劳动合同制度 劳动合同制度 张志伟.

Presentation on theme: "劳动合同制度 劳动合同制度 张志伟."— Presentation transcript:

1 劳动合同制度 劳动合同制度 张志伟

2 教学目标：通过本章的学习，能较好的掌握劳动合同的订立、劳动合同的法定条款及约定条款、劳动合同的履行、变更、解除、终止等法律制度。
教学重点：劳动合同的法定条款及约定条款

3 主要内容： 第一节 劳动合同概述 第二节 劳动合同的形式和内容 第三节 劳动合同的订立 第四节 劳动合同的履行和变更
第三节　劳动合同的订立 第四节 劳动合同的履行和变更 第五节 劳动合同的解除和终止 第六节 法律责任

4 第一节 劳动合同概述 一、劳动合同概念和特征 二、劳动合同的作用 三、劳动合同的种类

5 一、劳动合同概念和特征 1、定义：劳动合同是劳动者和用人单位（企业、事业、机关、团体等）之间关于确立、变更和终止劳动权利和义务的协议。
2、特征： （1）劳动合同的主体，即双方当事人，一方是用人单位，另一方是劳动者，即具有劳动权利能力和劳动行为能力的中国人、外国人和无国籍人。 （2）劳动合同的内容，即劳动合同中所确定的双方当事人的权利和义务。 （3）劳动合同的标的是劳动行为。 （4）劳动合同是双务有偿合同。

6 二、劳动合同的作用 1、是劳动者实现劳动权的重要保障。劳动合同是保障劳动者实现劳动权的法律形式，劳动者签订劳动合同意味着劳动权的实现，劳动者在合同期内获得有保障的工作，用人单位不得无故解除劳动合同。 2、它是用人单位合理使用劳动力，巩固劳动纪律，提高劳动生产率的重要措施。用人单位可以根据生产经营或工作需要确定招收录用劳动者的时间、条件、方式和数量，并且可以与劳动者订立不同类型、不同期限的劳动合同，发挥劳动者的专长，做到人尽其才，合理使用劳动者。

7 3、它是减少和防止发生劳动争议的重要措施。签订劳动合同，明确规定当事人双方的权利、义务和责任，有助于提高双方履行合同的自觉性，促使他们正确行使权利，严格履行义务，减少纠纷的发生。
4、劳动合同是维护双方当事人合法权益的重要手段。劳动合同是《劳动法》的重要组成部分.其中明确规定了劳动者和用人单位的权利和义务，规定了双方当事人解除劳动合同的权利；用人单位裁减人员时，应依法给予劳动者经济补偿等。这些规定都充分说明劳动合同是维护双方当事人合法权益不受侵犯的重要手段。 5、劳动合同是劳动者和用人单位实现双向选择的重要途径。

8

9 三、劳动合同的种类 1、有固定期限的劳动合同 2、无固定期限的劳动合同 3、以完成一定工作为期限的劳动合同 4、劳务派遣合同
5、非全日制合同

10 有固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。     用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

11 无固定期限的劳动合同 定义： 是指用人单位与劳动者约定的无确定合同终止时间的劳动合同。劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和用人单位存在的期限内存在，只有符合法定或者约定的条件情况下，劳动关系才终止。

12 http://v.ku6.com/show/dYWapxJRyVhD5i1x.html 无固定期限劳动合同不等于终身
14种情形下可解除 无固定期限劳动合同

13 一般来说，无固定期限的劳动合同有以下特征:
1、劳动合同不约定存续期限。 2、除非存在法定或者约定合同解除的情形，否则该合同直至劳动者退休才终止，因此，无固定期限劳动合同具有很强的稳定性，对于稳定劳动关系具有重要的意义。

14 这种合同适用于技术性强，实际简短科学技术、需要保守秘密的行业，要求职工保持长期性工作岗位

15 订立情形 （一）用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
（二）在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。

16 （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且法定退休年龄不足十年的；

17 （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。     这种情形下要满足以下条件：
（1）用人单位和劳动者已经连续两次订立固定期限劳动合同。 2）劳动者提出或者同意订立无固定期限劳动合同。 （3）劳动者未提出签订固定期限劳动合同。 （4）劳动者没有《劳动合同法》39条、40条第1项和第2项规定的情形。

18 北京某IT公司主要从事办公软件的开发，由于软件人才流动率比较高，所以公司也不愿意与新员工订立长期劳动合同。2008年1月，公司招聘了一批研发人员，并与之均签订了1年的劳动合同。2009年1月的时候，由于新接一批软件类工程，公司与这批研发人员续签了1年劳动合同。2010年1月的时候，工程陆续完工，公司通知这批研发人员劳动合同期满终止不再续签。但其中部分研发人员提出不同意见，认为两次签订固定期限劳动合同后，劳动者享有和公司签订无固定期限劳动合同的权利，公司不同意这种说法。

19 2010年5月，上海某外企人力资源部赵经理准备清理最近到期的劳动合同，并决定是否续签。赵经理发现，2010年5月到期的劳动合同一共12份，其中3份劳动合同的员工的工龄本次到期后已逾10年。赵经理按照以前的无固定期限劳动合同拒签思路，认为无固定期限劳动合同的订立首先是基于双方自愿，企业单方通知不续签可以阻止无固定期限劳动合同的签订。于是，在征求总经理意见后，书面通知这些老员工到期不再续签。但这些老员工不服，认为劳动者只要工龄满10年，就应当签订无固定期限劳动合同

20 （三）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

21 在制定本法时，这一项规定引起了较大的争议。
有一些意见认为，连续签订两次固定期限的劳动合同，有可能累计时间却很短。这一项规定仅以签订固定期限劳动合同的次数为判断标准，容易导致用人单位对一些低技能、岗位专业性不强的劳动者采取到期不续签的做法，从而规避签订无固定期限劳动合同的法律义务，加重了劳动合同短期化的问题。 这一项之所以这样设计，就是为了解决劳动合同短期化的问题。根据规定，用人单位在与劳动者签订一次固定期限劳动合同后，再次签订固定期限的劳动合同时，就意味着下一次只要劳动者提出或者同意续订劳动合同，就必须签订无固定期限的劳动合同。企业为了不签订无固定期限的劳动合同，但又能同时保持用工的稳定性，防止因频繁更换劳动力而加大用工成本，就会延长每一次固定期限劳动合同的期限，从而解决了合同短期化的问题。有的意见认为，这一项规定限制了用人单位的用工自主权。这种认识是错误的。因为劳动合同是由双方当事人协商一致订立的，劳动合同的期限长短、订立次数都由双方协商一致确定，选择什么样的劳动者的决定权仍掌握在企业手中。只不过在法律规定的情形出现时，用人单位才必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。而且这种劳动合同也不是“终身制”的，在法律规定的条件或是双方协商约定的条件出现时，用人单位可以解除劳动合同。

22 问题：劳动者在同一用人单位工作时间达到十年，但期间曾经因病修假12个月，在此情况下劳动者可否与用人单位签订无固定期限的劳动合同？

23 即使劳动者因病或者工伤休息，在一定期间内没有向用人单位提供劳动，用人单位也有向劳动者支付一定待遇的义务，双方之间的劳动关系没有中断，仍然存在，因此，此期间不影响连续计算。

24 这主要是为了适应我国劳动合同制度改革的需要，尤其在固定工制度向劳动合同制度转变过程中出现的问题。劳动法中之所以规定订立无固定期限劳动合同，重要原因之一为了处理好企业实行全员劳动制后，原固定工人与企业之间订立劳动合同的问题。

25 　3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。     用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

26 无固定期限劳动合同的解除变更 1、解除条件 任何一方由于某种原因希望或已提出解除劳动合同，另一方只要表示同意，双方达成一致意见，就可以依据本法第三十六条的规定解除劳动合同。 如劳动者有本法第三十九条规定的情形之一出现时，用人单位就可以解除劳动合同。 用人单位有本法第三十八条规定的情形之一时，劳动者就可以解除劳动合同。

27 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条 第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。

28 2、解除补偿 若双方协商一致解除或者终止劳动合同，用人单位按照<<劳动合同法>>第四十七条的规定支付经济补偿金；若用人单位单方面解除或者终止劳动合同，用人单位是违法的，应当按照<<劳动合同法>>第八十七条的规定支付双倍赔偿金。 经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

29 第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的

30 劳务派遣合同 法条:劳务派遣暂行条例 http://www.iqiyi.com/w_19rtehen35.html——劳务派遣违法

31 4、劳务派遣合同 劳务派遣合同涉及三方当事人利益：派遣单位、被派遣的劳动者、用工单位；
两个合同：一个是劳务派遣单位与劳动者签订的劳动合同；另一个是劳务派遣单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议。

32 1、劳务派遣单位与被派遣的劳动者之间的关系
（1）双方之间的关系是劳动关系，各自享有劳动法规定的权利义务。 （2）劳务派遣单位的通知义务。有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

33 2、用工单位与被派遣劳动者之间的关系 （1）双方不具有劳动关系，用工单位不是法律意义上的用人单位。 （2）接受以劳务派遣形式用工的单位应当履行下列义务： 执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；支付劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；连续用工的，实行正常的工资调整机制；用工单位不得将被派遣的劳动者再派遣到其他用人单位。

34 （3）被派遣的劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。
（4）被派遣的劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第（1）（2）项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。

35 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

36 劳务派遣单位与用工单位之间的关系 两者之间实际是一种劳务服务关系，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位签订劳务派遣协议。

37 劳动合同法的规定 第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件： （一）注册资本不得少于人民币二百万元；
第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件： （一）注册资本不得少于人民币二百万元； （二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施； （三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

38 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条 规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

39 第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

40 5、非全日制合同 张某于2007年7月到北京朝阳区某幼儿园工作，双方签订了期限自2007年7月1日至2008年8月31日的书面劳动合同，合同约定张某担任该幼儿园的班车老师，每天工作时间不超过3小时，月工资为每月1000元，每月5号发放上月工资，由幼儿园免费提供早晚工作餐。2008年7月31日，某幼儿园提出与张某终止劳动合同。张某以某幼儿园单方解除劳动合同为由向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求改幼儿园向其支付经济补偿金2000元（2个月的工资）。某幼儿园辩称：自2008年7月20日开始，由于举行奥运会的缘故，北京开始实施机动车辆单双号行驶的规定，本园取消部分班车，所以在2008年7月31日通知张某终止用工关系，本园与张某实际是非全日制用工关系，有权随时通知张某终止用工并无须向张某支付经济补偿。 问题：张某与幼儿园的用工形式是否属于非全日制用工？ 幼儿园是否需要支付经济补偿金？

41 定义 非全日制劳动合同是劳动者与用人单位约定的以小时作为工作时间单位确立劳动关系的协议。《劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

42 非全日制劳动合同特点 （1）非全日制劳动合同是以小时为单位建立劳动关系；而普通的劳动关系是以日、月、年为单位建立劳动合同的。与此相对应的是，非全日制劳动合同的计酬单位也是小时 （2）劳动者可以与两个以上用人单位建立劳动关系。我国《劳动法》规定，劳动者只能与一个用人单位建立正式的劳动关系。如果劳动者在正式的工作之外还为其他用人单位服务，则只能算作兼职，而不能视为正式劳动关系，不能缴纳社会保险费。而非全日制劳动关系不是标准的劳动关系，因而不受这一规定的约束。 但是我国《劳动合同法》第六十九条规定，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 （3）非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

43 （4）非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
（5）非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 （6）非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 （7）非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日

44 第二节 劳动合同的形式和内容 一、劳动合同的形式 二、劳动合同的内容 三、试用期条款 四、保密条款 五、竞业限制条款 六、服务期条款
七、违约金条款 八、第二职业条款 九、保证金条款 十、生死条款

45 一、劳动合同的形式 （一）各国关于劳动合同形式的立法模式 可归纳为三种模式：
各国关于劳动合同可以或应当以什么形式存在，都由立法明确规定。劳动合同形式有口头形式和书面形式之分。各国劳动立法对此做出的选择， 可归纳为三种模式： １、允许一般劳动合同采用口头形式，只要求特定劳动合同采用书面形式； ２、一般要求劳动合同采用书面形式，特殊情况下劳动合同可以采用口头的形式； 　３、要求所有劳动合同都采用书面形式。

46 （二）我国立法：书面形式作为劳动合同的法定形式
在我国，曾有地方性法规允许劳动合同在特殊情况下采用口头形式，如《海南省外商投资企业劳动管理规定》只要求雇佣期一个月以上的劳动合同以书面形式订立。 根据《劳动法》第19条的规定，凡劳动合同都应当采用书面形式。 此外， 外商投资企业与职工签订的劳动合同必须用中文书写，也可同时用外文书写，但中外文内容必须一致，中外文本劳动合同内容发生矛盾时则以经过鉴证的中文本劳动合同为准。

