第三讲 相关性和可采性 本讲重点： 证据的相关性 证据的可采性 证明力.

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1 第三讲 相关性和可采性 本讲重点： 证据的相关性 证据的可采性 证明力

2 3.1 证据的相关性 “确立证据规则的基本的统一的原则” “作为大浪淘沙，犹如磐石岿然而始终不动的证据属性”
“作为证据法学中最具有根本性、根基性的概念” “证据法的推动力” “最具渗透性的证据概念”

3 关联性和可采性 关联性 采纳 合法性 客观性 采信 证明力 漏斗模型

4 James F. Stephen的定义 证据“有相关性”是指其所适用的两项事实是如此互相关联，以至于按照事物发展的通常进程，其中一项事实本身，或与其它事实结合在一起，能大体证明另一事实在过去、现在和将来的存在或不存在，或者使另一事实在过去、现在和将来的存在或不存在更有可能。 A Digest of Evidence law，1876

5 Jon R. Waltz 相关性实际上是一个很难用切实有效的方法界定的概念。相关性容易识别，但却不容易描述。 ——华尔兹
相关性实际上是一个很难用切实有效的方法界定的概念。相关性容易识别，但却不容易描述。 ——华尔兹 华尔兹：相关性＝实质性＋证明性 如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性（有助于认定该问题），那它就具有相关性。

6 Legal relevance Wigmore的法律相关性标准：1、要求具有可采性的证据不能仅具有微小的证明价值，还应有额外的价值。2、要求庭审法官依据经验与先例判定证据的法律相关性。 Wigmore认为“具有可采性的证据不能仅具有微小的证明价值”，提出了要具有法律相关性所必须满足的“量”的要求：“还应有额外的价值”，进一步提出了“质”的要求。

7 Logical relevance 塞耶：“相关性是一个经验和逻辑问题，而完全不是法律问题。”
只要某证据趋向于提高或降低案件事实存在的可能性，那它就具有相关性。 不对证据的证明程度（即提高或降低案件事实存在可能性的程度）提出任何要求，认为只要具有最起码的逻辑证明力，就应该被认为具有相关性。 “一块砖不等于一堵墙”。 （相关性不等于充分性）

8 学者一般是在日常语义上使用该术语的。 在判例中，相关性被理解为“被提出的证据对于被证明的事实具有‘逻辑上的可能性（Logically Probative）’， 或者说，就此目的而言具有‘逻辑上的相关性’（Logically relevant）”。 “有关联性不是一项证据的内在特征；它仅仅作为一项证据与案件中待证事项之间的关系而存在。此项证据能否证明待证事项？这种关系是否存在，应按照某些原则去解决。这些原则由经验或科学所发展，并可被按照逻辑地在眼前情况中适用”。

9 《美国联邦证据规则》 第401条规定，“相关证据”指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。 美国证据学家进一步解释说：“证据可以被采纳的首要条件是具有相关性。即以假定证据的真实性为前提，当一个理智健全的调查者能够认为，提出该证据比不提出该证据可以在某种程序上使系争事实被确认并对事实运用有关实体法的可能性更大或者更少的情况下，这个证据便具有相关性”。 换句话说，相关性侧重的是证据与证明对象之间的形式性关系，即证据相对于证明对象是否具有关联性，以及证据对于证明对象是否具有证明性。而基本上不涉及证据的真假和证明价值，对证据真假及其证明力大小的判断是证据被采纳之后，陪审团的职责。

10 这个关联性与我国传统证据理论中作为证据属性之一的关联性并非同一个概念。关联性分为形式上的关联性和内容上的关联性，前者是可采性的前提，后者是属于证明力大小的问题。关联性之判断，有赖于人的生活经验与逻辑，而可采性之取舍，完全取决于证据法的预先规则。也就是说，可采性完全取决于证据法是否允许法庭采纳某种有关联性的证据。如传闻，有关联不可采。

11 为什么要有相关性限制 有罪的被告人喜欢什么样的证据制度？ 有钱的民事被告喜欢什么样的证据制度？ 关联性规则对他们来说有什么好处？

12 设立关联性规则的目的 关联性规则是关于证据可采性的基础性规则，设立目的有二： 一、是为了防止误导陪审团； 二、是为了限定调查的范围。
当事人主义下证据的提出是当事人的职责，提出何种证据完全由当事人决定，如不加以限制，会使案件证据的调查没有终结，导致诉累。

13 在英美证据法中，关联性规则被视为规范证据可采性的黄金规则。
相关性规则的基础性地位体现于以下两个方面： 第一，相关性规则涉及的是特定证据材料与待证事实之间的关系，而不是该证据的存在形式。因此，相关性规则适用于任何形式的证据资料，在适用范围上具有广泛性。第二，相关性是具有证据资格的基础条件。尽管具有相关性的证据并不必然具有证据资格（或曰可采性），但是，没有相关性的证据却必然不具证据资格。 《美国联邦证据规则》403条，因偏见、混淆或浪费时间而排除相关证据。证据虽然具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。

14 FRE 401 "Relevant evidence" means evidence having any tendency to make the existence of any fact that is of consequence to the determination of the action more probable or less probable than it would be without the evidence. “相关证据”指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。

15 只要密切到可能影响事实认定者对该主张是否为真的判断，就有关联性 区别
Relevancy Weight Sufficiency 可采性的第一关 已采纳证据的说服力 证据的充分程度

16 J·K·Mackie：原因与条件 一个事件的原因，并不是这个事件的充分条件，也不是这个事件的必要条件，而是这个事件的非必要的但充分的条件中的一个不充分的但必要的部分 火车晚点（原因）————不能及时报到

17 有相关性，才能容许为证据 R402：Relevant Evidence Generally Admissible; Irrelevant Evidence Inadmissible All relevant evidence is admissible, except as otherwise provided by the Constitution of the United States, by Act of Congress, by these rules, or by other rules prescribed by the Supreme Court pursuant to statutory authority. Evidence which is not relevant is not admissible.

