民法总论 姚 欢 庆 YAOYOYO2000@GMAIL.COM.

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1 民法总论 姚 欢 庆

2 如何学习民法 如何理解没有正确答案 在人与人的关系问题上，有正确答案的事情很少，这是可以理解的
关键问题是：能否使更多的人信服，能否得到更多的人赞同。 在学说的理解上，需要掌握的方法是： 哪里是问题之所在；什么样的理由可以让人信服；什么样的理由不能让人信服。 从学说中注意哪一些方面、赋予什么样的理由。

3 如何学习民法 学习位于各种法律根基的基本思想、原理； 学习基本思想、原理之间的相互关系以及各个条文、判例如何从中得到理论支撑；
运用所有的这些知识解决具体的问题。

4 第二讲 民法基本原则 概念 特点 是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。
效力贯穿民法始终； 体现了民法的基本价值； 集中反映民事立法的目的和方针； 对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用； 民事立法、执法、守法及研究民法总的指导思想。

5 民法基本原则概述 意义 民事立法的准则 民事主体进行民事活动的基本准则 法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据 解释、研究民法的出发点

6 民法基本原则概述 民事立法的准则 逐步取消不平等的一些规定 对意思自治的所有限制都应当慎重考虑 诚实信用原则的精神在立法中的体现
如对于欺诈的认识

7 民法基本原则概述 民事主体进行民事活动的基本准则 对于“知假买假”的认识 错标产地是否属于欺诈？ 对于“买一赠一”认识

8 民法基本原则概述 法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据 合同法第62条第6项的解释 合同法第167条的解释 合同法第286条的解释

9 民法基本原则概述 价值 问题 由于规则的一般性导致原则条款有必要 由于规则的限制性导致原则条款有必要 无视规则，轻易修订规则
不依据具体规则进行裁判 向一般条款即原则条款逃离的现象

10 民法基本原则概述 解释、研究民法的出发点

11 民法基本原则概述 传统民法的基本原则 私权神圣 意思自治 自己责任

12 平等原则 概念 具体内容 亦称法律地位平等原则 民事活动中一切当事人法律地位平等 自然人的权利能力平等 在具体的民事法律关系中当事人地位平等
民事主体受平等的法律保护

13 平等原则 具体依据 地位 《民法通则》第3条：当事人在民事活动中的地位平等。 《民法通则》第10条：公民权利能力平等。
民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志 市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现 民法最基础、最根本的一项原则。

14 平等原则 平等与自由 目前的发展 平等对于自由来说，只是实现自由的手段，平等本身不是目的。平等只能是在自由前提下的平等。
从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等，到兼顾在特定类型的民事活动中，谋求当事人具体法律地位平等的转变。

15 平等原则 法律地位平等，并非现实的平等。 在我国的特殊价值：宣示性作用 实质上只是竞赛机会的平等，而非竞赛结果的平等。 现实中的不平等
不同所有制的不同保护 知识产权上的超国民待遇 税法上的问题 平等原则不要求人应当享有同等分量的经济财产。民法也不会鉴于人的出生而把经济财产分配给任何人。人在出生的那个时刻，他所面对的事实是：经济财产已经被分配掉了；他从民法角度获得的惟一补偿，是针对亲属，首先是针对父母的抚养请求权。——【德】施瓦布著，郑冲译：《民法导论》，第207页

16 平等原则 任何人不得推托不知道法律 这并不意味着所有的人都知道法律，只是表明人们不能以其不知道法律来排除法律的适用
背后的理由：法律面前人人平等/法律适用的普遍性 这种观点实际上有利于那些承担得起法律服务或咨询费用的人。

17 意思自治原则 概念 意义 法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则
保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。

18 意思自治原则 适用范围 意思自治与平等 合同法 物权法 身份法
意思自治的存在和实现，以平等原则的存在和实现为前提。只有在地位独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。

19 意思自治原则的例外 交涉力的不均衡 信息搜集力的不均衡 合同自由从来不是绝对的、无限制的 高利贷 格式条款 不真实告知
原则上收集信息属于当事人自己的责任 合同自由从来不是绝对的、无限制的 在某种意义上，一部合同自由的历史，就是合同如何受到限制，经由醇化，从而促进实践合同正义的记录。

20 意思自治原则 在合同法上的具体限制 1.对于契约的内容，设一定法律上的限制，以缩小当事人自由约定的范围。即任意法规强行化。如合同法第167条的规定。免责条款的禁止（合同法第52条） 2.已成立的合同的内容，可依法律原则的要求而变更。如可变更、可撤销合同的规定。 3.定型化契约条款的规制。合同法第39条、40条的规定。 4.契约的强制订立。合同法第289条

21 诚实信用原则 概念 从事民事活动的民事主体在行使权利和履行义务时必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定 依据 《民法通则》第4条：民事活动应当遵循诚实信用原则。

22 诚实信用原则 诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。

23 诚实信用原则 诚实信用的发展： 法国民法典第1131条规定：契约应以善意履行。
德国民法典第242条规定：债务人须依诚实信用，并照顾交易惯例，履行其给付。 瑞士民法典第2条：无论何人行使权利履行义务，均应依诚实信用为之。 我国台湾地区民法典第219条规定：行使债权，履行债务，应依诚实及信用方法。 后148条第2款增加：行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法。

24 诚实信用原则 诚实信用原则的具体体现 缔约过失 附随义务 信息对称

25 权利滥用原则 极端的权利，最大的非正义 ——西塞罗 罗马法时代，私权强调绝对性 行使自己权利对他人不是错误。—《法学阶梯》L.17
在罗马时代，也有观点认为：行使权利不应当过分或者恶意。

26 权利滥用原则 否定性观点 一种文字游戏，因为表述有矛盾之处： 任何一种行为不可能既符合法律又违反法律。
如果是权利，必须符合法律；如果不是权利，则必然不符合法律。 故：要么人们行使某一权利，因此行为合法；要么行为非法，主体超越了权利的界限。

27 权利滥用原则 肯定性观点 权利存在外在限制与内在限制 外部限制 权利有外部界限，根据性质和目的，某些权利被授予，其他的则被拒绝。
所有权人可以在自己的土地上建造物体，但不得妨碍到邻人的土地； 用益权人可以在其权利范围内居住或者出租房屋，但是不得拆毁房屋； 工人有权举行罢工，但不得扣留雇主。

28 权利滥用原则 肯定性观点 权利存在外在限制与内在限制 内部限制 法律赋予的某种权利并不是绝对的，在行使这种权利时，有一个度必须把握。
可以在自己的土地上建造房屋，但是并不等于可以想建什么就建什么，想怎么建就怎么建。 如果其建造某一工事是处于损害其邻人利益的目的，他就超越了其权利的范围，尽管他没有超越外部界限。

29 权利滥用原则 法律完全可以既授权给个人，又限制其行使方式。
在实践中，法律授权给个人时，很少正式表达此种内部限制。因此必须到一般性原则——甚至法律制度的精神——之中寻找这种限制。

30 权利滥用原则 权利滥用与侵权行为 某种角度分析，侵权行为亦是权利或者自由的滥用。 但这种观点的前提：人们的一切活动都是在行使某一权利。
两者之间的差异：对于合法性的默认不同

31 权利滥用原则 权利滥用与违背义务 任何权利主体都负有某些义务，这些义务都间接限制权利的效果。但是这种义务不应当属于权利滥用的范围。
举例：买卖合同 出卖人交付标的物 买受人支付价款

32 权利滥用原则 权利滥用与违背义务 违背义务中的权利限制来源：主体应遵守的并行和相关的义务
权利滥用中的权利限制来源：主体所主张的特定权利，不存在这个方面的特殊限制，因此该权利限制来源于权利自身 典型应用：相邻关系 相邻关系的判断标准，受害人所遭受的损害的严重性。故实际上相邻关系中权利人所受的限制，来源于义务——不对邻人造成过分干扰的特殊义务。

33 权利滥用原则 权利滥用的标准 损害他人为目的行使权利； 改变权利的社会功能

34 权利滥用原则 权利滥用与诚实信用 诚实信用原则主要从履行义务的角度论述； 权利滥用原则主要从权利行使的角度论述。
诚实信用原则主要基于信赖，因此多是特别权利义务关系当事人，如合同相对人之间。权利滥用原则则多系基于不特定当事人之间，如所有权中最容易产生。 物的移转适用诚实信用原则；物的归属则多适用权利滥用规则。

35 权利滥用原则 例子说明 越界建筑案 探望母亲墓地案 荷兰的风车案件

36 公序良俗原则 公共秩序和善良风俗的合称——内容 一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗——含义
维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能——作用

37 公序良俗原则 公序主要适用于国际私法，而非国内法领域。
善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德， 是特定社会所尊重的起码的伦理要求。

38 公序良俗原则 与诚实信用原则的区别 善良风俗：限定在非交易道德范围 诚实信用：市场交易的道德准则
善良风俗更大程度上属于法律秩序拒绝给不道德行为提供强制履行的机会

39 公序良俗原则 适用对象——不是针对人的行为，而是针对他们从事的法律行为 因此即使其行为应当受到指责，但是从事的法律行为却可以是有效的。
即使当事人是善意的，只要法律行为的后果是不能忍受的，该法律行为则可能是违反善良风俗。 因此是否知道其行为违反善良风俗不是要件

40 公序良俗原则 有时要考虑动机问题。 被继承人立其情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或者加强这种关系的持续。”——行为无效
如果被继承人具有其他动机，如为了提供生活保障。——行为有效。

41 公序良俗原则 判断时间 法律行为效力的判断标准：行为实施时 例外：遗嘱

42 公序良俗原则 例子 附条件赠与合同案 继承财产案 借腹生子案

43 公序良俗原则 实践中的类型化 危害家庭关系行为 射幸行为 限制经济自由的行为 违反劳动者保护的行为

44 民事法律关系 由民事法律所规范，以权利与义务为内容的社会关系。 特征： 由民法所规范的社会关系 人与人之间的关系
如何看待所有权法律关系 法律关系以一定的权利义务为其内容

45 民事法律关系 如何理解民法所调整的社会关系？ 仅受道德或习惯规范的社会关系，不属于法律关系：情谊关系【恩惠关系】：
有人邀请某人吃晚饭，但是事后没有兑现； 女主人在上菜时将客人的西服弄脏了； 客人将主人家的玻璃杯子打破； 免费搭乘同事的汽车，出了车祸。等等。 五人组成摸彩小组，事先确定了号码，但是承办人没有购买，是否承担责任。

46 民事法律关系 民事法律关系的构成要素 主体：人 客体：民事权利义务所指向的对象 内容：权利义务
物权的客体是物（但担保物权的客体除物以外，还可以是权利） 债权的客体是债务人的行为，即给付。 人格权的客体，为人格利益。 知识产权的客体是智力成果。 内容：权利义务

47 民事法律关系 法律事实：指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况 不是一切客观情况都能引起民事法律关系的变动。 分为事件和行为
引起民事法律关系变动的法律事实既可以是一个法律事实，也可以是两个或者多个法律事实。如遗嘱继承法律关系的产生就需要两个法律事实：立有遗嘱；被继承人的死亡。

48 民事法律关系 事件：与当事人意志无关，但能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观情况 事件 人的出生与死亡 自然事件：不可抗力、意外事件
时间的经过：诉讼时效、除斥期间 无行为能力人所为的行为也属于事件

49 民事法律关系 行为：指人的有意识的活动，包括自然人和法人的活动。 行为 民事行为： 事实行为：无因管理、拾得遗失物、发明创作等
民事法律行为、可变更/可撤销行为、效力待定行为、无效民事行为 事实行为：无因管理、拾得遗失物、发明创作等

50 权利 关于权利的理解：三种学说 意思说：法律所确认的意思自由和意思支配 利益说：法律所赋予当事人的利益
法力说：法律赋予当事人享有特定利益的支配力 如何理解这三种学说？

51 权利体系

52 支配权 权利人直接支配其标的，而具有排他性的权利 特点 积极方面可以直接支配其标的物，而不须他人行为之介入 禁止他人妨碍其支配，而具有排他性
利益的直接实现性。 具有支配性、排他性和优先效力。 对应义务的消极性。

53 请求权 权利人要求他人为特定行为(作为、不作为)的权利 必须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利 联系民法与民事诉讼法的纽带
派生性权利，往往作为基础性权利的效力而产生 无论什么权利，或者权利效力表现为请求权，或者其救济表现为请求权

54 请求权 利益须通过义务人的给付方能实现。 权利作用体现为请求，而不是支配。 权利效力上不具有排他性。 权利效力上具有平等性。 思考：
请求权与债权的关系？ 物上请求权与债权请求权的区别？

55 形成权 就请求权而言，如果债务人不履行给付，债权人必须通过国家机关的强制执行才能实现权利。
就形成权而言，法律允许权利主体对某项法律关系采取单方面的行动。 为什么可以单方面改变权利义务状态？合理性何在？

56 形成权 主体行使权利，并不涉及到任何其他人的利益： 主体行使权利涉及其他人的权利 先占 抛弃 事先的同意：约定解除权
法律的规定：简化给付等原因：抵销

57 形成权 权利人依自己单方面的意思表示，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利 。 单方面的意思表示 使自己与他人之间的法律关系发生变动
意思表示既可以明示方式，也可以其他方式 使自己与他人之间的法律关系发生变动

58 形成权 分类： 简单形成权： 形成诉权：涉及公示的问题：如婚姻、公司

59 形成权 形成权的行使规则 原则上不得附条件或附期限； 不得撤销。
请求权受可变期间——诉讼时效限制不同，形成权要受不变期间——除斥期间的限制。 为什么有这些限制？

60 形成权 出租人 承租人 符合解除条件时，当事人得单方面解除合同 形成权 但是解除合同后，如果要求返还租赁物 请求权。

61 抗辩权 抗辩与抗辩权 抗辩：一方行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议。广义上包括抗辩和抗辩权两种类型。
抗辩又可以包括权利障碍抗辩及权利毁灭抗辩。 主张抗辩，在于否认请求权；因此法院应当主动审查。

62 抗辩权 权利障碍抗辩 合同不成立 民事行为无效：当事人、意思表示、内容 权利毁灭抗辩 清偿、代物清偿 提存 免除 混同等

63 抗辩权 抗辩权：权利人用以对抗他人请求权的权利 特征 主张以后才能发生效力。 针对请求权。 效力在于阻止请求权，从而可以拒绝履行义务。
并非否定相对人的请求权，并非变更或者消灭相对人的权利 不同于形成权。

64 抗辩权 一时性的抗辩权：暂时地阻止请求权效力的抗辩权，亦称延期的抗辩权。如同时履行抗辩权、先诉抗辩权。
永久性的抗辩权：指永久性阻止请求权效力发生的抗辩权。最典型的永久性抗辩权为时效抗辩权。

65 义务 主给付义务：法律关系所固有的、必备，并用以决定法律关系类型的基本义务。
从给付义务：不具有独立意义，仅具有补充主给付义务的功能，存在目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益得到最大的满足。

66 义务 附随义务：指在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益，在合同关系发展的各个阶段均可发生的，当事人遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的不得独立诉请履行的作为或不作为的义务。 不真正义务：间接义务 权利人不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。