47 《劳动合同法》第１０条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起１个月内订立书面劳动合同。

48 单位发出offer后是否可以反悔     季某是成都某公司的技术总监，北京一家公司招聘技术副总裁，季某经过网上视屏面试，北京这家公司正式向季某发出offer，通知其国庆后即来北京上班报到。季某为此很高兴，请亲朋好友多次聚会，花费上万元。国庆后季某刚到北京，公司就通知其撤回offer，原因是该职位已经有更合适的人员。季某大为光火，向劳动仲裁委提起仲裁，要求北京公司履行与自己的劳动合同。     北京这家公司的做法非常不妥，有违诚信的市场原则，但是从劳动法角度，季某的主张不会得到支持。单位发出offer，应视为要约邀请，双方没有签订劳动合同，劳动关系还没有建立。Offer不等于劳动合同，这一点是确定无疑的。

49 李某，于2007年8月到某饭店担任厨师，该饭店一直没有与其签订劳动合同，直到2008年7月1日才与其签订一年期书面合同，并开始为李某缴纳社会保险。2008年11月，李某要求改饭店支付2008年1月至6月期间的双倍工资，并补偿2007年8月至2008年6月的社会保险费，该饭店不同意，于是，李某于2008年12月10日，根据《劳动合同法》的有关规定提出解除劳动合同，离开饭店，并提起劳动争议仲裁，要求饭店支付2008年1月至6月的双倍工资和一个半月的经济补偿金，并补缴社会保险费用。 该饭店认为，是李某提出解除劳动合同的，因此，饭店不需要支付经济补偿。 问：饭店是否需要承担未签订合同的责任？是否需要支付经济补偿？

50 二、劳动合同的内容 （一）关于劳动合同内容构成的一般规定 根据各国劳动法的规定，劳动合同内容由法定必备条款和约定必备条款构成。
1、一般法定必备条款，即法律规定劳动合同必须具备的条款。只有完全具备这种条款，劳动合同才能依法成立。

51 根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的规定
第十九条 劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款： 　　（一）劳动合同期限； 　　（二）工作内容； 　　（三）劳动保护和劳动条件； 　　（四）劳动报酬； 　　（五）劳动纪律； 　　（六）劳动合同终止的条件； 　　（七）违反劳动合同的责任。 　　劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。

52 《劳动合同法》 第十七条　劳动合同应当具备以下条款：     （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；     （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；     （三）劳动合同期限；     （四）工作内容和工作地点；     （五）工作时间和休息休假；     （六）劳动报酬；     （七）社会保险；     （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；     （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。     劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

53 如果劳动合同中没有对劳动合同的期限进行规定劳动部门应当责令用人单位进行改正，或者双方当事人进行协商。

54 第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

55 与《劳动法》相比，《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款增加了哪些内容？
1.增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。 2.增加了工作地点条款。原因是实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，有必要在订立劳动合同时予以明确。 3.增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上，进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息休假安排。

56 4.增加了社会保险条款。强化了用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。 5.增加了职业危害防护的条款。
《职业病防治法》规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。《劳动合同法》增加职业危害防护的必备条款与《职业病防治法》以上规定有效衔接。 在现实生活中，劳动者相比用人单位来说是弱势，在签订合同时供劳动者表达意见、进行选择的空间非常小。从这个角度来说，《劳动合同法》增加必备条款的内容更有利于保护劳动者的利益。

57 与《劳动法》相比，《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款删除了哪些内容？
1.取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度，《劳动合同法》第4条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定，没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定。 2.取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。 3.取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款，《劳动合同法》规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。

58 2、特殊法定必备条款 是法律要求某种或某几种劳动合同必须具备的条款。有的劳动合同由于自身的特殊性，立法特别要求其除一般法律定必备条款外，还必须规定一定的特有条款。 例如《比利时雇用合同法》规定，商业推销员雇用合同中应制定计算佣金的条款；学生雇用合同中应包括履行合同地点、日工时和周工时，学生食宿地点等条款。 我国劳动法规定中也有此类规定：如外商投资企业劳动合同和私营企业劳动合同中应包括工时和休假条款；学徒培训合同中应当有培训目标、学校期限、生活待遇等条款。

59 3、约定必备条款 即劳动关系当事人或其代表约定劳动合同必须具备的条款。
在约定必备条款中，有的属于法定可备条款，即法律规定劳动合同可以具备的条款。但又不宜作为法定必备条款，于是，立法中予以特别提示，指明在劳动合同中可以做出专门约定，如试用期条款、保密条款和禁止同业竞争条款等。

60 三、试用期条款 （一）含义： 试用期：是指包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。 在我国《劳动法》颁布前的有关法规曾将试用期条款作为法定必备条款；根据《劳动法》规定，试用期条款属于法定可备条款。

61 （二）试用期的作用 在劳动合同中约定试用期： 一方面可以维护用人单位的利益。为每个工作岗位找到合适的劳动者，试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失。 另一方面，可以维护新招收职工的利益。使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。

62 案例： 国庆节前，齐小姐一肚子气离开了南京某科技公司：她在公司做满3个月试用期后，又被“考察”了3个月，等于“试用”了两次。最后老总告诉她，“你不适合这份工作”，将她轻松踢走。由于最初3个月是“试用期”，齐小姐工资只有800元，而公司里同级别的主管每个月拿2200元。齐小姐去年刚刚攻读完硕士，今年4月到这家公司应聘。公司刚刚开发了一个新项目，技术比较高端。公司让齐小姐做主管，并签订“试用期合同”：如双方期满后都感觉合适，再签订3年的合同。

63 齐小姐兢兢业业地在公司里一直干到7月初，终于可以“转正”，但公司又说“再考察3个月”。齐小姐很不情愿地熬到9月底，老总主动找到齐小姐，“你很有能力，但你不适合这份工作”。一句话，将做了半年“廉价工”的齐小姐轻松踢走。之后，她从另一个主管口中得知，这个项目期限就是半年!由于涉及专业比较高端，“留下你，平时也难得用到，浪费成本”。

64 分析： 《劳动法》：试用期最长不超过6个月 首先，虽然公司连续“试用”齐小姐两次，但总共没有超过“6个月”，合法。现行法律第21条规定，“试用期最长不得超过6个月”。其次，公司无故辞退齐小姐，她也无法起诉单位。现行法律对用人单位在试用期内“炒鱿鱼”行为尚属“空白”。第32条规定，“试用期内，劳动者可以随时通知用人单位解除合同”(没有对用人单位的约束)。

65 《劳动合同法》：不合法，可追讨补偿款 首先，公司不得约定试用期，应直接跟齐小姐签订合同，并支付齐小姐2200元的正式工资。因为这个项目期限只有半年，属于“以完成一定工作任务为期限”。根据第19条，“以完成一定工作任务为期限的合同”不得约定试用期。另外，公司并未足额支付工资，还应根据第85条加付“赔偿金”。 也就是说，新法实施后，齐小姐根据第19条可获8400元的“补足工资”，根据第85条可获得最低4200元的“赔偿金”。另外，齐小姐是在合同期满后离开公司的，根据第46条还可获2200元的“经济补偿”。总的算下来，齐小姐可获1.48万元的补偿款。 其次，“试用期等于廉价劳动力”的做法，在新法实施后也将被禁止。根据第20条，试用期工资不低于本单位同岗位工资或合同约定工资的80%，且不得低于单位“所在地最低工资标准”。比如南京的一个公司新招聘了一个文员，其他正式文员工资1000元，那么新聘文员试用期工资不得低于800元。又因南京最低工资标准是850元，新聘文员真正工资应为850元。 最后，“试用期随时踢人”的做法，在新法实施后不再被允许。根据第21条和第87条，在试用期中，用人单位不得无故辞退劳动者，否则视为“违规解除合同”，应支付相当于半个月至一个月工资的“赔偿金”。同样，劳动者在试用期内辞职，也必须提前3天通知。

66 （三）《劳动法》对试用期的规定 第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。
《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》进一步规定： 劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15日； 劳动合同期限在6个月以上1年以下的，试行期不得超过30日； 劳动合同期限在1年以上2年以下的，试用期不得超过60日。 试用期包括在劳动合同期限中。试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

67 另外，除了企业员工试用期外，还有两种试用期，
一是国家公务员的试用期.按照《国家公务员暂行条例》的规定，机关新录用的国家公务员实行1年试用期，试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。 二是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过3个月，特殊情况可以延长，但最长不超过6个月；被聘人员为大、中专应届毕业生的，可延长至12个月，该试用期包括在聘用合同期内。

68 （四）《劳动合同法》对试用期的规定 第19条　劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。     同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

69 （1）劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
（2）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。 （3）劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。 （4）三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 （5）以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。 （6）非全日制用工不得约定试用期。

70 不能超标准约定试用期 1．超过法定部分无效 约定的试用期超过《劳动合同法》规定时间的，超过的部分无效。超过法定的试用期限后仍然维系劳动关系的，将被视为已经过了试用期、进入正式劳动合同期，劳动者有权要求按照正式劳动合同期的标准获得劳动报酬，且用人单位不得按试用期的规定解除、终止劳动合同等。 2.行政处罚和赔偿金《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由原用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的时间向劳动者支付赔偿金。

71 案例： 小王与公司签订了二年的期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为5000元，试用期满后，工资为6000元。假如该试用期已经履行了5个月，则用人单位应该如何赔偿小王。 用人单位应当从第三个月开始每月按照6000元的标准支付小张赔偿金18000元（6000元×3个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资25000元（5000元×5个月）。

72 （四）《劳动合同法》对试用期的具体规定 1、限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限，并且在劳动法规定试用期最长不得超过６个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。 ２、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

73 ４、劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
３、为遏制用人单位短期用工现象，不能所有劳动合同都可约定试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。　 ４、劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

74 在试用期问题上，需要强调以下几点： １、试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。 ２、劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。 这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对等。

75 ３、试用期包括在劳动合同期限内 ４、有的用人单位为了规避法律，约定试岗、适应期、实习期，这些都是变相的试用期，其目的无非是为了将劳动者的待遇下调，方便解除劳动合同。

76 试用期与实习期的区别： 一、当事人的身份不同。处于试用期中的自然人一方只能是劳动者；而处于实习期间的自然人一方是在校学生。
二、 权利义务关系不同。试用期的当事人双方存在着劳动关系，用人单位对劳动者承担无过错责任，与劳动者共同履行缴纳社会保险费用的义务，向劳动者支付的工资报酬不得低于当地最低工资标准。而学生实习所在的单位对于实习学生，不承担无过错责任，不须执行最低工资标准。 三、主体间的关系依据不同。用人单位与劳动者，包括在试用期的权利义务关系由劳动合同法及其相关规定进行规范，如劳动合同期限在3个月以内的，;不得约定试用期，劳动合同期限在3个月以上1年以内的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限在1年以上3年以内的，试用期不得超过2个月;劳动合同期限在3年以上的固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同，试用期不得超过6个月。 四、当事人的目的不同。在试用期间，主要体现用人单位目的，即为了得到满足需要的人力资源；在实习期间，对于实习学生所在的单位来讲，学生的实习活动，和劳动者的生产经营活动有相同或相似之处，但在目的上有本质的不同，学生实习活动主要体现的是学校与学生的共同目的，为了提高实习学生的自身素质。

77 （五）试用期内常见的劳动纠纷 1、用人单位通常不管是什么性质、多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期，只要期限不超过劳动法规定的六个月即可。有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同，其中半年为试用期；有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合二为一，一般长，试用期到了，劳动合同也到期了；有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期。

78 2、试用期内的待遇（试用期内白干现象） 用人单位滥用试用期的另一个表现方面是试用期间付给劳动者的薪金待遇低。实践中。试用期劳动者薪金待遇低的现象非常普遍，很多用人单位视试用人员为廉价劳动力，任意压低基本薪水，甚至不给工资。还有一些单位，硬性规定在试用期间一切意外伤害不列入工作范围。这也是用人单位热衷于约定试用期的重要原因之一。对试用期内工资待遇较低的问题，社会反响非常强烈。 对试用期间劳动者待遇过低或得不到保障突出的问题，劳动合同法做出了有针对性的规定， 劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这是劳动者在试用期间工资待遇的法定最低标准。

79 据统计分析，从2014年到目前已经有21各省市的最低工资进行了调整，这21个地区分别为：重庆、陕西、深圳、山东、北京、上海、天津、山西、青海、甘肃、云南、四川、江西、贵州、内蒙古、河南、浙江、江苏、河北、湖南、海南等。 调整之后，从最低工资标准的绝对数上来看，全国月最低工资标准和小时最低工资标准最高的仍然是上海，分别达到1820元和17元。 以下是21各省市地区最新的最低工资一览表：

