法律与行政 华中科技大学公共管理学院 陈鹤 副教授 ch1797@sina.com.

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1 法律与行政 华中科技大学公共管理学院 陈鹤 副教授

2 第五讲 我国政府管制的三大行政手段 及其法律

3 内容提要： 实现良法之治 政府管制社会的三大手段及其法律 行政许可法 行政处罚法 行政强制法

4 一、实现良法之治 亚里士多德《政治学》中对于法治的经典定义：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。” “人类千万年的历史，最为珍贵的不是令人眩目的科技，不是浩瀚的大师们的著作，而是实现了对统治者(即权力)的驯服，实现了把他们关在笼子里的梦想。”（美国前总统小布什） 法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。——亚里士多德

5 1、法律规范统一、准确、公开、可操作 案例： 1990年8月，浙江省某市A、B两村在修复被山洪冲毁的堤坝时，为一块石头的权属问题发生争议。A村村委会主任夏某见对方人多势众，便通过村有线广播喊话：“凡在村的社员，都到黄家田公路边上去，B村要强抬石头，我们不能罢休，这口气一定要出！”随后，发生两村村民斗殴。市公安局根据《治安管理处罚条例》第十九条第五项“造谣惑众，煽动闹事的”规定，以“煽动闹事”为由，决定对夏某治安拘留12天。夏某不服（经复议，复议维持），向该市人民法院提起行政诉讼。

6 一审判决维持公安机关的处罚决定。 夏某不服一审判决，向中院提起上诉。
中院在二审时认为，“造谣惑众，煽动闹事”是一个行为，夏小松意气用事，客观上助长了村民的对立情绪，但他没有变造谣言，迷惑、欺骗群众的故意。基于这样的理由，中院二审撤销了一审判决和某市公安局的决定。

7 二审宣判后，公安机关认为此案适用法律存在错误。于是，浙江省公安厅向公安部呈递《关于“造谣惑众、煽动闹事”中指一种行为还是两种行为的请示》。1991年5月20日，公安部作出专门批复：“《治安管理处罚条例》第十九条第五项规定的‘造谣惑众，煽动闹事’，是指两种扰乱公共秩序的行为……” 根据公安部的批复，浙江省人民检察院提起抗诉。1991年10月12日，浙江省高级人民法院重新审理此案，认为公安部批复属于符合全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的有权解释，法院应予采信，因此判决撤销二审判决，维持一审判决。

8 １９９４年５月１２日第八届全国人民代表大会 常务委员会第七次会议《关于修改＜中华人民共和国治安管理处罚条例＞的决定》
第十九条第五项修改为：“捏造或者歪曲事实、故意散布谣言或者以其他方法煽动扰乱社会秩序的；”

9 2、良法应代表最广大人民的共同利益，促进生产力的发展和人类社会进步，体现和保障公平正义。
《收容遣送办法》被《救助管理办法》替代 孙志刚案之后的争议 2006年5月8日，医学专家钟南山院士在广州街头被抢手提电脑，警方出动百余警察在10天后神速破案。钟南山院士接受记者采访时说：治安状况严峻和目前没有有效管理无业游民直接相关，在收容制度存在的时候，尽管有不该收容的人被收容了，但一下子否定和废除收容制度，他有不同看法。钟南山院士呼吁收容游民的说法一出，引起网友激烈争议。

10 3、制定恶法有罪，执行恶法有罪。 《公务员法》的相关规定。 第五十四条　公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。

11 案例：你本可以将枪口抬高一厘米 “作为军人，不执行上级命令是有罪的，这一点无可置疑。但在这里，我想提醒大家注意的是，请不要忽视这样一个细节：作为一名军人，打不准是无罪的。作为一个心智健全的人，当你发现有人翻墙越境时，此时此刻，你在举枪瞄准射击时，有把枪口抬高一厘米的权利，这是你应主动承担的良心义务！” “在这个世界上，除了法律之外，还有良知。当法律和良知冲突之时，良知是最高的行为准则，而不是法律。尊重生命，是一个放之四海而皆准的原则。”