18 但有相关性，不一定容许为证据。 FRE403:Exclusion of Relevant Evidence on Grounds of Prejudice, Confusion, or Waste of Time （External policy considerations） Although relevant, evidence may be excluded if its probative value is substantially outweighed by the danger of unfair prejudice, confusion of the issues, or misleading the jury, or by considerations of undue delay, waste of time, or needless presentation of cumulative evidence.

19 确定相关性 明确相关的对象何者是待证事实； 分析证据和待证事实之间具有何种实质性关系； 这种实质性关系的逻辑表达式； 两者之间的相关强度；
证据对待证事实的证明标准及其结论。

20 在判断一项（间接）证据是否具有相关性时，应当依次考察以下三个问题：
①所提出的证据是用来证明什么的（问题是什么）？ ②这是本案中的实质性问题么（在刑事案件中，实质问题的范围取决于刑事实体法的规定，在民事案件中，则取决于原告的具体主张内容）？ ③所提出的证据对该问题有证明性么（它能帮助确认该实质性问题么）？。 如果答案全部是肯定的，该证据就具有相关性。 换句话说，判断一项证据是否具有相关性取决于两个方面，即证据针对的待证事实是否具有实质性，以及证据对于待证事实是否具有证明性。（关联性由证据的实质性和证明性加以认定）

21 判断方法 common sense approach （常识判断法）
在具体案件中，法官对相关性的判断享有很大的自由裁量权，他们根据经验法则、逻辑推断和对人类行为的一些既定信念，对证据相关性作出符合常理的决定

22 Syllogism（三段论） 大前提的命题；证据性事实作为小前提 A：拥有即时遗失物而不能提供充分解释的人，通常是有罪的 B：被告人拥有即时遗失物而不能提供充分解释 C：被告人可能是有罪的

23 实质性 所谓实质性是指准备运用证据予以证明的待证事实属于法律要求的具有特定法律意义的问题。
实质性并非对证据本身的要求，而是对待证事实的要求。判断证据是否具有实质性的关键在于证据是否指向本案的争点问题。如果某一项证据并非指向本案的争点问题（Issue in the case），那么，该证据在本案中即不具有实质性（Immaterial），属于不具相关性的证据。

24 例如：如果原告主张被告违背了1999年6月达成的买卖合同约定的义务，那么，原被告于1992年达成的另一项买卖合同在本案中就可能不具有实质性。
为了识别一项证据是否具有实质性，可以通过考察“对方提出该项证据用以证明什么”，并进一步考察该证明目的是否有助于证明本案的争点问题来决定。 例如，如果1999年的买卖合同是1992年合同的延伸，提出1992年的买卖合同有助于明确1999年合同的各项规定，那么，1992年合同在本案中即具有实质性。

25 证明性 所谓证明性是指提出的证据依据事物间的逻辑或经验关系具有使实质性问题可能更为真实或不真实的能力。

26 对于证明性应当明确两点： 首先，从证明性的意义上说，相关性必须涉及证据肯定或否定某实质性问题的能力。相关性必须涉及某种情况下的概然（probative）。“如果我们说，相关性必须涉及证据使事实问题可能更真实或更不真实的趋向，而且是与没有该特定证据的情况相对而言的，那我们就是在谈论概然性了。所提出的证据会使某个主张（实质性事实问题）的存在成为可能（或不可能）吗？如果会，他就有证明力，并因此具有相关性”。 其次，证明性是一个法律以外的问题，是由事物与事物之间的逻辑证明关系（logicalprobativeness）所决定的，“即按照事物的正常进程，其中一项事实本身与事实相联系，能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在” .

27 此种事实的关联具有以下特点： 第一，事实的有相关性取决于客观条理，不取决于主观的置信； 第二，相关性是经验问题，而非纯粹的逻辑问题，即相关性产生于事实之间的关系，而不是心理上或逻辑概念上的关系； 第三，有相关性涉及盖然性，不是确定性； 第四，有相关性是相关的，没有“腾空”的有相关性，即这种关联总是相对于具有实质性的待证事实的关联； 第五，有相关性的类型不能予以限定。在此，尤其需要指出的是，对于相关性问题，立法的规范能力是十分有限的，一般只能够予以有限的或一般性的规定。

28 美国联邦证据规则咨询委员会在对该法第401条“‘有关联性证据’的定义”的注释中，清楚地表达了立法的此种局限性。
“律师们非常巧妙地使用环境证据作为证明的方式，因此出现了各种各样的有关关联性的问题。而大量的案件难以归结为若干固定的模式，因而设计此项规则目的就在于提出一条指导原则，用以指导如何处理这些案件。另一方面，某些情况经常出现，易于用具体模式加以规定，而构造若干模式。”

29 在判断证据的证明性时，法官必须依据符合事物关系的一般经验法则或逻辑法则进行而不得任意决断。这一点与大陆法系国家法官在形成自由心证时应以一般事物的相关性判断证据具有一定的相似性。但是，应当指出的是，这种事实的相关性在大陆法系与英美法系中的性质和作用却显然不同。