80

81 从2014年7月1日起，江西省调整最低工资标准及其适用区域
　　调整后的最低工资标准及其适用区域 　　一类区域1390元/月、非全日制用工13.9元/小时 　　南昌市：东湖区、西湖区、青云谱区、湾里区、青山湖区、南昌高新技术产业开发区、南昌经济技术开发区、红谷滩新区、桑海经济技术开发区。 　　二类区域1300元/月、非全日制用工13.0元/小时 　　南昌市：南昌县、新建县。九江市：浔阳区、庐山区、庐山管理局、九江经济技术开发区。萍乡市：安源区、湘东区、萍乡经济技术开发区。景德镇市：珠山区。鹰潭市：月湖区、贵溪市。新余市：渝水区。宜春市：袁州区、宜春经济技术开发区、宜阳新区、明月山温泉风景名胜区。上饶市：信州区。吉安市：吉州区。赣州市：章贡区、南康区、赣州经济技术开发区。 　　三类区域1210元/月、非全日制用工12.1元/小时 　　南昌市：进贤县、安义县。九江市：瑞昌市、九江县、德安县、共青城市、彭泽县、永修县、庐山西海风景名胜区、湖口县。萍乡市：上栗县、芦溪县。景德镇市：昌江区、乐平市、浮梁县。鹰潭市：余江县。新余市：分宜县。宜春市：樟树市、丰城市、高安市。抚州市：临川区。上饶市：德兴市、广丰县、婺源县、铅山县。吉安市：青原区、井冈山市、吉安县、吉水县、泰和县、安福县、井冈山经济技术开发区。赣州市：瑞金市、龙南县、大余县、信丰县、于都县、赣县、会昌县、崇义县、兴国县、宁都县。 　　四类区域1060元/月、非全日制用工10.6元/小时 　　九江市：星子县、武宁县、都昌县、修水县。萍乡市：莲花县。宜春市：万载县、上高县、宜丰县、靖安县、奉新县、铜鼓县。抚州市：南城县、崇仁县、东乡县、宜黄县、南丰县、广昌县、乐安县、资溪县、黎川县、金溪县。上饶市：上饶县、上饶经济技术开发区、玉山县、弋阳县、万年县、鄱阳县、横峰县、余干县。吉安市：永丰县、新干县、永新县、万安县、遂川县、峡江县。赣州市：寻乌县、安远县、全南县、石城县、上犹县、定南县。   温馨提示： 　　最低工资标准是指劳动者在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应当支付的最低劳动报酬。 　　其组成不包含以下项目： 　　一是延长工作时间工资； 　　二是劳动者在中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴； 　　三是法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

82 ３、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制 在试用期中，除劳动者有本法第３９条和第４０条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。（用人单位负有举证责任）

83 http://www.iqiyi.com/v_19rrnaz23w.html ３９条： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。

84 案例 某中外合资软件开发公司计划开发一款新型女性娱乐游戏，并成立项目组。人力资源刘主管在媒体上发布了招聘软件工程师的公告——录用条件：相关专业本科以上学历，有数据库程序开发经验，有软件开发经验者优先。工作职责：根据公司技术文档规范编写相应的技术文档，修改完善软件，编制项目文档，编写相应的说明书等。

85 王某因具有多年游戏软件开发经验，经过层层面试，最终被公司录用。公司与王某签订了一份为期3年的劳动合同，其中包括试用期6个月。王某人职后，公司逐渐发现王某虽然积极肯干；但是因为语言水平问题，与外籍员工在工作沟通中不够顺畅。公司经研究最终决定与王某解除劳动合同。 公司将“解除劳动合同的决定”通知王某后，王某立即提出公司应当依法支付两个月的工资作为经济补偿金。王某认为，他符合公司提出的所有招聘条件，也履行了工作职责，公司在录用条件中并没有对语言交流能力提出特殊要求，现在以语言交流问题作为解除劳动合同的理由，不符合法律规定，应当向他支付经济补偿金。

86 刘主管则认为王某纯属无理取闹，解除王某的劳动合同时，他还尚处于试用期内。试用期是劳资双方双向选择的阶段，谁都有权利停止履行劳动关系上的权利义务，况且，王某与外籍员工确实存在语言沟通问题，工作障碍突出，王某不符合录用条件的状况显而易见。因此，公司有权单方做出解除劳动合同的决定，且解除行为合理合法，无须向王某支付经济补偿金。王某一纸诉状将公司诉至劳动争议仲裁委员会。

87 【案例结果】 经审理后，公司最终因无法举证证明王某不符合录用条件而败诉，鉴于王某拒绝继续履行原劳动合同，公司须向王某支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。

88 【风险提示】 提示一：“符合录用条件”是试用期内无补偿即时解除劳动合同的唯一要件。招聘员工是人力资源管理的第一步，也是尤为重要的一个环节。用人单位在试用期解除劳动合同，应当向劳动者说明理由。试用期内，法律赋予用人单位随时解除劳动合同的权利，但是这项解除权利的行使不是任意的，必须要满足法定试用期内可以解除劳动合同的条件。 提示二：录用条件和工作职责不清将会让用人单位在争议中面临败诉风险。

89 【操作要诀】 第一，录用条件应当明确具体。 第二，劳动者确认录用条件。 第三，录用条件应符合法律规定。
用人单位的录用条件既要包含用人单位对所招聘员工要求具备的基本条件，如身体健康、诚实守信等，也要包含招聘岗位对员工的特殊要求，如相应资格水平要求、特殊技术要求、语言要求等。 第二，劳动者确认录用条件。 如果在签订劳动合同时没有签订新的岗位要求或者岗位要求中没有包含录用条件，用人单位可以要求劳动者在录用条件上签字或将录用条件作为劳动合同附件，以起到公示和确认录用条件的法律效力。试用期内，用人单位因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同将有据可循。 第三，录用条件应符合法律规定。 《就业促进法》规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视；妇女享有与男子同等的劳动权利；用人单位招用员工，不得歧视残疾人，不得以是传染病病原体携带者为由拒绝录用。

90 案例 A公司因为业务需要，通过某知名招聘网站发布了招聘销售经理的招聘广告，大致要求如下：1、本科以上学历；2、英语水平良好，CET-6以上水平；3、二年以上同行业从业经验……。张先生看到了该则招聘广告后，满心欢喜，觉得简直是为他量身订做的，于是便满怀信心的向A公司投递了自己的简历。嗣后，经过面试，张先生也确实如愿的与A公司签订了为期一年的劳动合同，其中试用期2个月。 　　不料，在试用期临近1周届满的时候，A公司通知张先生，试用期内未通过考核，立即予以辞退。张先生不服，遂成讼。 　　A公司认为，对销售人员最主要的考核指标当然是销售业绩。张先生入职一个多月来既未给公司带来订单，也未介绍新的客户给公司（贡献客户名单），其表现完全称不上是一个称职的销售人员。 　　张先生则认为，对销售人员有业绩考核是正常的，但是招聘的时候又没有说清楚到底是多少，只是大概的暗示了他一下。招聘广告上没有讲清楚，现在突然说他没有通过试用期考核便予以辞退，实在难以接受。 争议焦点： 　　张先生的情况是否属于“试用期内不符合录用条件”？

91 案件结果： 　　经过人民调解委员会的调解工作，张先生撤诉，A公司向其支付一定数额的工资作为补偿。

92 分析： 从严格意义上看，依据现有证据，本案中的张先生是符合用人单位的录用条件的。最明显的事实是，如果张先生不符合招聘广告中的录用条件，他连面试的机会都没有，更不会被录用。A公司招聘过程中最大的瑕疵在于没有有力证据可以证明业绩指标属于录用条件的重要组成部分。

93 案例 郭某是某酒店的电工，与该酒店签订了为期5年的劳动合同。工作后不久，酒店下发了经该酒店职工代表大会通过并与工会协商后确定的规章制度---《员工手册》，其中规定：“职工有下列情况之一的，属于严重违反公司规章制度的行为，公司可解除劳动合同：（1）无故旷工连续4天，一年内累计旷工超过8天的…..” 之后，有一个建筑公司找到郭某，想临时雇佣他到外地一个工地做几天电器安装工作，给与他4000元。郭某见报酬丰富，便一口答应下来。郭某在建筑工地连续工作7天，也没跟酒店请假。郭某回到单位后便很诚恳的写了一份很长的书面检查，但没想到，一个星期后，酒店召开了全体职工大会，会上宣布了解除郭某劳动合同的决定。郭某不服，认为该酒店仅依据内部的规章制度就作出解除劳动合同的处理决定，是违法的。请问：酒店作出的解除郭某劳动合同的决定是否正确呢？

94 酒店的做法是正确的。郭某作为酒店的员工，就应当遵守酒店的内部规章制度和各项纪律，但他明知故犯，严重违反了酒店的规章制度--《员工手册》，酒店依据内部规章制度对其进行处罚是有理有据的。
《劳动合同法》第39条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。案例中的公司依法定程序制定的规章制定---《员工手册》中，明确禁止员工旷工，并规定，员工无故旷工连续4天，一年内累计旷工超过8天的，属于严重违反公司规章制度的行为，公司可以解除其劳动合同。郭某为了干私活，连续旷工超过7天，属于严重违反公司规章制度的行为，按照上述《劳动合同法》第39条中的规定，公司有权解除其劳动合同，因此酒店的决定是正确的。

95 违反用人单位规章制度败诉案例 山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2012)青民一终字第1251号
上诉人（原审被告）青岛正大有限公司，住所地山东省即墨市龙泉镇张家庄小庄村南一级路东侧，组织机构代码 。 法定代表人于建平，董事长。 委托代理人刘光明，男，1969年4月15日出生，汉族，即墨刘家庄法律服务所法律工作者，住山东省即墨市文化路719号。 被上诉人（原审原告）焦红玉，女，1973年3月22日出生，汉族，原青岛正大有限公司职工，住山东省即墨市新兴路297号6号楼2单元603户，居民身份证号码 。 委托代理人万洪辉，山东文鼎律师事务所律师。 上诉人青岛正大有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人焦红玉劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2011）即民初字第6361号民事判决，于2012年5月21日向本院提起上诉。本院于2012年6月8日受理后，依法组成由审判员林荣家担任审判长、代理审判员谢雄心主审本案、代理审判员徐镜圆参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第188条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2012年7月5日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人正大公司的委托代理人刘光明、被上诉人焦红玉的委托代理人万洪辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 焦红玉在一审中诉称，其于1995年9月到正大公司工作，该公司于2011年7月违法解除了双方之间的劳动合同。请求法院判决：1、正大公司支付焦红玉违法解除劳动合同赔偿金141 161.33元；2、正大公司支付焦红玉2011年6-7月的病假工资5 927.35元。 正大公司在一审中辩称，焦红玉自2011年5月起，在未与正大公司解除劳动关系的情况下，以病假为理由，私自到青岛蕴福食品有限公司（以下简称蕴福公司）工作，从事与正大公司相似的业务，严重违反正大公司的规定制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、双方签订的《劳动合同》第二十二条第（二）项、正大公司制作的《人力资源管理制度》第6.8.40条之规定，正大公司有权解除双方之间的劳动合同。综上，请求依法驳回焦红玉的诉讼请求。 原审查明，焦红玉于1995年11月28日到正大公司工作，双方于2007年7月31日签订自2008年1月1日起的无固定期限劳动合同。正大公司为焦红玉缴纳社会保险费至2011年6月1日。焦红玉在劳动合同解除前12个月的平均应发工资为每月4 474.41元。 2011年5月13日至2011年5月26日期间，焦红玉向正大公司请病假，该公司予以批准。2011年5月26日至2011年6月20日期间，焦红玉再次向正大公司请病假，该公司未予批准。焦红玉提交山东省即墨市中医医院出具的请假条复印件2份，其中落款时间为2011年5月26日的请假条载明建议休息14天，落款时间为2011年6月6日的请假条载明建议休息15天。随后，焦红玉向正大公司寄送了上述医院分别于2011年6月19日、2011年7月3日、2011年7月18日出具的请假条3份，分别载明建议休息15天、15天、14天。焦红玉提交的邮件回执查询单显示，该3份邮件均已被正大公司签收。 2011年6月1日，正大公司到蕴福公司拍摄到焦红玉在该公司干活的场景，焦红玉称那天只是去帮忙，并提交蕴福公司出具的证明一份。该证明记载：“兹证明：1、焦红玉与我公司没有建立任何劳动关系；2、我司技术人员出差，有客户来我司参观，因我司与焦红玉是朋友关系，找过焦红玉临时给我司帮忙一日。特此证明！证明人：蕴福公司（盖章）。2012年3月12日。” 2011年6月22日、2011年6月29日，正大公司分别以特快专递的形式向焦红玉邮寄送达解除劳动合同关系及办理手续通知书，但均被退回，退回原因记载：“原址查无此人，电话无人接听。” 2011年7月15日，正大公司在山东法制报上发布公告，载明：“焦红玉：你因严重违反规章制度，公司自2011年6月21日起与你解除劳动关系，限你3日内回公司办理相关手续，逾期责任自负。”