67 权利的实现 公力救济与私力救济 限制私力救济 诉讼——审判阶段 强制执行——执行阶段 正当防卫——防卫性质的私力救济
紧急避险——防卫性质的私力救济 自助行为——进攻性质的私力救济 限制私力救济 为什么？

68 权利的实现 承认主体享有权利，并不意味着权利人就可以亲自去实现与该权利相适应的状态。 通过公力救济方式： 才能使弱者相对于强者实现其权利。
才能避免私人之间出现武力争斗及与之俱来的可怕现象。——法律的任务之一，就是维持法律的和平。

69 权利的实现之正当防卫 对于正在进行的不法侵害，为防卫自己或他人的权利所为的行为。 权利是否包括公共利益？ 捣毁私娼馆与正当防卫
收缴色情书刊与正当防卫

70 权利的实现之正当防卫 构成要件 侵害行为； 正在进行； 侵害行为不法； 针对不法侵害人进行；

71 权利的实现之正当防卫 不防卫不足以抵抗现实存在的、正在发生的侵害； 配偶之一方通奸，另外一方得否因正当防卫而杀人？ 强度适当：
不防卫不足以抵抗现实存在的、正在发生的侵害； 配偶之一方通奸，另外一方得否因正当防卫而杀人？ 强度适当： 与紧急避险之区别 狗叼香肠与小偷 有组织的正当防卫之探讨

72 权利的实现之紧急避险 为了使本人或者第三人的人身或财产或者公共利益免遭正在发生的、实际存在的紧迫危险而不得已采取的一种加害于他人财产的损害行为。 防御性紧急避险： 攻击性紧急避险： 适度性原则＋利益衡量机制。

73 权利的实现之自助行为 与正当防卫、紧急避险的区别？ 对请求权进行暂时保全的措施，请求权的最终实现还必须通过司法程序实现。 构成要件：
有请求权：是否到期不是必要条件。 不能及时得到官方的帮助。 如果不及时反击，请求权的实现就受到阻碍或者很难实现。

74 公民 整章的结构： 权利能力 行为能力 住所 监护 宣告失踪与宣告死亡 个体工商户与农村承包经营户 个人合伙

75 公民 公民的概念 与自然人之间的关系

76 权利能力 公民享有权利和承担义务的能力。 自出生时起至死亡时至具有权利能力。 公民的权利能力一律平等。 特点： 权利主体存在的前提条件
权利主体的能力属性

77 权利能力 权利能力与行为能力的关系： 权利，尤其是物权和债权，多需要借助特定的权利发生或变动原因，这些法律原因，或是自然事实，或是人的行为。而当权利主体要以行为发生或变动法律关系时，在民法上还需要具备一种能力，这就是行为能力。 没有行为能力，不能通过自己的行为取得权利和承担义务。 与行为能力比较，权利能力只是一种静态的归属资格，属于归属规范。权利主体即使自己没有行为能力，赋予其权利能力有重要意义。因为他可以因此取得法律效果。

78 权利能力 开始：始于出生 出生时间的确定 胎儿利益的保护 认定标准。 我国的有关规定。 生日的含义
特别保护的内容：保留继承；生前赠与；侵权时的损害赔偿（出生前的损害；抚养请求权 罗马法思想：只要对胎儿有利，就应当将胎儿视为已经出生 生命法益具有与所有权等权利不同的特质，所有权在发生前，不可能有受侵害问题，但是，生命法益等人格不同，它具有生物自体的本质，法律应承认这种自然的效力，对人类自然成长的过程予以保护。任何人对人类自然成长的妨碍或剥夺，皆构成对生命法益的侵害，对生命发展过程的妨碍，构成对健康的侵害。王泽鉴：对未出生者之保护，民法学说与判例研究第4册

79 权利能力 终于死亡 自然死亡与宣告死亡 脑死亡还是心脏停止跳动？ 死亡时间的推定 法律效果

80 行为能力 权利能力使得主体有了承受法律关系的主体资格。但是实际上承受某项法律关系，还必须发生特定的法律事实。这种法律事实可以是事件，也可以是行为，如果是行为中的民事行为，就要求当事人具备相应的行为能力。 没有行为能力，不能通过自己的行为取得权利和承担义务。

81 行为能力 自然人能以自己的行为取得民事权利，承担民事义务的能力 行为能力与法律行为能力 行为能力与意思能力 行为能力与责任能力

82 民事行为能力 民事行为能力的种类 完全民事行为能力 限制民事行为能力 无民事行为能力 分类标准：年龄＋个案认定

83 完全民事行为能力 18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力；
16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

84 限制民事行为能力 10周岁以上的未成年人； 不能完全辨认自己行为后果的精神病人。 可以独立进行与他的年龄、智力相适应的民事活动
不能独立进行的民事活动：由其法定代理人代理/征得他的法定代理人的同意后独立进行

85 限制民事行为能力 限制民事行为能力人使用诈术 限制民事行为能力人能否作为代理人？ 限制民事行为能力人的父母能否进行概括同意？

86 无民事行为能力 不满10周岁的未成年人无民事行为能力 不能辨认自己行为的精神病人无民事行为能力 无民事行为能力人的法定代理人代理民事活动

87 行为能力 无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人得单独实施的行为
如果未成年人所实施的行为对其财产并无不利益，仍不允许其独立实施，一方面会给未成年人的正常生活带来不便，另一方面也有碍交易秩序的维护。 因此，民事立法上应在以下情形设置例外，允许未成年人单独实施民事行为： 无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。这样规定目的在于保护未成年人和精神病人的利益，避免其在从事民事行为时的利益受损。 未成年人自由财产，如零用钱的处分行为； 日常生活中的定型化行为等。

88 住所 自然人生活和进行民事活动的主要场所。 住所的条件： 配合权利变动之设计： （1）有久住的意思； （2）有久住的事实。
权利义务变动须附着于活动的自然人，往往会有困难，因此通过住所的设计，使得原来纯附着于活动的自然人转化为附着于活动的自然人＋固定的地点。 固定地点具有部分替代自然人的设计

89 住所 住所的确定 设定住所行为的性质：法律行为？
自然人以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。所谓“经常居住地”，指自然人离开住所后连续居住一年以上的地方，但住院治疗的除外。自然人由户籍所在地迁出后至迁入前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。 为什么住院治疗除外？学生入学呢？囚犯入监呢？未成年人的住所的确定？ 民事诉讼法第23条、意见第8条。

90 住所 住所的法律效果 监护中个别法律关系之确定（16、17） 失踪的标准（民通意见第26条） 国际私法中准据法的确定（146、149）
债务清偿地的标准（合同法62.3、141） 票据法、诉讼法等（地域管辖、送达等）。

91 监护 为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产权利以及其他合法权益，而由特定自然人或组织对其予以监督、管理和保护的制度。
监护在本质上属于监护人的一项职责。

92 未成年人的监护 未成年人的父母是未成年人的监护人。 指定监护 ——监护资格因未成年人的出生而开始。 如果未成年人的父母死亡或者失去监护能力：
（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐； 关系密切的其他亲属、朋友愿意担任监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 指定监护 指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，监护人由有关部门或人民法院指定而设置的监护。

93 精神病人的监护 配偶； 父母； 成年子女； 其他近亲属；
与精神病人 关系密切、愿意承担监护责任，又经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村 民委员会同意的其他亲属和朋友。 监护人可以是一人，也可以是同一顺序的数人。

94 监护职责 保护被监护人的人身、财产及其他合法权益 担任被监护人的法定代理人 教育和照顾被监护人 不履行监护职责的法律后果：
侵害被监护人的合法权益的，应当承担赔偿责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。 人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。 如果因监护人管教不严，致使被监护人实施不法行为造成他人损失的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。

95 监护中的其他问题 夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权 委托监护
监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。

96 宣告失踪 自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。
下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。 对一种不确定的自然事实状态的法律确认，目的在与结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人的利益和利害关系人的利益。

97 宣告失踪的条件 失踪事实：下落不明；这种下落不明的状态持续满2年。 利害关系人的申请。 人民法院的受理与宣告:
2年的起算点是从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。 利害关系人的申请。 利害关系人包括：近亲属、对该人负有监护责任的人、该人的债权人和债务人。 利害关系人提起申请时应当具有完全民事行为能力。 提起申请时，利害关系人没有顺序。 人民法院的受理与宣告: 只能由法院判决； 公告，期限为3个月。

98 宣告失踪的法律效果 设定财产代管人 不发生继承问题，也不改变与其人身有关的民事法律关系 设定原则：有利于失踪人财产的管理
在诉讼中的地位：直接作为原告与被告 不发生继承问题，也不改变与其人身有关的民事法律关系

99 宣告死亡 自然人离开住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。
宣告死亡主要解决失踪人的整个民事法律关系状态 ——保护失踪人的利害关系人的利益 宣告失踪仅解决失踪人的财产管理问题 ——重在保护失踪人的利益 对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。

100 宣告死亡的条件 失踪事实 利害关系人申请 人民法院的受理与宣告 (1)下落不明。(2)下落不明满一定期限。
这个期限为4年，从下落不明事实的次日起算。战争期间下落不明的，从战争结束之日起算。 意外事故下落不明的，期限为2年，从事故发生之日起起算。 因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，可以马上申请宣告死亡。 利害关系人申请 利害关系人有顺序：(1)配偶；(2)父母、子女；(3)其他近亲属；(4)其他有民事权利义务关系的人 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序 人民法院的受理与宣告 公告期为1年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期间为3个月。

101 宣告死亡的效果 与自然死亡同样的法律后果： 判决宣告之日为被宣告死亡人的死亡日期
被宣告死亡人的民事权利能力丧失； 被宣告死亡人与其配偶之间的婚姻关系消灭； 继承开始。 判决宣告之日为被宣告死亡人的死亡日期 被宣告死亡人没有死亡的，有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。 被宣告死亡时间和自然死亡时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准。

102 宣告死亡被撤销后的法律效力 婚姻关系自行恢复。被宣告死亡的配偶未再婚的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。 已经成立的收养关系不得解除。
请求返还原物。 利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

103 个体工商户与农村承包户 自然人这种民事主体的特殊形式。 不是独立的民事主体。 单独规定，在于其有特殊的行为资格。
作为个体工商户，享有字号权。 无论个体工商户还是农村承包经营户，都不具备诉讼法上的独立当事人能力，不是独立于自然人的诉讼主体资格。

104 个体工商户 自然人在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商经营活动的，为个体工商户。 个体工商户的特点： 个体工商户必须经核准登记。
在民事诉讼中，无论个体工商户是否起字号，都以户主为诉讼当事人，如果起字号的，则应当在诉讼文书中注明字号。

105 农村承包经营户 农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包经营合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。
农村承包经营户原则上必须为本集体经济组织的成员。

106 “两户”法律责任的承担 个人经营的，应以个人财产承担无限责任； 以家庭名义经营的，应以家庭共有财产承担无限责任。
虽然以个人名义经营，但以家庭财产投资经营或者其经营收益为家庭成员分享，这种情况应视为家庭承包经营，对其债务应以家庭共有财产承担无限责任。 在夫妻关系存续期间，一方从事个体工商户经营或者承包经营，其收入作为夫妻共同收入，其债务也应当由夫妻共有财产清偿。

107 个人合伙 两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，为个人合伙。

108 个人合伙 两个以上公民组成的联合体。 以合伙人的意思表示一致为基础，必须有合伙合同的存在。
书面协议是否必要？ 个人合伙的财产属于合伙人共有。合伙人对共同投资的财产和在合伙经营中积累的财产，共同享有所有权。 共有的性质：按份共有？共同共有？

109 个人合伙的内部关系 合伙人身份的确定 合伙事务的执行 入伙 退伙 合伙的债务承担

110 合伙人身份的确定 原则上合伙人要共同出资，共同经营。但根据《民通意见》第46条的规定，自然人按照协议提供资金或者实物，并约定参加合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，约定参与盈余分配的，视为合伙人。因此对合伙人身份的确定，主要从是否分配盈余角度分析，即只要参与盈余分配的，就应当认定为合伙人。当然如果自然人不管合伙盈亏，只是利用劳务或者提供财产获得固定收入的，不属于合伙人。

111 合伙事务的执行 合伙的一个重要特点是合伙人共同管理、共同经营。故个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。另外合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任，其他合伙人则有执行和监督的权利。合伙负责人在法律上视为合伙的代表人，具体执行合伙事务，其执行合伙事务产生的法律后果，应由全体合伙人共同承担。但在合伙内部，其他合伙人可以请求有过错的负责人赔偿其损失。如果合同负责人超越权限订立的合同，根据《合同法》第50条的规定，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

112 入伙 入伙指合伙成立之后、解散之前，第三人加入合伙取得合伙人身份的民事法律行为。根据《民通意见》第51条的规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。因为合伙是具有人合性质的组织，要求合伙人之间具有信任关系，故第三人加入合伙组织，必须有严格的程序。原则上入伙必须接受原合伙协议的基本内容，并取得全体合伙人的一致同意。

113 退伙 退伙指合伙人与其他合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人身份。退伙分为声明退伙与法定退伙。声明退伙指出于合伙人自己意愿的退伙，原则上有当事人自己的意思表示即可生效。法定退伙指在发生法律规定的情形如合伙人死亡、丧失行为能力或被开除时出现的退伙。 合伙人退伙，有协议的按照协议处理；协议没有规定退伙的，原则上应当允许退伙，但因退伙人退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。

114 合伙的债务承担 合伙债务，指合伙关系存续期间合伙组织在从事经营活动中所产生的债务。承担债务的主体是合伙组织，而履行债务的担保和承担债务的财产范围是合伙的共有财产和每个合伙人的个人财产。 对外：合伙人对合伙债务承担无限连带清偿责任。 这种连带责任不以当事人之间有无约定为转移。 对内：合伙人应当按照出资比例或合伙协议的约定，按比例承担清偿责任。 新加入的合伙人对其加入之前合伙已经存在但尚未清偿的债务，应与其他合伙人一起承担无限连带责任。 合伙人退出合伙的，退伙人对退出合伙前原合伙的债务，仍承担连带清偿责任。

115 债务清偿中的“双重优先权” 合伙财产首先用于偿还合伙债务，偿还之后若有剩余财产的，应根据各合伙人享有的财产份额进行分割，再分别用于偿还合伙人的个人债务；反之，合伙人的个人财产首先用于偿还个人债务，偿还个人债务之后若有剩余的，再用于偿还合伙债务。

116 法人 团体的作用 仅承认个人才是权利主体，导致团体法律关系复杂化 为使团体法律关系明确化、单纯化，有承认团体得为权利主体的必要性。
便于参加法律交易 责任限制 为使团体法律关系明确化、单纯化，有承认团体得为权利主体的必要性。 形成团体时，应承认与其构成成员的个人财产相区别的专属于团体本身的财产，团体的代表人代表团体所作的各种行为，其效力直接归属于团体本身。团体的财产也成为团体的债权人的责任财产。在以团体的名义起诉时，财产的拘束力只是及于团体。