12 推荐：电影《窃听风暴》

13 二、政府管制社会的三大手段及其法律 行政审批（许可） 行政处罚 行政强制

14 研读《行政许可法》 中华人民共和国主席令 （第七号）
中华人民共和国主席令 （第七号）　　 　　《中华人民共和国行政许可法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于２００３年８月２７日通过，现予公布，自２００４年７月１日起施行。　　 中华人民共和国主席 胡锦涛 ２００３年８月２７日

15 （一）行政许可 指行政机关依公民、法人或者其他组织的申请，依法准予其从事为法律所一般禁止的某种活动而作出的书面的或口头的行政处理决定。 行政许可的结果是赋予许可申请人从事某种行为的资格和能力，其法定表现形式就是各种许可证或执照以及具有许可性质的检验、注册、批准等文书。

16 行政许可的设定范围 可以设定许可的事项 直接涉及公共利益或个人重大利益的特殊活动（安全）；有限自然资源的开发利用、公共资源的配置或特定行业的市场准入（特许）；特定职业行业资格、资质的确定（资格）；特定设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫（技术）；企业或者其他组织的设立（主体）。 可不设定许可的标准 能够自主决定的；市场能够调节的；能够自律管理的；能够事后监督的。 停止实施许可的标准 省级政府对行政法规设定的有关经济事务的许可，认为符合可以不设定许可的标准的，报国务院批准后可在本区域内停止实施。

17 导读：《行政许可法》几个亮点 （1）明确了行政许可的设定权。《行政许可法》明确规定，只有全国人大及其常委会、国务院和省级或较大市地方人大及其常委会可以依法设定行政许可，省级人民政府可以依据法定条件设定临时性行政许可，其他国家机关包括国务院各部门一律不得设定行政许可。

18 经常性许可 非经常性许可 制定具体规定 禁设许可 可立法设定 无此情况 无特殊禁止 法律未设定时 上位法未设定时 无权设定
行政法规 法律未设定时 法律未设定的，必要时可以决定方式设定；实施后除临时性许可外，应及时提请全国人大及其常委会立法或自行制定行政法规 行政法规、地方性法规、行政规章可在上位法范围内作出具体规定，但不得增设许可，不得增设违反上位法的其他条件 地方法规 上位法未设定时 ①由国家统一确定资格资质的许可②企业或其他组织的设立登记及其前置性许可③限制外地生产、经营、服务、商品进入的许可 省级地方规章 无权设定 上位法未设定许可的，必要时可设定临时性许可；实施满1年需继续实施的应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规

19 课堂练习 下列选项中属于有权设定行政许可的主体有（）。 A、国家改革与发展委员会 B、陕西省人民政府 C、深圳市人大常委会
D、珠海市人民政府 √ √

20 补充知识：有立法权的“较大的市” 《中华人民共和国立法法》对较大的市作了明确的规定，即：
1、省（自治区）人民政府所在地的市； 2、经济特区所在地的市； 3、经国务院批准的其它城市。 这三类城市的人大及其常委会根据本地的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省(区)的地方性法规相抵触的前提下可以制定地方性法规，报省(自治区)人大常委会批准后施行；其政府可以根据法律、法规和地方性法规，制定规章。

21 补充知识：有立法权的“较大的市” 目前，我国的“较大的市”有49个，其中省会城市27个、经济特区城市4个、国务院批准的其他城市有18个。

22 课下思考 为什么一些地方政府偏好用许可管制的方式来治理社会事务？ 社会管制与社会治理有何不同？

23 （2）减少收费项目。根据《行政许可法》的规定，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，原则上不得收取费用，包括“工本费” 。

24 （3）设定和实施行政许可应当遵循“公开、公平、公正”的原则。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。

25 （4）行政许可法规定已经生效的行政许可，不得随意变更或撤销。如果由于公共利益的原因，确需改变已经生效的行政许可，也要依法进行，并对老百姓因此受到的财产损失给予补偿。