96 2011年7月19日，焦红玉签收了正大公司出具的《解除劳动合同关系及办理手续通知书》。该通知书载明：“焦红玉女士：经公司了解并取证查实，你以请病假为由赢取时间到其他用人单位兼任职务，并从事与我公司相类似的部分业务生产。你的行为严重违反了公司的《人力资源管理制度》第七章奖惩管理办法6.8.40（兼任其他公司职务，或者兼营与公司业务相同或相类似业务的）的规定，公司决定与您自2011年6月21日起解除双方的劳动合同关系。请您于收到该通知之日起3日到公司办理有关手续，逾期后果自负。” 2011年7月20日，焦红玉签收了正大公司出具的《职工解除劳动合同报告书》，解除合同原因载明：“违反公司规章制度。” 2011年7月29日，焦红玉签收了正大公司转交的人事档案，焦红玉向正大公司出具收到条。收到条载明：“劳动合同原件11份（合同期限：1995年11月28日起至无固定期限）、解除劳动合同报告书1份、失业人员登记表1份、招用人员登记表存档证明1份、办理失业登记手续通知书1份。收到人：焦红玉（签字）。日期：2011年7月29日。” 另查明，正大公司制作的《人力资源管理制度》第七章奖惩管理办法第6.8.40条规定：“兼任其他公司职务，或者兼营与公司业务相同或相类似业务的，给予辞退惩戒。” 2011年8月29日，焦红玉向山东省即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、正大公司支付焦红玉2011年6-7月工资5 833.3元；2、正大公司支付焦红玉违法解除劳动合同赔偿金16万元。该仲裁委员会经审理于2011年10月26日作出即劳人仲案字[2011]第361号裁决书，裁决：一、驳回焦红玉要求正大公司支付2011年6月工资3 500元、2011年7月工资2 333.3元的请求；二、驳回焦红玉要求正大公司支付违法解除劳动合同赔偿金16万元的请求。焦红玉不服仲裁裁决，提起本案诉讼。 原审认为，焦红玉到正大公司工作，双方订立了无固定期限劳动合同，双方均应按照合同约定履行。本案双方当事人争议的焦点是:1、正大公司是否违法解除了双方之间的劳动合同；2、正大公司应否支付焦红玉违法解除劳动合同赔偿金及2011年6-7月的病假工资。 根据本案查明事实，焦红玉因病到山东省即墨市中医医院检查治疗，在每次检查治疗过程中，医疗机构均建议休息。根据医疗机构的上述建议，焦红玉应享受患病医疗期。焦红玉于1995年11月到正大公司工作，至2011年5月焦红玉在正大公司工作已满15年以上，焦红玉可累计享受18个月的医疗期。焦红玉于2011年5月13日按照医疗机构的建议开始休息，正大公司在未通知焦红玉回单位上班的情况下，于2011年6月21日以焦红玉违反公司规章制度为由解除了双方之间的劳动合同，剥夺了焦红玉申辩的权利。正大公司提交焦红玉在蕴福公司干活的录像资料，欲证明焦红玉违反正大公司《人力资源管理制度》第七章奖惩管理办法第6.8.40条的规定，但正大公司未提交有效证据证明焦红玉在其他单位担任职务。正大公司称焦红玉与蕴福公司建立了劳动关系，但正大公司未提交有效证据证明焦红玉对完成正大公司的工作任务造成严重影响，也未提交有效证据证明焦红玉经正大公司提出后拒不改正。正大公司在焦红玉患病医疗期内解除双方之间的劳动合同，缺乏事实和法律依据，属违法解除劳动合同。因此，正大公司应按照焦红玉的工作年限向焦红玉支付违法解除劳动合同赔偿金143 181.12元（4 474.41元/月×16个月×2倍）。焦红玉要求正大公司支付赔偿金141 161.33元，对此予以支持。 根据山东省劳动厅转发劳动部《关于发布<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》的通知第一条的规定，企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70％的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60％的疾病救济费。本案中，焦红玉于2011年7月20日签收解除劳动合同报告书，双方之间的劳动关系于2011年7月20日解除，焦红玉在正大公司的停工医疗期未超过180天。因此，正大公司应支付焦红玉2011年6-7月的病假工资5 004.13元（4 474.41元/月×70%+ 4 474.41元/月÷21.75天/月×13天×70%）。 据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四项，第四十二条，第四十七条，第四十八条，第八十七条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条之规定，判决：一、正大公司于判决生效后10日内支付焦红玉违法解除劳动合同赔偿金141 161.33元；二、正大公司于判决生效后10日内支付焦红玉2011年6-7月的病假工资5 004.13元。案件受理费10元，由正大公司负担。宣判后，正大公司不服，上诉至本院。 上诉人正大公司上诉称，其已经提交了充分的证据证明焦红玉违反该公司制作的《人力资源管理制度》第七章奖惩管理办法第6.8.40条的规定，该公司解除双方之间的劳动合同合法，不应向焦红玉支付违法解除劳动合同赔偿金和2011年6-7月的工资。综上，请求撤销原判，改判驳回焦红玉的诉讼请求或发回重审，诉讼费由焦红玉负担。 被上诉人焦红玉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 二审查明，二审中，焦红玉称其在2011年6月1日的录像中表明其到蕴富公司工作不到2个月，是为了帮助该公司招工，实际上其仅在蕴富公司帮忙一天。正大公司则称，焦红玉的陈述证明其已在蕴富公司工作多日，严重违反了正大公司的规章制度。上述事实，有当事人的陈述笔录在案为凭，并经本院审查，可以采信。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本案经调解，双方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议的焦点是：1、正大公司解除其与焦红玉之间的劳动合同是否属于违法解除;2、正大公司是否应向焦红玉支付2011年6-7月的工资。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据正大公司制作的《人力资源管理制度》第七章奖惩管理办法第6.8.40条的规定，员工兼任其他公司职务，或者兼营与公司业务相同或相类似业务的，给予辞退惩戒。根据双方签订的劳动合同第二十二条第（二）项的约定，员工违反正大公司规章制度，按规章制度规定应予解除劳动合同的，正大公司可以解除劳动合同。本案中，焦红玉在2011年5月13日至2011年7月31日期间，连续5次以医疗机构出具请假条的方式向正大公司请病假，其中2011年5月13日至2011年5月26日期间的请假经正大公司批准，其他请假均未获批准。经查，焦红玉在请假期间并未在家休息，而是在与正大公司部分经营业务相同的蕴富公司工作。焦红玉的上述行为，违反了正大公司规章制度的规定和双方之间劳动合同的约定，也违背了诚实信用原则。正大公司据此解除双方之间的劳动合同，并依法向焦红玉办理了有关手续，符合法律规定，本院据此认定正大公司系合法解除双方之间的劳动合同。原审认定正大公司违法解除双方之间的劳动合同不当，本院予以纠正。因焦红玉自2011年6月1日起已到蕴富公司工作，并未向正大公司提供任何劳动，故焦红玉要求正大公司支付2011年6-7月的工资缺乏合

97 案例：如何认定劳动者严重失职造成重大损害?
董某于2008年7月11日入职于某展览公司，任美术指导职务，于2008年12月31日离职。董某每月工资为4500元，以现金发放。2008年7月11日，董某与某展览公司签订《劳动聘用合同》，约定合同有效期限为2008年7月11日至2009年7月10日，董某担任美术指导职务；某展览公司根据国家法律法规和实际情况制定和健全的各项规章制度，董某在合同期内必须严格遵守执行；该合同附件有：《商业及个人行为规范手册》、《员工录用确认书》等。《商业及个人行为规范手册》第五部分第五条

98 规定：员工屡次工作失误给公司造成不良影响的，某展览公司可以辞退该员工。 董某的工作职责为：协调项目部与3D和平面设计之间的关系，领导创意小组，与项目组制定策划流程，直到编写方案，涉及完稿质量监管，注意客户VI使用规范，审核设计效果，平面设计，主视觉、延展设计等。 2008年9月，董某在作为主设计师代表某展览公司从事北京某商业会项目制作中，将主视觉背板中的“Hand in Hald”错写成“Hard in Hand”。董某在从事该项目时知晓其将用于客户的商业活动。展板制作后交付定作方投入使用。定作方系一家国际知名医药企业，该展板用于该企业召开某新型药品的发布宣传活动。在宣传活动中，会场背景文字为“携手同心、赢动中国”，下方为董某设计制作的“Harclin Handl”，该背景置于会场主席台的醒目位置。会后，定作人向某展览公司发出抗议信，并威胁不予支付制作费。 某展览公司向北京某制药有限公司发出致歉信，内容为：关于2008年某商业会的原报价是474243．42元，因我公司工作中出现错误，将出错的制作项目费用减去50％，

99 金额为人民币12065元，同时减去2％的服务费9022．66元，即将报价修改为451928．45元；由于我公司工作错误给贵司带来不便，更为表明我公司对错误的认知和长期合作的诚意，经与我公司王总协商，特将报价再降至440000元，并保证未来合作不再出错，再次为我公司工作错误向贵司道歉。 2008年12月31日，某展览公司向董某送达《辞退通知》，内容为：董某作为某商业会项目的主设计师，因个人过错(主视觉背板中的“HanGlin Hand”错写成“Hard in Hand”)造成意思上的负面表达，其他延展品也全部出现错误，致使来自全国300位参会人员产生视觉和感觉上的不良反响，使客户声誉蒙受重大损失，给某展览公司形象带来极坏的影响并造成数万元的经济损失。根据《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条规定，某展览公司决定对董某做出辞退处理，并保留追究对其个人经济赔偿的权利。2009年1月6日，某展览公司向董某送达《解除劳动关系通知书》，内容为：鉴于董某在工作中的表现已严重违反了某展览公司的规章制度，故通知董某将与其于2008年12月31日正式解除劳动关系，并通知董某进行工作交接。2009年1月7日，董某收到某展览公司邮寄

100 的《工作交接通知》，内容为某展览公司通知董某于3日内到某展览公司处办理离职工作交接手续和工资结算事宜。 董某离职后，将某展览公司申诉至劳动争议仲裁委员会，认为某展览公司系违法解除劳动合同，应支付解除劳动合同赔偿金。仲裁委未予支持。法院经审理后，判决驳回其诉讼请求。 根据法律规定，劳动者严重失职，给用人单位造成重大损害的，用人单位有权单方解除劳动合同。实践中，如何认定劳动者失职行为，以及其是否达到“严重”程度，以及如何认定“重大损失”，就成为争议的焦点问题。根据本案查明的事实，董某在工作中，将英文单词拼写错误，看起来是微不足道的失职行为，但其一字之差却造成表达意思截然相反，给客户的公众形象造成较大的负面影响，遭到客户严重抗议；某展览公司作为从事展览策划的法人，其所受负面影响是显而易见的；某展览公司亦举证证明其因此遭受一定经济损失，故应认定董某的严重失职行为造成某展览公司重大损失，某展览公司据此解除与董某的劳动合同符合法律规定，无须支付赔偿金，故对于董某要求某展览公司支付违法解除劳动合同赔偿金之诉讼请求，法院不予支持

101 案例：采用胁迫手段订立的劳动合同无效 范某从某石油大学毕业后分配到某石油开发集团公司勘探处工作。1985，范某为解决夫妻两地分居的问题，向公司领导申请，请求将其妻子调入公司后勤处工作。公司领导考虑到范某工作积极、认真，是技术骨干，答应了其要求。1995年3月27日，范某与被诉人原订的劳动合同期限届满，范某不愿再续订劳动合同，于是请调外地工作。但是单位总经理吴某拿出一份"夫妻同进同出"文件指出：范某请调不续订劳动合同，则提前终止其妻子的劳动合同，要走一起走，要留一起留。而且如不调走，范某还必须续签合同10年，否则按文件执行：停止工作，退出住房。范某只好续订劳动合同，但公司领导认定范某要求调走是不安心工作的表现，决定调离其勘探处的工作而要求其守仓库，范某更加感觉不公平，遂向当地劳动争议仲裁委员会请求仲裁，确认后订的劳动合同无效。 　　。