117 法人的本质 法人拟制说 权利主体原则上局限于自然人，法人为法律所拟制的主体。法人的本质为无实体性的存在，法律上为使其成为利益归属者之目的，而将之拟制为具有人格，而可以享有权利并负担义务的主体。 法人否认说 彻底否认法人实体的存在，认为法人的实体：（1）享有法人利益的个人；（2）供一定目的的无主财产；（3）以法人财产的现实管理人为法人的本体。 两者之间的差异：拟制说把法人的存在与否归属于法律的权利；而否认说则在交易社会实质机能的客观事实中求取法人的本质。

118 法人的本质 法人实在说 总体理由： 有机体说 组织体说 社会作用说 法人本身是社会的生活单元之一，因此是法律发现，而非法律创造
具有自己独立的意思属性，单独意志相加≠团体意志。

119 社会日益进步，生活日益复杂，而吾人之需求亦日益繁多，各个人之力量不足肆应，相互集合，乃属势所必然。惟如其仍以各个人为主体，则虽有集合，仍不能发挥其整体之力量。如沙泥之集合，若不凝成整体，不能具有支重之作用。人力物力之集合亦然。如合伙亦为人力物力之集合，但仍以各个人为主体，故各个人情形之变化，随时足以影响合伙事业。如其成为公司，本身成为一整体，独立享有人格，各个社员情况之变更，绝不能影响公司之业务，大规模之企业于是得能达成其目的。又如创办学校，亦未始不可由多数人集资设立，但如其不具独立之人格，则每一创办人可藉之以营利，教育之目的更无达成之希望；设如使之成为独立之法人，上述诸弊，即可立法。社会愈进步，法人制度愈重要，吾人之生活，亦将愈见充实。 ——王伯琦著：民法总则，第65页

120 与自然人之间的差异 一体性上的差异 故有监督上的必要 权利能力上的差异 很多人格权只能由个人享有

121 法人的分类 公法人与私法人 企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人 设立行为的性质；宗旨；法人的外在身份。
区分的意义：责任的承担性质 企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人

122 法人的分类 社团法人与财团法人 区分意义 社团法人是以人的组合为成立基础的私法人 财团法人是以一定财产的设定为成立基础的私法人
设立行为上的差异：是否可以死后设立 设立程序上的差异 设立人地位的差异 内部组织机构的不同

123 法人的设立条件 依法成立 有必要的财产或者经费 有自己的名称、组织机构和场所 能够独立承担民事责任

124 法人的设立原则 1、自由设立主义。亦称放任主义。在欧洲中世纪，由于商事勃兴，各国曾多采用放任主义，但因有碍交易安全，现代已不多见。
2、特许设立主义。即法人的设立需有专门的法令或国家特别许可。 3、许可设立主义。指法人设立除应符合法律规定的条件外，需经主管行政官署的批准，亦称核准设立主义。 4、准则设立主义。指法律预先规定法人成立的条件，设立人可依照该条件设立。一旦符合法人的成立条件，无须经过主管部门批准，就可直接到登记机关办理登记，法人即可成立，亦称登记主义。 5、强制设立主义。即国家以法令规定某种行业或某种情况下必须设立一定法人组织的设立原则。

125 我国法人的设立原则 企业法人的设立原则 机关法人的设立原则。机关法人的设立，一般采特许设立主义。机关法人自成立之日起，即具有法人资格。
有限责任公司的设立，一般采准则设立主义，即符合相关法律关于有限责任公司成立条件的，仅须向公司登记机关申请设立登记，公司即可成立。 股份有限公司的设立，采许可设立主义。 非公司企业法人，须经主管部门或有关审批机关批准，然后才向登记机关申请登记，也属许可设立主义。 机关法人的设立原则。机关法人的设立，一般采特许设立主义。机关法人自成立之日起，即具有法人资格。 事业单位法人的设立原则。设立原则上采特许设立主义。 社会团体法人的设立原则。社会团体法人的设立，有采特许设立主义，需要按照国家法律和行政命令的规定来设立，如妇女联合会、工会、团组织等；也有采行政许可主义的，即法人的设立需要经过业务主管部门审查同意，然后向登记机关申请登记才可成立，如各种协会、学会等。

126 法人的权利能力与行为能力 法人民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭 与自然人的比较

127 法人的机关 根据法律或法人章程的规定，对内管理法人事务，对外代表法人从事民事活动的个人或集体。 法人机关的种类 权力机关 执行机关 监督机关

128 法人的分支机构 法人在某一区域设置的完成法人部分职能的业务活动机构，如分公司等。法人的分支机构经法人授权并办理登记，可以在银行开立结算账户，可以在法人授权范围内对外进行各项民事活动。法人分支机构属于其他组织，在诉讼中可以独立作为诉讼当事人。 分支机构与职能部门 分支机构的责任承担

129 筹备中的法人 合伙？还是同体（胎儿与儿童）？

130 法人的消灭 法人终止 法人清算与法人终止的关系

131 物 人体以外，人力所能支配，独立成为一体之物质实体或自然力也。 客观物质性。 可支配性。能够被民事主体支配的物质实体和自然力才是民法上的物。
物必须是客观存在的物质实体或自然力。 自身不具备物质性的财产或财产权利，虽能给权利人带来物质利益，但不是物，如智力成果。 人的活体虽也是物质实体，但现代立法不允许将人作为客体，故非物，但尸体或从活体上分离的物体，如血液、肾脏等，可以作为物。 能够被人们支配的自然力，如电、热、气、磁力等，虽然外表无形，但实际上都有一定的物质结构或形态，亦是物。 可支配性。能够被民事主体支配的物质实体和自然力才是民法上的物。

132 物的分类 动产与不动产 意义： 土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。 其他的则属于动产。
物权变动的法定要件不同。不动产物权的变动，以向国家行政主管机关登记为要件，否则不受法律保护。动产物权的变动，一般以物的交付为要件。 管辖不同。因不动产发生的纠纷，一律由不动产所在地的人民法院管辖。动产纠纷的管辖就比较灵活。

133 物的分类 主物与从物 非主物之成分，助主物的效用之物为从物。 意义 桌子与抽屉 船与桨（橹） 是否强调为一人所有？ 主物的处分及于从物
抵押权的效力及于从物 窗与纱窗、灯与灯罩、笔与笔套、杯子与杯盖、主屋与厨房或厕所

134 物的分类 原物与孳息 意义 原物是指依其自然属性或法律规定产生新物的物，如产生幼畜的母畜、带来利息的存款等。
孳息是指物或者权益而产生的收益，包括天然孳息和法定孳息。 天然孳息是原物根据自然规律产生的物，如幼畜。 法定孳息是原物根据法律规定带来的物，如存款利息、股利、租金等。 意义 除法律或合同另有规定外，孳息归原物所有人所有，转让原物时，孳息收取权一并转移。

135 货币 货币是充当一般等价物的特殊商品，在民法上属于种类物。我国的货币是人民币，包括各种纸币和铸币。在我国境内，除法律有特别规定者外，人民币是法定的支付工具，外国货币、金银都不得作为支付手段。 意义： 担当物权的客体。公民、法人除能对一般实物享有物权外，还可拥有货币，对其进行占有、使用、收益和处分。 充当债权的支付工具。这是货币最主要的作用。 货币所有权与占有权合二为一，货币的占有人视为货币的所有权人。

136 法律行为 定义：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
没有强调意思表示，应与55条结合 强调合法行为，与各国的学理认识不符 传统定义：以意思表示为要素，因意思表示而发生私法上效果的法律事实。 可以适当探讨事实契约的问题。

137 法律行为 意思自治原则的体现 自己决定原则 依法成立的契约，对于缔约之当事人而言，相当于法律。
在一种竞争性的经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方。 在竞争的情况下，每个人在私人动机的驱动下做到自己最好（发挥自己的最高水平），就一定会造成最好的局面（社会效果）。——亚当·斯密 依法成立的契约，对于缔约之当事人而言，相当于法律。

138 法律行为 意思表示与法律行为 有意思表示并非一定是法律行为
法律行为虽以意思表示为要素，但仍可能需要其他要素：要物行为、要式行为。合同行为则需要两个或者两个以上意思表示，且一致后方能成立。

139 准法律行为 将内心意思表示于外部，但法律效果的产生不是基于当事人的追求，而是法律的规定。 意思通知：是由通知意思而发生法律规定效果的行为。
承认的催告（47条、48条第二款的规定） 拒绝受领 催告履行

140 准法律行为 观念通知：通过认识事实并通知该事实而发生法律所规定的效果的行为。 债务的承认 债权转让的通知
【例子】甲经常到乙的饭店就餐，赊账；后关系疏远，1年后，乙见到甲，遂要求甲还钱，但甲说：“现在手头没有钱，过段时间还”。又1年以后，甲诉至法院，乙以诉讼时效已过为抗辩。

141 法律行为与准法律行为 共同点：都存在意思表示的内容 区别：效果的发生根据不同。 类推适用法律行为的有关规定： 关于行为能力的规定
有关意思表示瑕疵的规定

142 民事行为的分类 单方民事行为：仅凭一方当事人的单方意思表示就可以成立的法律行为。亦称单独行为
如遗嘱、撤销、解除等涉及形成权的行为在性质上均属于单方民事行为。 双方民事行为：两个当事人的意思表示一致而成立的民事行为。亦称契约行为 多方民事行为：由多个当事人作出的，内容和方向都相同的多个意思表示一致而成立的民事行为。亦称共同行为或合同行为。 如合伙、决议等。

143 合同与契约 在契约情形，如果一个意思表示撤销了，整个合同归于无效。而在多方法律行为中，一个意思表示撤销了，只要剩下的当事人能够团体存续下来，多方法律行为不因此而归于无效。 当事人的意思表示不但一致，而且其用语也完全一致。这与双务契约不同。 多方法律行为中的决议（意思表示）的针对对象不是其他发出表示的成员，而是针对有关意思形成机构。 多方法律行为中的决议对没有表示同意的成员也具有拘束力。

144 民事行为的分类 有偿民事行为与无偿民事行为 区分意义： 有偿民事行为：行为人取得权利时必须支付对价的民事行为，如买卖、租赁、承揽等。
无偿民事行为则指行为人取得权利时不必支付对价的民事行为，如赠与、无偿保管等。 区分意义： 确定行为性质。 认定行为效力。有偿民事行为显失公平时，当事人有权请求变更或撤销；而无偿民事行为则不存在显失公平的问题。 行为人责任不同。有偿民事行为的民事责任要重于无偿民事行为。 主张债的保全中的撤销权。 对当事人的行为能力要求不同。

145 民事行为的分类 诺成民事行为与实践民事行为
诺成民事行为：仅以意思表示即可成立或生效的民事行为，如买卖、租赁、承揽等。 实践民事行为：除当事人的意思表示以外，还必须交付标的物才能成立或生效的民事行为，如保管合同。 实践民事行为：自然人间的借贷合同、定金合同、动产质押合同等。 赠与合同是否属于实践民事行为？ 在法律没有明确规定或者当事人没有特别约定时，民事行为都是诺成的。诺成性的民事行为是常态，实践性的民事行为是例外。 区分意义：诺成性的民事行为仅依行为人的意思表示一致即可成立或生效；实践性的民事行为则除意思表示外，还需要有交付实物的行为才能成立或生效。

146 民事行为的分类 要式民事行为与不要式民事行为
要式民事行为是指法律明确规定必须采用某种形式或履行一定程序才能成立的民事行为。如票据行为就是法定要式行为。 不要式民事行为，指法律未规定特定形式，而可由当事人自由选择形式成立的民事行为。法律没有特别规定的行为，都属于不要式民事行为。 区分意义：不要式民事行为可以由当事人自由选择民事行为的形式；要式民事行为要求当事人必须采取法定形式，否则民事行为不能成立。 讨论《合同法》第36条、第37条的规定。 197条、215条、238条、270条、330、342

147 民事行为的效力 成立要件 生效要件——55条、56条 当事人 标的 意思表示 当事人具有相应的民事行为能力 意思表示真实
不违反法律或者社会公共利益 形式要件

148 意思表示 概念：行为人把进行某一民事行为的内心意愿，以一定的方式表示于外部的行为。 由“动机”引发而形成一定的“效果意思”
将内心形成的效果意思表达于外的意识——“表示意识” 学说有争议，是否需要此要件。 将效力意思使外部认识的行为——表示行为 意思表示是可受意志控制的作为或者不作为。

149 意思表示的生效 对话的意思表示 非对话的意思表示 传递不存在时间间隔，故了解时生效 表白 发信 到达 了解
表白 发信 到达 了解 如果在表白时生效，表意人就会懒得发信；且表意人无法对其意思表示进行控制。 如果在了解时生效，则相对人可以通过拒绝了解的方式阻止意思表示的生效 因此值得考虑的就是发信和到达。学说上故有发信主义和到达主义的区别。

150 意思表示的生效 发信主义与到达主义的区别 到达主义的合理性 不到达、延迟到达的风险承担 撤回的可能性
如果发信就发生效力，相对人无法通过自己的努力避免风险 到达之前允许撤回，不涉及相对人的信赖，不影响相对人的利益

151 “到达”的理解 意思表示进入相对人的支配范围 具有了了解的可能性，故不允许主张不知道 实际受领人可以不是本人 无正当理由拒绝受领时
意思表示发出后，如果表意人死亡或者丧失民事行为能力，怎么办？ 原则上有效。对于要约多有例外：明确的意思表示或者相对人知道要约人死亡或者丧失行为能力的事实。 甲接到乙的要约。甲给乙写了一封承诺信函，但甲觉得这个事情并不特别妥当，遂将信函压在玻璃台板下。甲妻见到后，以为甲忘了寄信，遂将该信件寄出。问在信件到达后，合同是否成立？

152 意思表示的解释 为什么要解释？ 解释方法 语言或传播工具上的障碍，导致解释的必要性； 表意人的意思表达与内心意思不一致；
相对人作了与表意人欲表达的意思不一样的理解，即产生歧义 解释方法 狭义解释：对当事人所为法律行为含义的确定 补充解释：对法律行为中没有规定内容的补充 修正解释：限制、扩张及部分无效时解释。

153 某人给某宾馆打电报以订房，电报说“两间房三张床”。可理解为：
一个房间二张床，一个房间一张床，共三张床 两个房间，每个房间三张床，共六张床 关于“还欠款”的例子

154 意思表示的解释 解释对象不同，解释目的可能不同 法律与法律行为的解释 对于法律解释： 对于法律行为的解释
剥现作者书写在作品中的思想，追思作者所已想过的。——文学 追寻作品自身的意义，不管它是否为立法者有意放进去的，即将被思考过的事情，再继续思考到底。——法学 法律与法律行为的解释 对于法律解释： 可以研究当年的立法者在制定时欲表达的内容； 可以考察这条规则根据它的宗旨和意义，在整体联系中理应具有什么意义。 对于法律行为的解释 既要考察当事人欲表达的意思，也要考察相对人在正常状态下对意思表示的理解。