30 台湾学者陈朴生 我国台湾学者陈朴生根据真实的程度将事实的相关性区分为规范证明力的相关性和规范证明能力的相关性两种。
“惟证据评价之相关性，乃证据经现实调查后之作业，系检索其与现实间之可能的关系，为具体的关连，属于现实的可能，而证据能力之相关性，系调查与假定之要证事实间具有可能的关系之证据，为调查证据前之作业，仍抽象的关系，亦即单纯的可能，可能的可能。故证据之关连性，得分为证据能力相关性与证据价值相关性二种。前者，属于调查范围，亦即调查前之相关性；后者，属于判断范围，亦即调查后之相关性”。

31 在大陆法系国家，规范法官自由心正的相关性是指证明力评价的相关性，其作用在于要求法官在评价证据、形成心证时，应遵从事物间的经验或逻辑关系，防止肆意品评证据。
在英美法系国家，规范法官采纳证据的相关性是指证据能力相关性，其作用在于要求法官在采纳证据时应遵从事物间的经验或逻辑关系，以免不适当排除有助于查明案情的相关证据，或者不适当地采纳不具有相关性的证据而使陪审团错误的认定事实。

32 制定周密计划想去杀某人的被告人比没有计划杀某人的被告人更有可能杀某人
张三制定了周密的谋杀计划 张三可能是凶手 该证据性事实对证明动机而言具有相关性

33 Case2：侵害著作权诉讼 案情：原告王X诉被告周X侵犯著作权 1、王某可以提出周某最近到中央讲课吗
2、王某提出周某买了王著，并说要写一本超越他的书 3、王某说周某曾经托人要他的手稿，并跟他请教过有关问题 4、周某的书与王著存在多处雷同 5、周某因此书获得十大经济学家称号

34 有限的和附条件的 有限的关联性及其指示 刑讯逼供 附条件的关联性及其成就 A：红色风衣是被告人的 B：被告人逃离现场时穿的是红色风衣
背景资料的证明 “法学院那个最会捣蛋的家伙”

35 我国法学界对相关性概念的理解 （一）客观联系说：客观联系，不是人为的联系。 （二）密切联系说：作为证据的事实是否同案件有紧密联系。
（三）内在联系说：证据的事实是与案件有内在联系的事实。 （四）内在必然联系说：除了坚持证据必须与案件有内在联系外，还加了一个必然的联系。 （五）证明需要说：相关性是指证据事实与案件事实具有某种联系，并对证明案情有实际意义，即要看证据对证明案情有没有用处。

36 （六）两种联系说：“无论有罪的证据或无罪的证据都必须是与案情有客观联系的事实”，“认定被告人有罪的证据，则必须同案件情况存在内在的必然联系”。
（七）实质性联系说：此种观点有两种不同的表述，分别是“证据必须与案件事实有实质性联系，从而对案件事实有证明作用”和“证据必须与案件事实有实质性联系，并对案件事实有证明作用”。前一种表述中的“从而”表示的是逻辑上的递进，而后一种表述中的“并”表示的是逻辑上的并列。由此，两种表达的内在含义并不相同，前者的“实质性”包含着“证明性”，后者的“实质性”则与“证明性”并列为“相关性”的内容。显然，后者比较完整地借鉴了英美证据法中的“实质相关性”。

37 甲说，乙说，随便说…… 客观，内在，必然 有差别吗？

38 关联性的功能 节省时间 限缩主题 裁判正当性

39 相关性与间接证据 直接证据通常具有相关性 相关性总是与间接证据相联系 相关性涉及的是证据的内容而非形式

40 间接证据的推理 一个男子写情书给一个女子，就有可能爱上了她（假设一）； 一个男子爱上一个女子就有可能要独占她（假设二）；
一个男子爱上了一个已婚女子并欲独占她，就想除掉他的丈夫（假设三）； 一个男子想要除掉他所爱上的女子的丈夫，就有可能打算这样做（假设四）； 最后，一个男子打算除掉他所爱女子的丈夫，他可能就是杀人凶手（假设五） inference upon an inference

41 关联性与证据可采性之关系 根据相关性原则，证据的相关性是证据可采性的前提条件，不具有相关性的证据，在法律上不具有可采性。
但是，基于当事人主义的理念，在诉讼实务中，排除没有相关性的证据并非法官的职责，法官没有主动排除不具相关性证据的义务。只有在一方律师对证据的可采性提出“异议”或“反对”时，法官才会就该证据是否具有可采性作出裁判。对于一项没有相关性的证据，如果对方律师没有提出异议，或者虽然提出了异议，但是所依据的排除理由有误，那么，该项没有相关性的证据也将获得可采性。对此，学理上称之为治愈的许可（Curative admissibility）。

42 （a fair-minded， common sense approach）”。
在决定证据是否具有相关性时，法庭一般采用“中立、常识判断法 （a fair-minded， common sense approach）”。

43 除非法律另有特殊规定，具有相关性的证据一般都可以采为证据。但是，依据普通法传统，法官在某些情况下亦有权排除某些具有相关性的证据，尽管该证据依据法律具有可采性。
例如，美国联邦证据规则第403条规定：“证据虽然具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。” 据此，法官对于具有相关性的证据是否采纳享有一定的裁量权，即具有相关性的证据也可能因导致偏见、混淆或浪费时间等原因而被法庭排除。(也叫可采性的司法裁量)

44 在英美法系国家，与可采性密切相关的关联性规则主要有品格证据规则和类似事实证据规则。也有人把这两种规则合称为倾向性证据规则，即关于一个人具有某种倾向性的证据，特别是关于被告人犯罪倾向的证据通常是不可采的。起诉方通常不得提出被告人过去行为不端的证据、来证明案件中的争议事实。