102 [处理结果] 　　仲裁庭认为，范某与某石油开发集团公司签订的为期10年的劳动合同，是在用人单位胁迫的情况下达成的，不符合劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的订立原则，违反《劳动法》第十八条的规定，订立的劳动合同无效。据此，作出仲裁决定如下： 　　(1)确认续订的合同无效; 　　(2)用人单位与申诉人劳动关系不能影响其与申诉人妻了原确立的劳动关系 本案是一个典型的以胁迫手段订立劳动合同而无效的例子。

103 第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

104 （满一年支付一个月）、6个月医疗补助费（若重病增加不低于50%；若绝症增加不低于100）。
根据1994年12月1日《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第八条“医疗期满尚未痊愈者，被解除劳动合同的经济补偿问题按照有关规定执行。” 另外根据《关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知》第六条“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。”据此，如果医疗期满后劳动者仍无法上班的，用人单位可以解除劳动合同，但应当支付经济补偿金 （满一年支付一个月）、6个月医疗补助费（若重病增加不低于50%；若绝症增加不低于100）。 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 第一条 为了保障企业职工在患病或非因工负伤期间的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六、二十九条规定，制定本规定。 第二条 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。 第三条 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期： （一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。 （二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。 第四条 医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。 第五条 企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。 第六条 企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。 第七条 企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。 第八条 医疗期满尚未痊愈者，被解除劳动合同的经济补偿问题按照有关规定执行。 第九条 本规定自1995年1月1日起施行。 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 第一条   为了规范违反和解除劳动合同对劳动者的经济补偿标准，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，制定本办法。 第二条   对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。 第三条   用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。 第四条   用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。 第五条   经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。 第六条  劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。 第七条   劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。 第八条  劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。 第九条  用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。 第十条   用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。 第十一条   本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。 用人单位依据本办法第六条 、第八条 、第九条 解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。 第十二条   经济补偿金在企业成本中列支，不得占用企业按规定比例应提取的福利费用。 第十三条   本办法自一九九五年一月一日起执行。

105 案例：劳动者不能胜任工作 王某2009年10月27日进入上海A公司工作。同日，A公司、王某签订期限至2012年10月26日的《劳动合同书》，约定试用期至2010年1月27日止。2010年7月8日，A公司出具《解除（终止）劳动关系通知书》，以“不能胜任工作”为由决定与王某解除劳动合同。 2010年7月15日，王某向上海市某某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。  仲裁裁决做出后，A公司不服，诉至原审法院，要求判令不恢复劳动关系、不继续履行劳动合同等诉求。A公司诉称：王某对于其从事的工作岗位缺乏必要的电脑操作技能，不懂SAP系统操作，多次出现工作失误，难以胜任公司工作。而王某辩称：A公司并无证据证明其不胜任工作。其不同意A公司的上诉请求。

106        原审法院认为，A公司、王某之间劳动合同是由作为用人单位的A公司做出决定而解除的，根据法律规定，A公司应对其所主张的解除理由承担举证责任。 A公司主张王某不能胜任工作，A公司应举证王某存在不能胜任工作的事实，且A公司已对其经过培训或者调整工作岗位，但王某仍不能胜任工作。A公司就其主张提交《关于将王某退回人力资源部的报告》为证，王某对此不予认可。因该证据的制作方为A公司，而A公司既未能就该证据的真实性进一步举证证明，又未能提供其他证据以印证该证据所述内容，故对该证据，原审法院不予确认。A公司凭其主观猜测主张劳动合同已无法继续履行，但未能举证证明合同存在客观上已无法履行的情形，故对A公司该主张，原审法院不予采纳。A公司未能就其解除劳动合同的合法性举证证明，故王某主张A公司的解除行为违法，并要求恢复劳动关系，符合法律规定，原审法院予以支持。 原审判决后，A公司不服，上诉至二审法院。A公司向二审法院提供公司ERP学习资料（A公司称ERP为SAP系统的一部分），旨在证明公司曾就该学习资料对王某进行过培训。王某对该证据有异议，称其从未见过。因仅凭学习资料不能证明A公司曾对王某进行过培训，A公司又无其他证据可证明其主张，故对该证据的证明力二审法院不予认定,二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

107 分析：本案主要有以下法律要点：   1)企业因员工不能胜任工作的原因解除劳动合同的,必须要有完整的“考核—经过培训或调岗—考核”的程序；用人单位对解除行为所依据的事实负举证责任。  本案中：A公司以王某不能胜任工作，经过培训后或者调整工作岗位以后仍不胜任工作为由解除与其劳动合同，A公司对其主张应负举证责任。A公司就其主张提交《关于将王某退回人力资源部的报告》为证，但是，该证据的制作方为A公司，而A公司既未能就该证据的真实性进一步举证证明，又未能提供其他证据以印证该证据所述内容，故对该证据，法院不予确认。 2）当劳动者的工作能力不能满足所从事的岗位时，用人单位并不能直接解除劳动合同，而是要经过一个法定的前置程序，即对其进行培训或者调岗。 A公司向二审法院提供公司ERP学习资料，旨在证明公司曾就该学习资料对王某进行过培训。但仅凭学习资料不能证明A公司曾对王某进行过培训，A公司又无其他证据可证明其主张的事实，故对该证据的证明力二审法院不予认定。     3）A公司提交的证据存在瑕疵。未能提供有效证据证明其单方解除劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第40条第2项规定，A公司应当承担举证不能的不利后果，其行为构成违法解除劳动合同。

108 操作提示： 企业合法解除能力不足、不能胜任工作的员工，必须保留以下证据材料：
操作提示：  企业合法解除能力不足、不能胜任工作的员工，必须保留以下证据材料： 1)劳动者不能胜任工作的相关证据，比如岗位考核制度、考核任务书、考核结果，或者经劳动者确认的没有完成工作任务的相关材料； 2）对劳动者进行培训的培训记录，如培训登记表、培训费用原始凭证、培训总结、培训考试试卷以及记录劳动者培训过程的照片或者录像等； 3）劳动者经过培训后或者调整工作岗位后，再次被用人单位确认不能胜任工作的相关证据；   4）用人单位提前三十日书面通知劳动者，或者向劳动者额外支付一个月工资的相关证据；  5）通知工会的证据，包括工会签知、收到的签字文档；     6）用人单位将书面解除劳动合同的通知送达劳动者的相关证据。

109 案例： 何某是某市一家造纸厂的一线员工，他与该企业签有5年期书面劳动合同。在劳动合同履行期间，受当地政府申请保护自然遗产、加大维护城市环境质量的影响，造纸厂按照政府规划，不得不将生产部门从A市迁移到B市，只将销售部门留在A市。造纸厂希望何某留在B市继续从事原有工作。虽然B市到A市的距离并不太远，且造纸厂每周都有班车接送；但是家里离不开人照应，所以何某希望留在A市。何某是一线生产员工，对销售工作一窍不通，加上何某性格比较腼腆，不太适合销售工作，因此工厂无法把他安排在A市的销售部门。几经协商，双方也没找到让彼此满意的解决方式，最终未能达成一致意见。造纸厂以“双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，双方经协商未能达成一致”为由，向何某发出了解除劳动合同的通知。何某认为自己有选择留在工厂还是离开工厂的权利，造纸厂的决定侵害了自己的权益，遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求造纸厂继续履行劳动合同，安排工作岗位。 【案例结果】 劳动争议仲裁委员会经审理，支持了工厂解除劳动合同的决定，工厂应当向何某支付解除劳动合同的经济补偿金。

110 【风险提示】 提示一：“致使劳动合同无法履行的客观情况”包括两层含义：一是出现不同于签订劳动合同时的客观情况；二是客观情况导致劳动合同无法继续履行。 《劳动部关于（中华人民共和国劳动法）若干条文的说明》规定，“致使劳动合同无法履行的客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况。主要包括：企业迁移、资产转移、企业改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整、企业产品结构调整等。而用人单位变更名称或法定代表人（负责人）、企业内部承包、企业分立或被兼并等情况属于“客观情况发生了重大变化”。 但这些情况都不会影响劳动者继续劳动和用人单位履行劳动合同义务，原有劳动合同可以继续履行，因此不能构成无法履行劳动合同的条件。    本案中，企业因政府规划而搬迁，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。因此，在某厂与何某无法就变更劳动合同达成一致意见时，依法解除劳动合同的行为是符合法律规定的。

111 提示二：出现“致使劳动合同无法履行的客观情况”，在解除劳动合同前，用人单位与劳动者应当对劳动合同的变更进行协商。
当出现《劳动合同法》第40条规定的“致使劳动合同无法履行”的客观情况时，用人单位不能直接解除劳动合同。为了维护劳动关系的稳定性和出于对劳动者的利益保护，法律对解除劳动合同设定了程序前提，用人单位应当与劳动者就劳动合同的变更进行协商，只有在双方经协商不能达成一致意见时，用人单位才可以依据法律规定解除劳动合同。 属于客观情况发生重大变化的情况很多，法律对客观情况发生重大变化后的劳动合同关系处理有特殊规定的，应当按照特殊规定执行。例如，用人单位因经营困难需要裁减工作人员，如果裁剪人数达到20人以上或者裁剪不足20人但占企业职工人数10%以上的，用人单位应当按照《劳动合同法》第41条经济性裁员的规定进行处理。出现企业资产人不敷出，决定提前解散或者被宣告破产，此时客观情况导致劳动合同无法继续履行，应当适用《劳动合同法》第44条的规定，履行劳动合同终止的相关义务。

112 ４、劳动者在试用期解除劳动合同相关法律问题
（１）试用期辞职的限制条件 《劳动合同法》第３７条　劳动者在试用期内提前３日通知用人单位，可以解除劳动合同。 （２）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？ 　　用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用，这里值得注意的是用人单位的出资是特指有支付货币凭证的出资，如发票。如果试用期满，在劳动合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用。

113 讨论 （３）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用？
鉴于劳动者在试用期享有可随时解除劳动合同的权利，而作为用人单位来说，如果因招用该劳动者支出了相关费用，但劳动者却在试用期可随时解除合同，显然对用人单位是不公平的，因此弥补用人单位的损失成为必要，毕竟在这情况下，用人单位并没有过错，如果权利却因此受到损害，这不符合法律的公平原则。因此，劳动者赔偿招录费用从法理上来说属于弥补损失，以达到利益的平衡。因此，劳动部对该问题也做出了如下规定：如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照 《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔１９９５〕２２３号）第四条第（一）项规定向职工索赔。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条第（一）项规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用。

114 ５、用人单位只约定试用期而未签订劳动合同的问题
实践中很多用人单位均以口头或以其他形式，如在入职登记表中注明，或只单独签订试用合同，而不签订劳动合同。试用期满后用人单位认为试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。如何评价这一现象？ 劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，没有签订劳动合同，就不存在试用期一说。一些地方性法规如《上海市劳动合同条例》更明确规定劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立。因此，用人单位只约定试用期而未签订劳动合同的，视为不存在试用期，双方发生劳动争议应当按照事实劳动关系进行处理。

115 试用期辞职是否要支付违约金 Jack是2002年的应届毕业生，与富山公司签订了三年期的劳动合同，约定合同期为三年，从2002年8月1日到2006年7月31日，其中前六个月为试用期。因富山公司考虑刚毕业的学生没有实践经验，于2002年9月份出资送Jack去参加就职培训，因此双方又签订了五年的服务期协议，起始时间与劳动合同的起始时间相同，约定如Jack在服务期内解除合同，则需按约支付违约金1万元。

116 2002年11月6日，富山公司在讨论年终奖问题时，认为新员工为单位创造的效益不明显，当年不发给年终奖，第二年减半发放，从第三年起全额享受。Jack认为奖金应该与员工的个人业绩挂钩，而不应由工作年限决定，公司的规定不合理。11月11日Jack书面向富山公司提出解除合同，11月12日起未到公司上班。 　　11月13日，富山公司书面通知他公司已经同意他辞职，人事部会依法为他办理退工等手续，但他应按约定交纳违约金1万元，被Jack拒绝。11月18日起富山公司多次致电、致信给Jack，要求他支付违约金，均遭拒绝。 　　12月30日富山公司向劳动争议仲裁委员会申诉，要求Jack支付违约金1万元。Jack则认为他现在还在试用期内，解除合同无需支付违约金。

117 分析 《劳动法》的有关规定，劳动合同当事人双方的劳动合同中关于试用期的约定、服务期协议均合法、有效。Jack在试用期内依法享有的随时解除合同的权利，这是劳动者的法定权利，不应被任意剥夺。 根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定，用人单位出资对员工进行各类技术培训，员工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求员工支付该项培训费用。富山公司要求Jack支付违约金的法律依据不足。最后裁决对富山公司的申诉请求不予支持。