155 意思表示的解释与法律解释 法律解释是针对不特定的多数人的；意思表示通常则仅仅针对某一个特定人发出的。 法律解释中目的解释是最重要的解释标准。
故解释意思表示时，通常可以顾及受领人独特的理解能力。而法律解释则不允许进行类似的顾及，否则就可能依据不同的人的理解对法律作出不同的解释。 法律解释中目的解释是最重要的解释标准。 因为任何一个法律的制定都是为了实现一定的目的。而在非单方法律行为中，将目的解释作为解释标准时则需要非常谨慎，因为一方当事人所追求的目标，并非另一方当事人所追求的目标。故在法律行为解释中，目的并非直接决定法律行为的内容。

156 意思表示的解释与法律解释 系统解释在法律解释中占据重要的地位
法律是整个制度的组成部分，从法律与法律制度的其他组成部分的关系来看，系统解释在法律解释中占据重要的地位；意思表示并不处于这样一种关系中，至少不处在另一方当事人可资识别的某种关系之中，故无法从系统解释的角度解释意思表示。 法律解释应尽量使得法律有效，哪怕这种解释与当时立法者的意图相冲突。而在法律行为解释中，则并不作这种考量。 法律调整多数事例，故法律无效，会波及很多层面。民事行为往往局限于特定主体之间，因此民事行为无效可以接受。长期性合同是个例外。 对于买卖合同中条款的理解不应根据买受人的节俭程度进行分析。当然对于合同条款的理解应当放入整个合同中来探讨。

157 意思表示的解释 无需受领的意思表示的解释——遗嘱的解释 不存在相对人信赖利益的保护，不用考虑受领人的理解问题。 主要考虑的是遗嘱人真实意思。
遗嘱生效时，遗嘱人已经死亡，因此遗嘱人的意思表示是否真实，往往无法向本人直接确认。 表意人真正想表达的内容只要在客观理解的表示中有所“暗示”就可以了——暗示说。 考虑材料（1）遗嘱；（2）遗嘱以外的情事。在考虑遗嘱以外的情事时，不允许将遗嘱中从来没有记载的事项读入遗嘱。 遗嘱解释时，应当尽量作有效解释。 参见德国民法典第2084条【有利于有效性的解释】的规定：终意处分的内容可有不同解释的，有疑义时，必须以可使该项处分具有效果的解释为优先。

158 意思表示的解释 需要受领的意思表示的解释 考虑受领人的理解可能性
合同法第125条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 不仅适用于一个整体的合同解释，也适用于对合同每一方当事人发出的意思表示的解释，甚至也适用于对单方的、需受领的意思表示的解释。

159 意思表示的解释 探求当事人的真实意思 不得拘泥于所用的辞句 意思主义与表示主义
对于需要受领的意思表示，表意人和受领人一致表达的意义才具有决定性的意义。 应当考虑到意思表示受领人的理解可能性。同时受领人则应当尽必要的注意，努力认清表意人的意图。 意思主义与表示主义

160 意思主义与表示主义 意思主义 表示主义 意思表示的成立 没有意思，意思表示不成立 如果有表示，即使没有意思，意思表示也成立 意思表示的解释
表示的内容，根据意思来确定意思 表示的内容，根据表示来确定 意思表示的有效性 如果没有与表示相对应的意思，则意思表示的效力将被否认 即使没有与表示相对应的意思，意思表示的效力也不会被否定

161 意思主义与表示主义 意思主义的原理 表示主义的原理 如何看待这两种学说？ 意思原理：人只根据自己的意思取得权利，负担义务。
自己决定原则：个人是否进行意思表示，进行何种意思表示均由自己决定。——私法自治原则 表示主义的原理 信赖原理与交易安全：保护相对人对表示的信赖 归责原理：自己应当对自己的表示承担责任 如何看待这两种学说？

162 意思表示的解释 文义解释 整体性解释 如何看待两个人的理解不一致，同时法官有第三种理解时的解释？
对合同的各个条款作相互解释，以确定各个条款在整个合同中所具有的真正意思。 当事人意思一致时，共同意思应当优先。即使当事人的意思与具体的文义不符，也以双方一致的意思进行解释。 法国民法典第1161条：契约的全部条款得相互解释，以确定每一条款从整个行为所获得的意义。

163 意思表示的解释 合同目的解释 依据习惯 依据诚实信用原则 其他规则
如果合同条款出现分歧而可作两种或两种以上的解释时，应选择最适合于合同目的的解释。 合同可作无效或者有效两种解释时，有效解释优先。 依据习惯 依据诚实信用原则 其他规则 有利于债务人一方的解释 不利于合同起草方的解释 法国民法典第1158条规定：文字可作两种解释时，应采取适合于契约目的的解释。

164 意思表示的方式 书面形式 用文字进行的意思表示。数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）属于书面形式的一种。 口头形式 用谈话的方式进行意思表示。如当面交谈、电话交谈等。 默示形式 可推断的行为 实施某种积极的行为，使得他人可以推定其意思表示的形式。 沉默 以消极的不作为进行意思表示的形式

165 纯粹的沉默 总的原则： 例外： 沉默不产生意思表示。为什么？ 沉默、纯粹的不作为，是不能够实现行为人旨在使法律后果发生效力的意思的。
法律规定。合同法第47、48条第2款等； 当事人事先约定：A和B约定，A向B提交一份书面要约，如果B不在一定的期间内表示拒绝，即认为B承诺该要约。 继承法中关于承认的意思表示；试用买卖中的有关规定。

166 纯粹的沉默 对于沉默，在具体实践中应当注意下列问题： 是否可以将沉默理解为意思表示？ 如果可以，沉默表达的又是什么内容？
沉默作为一种法律行为上的一种表示，沉默者应当意识到沉默的意义；或者在沉默者不具有行为意识（表示意识）的时候，该意义可以归责于他。 在法律规定表示必须具备特定形式或者法律或者合同要求发出明示意思表示的情况下，沉默不得作为意思表示的方式。

167 可推断的行为 某种行为虽然不能直接表达特定的法律行为意思，但可以间接地表达这种意思，即可以从从事的行为中，推断出行为人要表达的意思。
当事人之间的约定：以行为方式作出的承诺 交易惯例：拍卖场上的举手；登上公共汽车；将废弃物放置于门口等。超市购物；租赁合同到期后仍接受租金 与沉默的区别：沉默是纯粹的不作为；而可推断的行为是有作为，但没有直接的特定的意思表示。

168 可推断的行为 可推断行为必须向相对人表示，只有在相对人具备知悉这种行为的条件时，才有对此作出相应评价的可能性。

169 自动化的意思表示 具有决定性意义的表示内容产生于数据处理设备的情况下，民事行为在一定程度上与他的意思基础相割裂。 如果看待数据处理中的错误？
案例：张岩诉北京金贸网拍电子技术有限公司网络拍卖合同纠纷案件【（1999）海民初字第11096号民事判决书 】

170 补充解释 表意人已有语言的意思表示，但是还不能解决所有的法律问题。要解决所有的法律问题，还必须通过解释完成。
任意性法律规定 合同法第61、62条的规定。“要一杯啤酒”、“去王府井”等表示即是如此。 任意性法律规定的功能，在于减轻当事人必须考虑类似复杂情形的负担。 规范目的在于推定当事人意思——明智的当事人意思；不在于探究当事人的意思表示。 阻止法律行为因为不完整、即因当事人未作任何约定而无效。 可推测的当事人意思 通常的含义 上述三者之间并无优先顺序问题：目的在于衡平 契约死亡与补充解释

171 无效民事行为 因欠缺民事法律行为的有效条件，不发生当事人预期法律后果的民事行为。 自始无效。从行为开始时起就没有法律约束力。
当然无效。不论当事人是否主张/知道；不论是否经过人民法院或者仲裁机构确认，当然无效 绝对无效。不能通过当事人的行为补正。 无效与不生效力的关系

172 无效民事行为 与可撤销相比，无效为与当事人意思无关的不生效力；而可撤销则与当事人的意思有关，以当事人行使撤销权即可。
如何看待无效行为中双方当事人的履行行为呢？ 不得要求强制执行； 可以采取行政或者刑法制裁。

173 无民事行为能力人实施民事行为 鉴于无意思表示能力，因此原则上无效 鉴于无意思表示能力，因此不存在法定代理人允许或者承认的问题
允许或者承认乃意思能力不足的补充，既为补充，以本人有意思能力为基础。

174 限制民事行为能力人实施民事行为 民法通则第58条 合同法第47条 两个条文之间的关系

175 限制民事行为能力人所为民事行为 同意：包括事先的同意和事后的追认 事先同意的范围如何确定？
允许购买自行车—允许维修自行车？ 允许购买自行车——允许将自行车与别人的MP3交换？ 但是如果是法定代理人允许的行为，则到达限制民事行为能力人即可。

176 限制民事行为能力人所为民事行为 这种追认的意思表示可以向限制民事行为能力人为之，也可以向相对人为之。
意思表示瑕疵认定，以限制民事行为能力人的意思表示决定，且追认的范围也仅限于该意思表示 限制民事行为能力人于限制原因消除后，承认其合同的，发生与法定代理人追认同样的法律效果

177 限制民事行为能力人所为民事行为 追认的撤回 对于限制民事行为能力人作出的意思表示，在未达到法定代理人之前，不发生效力
追认可以撤回。追认向何人作出，则撤回的意思表示也应向此人作出。 对于限制民事行为能力人作出的意思表示，在未达到法定代理人之前，不发生效力 法定代理人不得作出概括同意 因为对于未成年人的保护是强行性规定，不得通过概括同意的方式予以排除

178 限制民事行为能力人所为民事行为 限制民事行为能力人所为单方民事行为无效 纯获益的法律行为有效 零用钱条款 未成年人的合同外责任
单方民事行为，相对人未参加，无效本身不影响其利益。 因为绝对无效，因此相对人的法律状态明确，不会出现效力未定的问题。 纯获益的法律行为有效 何为纯获益的行为？ 获赠土地？无息贷款？ 零用钱条款 未成年人的合同外责任 主要探讨未成年人基于不发生效力的义务行为而使用了给付时，如何承担责任？ 为特定目的而给予的一定数额的金钱，在发生问题时，应当解释为对相应的符合目的的处分行为的允许，而非对义务行为的允许。

179 受欺诈而为的民事行为 故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使表意人陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。 意思表示不真实的民事行为

180 构成要件 欺诈人主观心理状态为故意 有违法的欺诈行为，即将欺诈故意表示于外部 使相对人陷于错误的故意； 使相对人基于错误而为意思表示的故意。
欺诈人有意思表示能力，因此无意识或精神错乱中的行为人、无行为能力人所为的意思表示不属欺诈。 欺诈的具体表现为捏造虚假事实、隐匿真实事实、歪曲真实事实三种情形。

181 构成要件 沉默也可以构成欺诈，前提是沉默者有信息提供义务 受欺诈方作出意思表示。 受欺诈方实施的民事行为与欺诈行为之间有因果关系。 专家责任
禁止加害他人 默示中“故意”的认识 受欺诈方作出意思表示。 受欺诈方实施的民事行为与欺诈行为之间有因果关系。

182 法律后果 欺诈而为的民事行为： 因欺诈而订立的合同，不损害国家利益的，属可变更、可撤销合同；
因欺诈而订立的合同，损害国家利益的，无效民事行为； 因欺诈而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。

183 第三人的欺诈与胁迫 【例子】甲向银行贷款100万元，要求好朋友乙作保证。乙觉得数额比较大，有些犹豫。甲极力劝说，并表示自己已经用土地作了抵押，所以乙的保证只是一个形式。乙遂同意。后来甲拿钱后人间蒸发。银行要求乙承担责任。

184 第三人的欺诈与胁迫 【例子】甲向银行贷款100万元，要求乙作保证，乙拒绝，但是甲威胁，如果乙拒绝当保证人，就将乙的裸照放到网上去。乙遂同意。后来甲拿钱后人间蒸发。银行要求乙承担责任。 问题： 如何处理？ 是否区分欺诈与胁迫？ 考虑两个方面：意思原理；归责原理

185 欺诈、胁迫的撤销与第三人 撤销前有第三人已经取得标的物，作为表意人在撤销后，效力能否及于第三人？
撤销后第三人才取得标的物，作为表意人在撤销后，效力能否及于第三人？

186 受胁迫而为的民事行为 以给公民或其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损失相要挟，迫使对方作出违背真实意愿的意思表示。 意思表示不真实的民事行为

187 构成要件 胁迫一方具体实施了胁迫行为。 胁迫一方的主观心理状态为故意。 受胁迫一方在胁迫之下进行了违背其真实意愿的民事行为。
受害人可以是相对人，可以是相对人的亲友。 受胁迫的利益，可以是生命、健康、荣誉、名誉、财产等。 胁迫行为的理解，不要求该胁迫行为客观上是否可能实现。 胁迫一方的主观心理状态为故意。 使相对人陷于恐惧的故意； 使相对人基于这种恐惧而作出意思表示的故意。 受胁迫一方在胁迫之下进行了违背其真实意愿的民事行为。 受胁迫方因为胁迫人的胁迫而陷于恐惧； 受胁迫方因为这个恐惧而作出意思表示； 意思表示与胁迫行为之间有因果关系 没有这种畏惧，就不会作出意思表示

188 法律效果 因胁迫而订立的合同，不损害国家利益的，属可变更、可撤销合同； 因胁迫而订立的合同，损害国家利益的，无效民事行为；
因胁迫而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。

189 乘人之危所为的民事行为 行为人利用对方当事人的急迫需要或危难境地，为牟取不正当利益，迫使对方作出违背真实意思而为的民事行为。
意思表示不真实的民事行为

190 构成要件 一方当事人在客观上处于危难境地。 行为人有乘人之危的故意。 严重损害了处于危难境地的当事人的利益。
当事人所处的这种境地是客观的，不能是想象的。 如果是想象出来的情形，则多属于欺诈或者胁迫。 行为人有乘人之危的故意。 受害一方的意思表示是“主动提出”，还是“被动接受”。 严重损害了处于危难境地的当事人的利益。 要求行为结果严重损害了当事人的利益。

191 法律后果 乘人之危所为的民事行为： 因乘人之危订立的合同，属可变更、可撤销合同； 因乘人之危实施的单方民事行为，属于无效民事行为。

192 恶意串通损害他人利益 民事行为的当事人之间故意合谋实施的损害国家、集体或第三人利益的行为。

193 违反法律或者社会公共利益 如何理解“法律”的含义？ 首先必须是强制性或禁止性法律 并非所有的强行性法律都会导致无效
如违反利率规定？如设定转移占有的抵押权？ 未经共有人同意擅自处分共有物？ 诈骗行为如何看待？ 涉及效力待定的一些民事行为，如何看待？

194 违反法律或者社会公共利益 如何看待行政法规中的取缔性规定？ 禁止销售不卫生食品 打黑工 度量衡 综合判断
无效要素：取缔规定的目的；社会对违法行为的可责难性 有效要素：交易安全；当事人之间的诚实信用