26 （5）明确了行政机关的监督检查责任。《行政许可法》将监督检查作为行政许可权的必要延伸，设专章规定了对从事需要行政许可活动的严格监督检查，把事前行政审批与事后严格监管有机统一起来。

27 案例：秸秆放倒证 长期以来，一些地方的农民一直采用收割完玉米后就地放火焚烧的传统方式处理玉米秸秆，这不但严重污染空气，也不利于土地生态环境的保护。为此，相关部委出台了禁烧秸秆的规定，同时相关部门积极提倡和引导农民采用秸秆还田的科学做法。 成安县委(2007)18号文件，即“县委县政府关于秋季秸秆还田和禁烧工作的实施意见”，其中明确规定“确需放倒、撂倒玉米秸秆的农户，需持有成安县秸秆还田和禁烧指挥部统一印制的《秸秆放倒证》，并做到当天放倒，当天清运。否则，按影响农机统一作业论处”。

28 农民：自古都是先割倒秸秆再掰下玉米，如果不放倒，站在玉米地中掰又扎又热又累，现在突然冒出个放倒证，没有证就打人。难道县政府还管我们农民是站着掰玉米还是割倒秸秆掰玉米吗？真荒唐！

29 问题： 请分析此案中政府的做法有无不妥？

30 案例：“禁摩令”遭遇行政许可法 “禁摩令”是否合理 据不完全统计，国内至少有30多个城市对摩托车、微型车实行了不同程度的禁止或限制。
各地政府列举的“禁摩”理由，大致有5个：首先是道路交通日趋饱和，道路建设远不能满足车辆增长的需求；其次是摩托车和微型车技术性能较差，车速慢，容易发生车辆机件故障，影响其他车辆的行使；第三是摩托车和微型汽车相对而言对环境造成的污染也更大；第四，在广东一些城市，双抢犯罪常常以摩托车为工具；最后由于微型车普遍档次低，外观不好看，有损城市形象。 “禁摩”体现的是政府在公共资源分配上的嫌贫爱富。

31 【道可道】看一个政府，有无人权看盲道，有无路权看自行车道，有无环保意识看河道，有无言论自由看报道，有无信仰危机看老道，有无执政能力看下水道。

32 “禁摩令”是否合法 各地停止核发号牌以及“禁摩令”，一般都是以“市政府办公会议”、“市政府决定”、“市政府常务会议公告”、“政府通告”等名义发布。 机动车辆登记制度就是行政许可。对摩托车、微型车不予登记就是不予许可。根据《行政许可法》规定，“行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料”，行政机关及其工作人员“对符合法定条件的行政许可申请不予受理的”属于违法行为。因此，市民只要提交《道路交通安全法》规定的材料，公安机关就应该受理登记。

33 行政许可法明确规定，只有全国人大及其常委会、国务院和省级或较大市地方人大及其常委会可以依法设定行政许可，省级人民政府可以依据法定条件设定临时性行政许可，其他国家机关包括国务院各部门一律不得设定行政许可。

34 讨论：上海“车牌拍卖”案 上海是全国惟一实行私人轿车牌照拍卖的城市，目的是抑制汽车消费以减轻交通基础设施建设的压力 。
《交通安全法》和《行政许可法》规定，车牌登记除工本费外，不允许其他收费。 请从公共政策与行政法治两个不同的视角分析此案，提出解决的办法。

35 焦点一：车牌收费是否有法律或行政法规的规定？ 《道路交通安全法》第九条 申请机动车登记，应当提交以下证明、凭证：
公安机关交通管理部门应当自受理申请之日起五个工作日内完成机动车登记审查工作，对符合前款规定条件的，应当发放机动车登记证书、号牌和行驶证。 法律或行政法规 规定的其他 并无关于车牌收费的规定！ 身份证 发票 合格证 完税证

36 焦点二：地方性法规对实施行政许可的具体规定可否增加收费？ 《行政许可法》第十六条
地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。 法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。 上海市地方法规不得增设车牌登记的其他条件！