118 Jack的试用期为六个月,但同时服务期五年中也包括这六个月。他前六个月试用期和服务期相重合。因为劳动者在试用期内享有对合同的任意解除权,这是劳动法赋予的特权,用人单位无权以合同等形式加以限制,所以当这两者重合时,应优先适用试用期的规定。故Jack不需承担违约责任

119 试用期内发现劳动者患有精神病，用人单位可否解除劳动合同？
陈某,女,25岁,高中毕业后入职东莞某工厂,双方签订为期三年的劳动合同﹐双方同时约定试用期为三个月。实际上陈某在入职之前就被医院诊断为精神分裂症﹐但她对招工单位隐瞒了这一病史。但其入职后不到一个月﹐其精神分裂症发作。用人单位认为她不符合录用条件﹐因此与其解除劳动合同﹐但陈某家属不服﹐认为她患病﹐应给其医疗期﹐给其病假工资﹐医疗期内不能解除劳动合同。故双方争执不下。

120 陈某因在试用期精神分裂症发作,即可说明在试用期内被证明不符合录用条件﹐用人单位可以根据《劳动法》第二十五条之规定与其解除劳动关系﹐同时一九九五年劳动部办公厅印发的《对〈关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示〉的复函》规定﹐企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同。

121 四、保密条款 （一） 商业秘密的含义：所谓的商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。商业秘密关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。

122 商业秘密的特点： 第一，商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求； 第二，商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。 第三，能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。 第四，商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。

123 《合同法》对存在民事合同关系情形下侵害商业秘密的行为作了规范。 《公司法》《刑法》主要对存在劳动关系的侵害商业秘密的情形作了规范。
 我国有关法律从不同角度对商业秘密加以了保护： 《反不正当竞争法》对商业秘密的保护范围最宽，该法对通过不正当手段侵害商业秘密的行为作了规范。对侵害主体的资格没有限制，所有知晓商业秘密并违反约定或者规定的劳动者，都可以构成侵害商业秘密。不仅规范劳动者工作期间的保守商业秘密行为，而且规范劳动者离职后的保守商业秘密行为。 《合同法》对存在民事合同关系情形下侵害商业秘密的行为作了规范。 《公司法》《刑法》主要对存在劳动关系的侵害商业秘密的情形作了规范。

124 《劳动法》22条，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
《劳动合同法》第２３条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

125 劳动者签订保密协议注意事项 保密协议一般包括保密内容、责任主体、保密期限、保密义务及违约责任等条款。保密协议可以分为单方保密协议和双方保密协议。单方保密协议是指一方对另一方单方面负有保密义务的协议。 　　(一)、签订保密协议的对象 　　保密协议保守的是用人单位的商业秘密，因此用人单位只应当与接触、知悉、掌握商业秘密的员工签订保密协议，而不是普通员工或职工，更不能是全体员工。当然，企业还应当根据自身的性质和情况分析确定企业中的哪些人员掌握了商业秘密。对于某些不在保密岗位和技术岗位的普通员工，在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时，也应该列入保密主体的范围。

126 　(二)、保密的对象和范围 　　1、技术信息2、经营管理信息3、特殊约定的其他秘密。随着商业秘密的范围从技术秘密扩大到经营管理信息、特殊秘密等范畴，对保密的具体范围的确定产生了争议。为此，保密协议应当首先明确员工保密的对象和范围，以免就是否属于商业秘密及应否保密产生分歧。 (三)、保密协议的内容应涉及 　　1、受约束的保密义务人在未经许可的情况下，不可将商业秘密透露给任何第三方或用于合同目的以外的用途; 　　2、受约束的保密义务人不可将含有保密信息的资料、文件、实物等携带出保密区域; 　　3、保密义务人不可在对外接受访问或者与任何第三方交流时涉及合同规定的商业秘密内容; 　　4、保密信息应当在合同终止后交还; 　　5、保密期限。法律对保密协议的保密期限没有规定，即保密的期限可以是长期的，直至其进入公知领域。因此只要其不被公开就可以永远保持其秘密性，因此企业可以在保密协议中约定不仅在劳动合同存续期间，而且在劳动合同变更、解除、终止后直至商业秘密公开为止，员工都不得披露使用或许可他人使用企业的商业秘密。

127 (四)、违约责任条款根据 　　《劳动合同法》的规定，除了员工违反服务期约定或违反竞业限制义务两种情形之外，企业不得与员工约定由员工承担违约金。因此，保密协议中不得约定员工泄露企业商业秘密时应当支付违约金，只能要求员工赔偿由此给企业造成的损失。

128 娃哈哈诉达能“竞业禁止” 2007年7月开始，娃哈哈集团在吉林、宜昌、桂林、宁波等地分别提起诉讼，请求法院判令担任达能与娃哈哈合资公司董事的三位人士范易谋、嘉柯霖、秦鹏，停止担任合资公司董事职务，违法所得归还合资公司并赔偿合资公司损失。       这几起有关 “竞业禁止”行为的诉讼都是针对个人，而非针对达能。上述被起诉人士中，范易谋为达能亚太区总裁，现兼任娃哈哈合资企业董事长；秦鹏为达能中国区主席，他与嘉柯霖分别被委派在多个达能与娃哈哈的合资公司担任董事。       据了解，桂林市中院受理的诉讼主要是针对达能法籍董事嘉柯霖。嘉柯霖既是达能与娃哈哈在桂林成立的合资公司的董事，同时又在乐百氏、益力等9家竞争性公司担任董事。乐百氏与益力均为达能在中国的合资或独资企业。     

129   达能董事判赔53万余元       桂林中院的判决书显示，上述诉讼由娃哈哈集团和桂林祥昇工贸有限责任公司提起，被告为达能法籍董事嘉柯霖，第三人为桂林娃哈哈食品有限公司（下称桂林娃哈哈），该公司是达能与娃哈哈在桂林的合资企业。       桂林市中院于2007年7月23日正式受理此案，于10月18日对此案进行了不公开庭审，11月12日审理完毕。《判决书》显示，在此过程中，“被告嘉柯霖经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。”       法院判决嘉柯霖停止担任乐百氏中山公司、沈阳公司等乐百氏子公司以及深圳益力等多家公司的董事职务，停止担任桂林娃哈哈的董事职务。       《判决书》同时支持了娃哈哈在经济诉求方面的全部请求，包括嘉柯霖因为担任与第三人（即桂林娃哈哈）有竞争关系的公司董事职务，收入15万元应归桂林娃哈哈所有；赔偿娃哈哈集团和桂林祥昇工贸有限责任公司经济损失20万元；赔偿桂林娃哈哈15万元；赔偿娃哈哈集团合理支出3万元以及诉讼费用8800元。上述费用合计53.88万元。       这一带有“一边倒”色彩的判决显然给了达能很大的压力。达能方律师表示，“我们对判决结果感到非常遗憾。”他同时表示，对桂林法院在送达程序尚未完成的情况下就做出了判决感到非常意外。

130 （五）竞业限制条款 http://www.wasu.cn/Play/show/id/1325309 《劳动合同法》第２３条
《劳动合同法》第２３条 　 　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

131 案例：   李某是某贸易公司的一名销售经理，双方在劳动合同中约定有竞业限制条款，规定李某在解除劳动合同后两年内，不得到竞争对手公司工作。但双方签订的劳动合同中并没有约定竞业限制的补偿金。李某从贸易公司离职后，为履行劳动合同中关于竞业限制的约定一直待业在家，后李某找到贸易公司要求支付竞业限制的补偿金，却遭到了拒绝。无奈之下，李某提起诉讼。     贸易公司辩称，双方在劳动合同中未就竞业限制约定补偿金，竞业限制约定无效，故其公司无需支付竞业限制的补偿金。 请问：如何看待公司的做法？   

132 解析： 依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的相关规定，劳动关系双方约定了竞业限制，但未约定相应补偿金的，若劳动者在离职后实际履行了竞业限制义务，则用人单位需按照不低于离职前12个月平均工资30%的标准向劳动者支付经济补偿。上述案件中，贸易公司应依法按照上述标准向李某支付竞业限制补偿金，若上述标准低于所在地最低工资标准的，仍需按照最低工资标准支付。

133 １、竞业限制的人员：限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员 。
２、竞业限制的范围、地域由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 ３、竞业限制的期限也可自由约定，但不得超过２年。

134 ４、违反竞业限制的人员应承担违约责任，向用人单位支付违约金。违约金可以自由协商约定。
５、竞业限制的人员有权从单位获得经济补偿金。

135 保密义务与竞业限制义务 1.保密义务是要求劳动者不能泄露商业秘密等相关保密事项;而竞业限制则要求劳动者离职后一定时间内不能从事与原单位同类业务或者产品有竞争关系的其他单位任职，也不能自己开办上述业务; 2.用人单位无义务给负有保密义务的劳动者支付保密费，且支付保密费与否不影响员工遵守保密约定;但如果用人单位没有根据保密协议约定支付竞业限制补偿金的，劳动者可按照法律规定解除竞业限制协议或要求用人单位全额支付补偿金。 3.竞业限制的期限最长不超过两年，而保密义务的期限则可以根据具体情况约定，如一年、两年、甚至五年。

136 如果劳动者违反了未规定竞业限制义务的《保密协议》，可否约定违约金条款? 如未约定违约金条款的，现行法律法规又如何保护用人单位利益?
《违反<劳动法>有关劳动合同规定赔偿办法》第五条：“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条规定支付用人单位赔偿费用。” 《反不正当竞争法》第二十条规定了两种损失或者说赔偿额的计算方法，一是按照实际损失计算;二是实际损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。作为补充，还规定侵权人应当承担被侵害人因调查该不正当竞争行为所支付的合理的费用。 因此，在劳动者违反了未规定竞业限制义务的《保密协议》的情况下，用人单位可以劳动者主张侵权损害赔偿。

137 竞业限制的人员有权从单位获得经济补偿金法条分析
问题一：没有补偿标准，实践中容易导致劳动者的利益无法有效保护。 《草案》规定经济补偿应当在劳动合同终止或者解除时一次性支付，数额不得少于劳动者年工资收入，操作性极强。然而在最后通过的 《劳动合同法》中，补偿金的数额由双方约定，且经济补偿变成了按月支付，且补偿标准没有了。 如果劳动者月薪2万，用人单位每月补偿200元是否合法，显然这将增加大量劳动纠纷。

138 《江苏省劳动合同条例》第17条规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前１２个月从该用人单位获得的报酬总额的１／３。” 

139 《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条规定：“企业与员工约定竞争限制的，在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的１／２。”
《宁波市企业技术秘密保护条例》第17条规定：“在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞 业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前１年从该企业获得的年报酬总额的１／２。”

140 上海地方立法并不规定强制补偿标准，而是主张双方约定。如果发生争议可申请劳动争议仲裁。和上海采用同样规定的还有《济南高新技术产业开发区条例》和《南昌高新技术产业开发区条例》。

141 讨论： 问题二：用人单位未按约支付经济补偿的，竞业限制条款是否失效?
实践中，这个问题一直存在争议。有的认为，为了保护劳动者权益，应认定失效；有的认为不失效，未按约支付经济补偿，只能导致用人单位的违约，劳动者可请求原用人单位支付竞业限制的补偿金。 　　在公布的劳动法草案中，第41条规定：“用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。”但正式文本删去了这条款。这说明立法者对如何平衡雇佣双方利益关系，存在谨慎的犹豫。未支付补偿金致使用人单位违约，劳动者可以利用仲裁、诉讼等途径保护自己的权利，请求其支付补偿金违约金。如果因此规定竞业限制条款失效，表面看像保护了劳动者，但实际上对劳动者不利，一旦认定竞业限制条款无效，劳动者将无相应的合同基础去主张经济补偿及违约金，况且一些劳动者在摆脱竞业限制的拘束后，未必能及时获得其他的就业机会。

142 讨论 问题三：用人单位违法解除或终止劳动合同后，竞业限制条款是否还继续有效？
劳动合同法对此只字未提。就此问题，国外司法实践的态度不一。英国的判例认为，用人单位违法解除劳动合同后，不能再要求劳动者履行“非竞争”条款，即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定，也不得执行。起初，法国亦持相同的态度，但到了上世纪70年代发生转变，最高法院认为，除非事先在劳动合同约定，否则即使是不正当解雇，雇员也要履行“非竞争”条款。 有人认为：用人单位违法解除合同，并不导致竞业限制条款失效，最主要的理由是，竞业限制条款具有独立性，其与解雇合同的约定或法定条款属并列关系，并非逻辑递进关系；当用人单位违反不同的义务条款时，劳动者完全可进行不同的救济诉求。承认竞业限制条款的有效性，并非当然使劳动者利益受损，劳动合同法提供了相应的民事补偿措施，以制裁雇方的违法解雇行为。