195 以合法形式掩盖非法目的 当事人以合法的行为或形式掩盖非法目的或内容的行为。

196 违反国家指令性计划

197 部分无效 当无效仅仅涉及法律行为中的某一个部分时，其与整个法律行为之间的关系： 部分无效导致全部无效——应当为原则（为什么？）
故仅仅部分无效的举证责任在主张部分无效的一方当事人 在当事人一方为多人时，一人的意思表示无效，则原则上全部无效。 当事人可以通过约定排除这种推定。 部分无效的效力仅仅局限于该部分内容，即其余部分有效 对于遗嘱，出于有利于遗嘱的思想考虑，此规定为原则。 行为的可分性、长期性合同中考虑时间的可分性。 将部分无效的部分用有效规定加以取代。 即对约定进行变更：利率、期限、数额等。 免责规定无效，用其他有效的任意性规定替代。 民法通则第60条：民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。 合同法第56条第2句：合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 德国民法典第139条：法律行为的一部分无效，并且不能认为除去无效的部分，该法律行为仍会被实施的，整个法律行为全部都无效。

198 部分无效 【例子】建筑工程承揽人出卖土地的条件是将来买主必须委托他承建该项建设工程。这种搭售的意思表示因为违反法律规定而无效。
问买卖土地的合同是否有效？

199 可撤销民事行为 依照法律规定，由于行为的意思与表示不一致或者意思表示不自由，导致非真实的意思表示，可由当事人请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销的民事行为。 基于重大误解而为行为的当事人，对于因变更或撤销民事行为而导致的相对人的损失，应当承担赔偿责任。

200 意思表示的有效要件欠缺

201 可撤销民事行为的种类 因重大误解的民事行为 显失公平的民事行为 受欺诈而订立的不损害国家利益的合同 受胁迫而订立的不损害国家利益的合同
乘人之危而订立的合同

202 因重大误解的民事行为 当事人对法律行为的要素有错误认识 表意人基于误解作出了意思表示
行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等。 重大误解与没有合意 动机的错误认识一般不成立重大误解 表意人基于误解作出了意思表示

203 因重大误解的民事行为 误解因误解方自己的过失造成，并非因受他人的欺诈或不正当影响造成。
这种行为后果造成了表意人较大的损失。从维护交易安全出发，如果没有造成较大损失，应当认定行为有效，而不认为是重大误解的民事行为。

204 显失公平的民事行为 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则实施的民事行为。
注意与乘人之危之间的差异 注意与胁迫之间的差异 注意与欺诈之间的差异

205 可撤销民事行为的法律效力 在成立之时具有法律效力，对当事人有约束力。
当事人行使撤销权的，该民事行为基于人民法院或者仲裁机构的裁判相应变更而部分有效，或者撤销而归于无效。 一旦被撤销，其行为效果与无效民事行为相同。

206 撤销权 权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。
以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，只有受损害方才有权撤销。 意思表示应向人民法院或仲裁机构作出。 请求人是否享有撤销权，须经有权机关确认。 行为人请求变更民事行为的，有权机关不得径行撤销。

207 撤销权的消灭 撤销权消灭——《合同法》55条规定 注意民法通则与合同法之间的区别 知道或者应当知道撤销事由之日起一年
除斥期间，不适用诉讼时效的中止、中断和延长 撤销权人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权 注意民法通则与合同法之间的区别 行为成立之时——民通意见第73条 知道或者应当知道撤销事由之日——合同法第55条第1项

208 效力待定的民事行为 类型： 需要第三人同意的原因 限制行为能力人依法不能独立签订的合同 无代理人签订的合同 无处分权人订立的处分合同
行为涉及决定权人自己的利益 法律赋予决定权人的监督职能 效力未定除了由法律规定以外，在很多情况下可以由当事人自己创设，最典型的就是附条件的法律行为。

209 成立后的效力 主张权人 法律后果 权利行使期限 无效 自始无效 法院、仲裁机构可以主动干预 自始、绝对无效，不能补正 无期限限制 可撤销 撤销前为有效 撤销权人才能主张 一经撤销自始无效 知道或者应当知道撤销事由后1年内 效力待定 效力待定状态 当事人以外权利人的同意 区分同意/拒绝，效力具有溯及力

210 无效/被撤销后的法律后果 返还财产 赔偿损失 追缴财产
当事人因民事行为取得的财产，应当返还给对方。如果一方取得，取得方返还对方，如果双方取得，则双方返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 基于原物返还请求权还是不当得利请求权？ 赔偿损失 民事行为被确认为无效后，无过错方遭受财产上损失的，有过错的一方应当承担损害赔偿的责任。如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 缔约过错，因此为信赖利益的赔偿 追缴财产 双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产 “双方取得的财产”包括已经取得或约定取得的财产。 如果合同尚未履行，是否追缴约定取得的财产？ 注意《合同法》第57条的规定。

211 附条件的法律行为 制度设计的目的： 定义： 当事人预计该法律行为的旨意取决于不确定情况时； 想把某项动机提升为法律行为的组成部分时
表意人使之成为法律行为内容的规定，规定该法律行为只在某个特定的不确定事件发生时才发生效力（延缓条件），或者只是在某个特定的不确定事件发生时才丧失效力（解除条件）。

212 附条件的法律行为 条件还可以是取决于当事人一方的意愿，此种取决于当事人一方的意思行为的条件，在性质上属于任意条件。
当事人使法律行为取决于某种情况的发生，而法律制度已经将这种情况的存在作为法律行为的生效条件，那就不是真正的条件。此种约定只是对于法律上本已存在的状况作出的确认。 限制行为能力人与商人订立合同，约定购买电视机一台，但以父母的同意作为条件。

213 不得附条件的法律行为 身份行为：结婚 单方法律行为：抵销 身份秩序就会不安定 违背善良风俗，强制一方当事人进行身份行为
相对人的利益不能得到合理平衡

214 构成要件 将来性 如何看待以过去客观上业已确定的事实为内容，但表意人主观上并不知道的情形？当前的但不知道的情形？ 不确定性 合法性 意定性

215 附条件的法律行为 条件的效力 是否具有溯及力？ 诚信原则在条件中的适用 处分权能的限制
在延缓条件下拥有一项权利或者在解除条件下取得一项权利的人，在效力未定期间对标的所作的处分，如果会使得依赖于该条件的法律效果受到破坏，则处分不发生效力。 （所有权保留中的问题，需要考虑我国的特殊性）

216 条件的种类 延缓条件（停止条件）与解除条件 肯定条件与否定条件 条件与不确定期限之间的界限 将来姚× ×当了教授，就还你钱。

217 附期限的法律行为 当事人设定一定的期限，并将期限的到来作为效力发生或消灭前提的民事法律行为。
根据期限对民事法律行为效力所起作用的不同，可以将其分为延缓期限和解除期限。 注意履行期限与附期限之间的差别。

218 代理 代理人于代理权限内，以本人名义，为本人为意思表示或接受意思表示，而其效力直接归于本人的制度。 代理制度中的要素： 代理权 代理行为
法律效果

219 代理的特征 代理行为是民事法律行为 代理人以被代理人的名义为民事法律行为 代理民事诉讼/代理专利申请、商标注册等行为属于准民事法律行为
并非所有的民事法律行为都可以代理，某些具有人身性质的民事法律行为(如立遗嘱、结婚等)、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为不得代理。 代理人以被代理人的名义为民事法律行为 代理的法律效果由被代理人承受,故法律要求行为须以被代理人名义实施。 《民法通则》只承认以被代理人名义进行的代理；《合同法》承认隐名代理制度。

220 代理的特征 代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示 代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人 代理人有代理权
代理人在实施代理行为时应独立思考、自主作出意思表示。 代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人

221 显名代理的意义 显名的作用 由于法律行为所指向的承担债务的效果及当事人的地位均由本人承受，因此有必要向相对人作出说明。
但有例外：夫妻关系中的家事代理权

222 代理制度的价值 私法自治范围的扩大 私法自治的补充 法人活动的开展 扩充活动范围，避免事必躬亲。
社会交易关系复杂，独立进行有困难，需他人协助。实现一人而参与多个企业或活动 私法自治的补充 法定代理制度，补充无民事行为能力人或限制民事行为能力人能力的不足 法人活动的开展

223 代理的发展 法定间接代理——意定直接代理 早期罗马法并不承认代理制度 罗马法后期有间接代理制度，在公法上如使节等问题上承认直接代理
坚持“行为结果只能发生在行为人之间”原则 坚持形式主义 “家父”制度的影响 罗马法后期有间接代理制度，在公法上如使节等问题上承认直接代理 未成年人的监护人完成行为，然后再由监护人将行为效果移转于未成年人。 自然法学的发展开始承认直接代理制度

224 代理制度的基本构造

225 类似代理的相关制度 代表 一元与二元 代表行为中包括事实行为 委托 传达（使者） 行纪

226 委托 委托：指依双方当事人的约定，由一方为他方处理事务的法律行为。 委托与代理的区别：
从事的事务不同。代理行为一定是民事法律行为；委托从事的行为既可以是法律行为，也可以是事务性行为。 代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人；委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。 行使权利的名义不同。代理是代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活动，其法律效果直接对被代理人发生效力。在委托中，受托人既可以以委托人名义活动，也可以以自己的名义活动。

227 传达（使者） 传达的类型 与代理的区别：有无意思决定的自由 将本人已决定的效果意思代为表示，以完成其意思表示
将本人已完成的意思表示，原原本本传达给对方 与代理的区别：有无意思决定的自由 传达不要求使者具有意思能力，但本人须具备行为能力；代理中代理人须有意思能力，但本人的的意思能力与行为能力要根据具体情况分析 民事行为中意思瑕疵，在传达中应当根据本人决定；在代理中则应当根据代理人决定。 身份行为不可以代理，但可以传达。

228 行纪 受他人委托以自己名义从事商业活动的行为。 行纪与代理的区别 行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为；代理是以被代理人的名义实施法律行为。
行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系（如委托合同）转给委托人；代理的法律效果直接归属被代理人享有。 行纪必为有偿法律行为；代理既可为有偿，亦可为无偿。

229 代理种类 意定代理、法定代理与指定代理 本代理与复代理 显名代理与隐名代理 大多数国家将指定代理归入法定代理
意定代理是最重要的代理，亦称委托代理 本代理与复代理 显名代理与隐名代理

230 代理种类 一般代理与特别代理 单独代理与共同代理 有权代理与无权代理 诉讼代理中的概念
共同代理中的责任承担：合同法第409条与民通意见第79条的关系 如何看待共同代理中意思表示的发出与接受 不增加第三人的负担，不给第三人带来不利。 有权代理与无权代理 民通意见第79条：数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。

231 复代理 亦称再代理，指代理人为了被代理人的利益，转托他人实施代理的行为。 特征： 委托代理中的复代理
代理人以自己名义选任复代理人，而非由被代理人选任； 复代理人的权限不得超过原代理人的权限； 复代理人不是原代理人的代理人，而是被代理人的代理人，其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。 委托代理中的复代理 必须是为了被代理人的利益。 应当事先取得被代理人的授权、同意或者事后得到被代理人追认。 在紧急情况下，出于保护被代理人利益的目的，即使没有取得同意，代理人也可以进行复代理。 所谓“紧急情况”，四个条件：急病、通讯联络中断等特殊原因；代理人自己不能办理代理事项；不能与被代理人及时取得联系；不及时转托他人，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失。

232 复代理的法律后果 复代理中的复代理人，不是代理人的代理人，而是被代理人的代理人，其所为法律行为的后果由被代理人承担。
在复代理有效的情况下(包括被代理人事后追认的情形)，代理人只对复代理人的责任及对复代理人的指示有过错时，就其过错承担法律责任。如果没有过错，则代理人对复代理人的行为不承担民事责任。 如果不是有效的复代理，则由代理人对转托人的行为承担民事责任，被代理人不承担民事责任。

233 代理权发生的根据 代理人得以他人名义独立为意思表示，并使其效果归属于他人的一种法律资格。 法定代理 指定代理 意定代理 基于亲权
基于原法定代理人与第三人之间的协议 指定代理 根据有关机关或者人民法院的指定 意定代理 代理权的授予——单方行为 对此各国学说有契约说和单方行为说的争议，主要原因在于要考虑减少代理人一方为限制行为能力及意思瑕疵对代理权的影响，从而确保代理交易上的安全。从而确保代理权授予的无因性，将代理权授予与委托合同的效力分开。

234 委托代理中的授权行为 委托代理中的授权行为是一种单方法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可发生授权的效果。
授权行为区别于本人与代理人之间的基础法律关系。这种基础法律关系可以是委托合同、合伙合同等法律关系，而且这些法律关系可以是双方法律行为；授权行为一定是单方法律行为。 被代理人的授权行为，既可以向代理人进行，也可以向相对人为之，两者效力相同。但在后一种情形，被代理人对代理权的撤销也必须通知相对人，否则代理权仍为有效。

235 代理权的行使规则 在代理权限范围内行使代理权，不得擅自扩大、变更代理权限。 代理行为应当合法。 应亲自行使代理权，不得随意转托他人代理。
超越代理或变更代理权限所为的行为，非经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力。 代理行为应当合法。 应亲自行使代理权，不得随意转托他人代理。 无论何种性质的代理，代理人都应当亲自行使代理权，不得任意转托他人代理。 行使代理权须尽到职责要求。 受人之托，忠人之事 代理人对被代理人应恪守诚信，在处理代理事务时，应以善良管理人或与处理自己事务同样的注意进行。

236 滥用代理权的行为 违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，损害被代理人利益，行使代理权的行为。 滥用代理权的前提——代理人拥有代理权。
滥用代理权的行为类型： 自己代理 不符合为本人利益最大化的代理规则； 合意不真实 双方代理 理由同自己代理 代理人和第三人恶意串通 代理人一方损害被代理人

237 滥用代理权行为的效力 自己代理与双方代理 原则上发生无权代理的效果【国内有争议】 有例外 因为代理人没有这样的权限
实践中还应当考虑扩大的自己代理【与代理人的家人或者其他关系密切者】 有例外 经本人同意【仅限意定代理，不包括法定代理】 法律行为是为了履行债务

238 代理中的连带责任 由于代理关系涉及三方当事人，因此由于当事人无权代理、滥用代理权等行为，很容易产生其中的两方当事人共同承担民事责任的情形，这些民事责任往往是一种连带责任。 《民法通则》第65条第3款规定：委托书授权不明的，被代理人与代理人向第三人承担连带责任。 《民法通则》第66条第3款规定：代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

239 代理中的连带责任 《民法通则》第66条第4款规定：第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 《民法通则》第67条规定：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 《民通意见》第81条规定：在转委托中，代理人转委托授权不明致第三人损失的，被代理人对第三人负责，有过错的转托代理人与代理人共同向被代理人承担连带责任。

240 无权代理 没有代理权的代理。 无权代理不是代理的一种形式，而是具备代理行为的表象但是欠缺代理权的行为。 无权代理的情形： 没有代理权的代理；
超越代理权的代理； 代理权终止后的代理。

241 无权代理的法律效果 无权代理并非当然无效 本人的追认 《合同法》第48条规定，在无权代理情况下订立的合同，属于效力待定的合同。
无权代理人所为的单方法律行为无效 本人的追认 无权代理经被代理人追认，即直接对被代理人发生法律效力，产生与有权代理相同的法律后果。 被代理人的此项权利称为追认权，是法律为保护被代理人的利益设定。 追认权性质上属于形成权，故仅凭权利人单方的意思表示即可决定权利人与相对人之间法律关系的变动。 被代理人未作表示的，视为拒绝追认。一旦本人拒绝追认，无权代理行为就确定地转化为无效民事行为，由各方当事人按照过错程度承担法律责任。