37 焦点三：上海市地方法规对于有限额的许可证可否规定拍卖？ 《行政许可法》第五十七条
有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。 上海市地方法规不得规定许可证拍卖！ 上海市地方法规的确未规定许可证拍卖，只规定了许可证限额！

38 三无行为！ 上海车牌拍卖违反了《道路交通安全法》关于机动车登记条件的规定。
上海车牌拍卖违反了《行政许可法》关于地方法规不得增设行政许可条件以及行政许可不得收费的规定。 上海车牌拍卖既无法律依据、又无行政法规依据，也无地方法规依据。 三无行为！

39 前沿思考 规范行政许可后，能彻底抑制权力的扩张本性吗？ 《行政许可法》出台，规范过滥的审批及收费之后，政府部门的权力又会向哪里扩张？
从历史情况来看，一部约束政府权力的法律出台，往往会刺激新一轮的权力扩张。 例如，1996年《行政处罚法》规范了之前政府乱罚款、乱处罚的问题，但随即，权力扩张却以新的形式——行政审批的面目出现。 《行政许可法》出台，规范过滥的审批及收费之后，政府部门的权力又会向哪里扩张？

40 研读《行政处罚法》 《中华人民共和国行政处罚法》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会第四次会议于１９９６年３月１７日通过，现予公布，自１９９６年１０月１日起施行。 中华人民共和国主席　江泽民 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 １９９６年３月１７日

41 （二）行政处罚 行政处罚是法律、行政法规规定的有权行政机关，依其法定职权和法定程序对违反行政管理秩序的行政管理相对人，实施惩戒或制裁的具体行政行为。

42 1、行政处罚的原则 （1）教育与处罚相结合原则 教育与处罚相结合原则的内容是：实施行政处罚、纠正违法行为，应当坚持教育与处罚相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法，而不能单纯以处罚为目的。 行政处罚的目的是通过行政处罚，使行政违法的当事人在经济上、能力上、名誉上及心理上承受一定的不利后果和压力，使之对其违法行为有足够的警觉和认识，并通过对自己行为过错的反省，避免以后犯类似的错误。

43 案例：市容监督员罚款 《武汉市市容环境卫生管理条例》，2005年施行，2012年修订。新的《条例》2012年6月1日起施行。旧条例第二十五条和新条例二十七条规定如下。 第二十七条 禁止下列影响环境卫生的行为： （一）随地吐痰、便溺，乱扔瓜果皮核、纸屑、烟蒂、饮料罐、饭盒、口香糖、塑料袋等废弃物； …… 违反前款第一项至第三项规定的，责令改正，并可以处五十元罚款；……

44 将裁量的行政行为改为羁束的行政行为，没有法律依据
上岗以来，市容监督员挨打时有发生，原因何在？ 其一，执法依据问题。2011年9月《市人民政府关于治理乱吐乱扔乱穿马路等十乱行为的通告》，依据是旧的《条例》。 一、随地吐痰、大小便，乱扔瓜果皮核、纸屑、烟蒂、饮料罐、饭盒、口香糖、塑料袋等废弃物的，责令改正，每次依法处以50元罚款。        将裁量的行政行为改为羁束的行政行为，没有法律依据

45 其二，市容监督员没有公正、善意、合理使用自由裁量权
使用自由裁量权应当遵循裁量权的行使原则（权利保护，平等对待，比例原则，公正、善意、合乎情理）。 责令改正后，可以并处罚款，也可以不处罚款。 《行政处罚法》第五条确定了“处罚与教育相结合原则”。 《武汉市市容环境卫生管理条例》规定，坚持处罚与教育相结合的原则。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，可以不予行政处罚。

46 其三，市容监督员执法还存在主体不合法问题，法院应当认定为违法。
《条例》第六条 行政处罚，应当由具有行政执法资格的人员按照法定程序实施。 建立市容环境监督员制度。市容环境监督员协助城市管理执法部门宣传市容环境卫生法律、法规，劝阻违反市容环境卫生管理的行为。