143 讨论 问题四：劳动者违反竞业限制约定并支付违约金后，是否还承担竞业限制义务？
　问题四：劳动者违反竞业限制约定并支付违约金后，是否还承担竞业限制义务？ 这一问题，实践中也存在不同看法。部分人认为：劳动者应继续履行竞业限制义务，否则，有损用人单位的市场竞争地位。如劳动者违反约定后劳动者仅赔付违约金，而无需继续承担竞业限制义务，则必然仍使商业秘密处于随时被进一步泄露的危境。在市场择业充分自由的情景下，劳动者继续履行该限制义务，具有现实可行性。另外，从履约对价方面看，违约金的主要功能是填平违约损害，反观竞业限制的违约金，双方对此约定一般会以竞业限制的经济补偿数额、劳动者的经济状况为参照，从一般意义上讲，该违约金数额显然无法与商业秘密的价值相提并论。也即说，如果劳动者仅赔付违约，通常远无法弥补用人单位的损失，明显与商事合同违约情形有巨大差异。所以，劳动者支付违约金后，还需继续承担履行竞业限制的义务。

144 讨论： 问题五：竞业限制违约金与赔偿金可否并存使用？
涉及劳动者违反竞业限制后的法律责任，劳动合同法中有两个条款，第２３条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” 第９０条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。” 违约金的数额由双方事先约定，而赔偿金的数额则以实际造成的损失为准，二者的主要功能均在于补偿损失，可并存用吗？ 只能由当事人任一选择。否则会使劳动者对一个违约行为承受双重负担，这对劳动者显失公平。通常情形下，当违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需要支付违约金；如果违约金低于给用人单位造成的实际损失，劳动者应按照其实际损失进行赔偿。当然，劳动者是承担违约责任还是赔偿责任，要视用人单位最终的请求而定。

145 案例：  张某于2009年1月入职甲劳务公司，担任某楼宇的保安人员，每月工资2000元。2011年，该劳务公司大量保安工作人员离职，并在此后入职乙劳务公司。甲劳务公司人事经理为保证公司人员稳定，要求张某等保安人员与其公司签订“竞业限制”协议，协议中约定一旦张某离职后入职乙劳务公司等竞争公司，需要向其公司支付违约金10万元。2012年3月，甲劳务公司降低张某工资为1800元，张某不同意并以甲劳务公司违法降薪为由提出解除劳动关系，后入职乙劳务公司担任保安人员。     甲劳务公司认为张某违反了双方签订的“竞业限制”协议，向劳动仲裁机关提出仲裁申请，要求张某支付违反“竞业限制”的违约金。 请问：甲公司的请求能否得到支持？

146 分析： 《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
在上述案件中，张某仅为从事基础体力性劳动的工作人员，并非掌握甲劳务公司商业机密的核心管理人员或员工，故不属于负有保密义务的主体，且甲劳务公司试图以“竞业限制”协议的形式限制劳动者再就业，从而保持用工的稳定，明显排除了劳动者的合法权益，应属无效约定，故甲劳务公司依据“竞业限制”协议要求张某支付违约金，缺乏合法依据，不应得到支持。

147 问题六：“只限制无补偿”，劳动者是否要遵守“竞业限制”约定
案例：王某是某网络科技公司技术开发部职员，曾与该公司签订《保密协议及竞业限制合同》，约定王某在离职后两年内的不得到具有竞争关系的公司从事相关的技术工作，若违反约定，王某将承担20万元的违约金。在双方劳动合同到期后，王某在家待业3个月，网络科技公司未向王某支付竞业限制补偿金，后王某到某网站就职，继续从事相关的技术工作。网络科技公司得知后，认为王某违反了《保密协议及竞业限制合同》，于是要求王某支付违约金。但王某主张，双方虽签订有“竞业限制”约定，但未就补偿金进行约定，且其离职后，网络科技公司亦没有实际支付竞业限制补偿金，故无需履行“竞业限制”约定。 问题：王某的做法能否得到法律的支持？

148 分析： 案件中，《保密协议及竞业限制合同》并没有就补偿金进行约定，王某离职后，网络科技公司未实际支付竞业限制补偿金，王某亦未遵守竞业限制约定，故双方已通过事实行为的方式宣告“竞业限制”条款解除，故网络科技公司要求王某支付违反竞业限制约定的违约金，缺乏法律依据，不应得到支持。

149 案例： 　家住高密的刘某,在高密市某公司一直从事营销业务员工作,工资由基本工资加提成工资构成,月基本工资为3200元。2011年8月份,该公司与刘某双方签订了书面劳动合同一份,合同期限为2011年8月至2021年7月。 　 　由于刘某所在公司对技术及制作工艺要求比较高,故双方在合同第18条中规定:甲方有权要求乙方按照岗位性质签订竞业限制协议,乙方与甲方签订竞业限制协 议的,双方对于竞业限制的权利义务以协议为准。乙方负有竞业限制义务的,乙方保证在解除或终止与甲方的劳动合同后,不到与甲方生产或经营同类产品、从事同 类业务的有竞争关系的其他用人单位工作,保证自己不开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。乙方的竞业限制期限自双方劳动合同解除或终止时起期限为二 年,地域为全国各地。 　　在竞业限制期间,甲方给予乙方一定的经济补偿。乙方违反竞业限制约定的,应当向甲方支付违约金,如违约金不足以弥补甲方损失的,乙方应当赔偿损失。

150 刘某在单位工作至2013年12月份,以回家经营纺织厂为由,向用人单位提出了辞职申请。而单位直至2014年6月份,才作出了离职同意书并通知刘某到单位处结算工资,办理交接手续。单位在2014年7月4日和8月6日支付了刘某竞业限制补偿金共计1600元。 后经过查证,刘某自2013年年底离开单位后,即与其妻子开设了一家公司,而公司的经营范围与其原工作单位的经营范围基本一致。原用人单位便于2014年8月向 公证处进行证据保全公证,公证书证明刘某所开公司的经营范围与该单位的经营范围一致。

151 原用人单位随即向高密市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决: 刘某返还竞业限制补偿金和竞业限制违约金。后高密市劳动争议仲裁委员会裁决:刘某返还原公司竞业限制补偿金1600元；支付违约金10万元。 　刘某不服裁决,遂向高密市人民法院起诉。庭审中,刘某辩称其于2013年年底就已提出辞职,公司应当支付竞业限制补偿金,是公司违约在先,他不应承担违约责任。 问：公司的请求能否得到支持？

152 分析： 用人单位的请求应该得到支持。 1、竞业限制条款合法。 2、合同解除生效时间为2014年6月。
用人单位如果存在过错,劳动者可以要求解除劳动合同并获得补偿。本案中,因为用人单位与刘某签订了固定期限劳动合同且不存在过错, 故刘某申请辞职后,劳动合同及劳动关系并没有解除,须以用人单位准许为生效要求。用人单位于2014年6月作出同意离职通知书后,于2014年7月、8月 份支付了竞业限制补偿金,不存在违约,故法院依法驳回了刘某要求不支付违约金的诉求,判决刘某返还原用人单位竞业限制补偿金1600元,支付原用人单位违 约金10万元。

153 （六）服务期条款 １、劳动合同期的含义：是指用人单位与员工在劳动合同中约定的员工在用人单位工作时间的具体期限。
根据我国《劳动法》的规定，合同期分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种类型。对劳动者而言，就是其为单位工作的期限，对单位而言，就是其提供劳动岗位和报酬的时间期限。

154 2、服务期的含义：是指用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行的过程之中，用人单位出资招用、培训或者提供特殊待遇后，经双方协商一致确定的一个服务期限。
服务期的本质与劳动合同期限并无二致，但由于用人单位提供的特殊培训和福利，非法定义务，双方为此约定服务期属其意思自治范围，应当可以准许。只有当用人单位为员工提供了特殊待遇或出资招用、培训的情况下，才有权设定服务期，进而约定违约金。从服务期的法律定义分析，它更多的是保护用人单位权益的。

155 劳动合同法对服务期的规定 第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。     劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。     用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

156 约定服务期的条件 （1）用人单位提供专项培训费用。
按照国家规定，用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，用于对劳动者的职业培训，这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件。同时，这笔专项培训费用的数额应当是比较大的，这个数额到底多高，劳动合同法没有规定一个具体的数额，主要是考虑各地区、各企业之间情况不一样，很难划出一个统一的尺度。由各地方细化本地区的具体数额比较好操作

157 （2）对劳动者进行的是专业技术培训。包括专业知识和职业技能。
比如从国外引进一条生产线、一个项目，必须有能够操作的人，为此，把劳动者送到国外去培训，回来以后从事这项工作。这个培训就是本条所指的培训。 用人单位对劳动者进行必要的职业培训不可以约定服务期，也就是说不包括职业培训。 劳动法规定，用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。劳动者有接受职业技能培训的权利。

158 （3）培训的形式，可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。对此，劳动合同法没有作硬性规定。
在实践中，用人单位往往因某个项目或者某种技术革新，给员工提供费用较大的培训，但脱产时间一般不会很长，更多的采取非脱产方式的专业技术培训。如果法律硬性规定必须脱产培训一定时间以上，才能约定服务期，许多接受培训的劳动者不履行约定的服务期而离职，会给用人单位造成较大的损失，这样规定，表面上看是保护了劳动者的培训利益，实际上使用人单位在劳动者培训上产生顾虑，不利于劳动者的发展。一般情况下，越是不可或缺的人才，单位越不可能使其脱产培训很长时间，而只能采用非脱产的方式。总之，不管是否脱产，只要用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外，专门花费较高数额的钱送劳动者去进行定向专业培训的，就可以与该劳动者订立协议，约定服务期。     

159 ３、对服务期如何适用的问题，应当区分以下几种情况： （１）双方约定的服务期短于劳动合同期限。
由于双方已经在劳动合同中明确约定了必备的劳动合同期限条款，该条款对双方均有约束力。用人单位在为劳动者提供某种特殊待遇后与其签订关于服务期合同，并不影响双方原来劳动合同的履行。如果该期限短于劳动合同期限，应当视为被劳动合同期限吸收。此时服务期的性质类似于劳动合同中约定的试用期限的性质。对此，实务中并无太多的争议。

160 服务期的约定可视为双方对合同期限的变更，服务期的实质仍是合同期限，该约定对双方都有约束力，劳动合同应顺延至服务期满。
（２）双方约定的服务期长于劳动合同期限。 根据《劳动法》及劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第六条规定：承认当事人在劳动合同中有关工作岗位、劳动报酬等内容可在协商一致的基础上通过签订专项协议来规定。 专项协议作为劳动合同的附件，具有与劳动合同同等的约束力。劳动合同中的服务期条款，或因单位提供培训、特殊福利而约定的服务期，可视为劳动合同中的专项条款或专项协议，只要内容与法律、法规不相冲突，应当认定是合法有效。 服务期的约定可视为双方对合同期限的变更，服务期的实质仍是合同期限，该约定对双方都有约束力，劳动合同应顺延至服务期满。

161 劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同，如双方续订劳动合同的条件不能达成一致，双方应按原劳动合同确定的条件继续履行。
继续履行期间，如果用人单位不提供工作岗位，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止；

162 如果劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。
但是，如果用人单位在劳动合同到期后不再希望与劳动者续签合同的，那么其就自动放弃了服务期的权利并且不得要求劳动者支付违约金和赔偿任何费用。

163 （３）双方对服务期限没有特别约定。 案例： 黄某与公司签订了无固定期限劳动合同。公司因工作需要准备出资送黄某去培训。黄某表示自己正在自费学习业务课程，不必再另行培训，但要求公司给予报销费用。公司同意了黄某的要求，给予报销费用1万元。 　　一年后，黄某因跳槽而提出辞职要求解除劳动合同，公司表示已报销了黄某的培训费，黄某应当为公司服务5年，否则就应当进行赔偿，对黄某的辞职不予同意。黄某不接受公司的说法，双方于是发生争议。 　　【争议焦点】 　　在黄某看来，公司只是报销了一些费用，并未对自己进行过培训;而且双方并未约定服务期限，公司要求自己服务5年没有依据。所以自己辞职完全不应承担赔偿责任。而公司则认为：虽然没有签订服务期协议，但公司提供了黄某1万元的培训费，等于提供了培训，按照相关规定就产生了服务期。 　　双方争议焦点是：在双方未就培训事项签订协议也未约定服务期限的情况下，辞职是否应当承担赔偿公司培训费用的责任。

164 1、约定服务期的按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付;
《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(1994年10月劳动部办公厅发，劳办发[1994]第322号）规定： “用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用。 具体支付方法是： 1、约定服务期的按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付; 2、没约定服务期的，按劳动合同等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付; 3、没有约定合同期的，按 5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付。”