45 关联性规则的主要类型 1、品格证据规则； 2、类似事实证据规则； 3、特定的诉讼行为和特定的事实行为。

46 相关性证据的排除 裁量排除 采纳某种证据可能带来的负面效应超过其证明价值 ；采纳某种证据会导致对被告人的不公正 强制排除
法律硬性规定一些标准，凡是符合这些标准的证据就应被排除，法官不享有自由裁量权 （意见；传闻；品格；非法证据…… ）

47 相关性问题A：误导和混乱 不公正的偏见 误导陪审团 不必要的混乱

48 Case1 被告人曾说：“跟我来，照我说的话做，我不是在开玩笑。我可是因为强奸坐了两次牢。” 是否要排除？

49 相关性问题B：品格证据 一次是贼，永远是贼么？ 品格是否可以作为证据？ 被告人的品格 被害人的品格 证人的品格

50 品格证据有证明力吗 美国司法统计局对10.9万释放犯人的追踪调查，其中63%后来又被逮捕，他们重新犯罪的结果是：2300杀人罪，3900性暴力罪，1.7万抢劫罪，2.3万攻击罪。调查结果还显示，32%已经破案的杀人罪是由假释、缓刑或保释人员所犯。 兰德公司在80年代的一项跟踪调查研究表明，1672名缓刑人员在四年内有51%的人被再次逮捕，并审判定罪。 日本的统计结果与此相似，恐吓犯的再犯罪率大约为70%左右，伤害罪为60%-70%，强盗犯50%-60%，强奸犯为40-50%，杀人犯为30%-40%。

51 品格证据的风险 推理性偏见（reasoning prejudice） 伦理性偏见（moral prejudice）

52 FRE404（a） (a) Character evidence generally
Evidence of a person's character or a trait of character is not admissible for the purpose of proving action in conformity therewith on a particular occasion, except: (1) Character of accused - Evidence of a pertinent trait of character offered by an accused, or by the prosecution to rebut the same, or if evidence of a trait of character of the alleged victim of the crime is offered by an accused and admitted under Rule 404 (a)(2), evidence of the same trait of character of the accused offered by the prosecution; (2) Character of alleged victim - Evidence of a pertinent trait of character of the alleged victim of the crime offered by an accused, or by the prosecution to rebut the same, or evidence of a character trait of peacefulness of the alleged victim offered by the prosecution in a homicide case to rebut evidence that the alleged victim was the first aggressor; (3) Character of witness - Evidence of the character of a witness, as provided in rules 607, 608, and 609.

53 被告人的品格 原则：有关某人品格或品格特征的证据，不能用以证明该人在某特定场合的行为与其品格或品格特征相一致
例外1：被告人的品格证据能证明犯罪构成要件的事实，如：卡博诉合众国（罪恶名声作为敲诈勒索手段） 例外2：当被告人证明自己有良好品格时，允许公诉方提出证明该被告人不良品格的证据 例外3：被告人作污点证人，提供证言的真实性可以受到品格证据的攻击和支持，但品格只能涉及诚实与否方面

54 FRE404（b） (b) Other crimes, wrongs, or acts
Evidence of other crimes, wrongs, or acts is not admissible to prove the character of a person in order to show action in conformity therewith. It may, however, be admissible for other purposes, such as proof of motive, opportunity, intent, preparation, plan, knowledge, identity, or absence of mistake or accident, provided that upon request by the accused, the prosecution in a criminal case shall provide reasonable notice in advance of trial, or during trial if the court excuses pretrial notice on good cause shown, of the general nature of any such evidence it intends to introduce at trial.

55 品格证据规则 一般规则是，一个人的品格或者品格特征的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为问题上不具有相关性。但是，如果被告人首先提出了关于其品格或被害人品格的证据，那么，控诉方提出的反驳被告人的品格证据，具有可采性。 例如，在刑事案件中，如果被告人提出其品格端正来说明其不可能实施指控的罪行，那么起诉方亦可以提出有关被告人品行不良的事实，作为证据反驳被告人。

56 品格的含义 而品格证据规则的品格则是一种法律用语，它有严格的限定范围，主要包括以下两种基本的类型： 关于某人名声的或一般的评价证言；
品格在我国的语言词汇中指的是一种道德的总体评价，生活中说某人品格好或品格坏就是指他有没有道德。 而品格证据规则的品格则是一种法律用语，它有严格的限定范围，主要包括以下两种基本的类型： 关于某人名声的或一般的评价证言； 关于某人特定行为的实例，主要指犯罪的记录、伪证前科等。 品格有三层含义： 第一，一个人的声誉； 第二，一个人以某种方式行事的嗜好； 第三，某人个人历史中的特殊事件，如先前的有罪判决。品格证据是指有关一个人品格优劣及其是否具有特定品格（如暴力倾向）的证据。

57 品格证据规则属于一项证据的排除规则 一般规则是，除一些例外外，一个人的品格或者品格特征的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为问题上不具有相关性。简单的说就是法律不承认"一次作贼、永远是贼"的逻辑。 对于品格证据规则规定的较为完善的是美国的联邦刑事证据规则。 该证据规则第403条规定:“证据虽然具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。” 该证据规则的以后各条对该条的规定予以具体化。其中第404条就是关于品格证据的规定。