47 其四，可能存在“执法经济”现象 经网络曝光，市容监督员并不是义务工作，他们拿底薪和提成，每罚款五十元，他们就能得到25元的提成。原来，这执法行为的背后，还有谋利的动机。 如果执法动机不符合立法目的，即使裁量行为的形式合法，也应当认定为滥用职权，属于违法行为。

48 主体违法 裁量不当 执法谋利 政府应牢牢树立依法行政的观念！

49 （2）一事不再罚款原则 该原则是缘于一事不再罚原则，指对于同一违法行为，不能基于同样的事实和理由给予一次以上的处罚。 1）已经受到处罚的同一违法行为不应根据相同的法律规定再受处罚；因后犯而需加重处罚的必须另依法律的明确规定；

50 2）不同的法律分别规定不同的行政机关对同一违法行为都有权给予处罚的，也应当给予一次性处罚。为达到这一目的，既要从立法上对可能导致一事再罚的法律规范加以调整或归并，在实践中则要求行政机关之间职权划分清晰，或者各有权部门统一行使处罚权；

51 3）对同一违法行为不能既实施刑事处罚，又给予行政处罚。违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；

52 4）一事不再罚原则并不排斥当事人的民事责任。因为民事责任是违法行为人因其违法行为所致损害而依法承担的一种补偿性责任，以恢复被违法行为破坏的法律关系、秩序和状态。因此，行政处罚与当事人所承担的损害赔偿责任，是民事责任与行政责任的并立，而非并罚。

53 一事不再罚只能是行政处罚实施中的理想状态，现实很难完全做到。有鉴于此，《行政处罚法》所规定的，并非严格意义的“一事不再罚”原则，而是较为具体化的、更具有可操作性的“一事不再罚款原则”。
“一事不再罚款原则”的含义是，对当事人的同一违法行为，不得给予一次以上罚款的行政处罚。根据这一原则，不同行政处罚机关虽不得依不同法律规范对同一违法行为实施一次以上罚款的行政处罚，但仍可以实施罚款以外的其他行政处罚，如吊销许可证，责令停产停业、没收财物等。

54 案例：卖早点摆错地方被罚8次 一个卖早点的小贩因摆错了地方，在不到一个小时的时间里，连续遭到物价、工商、税务、交通、防疫等八顶大盖帽的罚款。
问：执法机关的行为是否合法？

55 这是一事多罚的典型案例。行政处罚法为纠正我国分散型行政体制在实践中造成的重复处罚问题，特别规定对于当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上的罚款处罚。

56 （3）裁执分离原则 裁执分离原则要求决定罚款的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。受到行政处罚的当事人无需直接向实施行政处罚的机关或者行政执法人员交纳罚款，可以防止行政机关及其工作人员在行政处罚过程中因兼有行政处罚的决定权和执行权可能产生的腐败现象。因此，这一原则的实施对于惩治腐败、纠正社会风气、完善行政管理体制都将发挥有效的作用。

57 2、行政处罚的程序 行政处罚的程序是依法享有处罚权的行政处罚实施机关实施行政处罚时所应遵循的方式、步骤、顺序等规范的总和。 《行政处罚法》统一规定的行政处罚程序有三类：

58 （1）简易程序。 简易程序是行政机关执法工作人员可以当场实施行政处罚的程序，该程序包括表明身份、告知权利、当事人陈述与申辩、出具预定格式的处罚决定书等。 我国行政处罚的简易程序的适用范围有明确的限制，必须是违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，方可当场作出行政处罚决定。简易程序是当场处罚程序，但并非都可以当场执行。