242 无权代理的法律效果 相对人的保护——催告与撤销 在被代理人追认前，相对人可以催告，请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示。
催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成权。

243 无权代理的法律效果 善意相对人在被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示，此为撤销权。
撤销权在性质上也属于形成权。善意相对人享有撤销权，是相对人(第三人)与被代理人权利对等的表现。 撤销应当以通知方式作出，一旦撤销则代理人与相对人所为的民事行为即不生效。 撤销权的行使有两个条件： 只有善意相对人才可以行使撤销权。 撤销权的行使必须是本人行使追认权之前。

244 表见代理 无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。
表见代理属于广义的无权代理的一种。 法律确立表见代理规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖，保护善意相对人，保障交易安全。 法律对某种事实的屈从：有悖于法律的事实成为权利的渊源。 表见（appearance）两个含义：一是眼睛清楚看见的、明摆着的；二是并不是表面所看到的那样，而是虚幻的，迷惑人的。 大多数的情况下，对于那些基于表见而善意行事的人来说，如果幻象破灭后，他所认为已取得的权利被否认时，他将受到损害。然而，这种虚假的事实情况之所以能够形成，真正的权利人肯定忽视了其权利的行使，甚至主动地制造出引人误解的假象。忽视、过失，更不必说故意误导第三人，乃是构成行为人责任的过错。【法国民法总论第782页】

245 表见代理的构成要件 代理人无代理权。 相对人主观上为善意（且无过失）。 客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形。
信赖的合理性 客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形。 合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，使得相对人相信其有代理权； 无权代理人此前曾被授予代理权，且代理期限尚未结束，但实施代理行为时代理权已经终止。 相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。

246 表见代理的法律效果 产生有权代理的法律效果——即效果归属于本人 表见代理中的相对人是否可以主张无权代理中的撤销权？

247 委托代理的终止原因 代理期间届满或者代理事务完成 被代理人取消委托或者代理人辞去委托 代理人死亡或丧失行为能力
取消委托和辞去委托均可依单方意思表示完成，不需要双方协商，因为委托代理的建立是基于双方当事人之间的信任。但有过错一方应承担由此给对方造成的损失。 取消委托和辞去委托的法律效果自意思表示到达对方时生效。 代理人死亡或丧失行为能力 代理权具有人身属性，代理人死亡，代理关系自然终止。

248 委托代理的终止原因 作为被代理人或者代理人的法人终止 被代理人死亡
法人在清算期间，法人尚未终止，仍有处理清算事务的必要的民事行为能力，如已成立代理关系，则应继续有效。 被代理人死亡 被代理人死亡后，委托代理关系原则上应终止。 例外：代理人不知道被代理人死亡的；被代理人的继承人均予以承认的；被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

249 法定代理/指定代理的终止 被代理人取得或者恢复民事行为能力。 被代理人死亡，或者代理人死亡或丧失民事行为能力。
被代理人死亡时，代理关系的终止时间以代理人知悉时为准。代理人不知被代理人死亡而继续代理活动的，其行为的效果由被代理人的继承人承受。 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定。 由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

250 诉讼时效 权利不行使达一定期间而失去国家强制力保护的制度。 诉讼时效属于法律事实中的事件
认可时效，导致的结果是本来应当履行的债务没有必要履行了：一是违反道德的；二是否违反宪法保护财产权的规定。因此我们应当考虑法律规定诉讼时效的目的，即时效制度正当化的理由。

251 诉讼时效的理论基础 对此有两种理论体系，一种是以保护非权利人为根本前提；一种则是以保护权利人为根本前提。
维护社会经济秩序的稳定。——有时候与此并无关系 有利于督促权利人及时行使权利。躺在权利上睡觉的人不值得保护。——如何理解短期时效？ 对第三人的保护。对基于外观的原因而发生法律关系第三人的保护。——很多情况下与第三人无关。 避免证明困难。由于真正的权利人不能证明过去的事实而丧失权利。时效作为证明该事实的手段发挥机能。

252 诉讼时效的特点 有权利人不行使权利的事实状态存在，而且该状态持续了一段期间。 诉讼时效届满不消灭实体权利。 诉讼时效具有强制性。
诉讼时效期间的经过，不影响权利人提起诉讼，即不丧失起诉权； 权利人起诉后，法院在确认诉讼时效届满的情况下，应驳回其诉讼请求，即权利人丧失胜诉权； 时效届满后，义务人自愿履行的，权利人仍然可以受领且受法律保护。 诉讼时效具有强制性。 时效期间的长度、适用条件、适用范围等都由法律规定，当事人不得协议变更或限制。

253 诉讼时效的适用范围 民事权利？ 请求权？ 债的请求权 物上请求权 身份关系的请求权 知识产权的请求权

254 诉讼时效与除斥期间 除斥期间，指法律规定某种权利预定存续的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便可发生该权利消灭的法律后果。
制度设计目的：鉴于适用于单方行使的形成权，为了法律关系的稳定，因此相对时间较短，而且性质上为不变期限。 适用对象不同。诉讼时效适用于请求权；除斥期间一般适用于形成权，如追认权、解除权、撤销权等。

255 诉讼时效与除斥期间 可以援用的主体不同。诉讼时效须由当事人主张后，人民法院才能审查。人民法院不能主动援用。除斥期间无论当事人是否主张，人民法院均可以主动审查。 法律效力不同。诉讼时效届满只是导致胜诉权的消灭，实体权利不消灭；除斥期间届满，实体权利消灭。 期间性质不同。诉讼时效是可变期间，可以因主客观原因中断、中止或延长；除斥期间是不变期间，不适用时效中断、中止和延长的规定。

256 普通诉讼时效 除法律有特别规定，民事权利适用普通诉讼时效期间。
《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。

257 特别诉讼时效 短期诉讼时效。短期诉讼时效，指时效期间不足2年的诉讼时效。 《民法通则》第136条规定，下列请求权的诉讼时效期间为1年：
身体受到伤害要求赔偿的； 出售质量不合格的商品未声明的； 延付或拒付租金的； 寄存财物被丢失或者毁损的。 注意《产品质量法》第45条的规定 第三项与第四项：此系日常交易大多不交付受领凭证，即使交付也不会长久保存，如果不在短期内确定法律关系，债务人会有二重支付的危险。

258 特别诉讼时效 长期诉讼时效。长期诉讼时效，指时效期间比普通诉讼时效的2年要长，但不到20年的诉讼时效。
《合同法》第129条规定，国际货物买卖合同及技术进出口合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为4年。需要注意的是，这两种合同都是涉外合同，如果是买卖合同或者技术合同，则诉讼时效仍应当按照普通诉讼时效处理。 环境污染损害赔偿的请求权（《环境保护法》第42条）及关船舶发生油污损害的请求权（《海商法》第265条），时效期间为3年。

259 特别诉讼时效 最长诉讼时效：20年。 《民法通则》第137条的规定，权利被侵害超过20年的，人民法院不予保护。
从权利被侵害时计算，非从权利人知道或者应当知道之时起算。 可以适用诉讼时效的延长，但不适用诉讼时效期间的中断、中止等规定。 注意继承法第8条规定的20年。

260 诉讼时效期间的起算 各国采用的一般原则 我国的规定： 权利人得行使请求权起算。 客观上必须有权利受侵害的事实；
主观上权利人必须知道或者应当知道权利被侵害。 知道侵害人和侵害事实两个方面。

261 诉讼时效起算的特别规定 附延缓条件的或附始期的债的请求权，从条件成就或期限届满之次日起算。
定有履行期限的债的请求权，从清偿期届满之次日起算。 未定有履行期限或者履行期限不明确的债的请求权，从债权人给予债务人清偿债务的宽限期届满之次日起算。

262 诉讼时效起算的特别规定 因侵权行为而发生的赔偿请求权，从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或者损害时起算。
人身伤害损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤之日起算；伤害当时未发现，后经检查确诊的，从伤势确诊之日起算。 请求他人不作为的债权的请求权，自义务人违反不作为义务时起算。 国家赔偿的诉讼时效的起算，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起算。

263 诉讼时效中止 在诉讼时效进行中，因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间。
《民法通则》第139条规定：在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

264 时效中止事由 不可抗力； 其他障碍。 权利人死亡，尚未确定继承人。
权利人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人而无法定代理人的，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者代理人本人丧失行为能力等。 婚姻关系的存在

265 中止的法律效力 在诉讼时效中止的情况下，中止事由发生前已经经过的时效期限仍然有效，等到时效中止的原因消除后，前后期间合并计算。
在民法规定的最长诉讼时效期间内，诉讼时效中止的持续时间没有限制。

266 诉讼时效中断 在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。
《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。 从中断时起，诉讼时效期间重新计算。 诉讼时效的中断可以多次进行，但最长不得超过法律规定的20年的最长诉讼时效。

267 中断的法定事由 提起诉讼。提起诉讼是指通过司法程序行使请求权。
这里的“诉讼”应作广义解释。既包括民事诉讼法上一切权利主张形式，如起诉、应诉、作为第三人参与诉讼、申请支付令、申报破产债权、申请强制执行等。还包括依照其他法律规定的争议解决程序提起的权利主张，如提请仲裁、请求专利管理机关处理专利侵权纠纷、提出商标异议或争议，等等。 根据民通意见，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求的，也发生诉讼时效中断的效力。

268 中断的法定事由 当事人一方提出请求。这是指权利人在诉讼程序以外作出请求履行的主张。
这种主张在客观上改变了权利不行使的事实状态，导致诉讼时效中断。 民通意见第173条规定，权利人除向义务人直接提出请求外，权利人向债务人的担保人、代理人或财产代管人主张权利的，也可以认定为诉讼时效中断。

269 中断的法定事由 义务人同意履行义务。义务人通过一定的方式向权利人作出愿意履行义务的意思表示。
作为权利人信赖这种表示而不行使请求权，不能说是怠于行使权利，因此也应当构成诉讼时效的中断。 同意履行义务的表示方式除了书面或者能够证明的口头方式以外，债务人向债权人要求延期支付、对债务履行提供担保、部分履行、支付利息等属于同意履行义务的方式。

270 时效中断的法律效力 诉讼时效重新起算，已经经过的诉讼时效期间失去意义。不过要受20年最长时效的限制。

271 时效已过后的法律问题 时效已过，义务人履行了债务的，则履行有效，不得以不当得利要求返还；
时效已过，当事人就债务履行达成和解(例如延期清偿协议)，不应看作诉讼时效的中断，而应视为新的法律关系成立，该法律关系受法律保护。在这种情况下，只有当债务人到期不履行和解协议时，才开始诉讼时效的起算。

272 诉讼时效的延长 权利人在法定的诉讼时效期间内没有行使权利，原则上胜诉权消灭。
但是如果在法定期限内没有行使权利是由于某种客观上的障碍，根据《民法通则》第137条和《民通意见》第169条的规定，人民法院可以斟酌具体情况，延长诉讼时效期间。 所有的诉讼时效期间都可以适用诉讼时效的延长。

273 期间 民事法律关系的发生、变更、消灭常常与时间有紧密的联系。所以时间的精确计算在民法上有很大的必要。因此法律规定了期间和期日。
期间，指从时间的某一特定的点到另一特定的点所经过的时间。它是时间的某一特定的段或区间。 期日，指不可分割的一定的时间，是时间上的某一特定的点。 期间与期日在民法上统称为“期间”。 期间可以由法律规定，可以由人民法院通过裁判确定，也可以由双方当事人通过约定确定。 人民法院指定期间与当事人的约定期间，不得改变法定期间。 无论采用什么方式，期间一旦确定，对法律关系涉及的当事人都具有法律约束力，当事人任何一方不得擅自变更。

274 期间与期日的计算 期日的计算比较简单，一般以确定的日期为准。 期间的计算比较复杂，涉及期间的起点和终点跨度问题，还涉及末日的延期计算。
期间的起点，按小时计算的，期间从规定时开始计算； 按日、月、年计算期间的，开始的当天不计入在内，从下一天开始计算； 当事人约定的期间不是以月、年第一天起算的，一个月为三十日，一年为三百六十五日。

275 期间与期日的计算 期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天；
如何理解“休假日”的概念？如某种职业的公休日？或者某地的特别节日 期间的最后一日的截止时间为24点，有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。现在我国已经实行五天工作制，因此星期六亦为法定休息日。 法律明确了期间起算时间的，或者当事人有特别约定，从规定或者约定。

276 期间与期日的计算 在期间和期日的计算中，还要注意的是，根据《民法通则》第155条的规定，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。 “16周岁以上，不满18周岁的公民”的表述中，包含16周岁的公民，而不包括18周岁的公民。 平时对于这种期间的表述必须注意法律的规定，而不能随意发挥。

277 人身权 法律赋予民事主体所享有的具有人身属性而又没有直接财产内容的民事权利。
人身权是民事主体享有的最基本的民事权利，是人身关系经法律调整后的必然结果。 与财产权相比，人身权还是非财产性权利，且与民事主体的人身密不可分。 虽然不直接联系财产权，但是两者之间关系密切：没有经济财产，人就不能生存；人所能支配的经济财产越少，生存的机会越小，人格权的实质内容也就越少。 人身权依附于特定的民事主体，不能转让、赠与、继承。 例外：法人、个体工商户、个人合伙的名称权可以转让。 理解财产的核心在于，最早的财产概念实际上是与人相关的，即考察的是人能够做什么，故与人的自由联系；而非拥有什么。因此没有财产，什么都做不了。这是对无财产即无人格的本质理解。

278 人身权的分类 人格权与身份权 人格权是以权利人的人格利益为客体、关于人的价值与尊严的权利。 身份权是基于主体的特定身份利益而产生的权利。
人格权又可以分为物质性的人格权与精神性的人格权 精神性的人格权则可以分为标表型；自由型；尊严型 身份权是基于主体的特定身份利益而产生的权利。

279 人格权与身份权的区分 权利主体不同。自然人与法人均可享有人格权；身份权一般仅为自然人所享有。——现在有争议
客体不同。人格权以人格利益为客体，包括自然人应享有的生命、健康利益，自然人、法人获得的良好社会评价利益等。身份权的客体是基于一定身份关系形成的身份利益。 权利的取得方式不同。人格权的取得不需要权利人实施一定的行为，因公民的出生或法人的依法成立而产生。身份权的取得需要借助权利人实施的一定的行为。 权利的存续期间不同。人格权存在于权利人存续的全过程，无特别期限限制。身份权以身份的存续为权利存续的前提。

280 人格权 民法以人为本位，以人的尊严为伦理基础。 人格包括能力、自由及人格关系。
人、权利能力和权利主体三位一体，不可分割。——人的权利能力和行为能力不得抛弃。

281 一般人格权 具体人格权：法人是否有人格权？ 各种奇怪现象：接吻权、贞操权等等 民法通则规定了法人的名称权、名誉权和荣誉权。
这些权利实际上是属于财产权的内容，可以纳入到知识产权的内容中去。对于名称权，应当将其作为商号权处理，对于名誉权和荣誉权，则可以作为商誉，受反不正当竞争保护。