58 第404条的规定可以总结为： 有关某人品格或品格特征的证据，不能用以证明该人在某特定场合的行为与该品格或品格特征相一致。对于品格证据不能被采纳用来证明行为。 但是品格证据排除规则有以下几点例外（下列情况除外）： 1、被告人的品格。由被告人提供的证明其有关品格特征的证据，或者由起诉方提供反驳被告人品格的证据。（被告人提出了自己良好品格，则起诉方可以提出其不良品格的证据加以反驳） 2、被害人的品格。由被告人提供的关于被害人品格的证据，或者由起诉方提供来反驳被告人所举关于被害人品格的证据，或者在杀人案件中起诉方为反驳证明被害人先动手的证据而提供的证明被害人一贯性格平和的证据。 （但是，如果被告人首先提出了关于其品格或被害人品格的证据，那么，控诉方提出的反驳被告人的品格证据，具有可采性。 例如，在刑事案件中，如果被告人提出其品格端正来说明其不可能实施指控的罪行，那么起诉方亦可以提出有关被告人品行不良的事实，作为证据反驳被告人。）

59 在过去很长一段时期里，在性犯罪案件中，关于被害人过去性行为方面的名声或评价的证据是可以采纳的。因而，被害人在诉讼中往往被迫回答来自辩护律师的令人窘迫的贬低性盘问。随着美国女权运动的开展，国会和各州的立法机关开始限制在性犯罪案件中使用以前性行为的证据。 1978年美国国会通过了所谓“强奸盾牌条款”，即联邦证据规则第412条。根据该规定，有关受害人过去性行为方面的名声或评价的证据，一律不予采纳。（被害人过去的性行为或性倾向与性犯罪案件之间无关联性。）

60 不论其他法律有何规定，在某人被指控有强奸或者为强奸而侵害之行为的刑事案件中，关于所谓被害人过去性行为方面的证据，尽管不是涉及名声或评价的证据，除以下情况外，同样也不能采用：

61 （1）例外情况之一是，有关过去性行为的证据是“宪法规定应采用的”。这是刑事被告人尽可能提出合法辩护意见的正当程序权利。例如，在一起强奸案中，就控告人是否同意问题，不允许被告方提出证明该控告人为妓女的证据就可能违背了正当程序的观念，而阻止被告方证明该控告人因过去的不正当行为而具有虚假指控该被告人的特殊动机也可能是宪法所不允许的。

62 （2）例外情况之二是，允许使用在侦查或审查过程中发现该被告人不是该精液主人的证据，或者该被告人并没有造成控告人所受伤害的证据。
（3）例外情形之三是，该被告人可以提出他自己过去与控告人的性关系的证据。尽管该证据不是决定性的，但它会导致发生性行为是双方同意的问题。

63 禁止通过对被告人、被害人品格的攻击来证明他在特定情况下行为的一致性，即一朝为贼，并不意味着永远为贼。
禁止对被告人品格的攻击主要是防止一些弱相关的品格证据误导陪审团。 禁止对被害人品格的攻击不仅仅是防止误导陪审团，另外，重要的功能是为了有效地防止“二次受害人”的情况的出现。特别在一些性犯罪的案件中，被害人出庭作证已经受到巨大的压力，甚至面临重新回忆痛苦经历的折磨，假如再允许辩护方提出一些其在性经历方面的不良历史，就可能对被害人造成更大的精神压力。

64 3、证人的品格 主要是证人的诚信，也就是质疑证人证言可信性，可以通过提供名声证据和评价证据进行抨击。(从证人处得到的或公共记录记载的关于证人曾经被定一年以上刑罚的证据，或证人曾经作伪证被定罪的证据)。可见，为了动摇证人的可信性，可以就其不良的品格（尤其是以前的犯罪记录）进行交叉询问，是一条原则。 （可以通过证人在伪证、犯罪前科上等关于诚实方面的证据来攻击证人证言的可信性。因为证人的品格好坏，特别是关于诚实方面的品格，与其证言的可靠性是有一定联系的，品质好的人，如实提供证言的可能性就大，反之则小。通过证人的曾经伪证行为对证人证言的可信性进行怀疑应该说是比较合理的。但是对于犯罪前科是否影响一个证人证言则显得相对的模糊，就美国刑事诉讼证据规则第609条而言，有学者解释为“一个过去曾经藐视刑法的人，不太可能严肃地对待其宣誓而真实地作证。）

65 先前（类似）行为 犯罪人：先前的相似行为 作为证明被告人行为，通常不具有容许性
除非用于证明motive，opportunity，intent，preparation，plan，knowledge，identity，absent of mistake or accident 欢乐谷：先前安全事故

66 在英国，类似事实证据是证明过去的犯罪及不端行为证据，即不利于被告人的证据。
在美国称为其他犯罪证据等。 类似行为。关于相似犯罪、错误或行为的证据不能用来证明某人的品格以说明其行为的一贯性，也即“一次为盗，终生为贼”的逻辑是不成立的。例如，某人15年前曾多次实施强奸犯罪的行为，对目前的强奸指控来说不具有相关性。然而，上述证据可以用来证明动机、机会、意图、预备、计划、知识、身份或缺乏过失或意外事件等其他目的。

67 美国联邦证据规则404条b：关于其它犯罪、错误或行为。
关于其它犯罪、错误或行为的证据不能用来证明某人的品格以说明其行为的一致性，但是，如果出于其他目的，如证明动机、机会、意图、预备、计划、知识、身份，或缺乏过失，或意外事件等，可以采纳。 如辛普森案件中，控方将证明辛普森曾多次殴打、威胁前妻的一系列证据作为控诉证据提出，辩护律师以品格证据为由要求排除，法官认为这些证据符合允许品格证据使用的例外情况，因此裁决允许这些证据进入诉讼。