59 案例：刘家海案 要点：简易程序

60 简易程序就是没有程序吗？ 表明身份 告知权利 听取当事人陈述与申辩 出具并交付预定格式的处罚决定书 当场处罚并非当场执行

61 适用简易程序的条件： 违法事实证据确凿并有法定依据 处罚轻微 可一人执法 什么是处罚轻微？

62 可以简易程序对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告。

63 案例分析 交警对刘家海以简易程序做出行政罚款100元的行政处罚决定属于程序不合法。 根据《行政处罚法》，程序不合法的行政处罚行为应当被撤销。
刘家海的诉讼请求应当予以支持。

64 被告答辩：依据《道路交通安全法》，可以简易程序做出罚款200元以下的行政处罚。
具体行政行为合法性之争演变成为法律适用争议。 究竟该适用《行政处罚法》还是《道路交通安全法》？

65 《立法法》第83条：同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。
法律适用的一般原则： 新法优于旧法，特别法优于一般法 被告认为：应适用《交安法》 原告指出：该原则在此处不适用 《立法法》第83条：同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。

66 法律适用之争又演变为两法效力等级以及两个立法机关地位之争
全国人大的与全国人大常委会是否为同一机关？ 全国人大的立法与全国人大常委会的立法是否为同一效力等级？

67 案例结局及思考 结局：刘家海败诉 思考：全国人大、最高人民法院对于此类案件该如何处理？

68 （2）一般程序。一般程序是行政机关对当事人作出较为重大的行政处罚决定的程序。一般程序是比较正式的行政处罚程序，也是最经常采用的处罚，要求行政机关全面、客观、公正地调查、收集有关证据，并由行政机关负责人对调查结果进行审查，根据不同情况作出正式处罚决定。

69 （3）听证程序。听证程序是最严格的、准司法化的行政程序，适用于行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等涉及当事人重大财产权的行政处罚案件。在这类行政处罚决定之前，行政机关应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织免费的听证。行政机关应当提前、及时发出通知，当事人有请求回避、要求公开听证、委托代理人、进行申辩和质证等权利。

70 案例：物资回收公司诉江苏省某市环保局行政处罚案
要点：行政处罚的听证程序 第四十二条　行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

71 ①责令停产停业、吊销许可证或执照、大额罚款
简易程序 一般程序 听证程序 适用条件 ①事实确凿并有依据 ②对公民50元以下、对单位1000元以下罚款或警告 不适用简易或听证程序的情况 ①责令停产停业、吊销许可证或执照、大额罚款 ②当事人要求 行政机关权力义务 ①报所属机关备案 ②可由1人执法并签名盖章 ①调查检查至少2人执法 ②行政机关负责人（集体）作出决定 ①应告知听证权利 ②非本案调查人员主持 相对人 权利义务 不服可复议或起诉 处罚时不告知事实理由依据，或拒听取陈述申辩的，可主张处罚不成立 ①有权申请主持人回避 ②可委托1至2人代理 重要时限 处罚决定书须当场交付 ①经批准可保存证据并在7日内处理 ②当事人不在场应在7日内送达处罚决定 ①在被告知后3日内要求听证②行政机关应在听证7日前通知听证时间与地点

72 研读《行政强制法》 《中华人民共和国行政强制法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2011年6月30日通过，现予公布，自2012年1月1日起施行。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国主席 胡锦涛 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2011年6月30日

73 （三）行政强制 行政强制是行政机关根据法律、法规的规定，对违反法律法规及规章规定或者不履行行政机关依法为其设定的特定的行政义务的公民、法人或者其他组织所采取的，通过一定的强制手段迫使其遵守行政管理规范、履行法定义务或者实现特定的行政后果的行为。 行政强制制度是行政强制措施和行政强制执行两项制度的合称。

74 案例 2012年6月，陕西省某县发生了震惊全国的怀孕7月妇女被强制引产案。被强制引产的冯建梅的家人将血淋淋的照片发到网上，引起人神共愤。
对于政策外怀孕的孕妇实施强制引产是否是合法的行政强制？

75 行政强制的定义及分类 行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。 行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。 行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