282 民法典——人格权独立成编？ 赞成者的理由 人格权制度独立成编适应了社会的进步，是人文精神和人权保护在民法典中的体现，它对丰富与完善民法典的体系有积极意义。 人格权制度不能包容在主体制度之中，因为这样不利于人格权的开放体系，会限制人格权制度的发展。 侵权行为法也替代不了人格权制度。 人格权独立成编，内容足够丰富，除一般人格权外（当然一般人格权还需要研究），它会涉及几十种至少有二十几种人格权需要规定，它们都有自己的特点、适用范围和调整方法。而且新的人格权还在不断涌现，为什么我们不能用一个开放式的人格权制度作为一编，以适应社会的发展呢？

283 民法典——人格权独立成编？ 反对者的理由： 立法技术理由（梁彗星）：条文太少； 宪法上的权利，民法只是提供保护而已（尹田） 权利范围的确定
为什么会少？ 宪法上的权利，民法只是提供保护而已（尹田） 权利范围的确定 确定对人格权的侵害容易；但是从正面规定受侵害地位的内容很难。

284 人格权的历史发展 物质性人格权保护的发展过程 同态复仇——远古时期 自由赔偿阶段 强制赔偿时期 双重赔偿时期

285 同态复仇 对外的血族复仇。基于“血族连带责任”观念发生的保护方法。被害人的血族对杀人者的血族，采用集团方式，举行血斗。对于伤害身体，则采“以血还血，以牙还牙”的方式，伤害加害人或加害人之血亲。 对内的复仇。一般采用宗教方式，对于被复仇者，宣布剥夺其一切权利，视同禽兽，人人得而诛之。

286 自由赔偿 用金钱赔偿方法替代同态复仇的变通方法。 受害人及其血亲有权进行选择，或者放弃复仇的权利而接受赔偿，或者拒绝接受赔偿而坚持实行复仇。
最初，赔偿并非由金钱支付，而是支付马匹或者其他牧畜，继而，改由金钱赔偿。 赔偿数额由当事人双方协商，而非法律规定。 《十二铜表法》第８表第２条规定：“毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依同态复仇而毁伤其肢体。” 在此之前的《汉穆拉比法典》中，也有类似的情况，即一方面规定对伤害他人者应予赔偿，另一方面又规定可以同态复仇。 意义：就个人利益而言，放弃复仇而接受赔偿，对受害人明显有利；就社会利益而言，选择赔偿而放弃复仇，减少了不必要的的人身损害，有利于社会的安定和发展。

287 强制赔偿 强制赔偿首先适用于对身体健康权的轻微伤害适用，规定禁止复仇，均强制以赔偿代替；对于杀人、重伤还可以选择赔偿或复仇。
罗马最高裁判官法，最终确立对人身体、健康、生命的侵害一律实行强制性的金钱赔偿。 最高裁判官法确认赔偿数额由法官依据被害人的身份、地位、伤害的部位以及侵权行为发生的场所来计算。 《国法大全》规定对人私犯（即侵害人格权的侵权行为）产生侵权之债 正式建立了对物质性人格权的损害赔偿的保护机制

288 双重赔偿 赔偿财产上的损失＋精神损害 始于罗马《卡马威刑法典》第２０条规定，后被德国法认其为慰抚金请求之诉；
法国则自１９世纪中叶以判例认之。 《德国民法典》第847条第一款规定：“不法侵害他人的身体或健康，或剥夺他人自由者，被害人所受侵害虽非财产上的损失，亦得因受损害，请求赔偿相当的金额。” 《日本民法》第７１１条规定：“害他人生命者，对于受害人的父母、配偶及子女，虽未害及其财产权，亦应赔偿损害。”

289 精神性人格权的发展过程 精神性人格权的立法及其发展，远比物质性人格权的发展过程复杂。 古代习惯法时期 古代成文法时期 近现代法时期

290 远古习惯法时期 名誉、贞操等，都是重要的人格权，均受到习惯法的保护。
切依因纳人【平原印地安人】：侵害妇女贞操的行为要受到该女子亲属的严厉制裁，甚至可以用石块将其打死。 阿散蒂人【非洲西部黄金海岸】严格维护个人的尊严和名誉。辱骂一般的平民百姓，是私法上的违法行为，辱骂首领则为犯罪行为，均应受到制裁。

291 古代成文法时期 更加明确，范围扩大，如名誉权的地位大大提高
《汉穆拉比法典》第２条规定：对无证据控告，当神证明为错告时，除对控告者处死外，被诬告之人取得控告者的房屋。 可以看作历史上最早的慰抚金制度

292 古代成文法时期 罗马法关于人格权立法有了重大的发展。 发展出人格的概念 人格的取得条件：人的生存；自由的身份；市民的身份。
人格的具体内容：包括自由权、市民权和家族权。如果其中有一项权利丧失或变化，即为人格减等。 《十二铜表法》第８表“私犯”第１条规定：以文字诽谤他人，或公然歌唱侮辱他人的歌词的，处死刑。

293 近现代法时期 与规模宏大的人权运动联系在一起。 英国的《人身保护法》（1679）；《英国民权法》（1689） 法国的《人权宣言》（1789）
美国的《独立宣言》（1776） 这些法律的特点：主要规定人权问题，对于自由权等具体人格权，虽有明文，并非主要内容。 如自由权主要强调其政治权利的成份

294 近现代法时期 十六世纪的萨克逊法，认为自由权的受害人除得请求赔偿回复自由的费用和所丧失的利益外，尚可就精神痛苦请求赔偿。
姓名权，在十七世纪之初，始见于公法的规定；十九世纪初，普鲁士法、奥地利民法、萨克逊民法对姓名权作了一般规定。 肖像权，至1896年，德国学者克思奈出版《肖像权论》，提出了完整的肖像权保护。 隐私权，1890年，美国法学家布兰代斯/沃伦在《哈佛法律评论》发表《论隐私权》的论文，第一次提到隐私权的概念，并迅速被各国所采纳。

295 近现代法时期 《瑞士民法典》的颁布实施，标志现代人格权立法 《瑞士债务法》则突破了《瑞士民法典》的限制性规定。
该法典创设“人格的一般规定”和“人格的保护”的专门标题 创设保护人格的一般条款。 第２８条规定：“任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害。”“诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金，只有在本法明确规定的情况下，始得允许。” 《瑞士债务法》则突破了《瑞士民法典》的限制性规定。 第４９条规定：“因过失侵害他人人格关系，应负损害赔偿责任。”“人格关系受侵害时，以其侵害情节及加害人过失重大者，得请求慰抚金。”

296 人格权的发展趋势 主体范围逐步扩大，并发展到所有的民事主体 内容逐步扩大 性质从依附性转变为固有性/专属性/绝对性
在文明社会的初期，人只享有生命、健康权，大约在公元前数世纪，才出现名誉权的内容。至罗马法，自由权的概念才正式出现。近代立法确立了姓名权、肖像权，直至现代，才出现一般人格权、隐私权、信用权、了解权等所有的人格权。 这种发展历程，表明了人类对自身价值认识的逐渐发展和完善。 性质从依附性转变为固有性/专属性/绝对性 保护方法从野蛮转变为文明、科学 立法从分散形式逐步达到完整形式

297 一般人格权 大众媒介及新技术的发展给更多的人格领域带来了巨大的危害。 确定对人格权的侵害容易；但是从正面规定受侵害地位的内容很难。
框架性权利。 并非其内容项下的权利均具有同等的专属性

298 一般人格权 一般人格权是指公民享有的，概括人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益的基本权利。
它是一种母权，也是一种发展中的概念； 立法者由之析出若干人格利益，具体化为个别人格权。 超市搜身案件 人狗同浴案件

299 一般人格权 解释功能 创设与补充功能 基于对一般人格权的规定，解释具体人格权中的具体问题 可以将一般人格权作为渊源，创设新的具体人格权
人格权法定？抑或意定？

300 物质性人格权——生命权 自然人以其生命维持和安全利益为内容的权利。体现人的最高价值： 生命开始的时间：
生命是人具有民事权利能力的基础。权利能力始于出生、终于死亡 具有不可替代性。 生命开始的时间： “出”及“生” 各种学说

301 物质性人格权——生命权 胎儿问题 是否具有权利能力 里奥斯胚胎案 生命结束的时间标准： 心死、脑死不同的标准，为什么？尊重当事人的选择

302 物质性人格权——生命权 生命权的内容 生命权的侵害 生命安全的维护 有限的生命利益支配？
自卫权 有限的生命利益支配？ 安乐死： 献身：将士用命 生命权的侵害 生命权受侵害以生命不可逆转地丧失为标准。不同于身体权受侵害的情形。

303 侵害生命权的救济 受害人既已死亡，损害赔偿关系如何产生？ 受害人被杀，将死未死期间，其所受痛苦，能否精神损害赔偿？ 受害人是否有请求权？
加害人赔偿义务说 间隙取得请求权说 受害人被杀，将死未死期间，其所受痛苦，能否精神损害赔偿？

304 物质性人格权——身体权 以保持身体完全为内容的权利。 身体权与健康权的区别 身体权的具体内容
破坏身体完全，即构成对身体权的侵害，如打人耳光、割须断发、面唾他人、强行接吻。 身体权与健康权的区别 整个身体的圆满状态；整个身体的功能健全。 身体权的具体内容 保持身体完整权 身体利益支配权：生前的支配、死后的支配

305 物质性人格权——身体权 如何看待身体的分离部分？
身体的部分，如头发、牙齿、血液、器官等与身体分离时，从传统民法的认识来看，即成为物，并属于动产，其所有权属于身体的主体，可以因让与而归属他人，或者因抛弃而成为无主物，由他人先占而取得。 储存精子灭失案件（德国BGHZ124,52）：某甲预见有将来不能生育的可能性，那将其精子冷冻储存于某大学附属医院。其后甲结婚，欲取用精子时，得知该附属医院已因过失而导致了精子的灭失。在这种情况下，作为甲得否要求精神损害赔偿。

306 物质性人格权——身体权 若身体部分的分割，根据权利主体的意思是为了保持身体功能，或其后将再与身体结合时，则为保护权利主体的自主决定权与身体本身，从法律规范目的而言，应认为此项身体部分在其与身体分离期间，乃构成功能上的一体性。对于此种分离身体部分的侵害，应认为属于对身体的侵害。

307 物质性人格权——身体权 人格自由的部分，在目前状态下，也得以身体权受侵害要求获得救济： 行动自由当无疑问，关键是精神自由是否包含在内？
对人身自由的限制是否以故意为必要？ 一般而言，对人身自由的限制多系故意。 个别情况下可以在过失的情况下成立（如商店提前关门而将顾客锁在地下室等） 这种人身自由受限制是否以被害人有认知为前提？ 原则上不强调。如对于精神病人的监禁，也可能构成侵犯人格自由。

308 物质性人格权——健康权 保持身体机能为内容的权利。 此处的健康并非指无疾病，而仅指器官及身心系统整体的安全运行，以及功能的正常发挥。
破坏身体机能，即构成对健康权的侵害，具体包括肉体和精神两个方面： 盒饭有问题导致生病；电话恐吓等。

309 物质性人格权——健康权 惊骇案件，即甲侵害乙，致乙死亡或者重伤，丙目睹或者耳闻其事，因受惊骇致精神崩溃、流产或心脏病发作。丙得都请求赔偿？
此种情形，是否构成对健康权的侵犯，应以一般人的客观标准决定。凡发生医学上可证实的结果，且没有超过依一般经验在听到或看到相关事情时所发生健康上影响的，才能作为侵害事实成立的结果。

310 精神性人格权 标表型：借助社会符号系统达到彼此识别的目标，标记和表彰当事人资格的方式，并进而演化为权利能力的外在方式。
最典型的就是姓名；其次就是肖像。 设定和变更权； 专用权：专门利用这些标表物的权利，故会有姓名、肖像与商号等人格权的重叠问题。 自由型：身体自由权、内心自由权 尊严型：名誉权、隐私权、信用权、荣誉权

311 姓名权 姓名权：自然人对于姓名设定、变更和专用的人格权。
姓是表彰家族体系的，而名（或者称名字）则是表彰当事人个人的身份。姓名的核心在于名，设定姓名主要就是“取名”。 名与字在古代是有区别的，古代人始生而有名，至二十成年，行冠礼加字。所谓字，即“表字”。 颜氏家训·风操：古者，名以正体，字以表德。 姓名包括别名、艺名、笔名、简称等在内。

312 姓名权 设定与变更： 自我命名权：可否起怪名？ 姓名使用权 改名权：有什么限制？..\幻灯片资料\《姓名条例》.ppt

313 侵害姓名权的形态 干涉 盗用 冒用 非法禁止他人享有姓名 强迫改艺名 强迫他人改名：最典型者为离婚后的改名 拉虎皮扯大旗
与盗用的区别：盗用一般只是强调联系，而不要求一定是以该人名义出现

314 侵害姓名权的样态 不正当使用： 恶意使用他人姓名为动物或者器物命名，或者利用谐音、改动文字以实现戏弄的目的。 应标表而不标表。

315 其他问题 如何看待重名问题？ 故意混同？ 如何看待起“绰号”？ 如何看待黑名单制度？ 如何看待绘画作品上的假名？

316 名称权 商事主体用于商事营业的标表字号。 与商标有区别 特点： 不得与本登记区域的他号重复； 明确组织形式； 只能有一个字号； 必须登记。

317 肖像权 自然人对于肖像的制作权和标表使用权。 肖像：采用摄影术或者造型艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的作品。
是否只是以脸部为准，还是可以涉及其他？

318 侵害肖像权的型态 擅自为他人制作肖像； 擅自公开发表他人肖像； 跟隐私权会有重叠： 肖像制作同意权； 肖像公开使用权（尤其是裸体肖像）

319 是否以营利为目的？ 第100条的规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
如果考虑第120条的规定，真正的内容：公民享有肖像权。经本人同意，得以营利为目的使用公民的肖像。 最高人民法院（1990）民他字第28号复函：“上海市高级人民法院：你院（90）沪高民他字第4号关于《上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的请示》收悉。经研究认为：上海科技报社、陈贯一未经朱虹同意，在上海科技报载文介绍陈贯一对“重症肌无力症”的治疗经验时，使用了朱虹患病时和治愈后的两幅照片，其目的是立了宣传医疗经验，对社会是有益的，且该行为并未造成严重不良后果，尚构不成侵害肖像权。因此，同意你院审判委员会的意见．即该案由二审人民法院撤销一审人民法院原审判决，驳回朱虹的诉讼请求。在处理时，应向上海科技报社和陈贯一指出，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像。”

320 1988年3月最高人民法院召开的华北五省（市、区）审理著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会认为：“擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定为侵害了他人肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。”

321 肖像权 肖像权的限制： 政治家、影视和体育明星以及其他著名人士，在公开露面时，不得反对他人拍照。
参加游行、示威、公开演讲的人，因其活动目的具有公开性，不得反对他人拍照。 有特殊新闻价值的人，不得反对记者的善意拍照。 嫌疑犯不得反对司法人员为司法证据目的拍照。