68 “浴缸中的新娘案” 史密斯被指控造成他第一个妻子的死亡，控诉方被允许证明他的两个后继妻子以相同的方式在同样特殊的条件下死亡；这样的证明是为了指出被告人的第一任妻子的死亡高度地不可能事出偶然。

69 类似事实证据是由于它显著的相似性（采纳的标准），提出证据者试图在该事实所指的事态与法院正在考虑的事态之间存在着“超出表面”的联系。按照一般的规则，类似事实证据因与证明争执中的事实无关联性而被排除。

70 类似事实证据规则的例外情形 （1）当先前的不端行为与当前指控的犯罪具有显著的相似性或独创性时，可能采纳类似事实证据。（无法用巧合解释）
（2）当两个或两个以上的事件单独看起来可能是无辜或偶然的，但是作为一个整体来看却只能解释为一系列的故意犯罪时，可以使用类似事实证据来证明这些事件之间存在联系或者相似性，以反驳被告人的辩解。如浴室新娘案案，每次劝说妻子定下对其有利的遗嘱，从死者的人寿保险中受益。

71 （3）任何阴谋计划都无关的以前特定犯罪行为的证据可以用来揭示该现行犯罪行为的动机、机会和预备。 如辛普森案件中，控方将证明辛普森曾多次殴打、威胁前妻的一系列证据作为控诉证据提出，辩护律师以品格证据为由要求排除，法官认为这些证据符合允许品格证据使用的例外情况，因此裁决允许这些证据进入诉讼。 （4）类似事实证据的另一功能是为那些存有疑问的证词提供佐证或者支持。如西姆斯案件中，被告人被指控分别鸡奸三个人，还对第四人犯有猥亵罪。上诉法院大法官维持有罪判决时候说：“他们所描述的行为具有显著的相似性，被告人邀请被害人到家里实行指控的行为。尽管陪审团可能认为一个人说谎，但是四个人不可能提供相同的证言，除非他们是共谋。” （5）控方可以通过表明该被告人的相似行为来证明其当前受审的行为不是意外或者非故意的。如甲在一个月内3次对乙开枪，那么前两次开枪对证明第三枪并非过失来说就具有相关性。

72 特定的诉讼行为和特定的事实行为 下列诉讼行为在民事和刑事诉讼中一般不得作为不利于被告的证据采纳：（1）曾作有罪答辩，后来又撤回；（2）作不愿辩解又不承认有罪的答辩；（3）在根据联邦刑事诉讼规则第11条或类似的州程序进行的诉讼中作出以上答辩的陈述；（4）在答辩讨论中对代表控诉方的律师所做的陈述，该答辩讨论并未产生被告作有罪答辩的结果，或者被告有罪答辩后又撤回。 但是，作为例外，上述行为用于证明被告作伪证时，或者与其同时产生的其他陈述已被提交法庭时，可以采纳为证据。 关于事件发生后某人实施补救措施的事实，关于支付、表示或允诺支付因伤害而引起的医疗、住院或类似费用的事实，关于某人曾经或者没有进行责任保险的事实，和解或要求和解而实施的特定行为，一般情况下不得作为行为人对该事实负有责任的证据加以采用。但符合法定例外情形的除外。

73 Makin 案，1894 被告（一对夫妇）被指控谋杀婴儿；该婴儿尸体在此夫妇住处的后院里被发现；有证据证明该婴儿的母亲让此夫妇收养了该婴儿，并答应每月付给他们抚养费（数目不足维持孩子的生活）；有其他间接证据表明被告一收养该婴儿就杀了他；被告做无罪答辩。为了反驳被告可能提出此婴儿是意外死亡的辩护（事实上被告并没有提出），控方提出了以下证据：在被告以前住处的后院里发现了13个婴儿的尸体。这些婴儿也是由被告收养，并因之而取得报酬。

74 被害人品格 控方通常不能先提出被害人的品格 被告人若攻击被害人品格，控方也可以提出被告人品格 正当防卫辩护：被害人先攻击的
被告提出被害人品格证据后，控方可回应 Case：罗伯特杀妻案

75 强奸盾牌条款 1978 FRE412 Sex Offense Cases; Relevance of Alleged Victim‘s Past Sexual Behavior or Alleged Sexual Predisposition（FRE412） Evidence of Similar Crimes in Sexual Assault Cases（FRE413） 被害人的名声和意见证据不具有可采性 被害人过去性行为的证据通常也不可采

76 但有一些重要的例外 宪法规定应采纳的 被告人不是精液主人 被告人与被害人过去有性行为 Case：科比案 （2003年）

77 潘金莲诉西门庆 潘金莲：这是强奸！ 西门庆：潘金莲本来就是水性杨花。 潘金莲：那次是他威胁我的。 西门庆：我们是通奸。
潘金莲：他说他是花花公子，奈何不了他。 西门庆：我是正人君子。 潘金莲：大家都知道他干的缺德事。

78 证人的品格 涉及到诚实性的时候 可以受到名声或意见证据的支持或攻击 诚实品格之证据，在攻击后才具有容许性 Case: 白人警察富尔曼

79 我国关于品格证据的规定 我国对品格证据没有什么规定
《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条规定，人民检察院应当向人民法院移送作为“累犯”的证据。

80 从实践的调查来看被告人的犯罪前科对法官的心证确实会产生巨大影响，特别是盗窃、贩毒、抢劫等犯罪前科对后续的指控罪名基本上起着决定性的影响，甚至有的法官把犯罪前科、劳改情况等作为证据。