76 行政强制措施与行政强制执行的区别。 强制引产只可能是强制措施。 但行政强制措施的种类中， 有没有强制引产呢？

77 行政强制措施的种类 《中华人民共和国行政强制法》第九条：行政强制措施的种类： （一）限制公民人身自由； （二）查封场所、设施或者财物；
（三）扣押财物； （四）冻结存款、汇款； （五）其他行政强制措施。

78 行政强制措施的种类 1. 限制公民人身自由 （1）形式：盘问、留置、约束、立即拘留、拘留审查、强制带离现场、强制戒毒、收容教育、收容教养等。
（2）特点： 形式多样：与行政处罚、刑事强制措施不同。 实施主体多样：戒严实施机关、公安机关、公安交通管理部门、海关、军事设施管理单位。 预防和保障性。

79 行政强制措施的种类 2. 查封场所、设施或者财物 （1）形式：封存、加封、暂时性封存、先行登记保存等。 （2）特点：
目的是为查处违法行为、固定证据。 对象有场所、工具、设施、设备、财物、资料、合同、账簿等。 方式是就地封存。

80 行政强制措施的种类 3. 扣押财物 （1）形式：扣押、扣留、暂扣、暂时扣留等。 （2）特点： 目的是为了查处违法行为，保全证据。
对象是可移动的财物。 一般由行政机关自己保管，或指定第三人保管。

81 行政强制措施的种类 4. 冻结存款、汇款 （1）形式：冻结、临时冻结、暂停支付等。 （2）特点：
对象是帐户资金，包括存款、汇款、有价证券等。 需要金融机构协助。 不转移资金。

82 行政强制措施的种类 行政强制措施 限制人身自由 查封 扣押 冻结 其他 强制引产，属于限制人身自由的行政强制措施。哪些规范性文件可以设定呢？

83 行政强制措施的设定 《行政强制法》第十条 行政强制措施由法律设定。
尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。 尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封和扣押的行政强制措施。 法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。

84 行政强制措施的设定 行政强制措施 限制人身自由 查封 扣押 冻结 其他 法律 行政法规 地方法规

85 限制人身自由的行政强制措施 只能由法律设定
行政强制措施的设定 《立法法》对此也有明确确定。 第八条　下列事项只能制定法律： ……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。 限制人身自由的行政强制措施 只能由法律设定

86 案例分析 《人口与计划生育法》 并无关于强制引产措施的规定。
第四十一条 不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。未在规定的期限内足额缴纳应当缴纳的社会抚养费的，自欠缴之日起，按照国家有关规定加收滞纳金；仍不缴纳的，由作出征收决定的计划生育行政部门依法向人民法院申请强制执行。” 并无关于强制引产措施的规定。

87 案例分析 《陕西省人口与计划生育条例》 该条例并无关于强制引产措施的规定；如果有，将是违法的。
第十三条　县级以上人口和计划生育行政部门的职责是：…… （九）查处计划生育违法行为，依法征收社会抚养费； 该条例并无关于强制引产措施的规定；如果有，将是违法的。 该条例规定，县级以上人口和计划生育行政部门才有权查处计划生育违法行为，依法征收社会抚养费。

88 案例结论 镇政府的行为超越权限，且无法律依据，属于典型的违法行政。
处理结果：相关责任人员被行政处分。该相对人获得7.06万元补偿，放弃诉讼。

89 对计划生育国策的反思 《宪法》第二十五条 国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。

90 对计划生育国策的反思 2002年《人口与计划生育法》 对只生一胎的态度是提倡，而非强制。
对计划生育所应采取的措施进行了严格的限定，主要以避孕节育为主。 对依法行政严格规定 “各级人民政府及其工作人员在推行计划生育工作中应该严格依法行政，文明执法，不得侵犯公民的合法权益。” “构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分”。

91 对计划生育国策的反思 2005年08月25日中国国务院新闻办公室24日发表了《中国性别平等与妇女发展状况》白皮书，中国全国人大常委会副委员长、全国妇联主席顾秀莲当天在新闻发布会上强调，中国政府反对任何形式的强迫和处罚行为，也不允许强制做人工流产、节育手术和堕胎等。