322 黛安娜王妃案件 黛安娜王妃对媒体坦诚其婚外情之后，有丹麦保险套公司A，以A在公开场合摄制的黛安娜王妃的照片，在报纸上大作广告：即使是外表一本正经的人，也不见得靠得住，因此请随时牢记使用我们的产品，保障你的健康。 不侵犯其隐私权；公众人物，公开场合之照片，非属于私密范畴。 著作权属于A，虽肖像权仍属于王妃，但如正常活动的照片，因属于公众任务，仍得出售给报纸使用。公众知情权高于肖像权的保护。 不得作不当使用或有贬损名誉的用途，对王妃造成损失，仍得请求赔偿。

323 其他问题 肖像权与著作权的冲突问题：很多婚纱影楼的做法 司法行为与肖像权保护 角色形象与肖像权 图片移植与肖像权 对肖像权的评论与肖像权
公告通缉者之照片 寻人启示 角色形象与肖像权 图片移植与肖像权 对肖像权的评论与肖像权

324 模特踩在脚下案 2000年“五一”劳动节前，大连市最繁华的商业街———天津街上就安装了6块地面灯箱广告。大连市莱蔓服装公司占用了其中两块，将代表自己品牌的3位模特的人物形象广告铺在了地上。然而，这些地面灯箱广告的出现，却引起了纠纷。该服装公司模特之一的吴庆哲家人得知此事后，认为侵犯了吴庆哲本人的肖像权，一再向服装公司要求撤换广告并道歉。莱蔓公司却认为，已与其经纪公司签署合同，允许使用肖像作广告，地面灯箱广告属于广告的一种形式，并非侵权，因此，广告一直没有被撤换。 吴家以莱蔓服装公司做地面广告时没有告知当事人，侵犯了本人的肖像权为由，将莱蔓服装公司告上了法庭，要求尽快撤换广告，并赔偿精神损失。 2000年7月17日，经大连市中山区法院开庭审理，一审判决莱蔓服装公司败诉，并赔偿吴庆哲精神损失1万元。莱蔓服装公司不服一审判决，上诉到了大连市第一中级人民法院，双方达成了调解，结果是大连市莱蔓服装公司一次赔偿吴庆哲8500元。

325 姚明肖像案 刘翔肖像案 姚明是百事可乐的形象代言人，而可口可乐则是中国男篮的赞助商，故可口可乐公司有权使用三人以上的集体像作为广告使用。
国家体育总局1996年505号文：“国家级运动员的肖像权等无形资产都属于国家所有。” 刘翔肖像案 《精品购物指南》封面使用了刘翔的照片【该照片有著作权，但报纸获得了许可】，而封面下方则是中友百货的广告。 争议焦点：报纸是否有权使用；是否与广告相联系。 ..\幻灯片资料\刘翔肖像案材料.doc

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327 名誉权 以名誉的维护和安全为内容的人格权。 对于名誉的侵犯，不以整个社会知道为前提，但是必须有第三人知道。在密室中对骂？
名誉：特定人所受到的有关其品行、才具、功绩、职业、资历和身份等方面评价的综合。 精神价值的评价；社会一般人作出，如果是特定组织作出的，则属于荣誉； 对于死者的评价，得否构成其名誉？ 对于名誉的侵犯，不以整个社会知道为前提，但是必须有第三人知道。在密室中对骂？

328 名誉权 是否构成侵害名誉，就社会一般人的评价，客观判断。 新闻报道【言论自由】与名誉权
如果言论自由侵害到他人的人格，则该言论系属价值判断还是事实主张，有不同的意义。 价值判断系自己思想的表达，尝试协助他人意见的形成并说服他人，在一定的界限下享有宪法基本人权所保障的言论自由。 如果是事实主张，则须以其表达的正确性为判断，不真实的事实主张不在言论自由的保障范围。

329 我国的规定 八、问：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？ 　　答：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理： 　　文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。 　　文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权。 　　文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。

330 我国的规定 九、问：因文学作品引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？ 　　答：撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。 描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。

331 美国的做法 New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254-305 (1964). 确认“实际恶意”原则
当原告如果是一个政府官员时，他要想打赢一场诽谤官司就必须向法庭证明被告含有恶意，或者是蓄意地对他实施诽谤。 含有恶意包含两方面的意思：一是明知故犯，二是严重失职。明知故犯意指被告明知消息与事实不符，还是不顾一切地将消息发表，换言之就是撒谎、造谣。严重失职则是反映记者编辑在对消息的准确性有怀疑时，不核实、不查证，照发不误。

332 努力求得保护个人名誉和言论自由这两者之间的平衡。言论自由包括了揭发坏事的自由，同时也会带来损害他人名誉的自由。如果所发表的言论伤害了其它公民的人身、财产或名誉，那么个人必须对其言论所造成的损害负责。因此一人的言论自由可能和他人的人身、财产或名誉权利发生冲突。

333 名誉权 阻却违法性事由： 在网络环境下的名誉侵权 自卫、自辩或保护合法利益的情形； 公务员因职务而报告； 对于可受公众评论之事，为适当的评论
我爱章鱼村——李宇春 名人的名誉权 在网络环境下的名誉侵权 新语丝网站经常登载文章，讨论学术腐败；有一当事人回应，其中有比较难听的词汇，要求新语丝登载？新语丝登载后得否要求名誉侵权？ 妈妈！！妈妈！！我好激动哦，她长得真的好象章鱼村！ 在一个明亮的夜里　 我遇见一个摇摇晃晃的美女 我一个人一个正常的男人 遇见你如此的勾魂 想起了凡高的精神 要不要再看你雄性的眼神 我又怕鼻血四溅 要不要为爱冲上前呢 我又怕你让我心太乱 不知道怎样才算好 不知道电话号码是多少 还有一分钟我为爱往前冲 　我的心里只有你没有他 　你猜不出我是孩子他爸还是她妈 ５～～４～～３～～２～～１～～ 我爱你章鱼村，章鱼村我想你章鱼村 你长的像个男人　双眼有神 哇　真的好象章鱼村 你有男人的身材 有女人的双唇 有母狗的器官 却抢男人的饭碗 我不知该说什么好 这个社会怎么了 性趋向都有问题 社会主义精神文明要不要 社会主义精神文明要不要 呀嘿！！呀嘿！！呀嘿！！呀嘿！！ 你拉小提琴好帅 虽然你拉都拉不来 你的拉丁舞好贱 虽然你长着男人的脸 你的声音真的好好听 虽然你唱不准一个音 我们还是会支持你 我们不得不支持你 我们永远都支持你 真的还会支持你哦 一个假男人引发的血案 一个公女人唱响的歌坛

334 名誉权 公众人物的权利因何遭到牺牲？ 新闻价值，符合公众合理兴趣：而公众人物已从社会大众那里获得了较常人更容易得到的物质利益和精神利益。牺牲部分名誉权与隐私权方面的利益，是对这种物质利益和精神利益的交换。 “公众人物”有更多的渠道为不属实的报导进行纠正，从而对自己的名誉进行维护。也就是说，公众人物的地位、权力和影响使他具有较强的抗御侵害的能力 公众人物分为自愿的公众人物及非自愿的公众人物。 一个重大交通事故的目击者、一个产下四胞胎（或者四胞胎以上）的妇女或一个刑事案件的受害者均可能成为非自愿的公众人物。 范志毅诉东方体育日报案 即使原告认为争议的报导点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解

335 能否有表扬性质的名誉权侵犯？ 杨沫案件 如何理解“如有雷同，纯属巧合”？ 律师皆讼棍——某所律师皆讼棍

336 侵犯名誉权的构成要件 七、问：侵害名誉权责任应如何认定？ 　　答：是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。 如何看待行为人主观上的过错？ 举证责任如何承担？　

337 侵犯名誉权的具体方式 侮辱 诽谤 使对方人格或者名誉受到损害，蒙受耻辱 既可以语言，也可以其他方式。 口头诽谤与文字诽谤
通过向第三者传播虚假事实而致使他人评价降低。

338 隐私权的不同定义 “信息说”认为隐私权所保护的是个人信息。 “接触说”认为隐私权是指个人有权控制他人对其接触的一种状况。
“综合说”认为隐私权是个人对其私人领域的控制状态，包括决定是否允许他人对其进行亲密接触（包括个人信息的接触）的决定和他对自己个人事务的决定。 隐私权是一种可克减的权利，即在社会紧急状态威胁到国家生存的情况下，可以对这种权利在一定期限内加以限制，乃至暂停。

339 隐私权的内容 （1）个人属性之隐私权 （2）个人资料之隐私权 （3）个人通讯之隐私权 （4）匿名之隐私权：如何看待网络实名制？
身体缺陷、健康状况、生活经历、财产状况、婚恋、家庭、社会关系、爱好、信仰、心理特征 （2）个人资料之隐私权 身高、体重、女性三围、病历、 （3）个人通讯之隐私权 个人信件、电报、电话、传真及谈话的内容 电话窃听、录音 （4）匿名之隐私权：如何看待网络实名制？

340 我国隐私权的发展过程 宪法第38条：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方式对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。
另外第39条禁止非法侵入、第40条通讯秘密 刑法中多个条文涉及 诉讼法中多个条文涉及 民法中的规定

341 隐私权 新闻报道与隐私权： 言论自由与隐私权之间的关系 冯小刚住宅地址曝光案 名人电话曝光案 电话来电显示功能中的问题？ 教室接吻案：
如何理解公众人物已经淡出的情况下隐私问题？如数学神童早已不再，也淡出公众视野，有人炒作？中国最典型的就是科大少年班？ 某人早年犯罪，现在早已改邪归正，能否在40年后报道此人情况，导致此人在当地的生活彻底毁掉。

342 侵犯隐私权的具体方式 公开个人生活信息； 公开发表个人文件和记录； 泄漏病案 窃听电话记录 系统观察他人的私人生活； 提取个人领域中的数据

343 隐私权与技术发展 计算机技术使得对个人数据的收集、复制、加工、处理和利用变得轻而易举，个人数据扩散范围广，后果更为严重。
技术的快速处理功能能使原本属于公共信息的个人数据通过整合形成新的个人不愿意透露的个人数据。 传统的隐私权侧重于隐私权的消极权能——个人隐私不受他人干扰，而较少考虑它的积极权能——个人对信息的控制、利用。 德国的《联邦数据保护法》规定：通知及告知情况的请求权；要求更正错误数据的请求权；封存和删除数据的请求权；因负有责任的公法机构非法或不正确地自动提取、处理或使用个人数据而给当事人造成的损害，第8条给予当事人不与过错相关联的损害赔偿请求权；如果是其他机构，则推定其有过错。

344 公开场所的隐私 名人电话号码泄漏 楼顶的天体日光浴 人大女生楼走廊的摄像头 公共场所的检查

345 隐私与名誉 均为人格权，而且目前对于隐私的保护多通过名誉权的保护进行 区别 公民和法人均享有名誉，但只有公民享有隐私权
名誉权的侵犯多要求无中生有，侮辱诽谤；而隐私权的侵犯则强调确有其事，不愿公开

346 身份权 自然人基于身份所享有的权利。 身份的概念实际上是指一种人格依附，主要是指对家族的依附，或者“妻”对“夫”的依附。
后来则演进为自然人在私的关系中与生俱来或者来自后天的一定社会关系中的资格或地位。

347 身份权的特征与内容 特征 对人格的依附性 内容上权利义务的一体性 内容 亲属权 亲权 配偶权 监护权

348 亲属权 父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母和外孙子女，以及兄弟姐妹之间的身份权。 父母对精神病成年子女有监护权和抚养权；
子女对父母有赡养权、孙子女与祖父母间的赡养权 祖父母与孙子女、兄弟姐妹之间的抚养和监护权 互有继承权 互有行为能力、死亡、失踪宣告的申请权

349 损害赔偿 受伤 就医治疗的各项费用 收入损失——误工费 抚慰金 死亡 其他费用

350 致人死亡后的损害赔偿 就医治疗支出的各项费用及误工减少的收入 丧葬费 被扶养人生活费 死亡补偿费 受害人亲属的相关费用
办理丧葬事宜支出的交通费 住宿费 误工损失等其他合理费用

351 我国规定的特点 对于所受损失，采用差额赔偿原则 对于所失利益，采用定型化赔偿原则 严格区分残疾与死亡情况下的所受损失
区分农村与城市，作不同对待。

352 就医治疗的各项费用 医疗费 护理费 交通费 住宿费 住院伙食补助费 必要的营养费

353 治疗费用 多数治疗费用往往首先是被害人自己支付的 这些支付是否必要？ 判断标准：事先或者事后？ 例子：应当动手术而没有动手术，是否支付费用？
应当支付，因为滋补品能够加速治疗，不用滋补品会带来治疗迟延以及与此相关联的损害增加的危险。

354 我国医疗费的确定标准 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。
赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。 器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

355 误工费 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。 受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

356 护理费 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算； 护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。 护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 侵权前就有护理人的，怎么办？ 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 如果被护理人提前死亡，怎么办？ 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

357 交通费 交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。 交通费应当以正式票据为凭；
有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 私家车能否要求？ 如果是医生出诊，能否要求赔偿交通费？

358 住院伙食补助费 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

359 营养费 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 医生开了滋补品，但被害人无钱购买，是否应当支付这笔费用？

360 残疾赔偿金 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。 六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

361 残疾辅助器具费 残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。 伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

362 丧葬费 丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。 如何看待人总是要死的这样一个事实?

363 被扶养人生活费 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。 被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁； 被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。 六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。 被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。 被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

364 死亡赔偿金 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。
六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年； 七十五周岁以上的，按五年计算。 性质为何？是否属于遗产？

365 死亡赔偿金的性质 死亡赔偿金是受害人死亡导致的未来收入损失，因此性质上属于所失利益，因此属于遗产，可以继承。

366 赔偿金的地点计算标准 原则：受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准
例外：赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

367 受伤害下的特别问题 超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。 赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。

368 抚慰金 除治疗费用及收入损失外，往往还有精神痛苦 各国对此问题都采取谨慎态度，避免将的情感商品化 不能按照自己意愿形成生活； 放弃职业；
不能结婚； 各国对此问题都采取谨慎态度，避免将的情感商品化

369 抚慰金的功能 补偿功能： 弥补功能（惩罚功能） 它应当为受害人遭受的痛苦而给其以补偿 因得到抚慰金而感受到的生活安慰
应当补偿曾经遭受的生活痛苦 弥补功能（惩罚功能） 当损害人也损失了一些东西以后，受害人多少会感到满意一些

370 抚慰金的考虑因素 侵权人的过错程度 侵害的手段、场合、行为方式等具体情节 侵权行为所造成的后果 侵权人的获利情况 侵权人承担责任的经济能力
受诉法院所在地平均生活水平 受害人的过错

371 其他国家的做法 考虑威慑效果 在诉讼中提供“适当的抚慰金”救济手段，主要是区分量级，在明确量级的情况下，具体数额由法院确定

372 一些特别的问题 抚慰金是否可以继承？ 继承人的其他自身损害可否要求赔偿？ 我国不得继承。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 继承人的其他自身损害可否要求赔偿？

373 费用的支付问题 赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。
人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。 但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。