81 在庭审过程中，是否允许品格证据的提出 从刑事诉讼法及相关的规定来看，没有做任何的规定，只是在刑事诉讼法第189条隐晦地规定审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。（我国刑事诉讼法118条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问要如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。第189条：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。龙认为是相关性。） 这个无关的内容是否包含了品格证据与案件无相关性呢? 答案是否定的。因为从我国的司法水平来看，此处无关性指的是与案件根本无联系的事情，至于像品格证据这样的弱相关的事项是被包括在内的。因此，我国没有明确规定相关性规则。

82 我国的品格证据制度做以下几点设计： (一)禁止公诉机关在起诉的时候提交包括被告人的犯罪前科方面的证据，并在法庭中禁止这一类证据的提出。被告人的犯罪前科对犯罪分子的定罪有着十分重要的影响，但是从品格证据设立的原理来看，这种犯罪前科应该属于被排除的证据。具体可以这样运作，即在法庭辩论结束以后，经过合议庭合议，法官对被告人有罪与否形成心证以后，才进入具体量刑阶段。接着控辩双方提交影响量刑的有关被告人前科等方面的证据，再由合议庭通过书面、间接的方式对被告进行量刑。 (二)在法庭上禁止通过对被告人的一般名声评价对被告人的犯罪倾向进行攻击，例如用被告人在性品格方面的不良名声来攻击他有性犯罪的犯罪倾向。同样也不允许提出品格证据，特别是用性犯罪被害人以往的性名声，对被害人存在过错进行指责。 （三）允许利用证人的品格对证人证言的可信性进行攻击，特别是证人在伪证方面的不良记录。

83 FRE405 Methods of Proving Character (a) Reputation or opinion.
In all cases in which evidence of character or a trait of character of a person is admissible, proof may be made by testimony as to reputation or by testimony in the form of an opinion. On cross-examination, inquiry is allowable into relevant specific instances of conduct. (b) Specific instances of conduct. In cases in which character or a trait of character of a person is an essential element of a charge, claim, or defense, proof may also be made of specific instances of that person's conduct.

84 FRE406 Habit; Routine Practice （习惯，例常事务）
Evidence of the habit of a person or of the routine practice of an organization, whether corroborated or not and regardless of the presence of eyewitnesses, is relevant to prove that the conduct of the person or organization on a particular occasion was in conformity with the habit or routine practice.

85 FRE407 Subsequent Remedial Measures（事后补救措施）
When, after an injury or harm allegedly caused by an event, measures are taken that, if taken previously, would have made the injury or harm less likely to occur, evidence of the subsequent measures is not admissible to prove negligence, culpable conduct, a defect in a product, a defect in a product's design, or a need for a warning or instruction. This rule does not require the exclusion of evidence of subsequent measures when offered for another purpose, such as proving ownership, control, or feasibility of precautionary measures, if controverted, or impeachment.

86 FRE408 Compromise and Offers to Compromise （和解，提出和解）
Evidence of (1) furnishing or offering or promising to furnish, or (2) accepting or offering or promising to accept, a valuable consideration in compromising or attempting to compromise a claim which was disputed as to either validity or amount, is not admissible to prove liability for or invalidity of the claim or its amount. Evidence of conduct or statements made in compromise negotiations is likewise not admissible. This rule does not require the exclusion of any evidence otherwise discoverable merely because it is presented in the course of compromise negotiations. This rule also does not require exclusion when the evidence is offered for another purpose, such as proving bias or prejudice of a witness, negativing a contention of undue delay, or proving an effort to obstruct a criminal investigation or prosecution.

87 FRE409 Payment of Medical and Similar Expenses（医药费或类似费用的支付）
Evidence of furnishing or offering or promising to pay medical, hospital, or similar expenses occasioned by an injury is not admissible to prove liability for the injury.

88 FRE410 Inadmissibility of Pleas, Plea Discussions, and Related Statements（认罪协商） Except as otherwise provided in this rule, evidence of the following is not, in any civil or criminal proceeding, admissible against the defendant who made the plea or was a participant in the plea discussions: (1) a plea of guilty which was later withdrawn; (2) a plea of nolo contendere; (3) any statement made in the course of any proceedings under Rule 11 of the Federal Rules of Criminal Procedure or comparable state procedure regarding either of the foregoing pleas; or (4) any statement made in the course of plea discussions with an attorney for the prosecuting authority which do not result in a plea of guilty or which result in a plea of guilty later withdrawn. However, such a statement is admissible (i) in any proceeding wherein another statement made in the course of the same plea or plea discussions has been introduced and the statement ought in fairness be considered contemporaneously with it, or (ii) in a criminal proceeding for perjury or false statement if the statement was made by the defendant under oath, on the record and in the presence of counsel.

89 FRE411 Liability Insurance（责任保险）
Evidence that a person was or was not insured against liability is not admissible upon the issue whether the person acted negligently or otherwise wrongfully. This rule does not require the exclusion of evidence of insurance against liability when offered for another purpose, such as proof of agency, ownership, or control, or bias or prejudice of a witness.