92 视频案例：上海虹桥机场工程强拆案 两个抵抗者：2008年6月，潘蓉，为了保卫祖产，将自制的燃烧瓶扔向正在前进的挖掘机。在她身旁，丈夫张其龙背着弓弩，随时准备向“侵略者”射击。 起因：市价上千万的房子只补偿67万，双方谈判一年没有结果。拆迁方上海机场（集团）有限公司向闵行区房屋土地管理局申请仲裁，后者裁决张家撤离原址；张未撤离，闵行区政府下达强制执行命令。 结果：他们的“捍卫”行动没有改变祖屋被强拆的结果，张其龙因妨害公务罪被判有期徒刑8个月。

93 争议：地方政府是否有权强拆公民的房屋？

94 地方政府的依据： 2001年《城市房屋拆迁管理条例》 第十七条　被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。 我是在行使强制执行的职权！

95 被拆迁方的依据： 2004年修正后的《宪法》第十三条 2007年《物权法》第六十六条 行政机关无权强制拆迁！ 公民的合法的私有财产不受侵犯。
国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。 2007年《物权法》第六十六条 私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。 行政机关无权强制拆迁！

96 案例分析 法律问题：2001年《拆迁条例》与2004年修正后的《宪法》及2007年《物权法》相冲突！
利益问题：《拆迁条例》更符合地方政府的眼前利益，地方政府选择适用该《条例》。 解决途径：完善立法 2012年《行政强制法》 2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》

97 《行政强制法》对于行政强制执行的定义和特征
行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

98 行政强制执行 直接强制 间接强制 执行罚 代履行 排除妨碍、 恢复原状 划拨 拍卖、 依法处理 其他 强制停产 强制收购 …… 强制服兵役 加处罚款 加处滞纳金

99 行政强制执行制度 执行主体 执行权的设定 以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外。 行政强制执行由法律设定。
法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

100 行政强制执行制度 如何理解？ 从立法的角度：行政强制执行的机关由法律规定。法规、规章及其他规范性文件不得设定任何行政强制执行。
从执法的角度：行政法治要求行政机关的一切权力都必须有明确的法律规定或授权，行政强制执行权作为一种较为严厉的行政权，也必须源于法律的规定或授权，法律没有规定应予强制执行的，即使相对人没有履行义务，行政机关也不得擅自强制执行。 有行政强制权的行政机关：公安、国安、工商、税务、海关等。

101 《国有土地上房屋征收与补偿条例》 对强制执行权的规定
第二十八条　被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。 地方政府强拆权

102 《征收补偿条例》对于被征收人的保护 市价补偿原则 先补偿、后搬迁 非暴力搬迁

103 学术前沿 行政强制执行的主体是行政机关还是司法机关，两大法系有重要区别，其根源在于对于行政强制执行权的性质的认识。
普通法系国家从来把行政强制执行权看成是司法权的一部分，行政机关当然无权实施行政强制执行。

104 学术前沿 但大陆法系中很多国家则历来将行政强制执行权看成是行政权的一部分，由行政机关自行执行。
二战前德日行政法学者均肯定行政决定具有公定力、拘束力、确定力及执行力。因此。行政处分权当然包括命令权与执行权。行政强制执行无须根据法律之特别规定。 近期则有重大变化，大陆法系国家也趋于认为，行政机关是否有行政强制执行权，尚须法律特别规定。这是顺应民主潮流和保护公民合法权益观念日益发展的必然趋势。

105 课下思考 2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》在立法上的缺陷？
《宪法》第十三条 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。 《立法法》第八条　下列事项只能制定法律：…… （六）对非国有财产的征收。 《物权法》第四十二条　为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。 该《条例》的立法依据何在？

106 一个不尊重个人私有产权的民族，居然会看重主权，这只能用精神分裂来解释。
━━━约翰·洛克

107 总结 在一个法治的政府之下，善良公民的座右铭是什么？那就是“严格地服从，自由地批判”。 ——（英）边沁