Clause時，固然須就自己的機密做成明確而完整的定義，但其實最為簡單而有效的方式便是，在就自家的獨家機密定義時，只要在「定義條款」（Definition Clause）處採用「先列舉後概括的方式」作約定即可，切莫如同坊間範本所採取的「列舉方式」，雖然列舉了一大堆情形，但由於欠缺概括的界定，很可能挖空心思、鉅細靡遺地列了一大堆，卻終究仍然掛一漏萬、只能悔不當初！

36 另一方面，自從美國在1996年公布「經濟間諜法」（Economic Espionage Act，簡稱EEA法案）後，美國更是以此項法案作為維護其本國企業競爭力的堅強後盾，對外國企業積極發動攻勢。根據上述EEA法案，任何人只要「意圖」竊取美國企業的營業秘密，便有可能該當於EEA法案所稱的經濟間諜罪，個人情況最高可處十年的徒刑（EEA法案第1832條）。也就是說，行為人只要有竊取此等秘密的意圖便可能觸法，不必等到實際進行竊取行為才算。 據了解，美國方面已特別將台灣、中國大陸、日本及南韓等亞太國家列為密切注意的經濟間諜活動國家，也因此，即使實情可能並非如此，兩岸華人企業的合資或技術合作便常被解讀成所謂「經濟間諜活動」，運用此項EEA法案實施經濟制裁。台灣方面已經有「永豐餘紙業」及「四維企業」等實際案例，企業家實不可不慎！

37 究其實際言之，「商場如戰場」，這是瞬息萬變、真假難測的商場亙古不變的最高指導原則！畢竟，「合則兩利，分則兩害」固然無誤，然而，「商場上沒有永遠的敵人，但也沒有永遠的朋友」，應該是商界人士深諳的道理才對！

38 六、企業經營的致勝之道－建立完善的智財權管理制度
有關企業經營與勞資關係之間的關連。基本上，商場如戰場，打仗除了智勇雙全的主帥（企業主）及調度適當的糧草（資金）外，處在知識經濟時代裡，更重要的其實是兵將（技術人員及工程師）跟武器（智財權）！ 工程師與技術人員深切瞭解企業本身的智權情形及經營競爭策略，萬一其帶槍投靠、夜奔敵營，由於該工程師或技術人員一來帶走我方武器反作攻擊的工具、二來瞭解我方陣營的陣地部屬情形；在此情勢底下，其帶槍投靠敵營之舉動，勢必相當棘手難於處理，輕則「傷兵損將」、重則「失土喪權」。 職是之故，企業主在招攬人才創新研發技術之際，便有必要跟工程師或技術人員等在勞雇契約中明定智慧財產權的歸屬，一方面避免歸屬爭議發生糾紛，另方面則防止遭到不當挪用乃至於喪失核心競爭力。

39 大致而言，根據智慧財產權相關法規的規定，關於此等智財權歸屬的問題，基本上可以將其分為「僱傭關係」及「資聘關係」來談。
在僱傭關係下之職務創作歸於雇主所有，在資聘關係時，則歸於創作人。同時，在「僱傭關係」時，如果是員工職務上的創作或研發，因受僱人依從性較高，且乃以雇主提供資金研發而成，故原則上歸於雇主所有（參照專利法第七條第一項、營業秘密法第三條第一項），例外有以歸於受僱人者（參照著作權法第十一條第一項）；如果非屬員工職務上的創作或研發，則原則上歸受僱人所有（參照專利法第八條第一項、營業秘密法第三條第二項）。在「資聘關係」時，原則上則歸於該受聘人所有（參照專利法第七條第三項、營業秘密法第四條、著作權法第十二條）。但重點是，不管如何，基於契約自由的原理，原則上當事人雙方得依契約明定其權利的歸屬，而且也以契約明確劃分界線為適宜。

40 由是可知，處在強調「知識經濟」的今天，一個公司企業其智慧財產權的管理制度是否完善以及有效與否，正好與其企業經營的成長及發展有著密不可分的重要關係，深切瞭解智財權的重要性並妥善進行完善管理的企業經營者，自然能立於不敗之地，掌握致勝之道！ 尤其，隨著「數位時代(Digital Age)」的開展，電腦軟硬體、網際網路及相關通訊設備已經成為數位資訊時代的基礎配備，更是電子商務時代攻防戰中企業經營的尖兵利器。這對數位時代的企業經營而言，更是肩負經濟成長的重責大任。身處知識經濟時代，企業經營者對於己身的智慧成果究竟保護到何等程度，其實深切攸關企業經營的契機與良莠。關此議題，顯然非常值得企業經營者再三深入省思與關切。

41 畢竟，以宏觀的智財權策略角度來看，尤其處在全球競爭體系底下，「智財權(IP)」將是商業競爭一項強而有力的武器，因此，占有「智財權」將比占有「市場」更為重要。這是因為，唯有擁有智財權的合法獨占，才有可能真正取得市場的競爭優勢，也才能夠真正獲得「市場的獨占」。這一點應該是企業經營者應有之正確的認知與目標！