90

91 思考：逃避可否作为有罪证据 中国：若犯罪事发而在逃者，众证明白，即同狱成，不须对问。 德国：Dietrich Flade脱逃，有罪证据

92 3.3 可采性 能够作为证据进行证据调查、可以作为事实认定的资格，称为证据能力。（日本） 证据能力的限制 意见证据、传闻证据、非法证据

93 短信有证据能力么？ 2004年2月4日南宁市永新区法院受理了原告曾建国诉被告王玲玲欠款案。原告主张2002年9月13日南宁市民曾建国借给朋友王玲玲3万元，期限是三个月，双方还约定了利息，但是被告至今没有履行约定。原告提交的证据主要有： 1、双方签订的一份借款协议，协议约定：被告向原告借款3万元，借款期限3个月，每月结付一次利息； 2、两张买房收据和房子的钥匙，是王玲玲交给曾建国作抵押的保证； 3、被告发给原告的一份短信，内容大致是要求原告宽限三个月。

94 证据能力是法律问题 没有证据能力的材料，不得在法庭审理的证据调查阶段提出来进行调查，不仅控辩双方不能请求进行调查，法官也不得依职权主动进行调查； 控方或辩方对于相对方请求在法庭上调查的某一材料的证据能力存有异议的，原则上应当在法庭审理以前申请排除，由法官作出是否排除的决定； 经过法庭调查后判明没有证据能力的证据，法庭应当依职权或者应当事人的异议声明予以排除； 审判人员不得把没有证据能为的证据作为认定案件事实的依据，如有违反，因此受到损害的一方可以上诉。

95 以证人资格为例 儿童证人资格 智障的作证资格 被告人的作证资格

96 证据能力、证据资格 证据能力，也称证据资格，证据的适格性，也就是某一物质资料能够证明本案讼争的实体要件事实的资格或能力。
英美法系对证据能力要求较为严格，大陆法系对证据能力一般不作积极且直接的规定。对于证据能力的采纳标准，英美证据法主要从关联性和可采性两个方面加以限制。

97 大陆法系国家 一般没有系统的排除规则。通常凡是可作为证据之资料，均具有理论上的证据能力。大陆法系国家一般通过两种方式对证据能力加以限制：
一是对证据资料的收集和调查程序设立一定的条件，称为程序禁止。 合法调查程序是证据能力的限制性程序。证据未经合法调查，违背了直接言词审理的要求，合理的心证无从产生。违反了程序禁止的规定，产生证据排除的效果。但是，大陆法系国家对证据的收集程序所设的限制较宽。违背了程序性收集证据，对证据能力的影响较小。但是在法有明文规定时候，违背收集证据之方法的程序规范，也将产生丧失证据能力的后果。程序禁止对收集和调查核实证据的程序加以限制，如违背了搜查、扣押程序而取得的证物和违背勘验程序所形成的勘验笔录。有时也不具有证据能力。

98 二是就证据资料本身可否利用被作为认定案件事实的基础设立限制性条件，预先排除某些不具有事实认定根据之法律资格的证据材料，称为证据排除。
证据禁止是对此作为定案依据的证据材料的范围加以限制，如非任意性的自白，一般不认为具有证据能力。

99 对于证据能力，采用严格证明的模式。 德国学者把证明分为严格证明和自由证明。严格证明主要针对实体法事实（刑事诉讼中犯罪事实是否存在以及与刑罚权有关的待证事实）严格依照证据法的规定进行的证明。表现：一是法定证据方法的限制；二是法定调查程序的限制。需要较高的证明标准来完成，有时称为“证明”。自由证明是针对若干程序事实而进行的非依严格的证据法的规定，主要依靠法官的裁量而进行的形式较为灵活的证明。自由证明没有法定证据方法的限制和法定调查程序的限制。仅需产生薄弱的心证，证明标准很低，也称为释明或稀明。

100 3.4 可采性与排除规则

101 相关性证据的排除 衡量说——利益和价值 标准？ 人权保护说 判决合理性理论 认定事实的准确性 判决的道德权威性

102 证据为什么排除 合法性的考量 真实性的考量 政策的考量

103 排除规则 意见 传闻 不当取得 ……

104 3.5 证明力 证明力 口供补强规则 共犯口供的证明力

105 证明力 ，是指证据对于案件中待证事实证明价值之有无及其大小。
证明力被认为是证据的固有属性。 法定证据制度下，证明力法律的预先规定，自由心证制度下，允许法官自由判断。但是对证据的证明力有限制的，如口供补强等。 对于一项证据来说，证明力体现了其自然属性，属于事实问题，证据能力反映其法律属性，是一个法律问题。

106 共犯口供需要补强证据的规则： 第一条：仅凭共犯口供而没有补强证据不能定罪，即使共犯口供一致，只要没有其他证据，也一律不能定罪； 第二条：共犯口供不能作为定案的主要证据，在有其他证据的时候，要以其他证据作为定罪的主要根据； 第三条：共犯口供不能相互作为补强证据，补强证据必须与共犯口供出于不同的来源，即只能是共犯口供以外的证据； 第四条：补强证据应当与共犯口供相印证，并且能够达到独立证明犯罪事实是共同被告人实施的程度。

107 概率论的运用和误用 项目 特征 概率 1 口径为0.38英寸 1：5 2 右旋的膛线 1：2 3 4 五条膛线 1：7 5 转轮手枪
能给弹头后沿留下刮痕的不对称的转轮弹膛 4 五条膛线 1：7 5 转轮手枪 1：700 作同一认定之证明么？

108 People v. Collins 特征 个别概率 A 一辆黄色的汽车 1/10 B 长着胡须的男性 1/4 C 留长发的女性 D 金发女郎
1/3 E 长着鬓发的黑人 F 车内乘坐的是不同人种的夫妇 1/1000 1/

109 扩展阅读 吴丹红：《论共犯口供的证明力》，《中国刑事法杂志》2001年第5期
姚莉、吴丹红：《证人资格问题重述》，《中国刑事法杂志》2002年第5期 吴丹红：《儿童作证问题之研讨》，《政法论丛》2003年第1期