165 根据该规定，双方没有约定劳动合同期限及服务期限，而用人单位已出资对劳动者进行培训，则劳动者提出解除劳动关系的，用人单位可要求劳动者支付培训费用，其标准为按5年服务期等分出资金额，以劳动者已履行的服务期限递减支付。

166 公司报销了黄某的培训费用，可以认定公司出资对黄某进行了培训;双方未就培训后的服务期进行约定，按规定可以作5年服务期计算。
根据《劳动法》的有关规定，黄某要求解除劳动合同，提前30日书面通知公司即可;黄某经公司培训后工作一年即提出辞职，实际上造成了公司的经济损失，公司可以要求黄某赔偿培训费损失;培训费损失的计算，应按已履行的服务期限递减支付的规定进行。 因此，黄某按规定应当赔偿公司的培训费损失，应支付的培训费用为 8000元。

167 4、劳动者违反服务期应支付违约金的规定。 （1）《劳动合同法》对违约金的规定。
 用人单位与劳动者要依法约定违约金。即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

168 （２）立法过程中关于服务期违约金的意见 在立法过程中，多数意见主张违反服务期约定的违约金数额应当予以限制。具体措施 ：
　在立法过程中，多数意见主张违反服务期约定的违约金数额应当予以限制。具体措施 ： 第一种意见：单一的总金额限制，即用人单位实际为劳动者提供的特殊待遇的市场价值或劳动者年度工资收入； 第二种意见：主张比例限制，如劳动者年度工资收入的百分比或用人单位实际为劳动者提供的特殊待遇的市场价值的百分比 ；

169 第三种意见：对服务期的违约金没有必要统一规定，交由双方具体约定，只要不违反民法通则和劳动法规定即可；
第四种意见：用人单位可以根据劳动法，依法要求劳动者赔偿培训费用、生产经营损失、其它约定的赔偿费用，没有必要规定违约金责任。否则，违约金责任就带有惩戒性质，不具有补偿性质。

170 ５、关于服务期的年限 关于服务期的年限。在立法过程中有两种意见：
一种意见认为，约定服务期限制了劳动者自由流动，对市场配置有影响，要有公共政策手段配合，做出限制，不能任由双方约定，如法律应当做出规定服务期最长不能超过几年。

171 另一种意见认为，服务期是指劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的最短期限。只要用人单位出资培训劳动者，受训劳动者就有义务为用人单位最少服务一定年限，否则，就有义务承担赔偿培训费用的责任，只是按比例递减而已。所以，劳动者接受用人单位付费在职培训后，用人单位可以与劳动者约定接受专业技术培训以后的服务期。

172 ５、关于服务期的年限 第一，要体现公平合理的原则，不得滥用权利。
《劳动合同法》没有对服务期的年限做出具体规定。应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定，但是，用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点： 第一，要体现公平合理的原则，不得滥用权利。 第二，用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。具体的服务期限要根据企业为劳动者培训的时间长短、费用多寡来确定，如果两者相对比显示不公平的，也无法得到法律的支持。实践中，常见服务期为3-5年比较多。

173 （七）违约金条款 第２５条 除本法第２２条和第２３条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
第２５条　除本法第２２条和第２３条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 新法实施后，用人单位试图通过违约金形式“绑定”劳动者时，只有两种情况下才有效。 其一就是在专项培训服务期约定中约定违约金。

174 其二是在竞业限制约定中可以约定违约金。除这两种情况以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
从这一规定中可以看出，新法保护了劳动者的合法权益。事实上，用人单位与劳动者任意约定的违约金，本身就存在着不公平；此外，用人单位大多没有提供相对应的条款，来保证劳动者被提前解雇时获得违约金的赔偿。因此在符合竞业限制条件下，新劳动合同法直接规定了用人单位要支付竞业限制的补偿金，以维护劳动者的利益。

175 （八）第二职业条款 即约定劳动者可否从事第二职业以及如何从事第二职业的合同条款。有些国家何地区的立法表明，允许劳动合同当事人双方约定此种条款。 德国在立法中规定：如雇主无反对之意思表示， 受雇人得为附劳动，但以其附劳动不属于雇用人之营业范围，并不损害其对雇用人之劳动给付为限。

176 台湾立法明确规定：劳动者与劳动契约期满前，未经雇方同意不得与第三人订立劳动契约，但无损于原契约之履行者不在此限。
我国有关法规和政策规定，可以从事第二职业的，只限于一定范围内的劳动者；凡从事第二职业者，应当事先取得用人单位同意或者在劳动合同中已经作出许可性约定。

177 （九）保证金条款 关于保证金条款的立法，有两种情形： 1、禁止约定劳动者缴纳保证金。
2、允许约定劳动者交纳保证金，并对保证金的储存和保护作特别规定。

178 讨论： 你认为企业该不该向劳动者收取保证金？

179 我国法律明令禁止收取保证金： 1、劳动部于1995年8月11日发布了《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》
第24条规定"用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对于违反规定的用人单位，由公安部门和劳动行政部门责令立即退还给劳动者本人

180 2、《劳动合同法》 　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

181 第84条　用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

182 生死合同

183 （十）生死条款 即约定用人单位对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故免负或减轻责任的条款。这种条款违反了用人单位保护劳动者安全、健康的法定义务，因而为立法所禁止。 我国《安全生产法》（2002年）第44条规定：生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。

184 准绳

185 第三节　劳动合同的订立

186 案例 叶某，女20 岁，高中文化程度。1994 年8 月，某公司向社会公开招聘员工，其中办公室打字员2 名，要求女性，高中以上文化程度，视力（裸眼）1 . 0 以上。叶某前往应聘，在体检时，叶某怕自己视力不好（左眼0 . 7 ，右眼0 . 5 ）不能通过，让其孪生妹妹代做视力检查。叶某与某公司订立为期2 年的劳动合同，试用期3 个月。

187 工作中叶某常出差错，有时还影响到公司对外关系。某公司认为叶某不能胜任本职工作，遂决定解除与叶某的劳动合同。叶某不服，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求维持劳动关系，理由是：工作中的差错是因为不熟悉公司业务引起的，现在试用期已过，公司不能单方解除劳动合同。

188 请问：仲裁委员会的裁决是否合法？为什么？
当地劳动争议仲裁委员会查明叶某让人代为体检的事实，认为：公司在录用员工时疏于管理，未能及时发现代为体检的事实，录用后未能在试用期内发现叶某不胜任工作而及时解除劳动合同，某公司已不能解除劳动合同。裁决撤销某公司解除劳动合同的决定，由公司对叶某另行安排适当工作。 请问：仲裁委员会的裁决是否合法？为什么？

189 分析 本例中，劳动争议仲裁委员会的裁决存在错误。叶某让人代为体检，隐瞒本人视力不符合录用条件的事实，是一种欺骗行为，在订立劳动合同时违反了协商一致的原则，该劳动合同是没有法律效力的。

190 案例： 王某应聘某时尚杂志社编辑职务，王某称自己擅长英文，并且日语口语流利。因杂志社急需这一类的人才，于是就聘用了王某。后杂志社在实际工作中发现王某的英文水平很差，日语更是一点也不懂，并且进一步证实王某的英语和日语水平考试证书均系伪造。问：王某与杂志社之间的劳动合同效力如何？

191 案例 某营销公司招聘专职营销业务员5名，在签订劳动合同时，要求每名业务员向公司交抵押金1000 元，如果因业务员的过错使公司受到损失的，公司有权从抵押金中扣除以弥补损失；合同期满终止后，抵押金退还。 请问： 该合同的效力如何认定？

192 2006年底，某公司对外招聘销售经理一名，张某向公司提交了其以往在多个企业从事销售经理的书面说明，经面试，某公司与张某签订劳动合同，聘其为销售经理，试用期三个月，张某全权负责某公司销售业务。四个月后，某公司发现销售业绩无任何起色，遂对张某的工作履历产生怀疑。经调查，张某之前的工作经理纯属虚构，某公司当即作出与其解除劳动合同的地决定。但张某表示，除非支付其解约补偿金，否则不会离开公司，后张某提起劳动仲裁要求公司支付其解除劳动未提前1个月通知的替代提前通知金和1个月经济补偿金。 请问：张某的请求能否得到支持？

193 第三节 劳动合同的订立 一、劳动合同订立的原则 （一）平等自愿、协商一致。
第三节　劳动合同的订立 一、劳动合同订立的原则   第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 （一）平等自愿、协商一致。 这个原则是劳动者择业自由和用人单位择人自由在劳动合同中的体现。 所谓平等，是指在订立劳动合同时，双方当事人的法律地位是平等的，没有一方应该服从一方的要求。只有双方当事人法律地位是平等的，才能做到自愿和协商一致。所谓自愿，是指劳动合同的订与不订，应该由当事人自己决定，任何一方不得将自己的意志强加给对方，任何第三人也不得对他人劳动合同的订立施加压力：所谓协商一致，是指劳动合同应该是双方当事人真实意思表示一致的结果，如果当事人就劳动合同的具体条款无法达成一致意见，劳动合同就无法订立，劳动关系也就无从确立。

194 用欺诈、威胁手段订立劳动合同，是违反协商一致原则遂而是无效的。

195 （二） 遵守法律、行政法规。这个原则也称为守法原则，是指劳动合同当事人在协商订立劳动合同时，必须使所订劳动合同的条款符合法律、行政法规的规定。否则，所订劳动合同也是无效：
１、 订立劳动合同的目的必须合法。 所谓目的合法，是指当事人双方订立劳动合同的宗旨和实现法律后果的意图不违反法律、法规的规定。对于劳动者来说是为了实现劳动就业，获得劳动报酬，以维持生活和生存。对于用人单位来说，是为了使用劳动力来组织社会生产劳动，发展经济。当事人不得以订立劳动合同的合法形式掩盖不法意图的内容，达到不良企图的目的。目的合法往往是当事人内心的行为动机，一般不易从外表上体现出来，这就要求当事人必须自觉遵守订立劳动合同的法律规定，不做违法乱纪的事情。

196 ２、订立劳动合同的主体必须合法。 八岁的童工
所谓主体合法，是指订立劳动合同的双方当事人必须具备订立劳动合同的主体资格。对用人单位来说，主体资格是指必须具备法人资格，个体工商户必须具备民事主体的权利能力和行为能力；对于劳动者来说，必须具备法定的劳动年龄，具备劳动权力能力和劳动行为能力。任何一方如果不具备订立劳动合同的主体资格，所订立的劳动合同就属于违法合同。

197 ３、订立劳动合同的内容必须合法。 劳动合同的内容涉及到国家的用工、工资分配、社会保险、职业培训、工作时间和休息时间、劳动安全卫生等多方面的法律、行政法规和政策规定，劳动合同在约定这些内容时，必须在法律、行政法规和政策的范围内确定，不能违背法律、行政法规和政策，更不能违反法律、行政法规和政策。比如，国家法律、行政法规规定劳动者每日工作时间不超过8小时，劳动合同中约定的劳动者每日工作时间不高于8小时，国家法律、行政法规规定劳动者有休息和休假的权利，劳动合同中就不能约定劳动者不休息和不休假的条件，更不能剥夺劳动者享受每周公休日、法定节假日休息的权利。

198 ４、订立劳动合同的程序、形式必须合法。程序合法是指订立劳动合同要依照国家法律、行政法规规定的步骤和方式进行。
程序和形式是劳动合同生命的表现形式。订立劳动合同的程序和形式合法。是劳动合同主体资格和内容合法的保证。如果订立劳动合同的程序和形式违法，就难以保证劳动合同的内容合法。 比如用口头形式签定劳动合同，由于没有文字记载，就无法鉴别其内容是否符合法律、法规和政策规定，有无显失公平或其他问题，因而无法确认和保证劳动合同的合法性。

199 ５、订立劳动合同的行为必须合法。 所谓行为合法，是指订立劳动合同的双方当事人必须用自己的实际行动体现劳动合同合法。
订立劳动合同不是简单地签署一项书面协议，它涉及到各个方面的政策。比如，国家在劳动用工方面废除了"内招"和"子女顶替"，而企业招工时，订立劳动合同的主体资格、形式、内容都是合法的，但其行为不符合国家政策，其不合法的行为被合法的形式及其他现象掩盖了。行为违法是当事人双方事先串通好的，所以尽管是自愿的、平等的，甚至其他条件是合法的，也属于违法合同。

200 二、劳动合同的效力 （一）劳动合同的有效 1、劳动合同有效的成立要件：
（１）合同主体必须合格；（２）合同内容必须合法；（３）意思表示必须真实。（４）合同形式必须合法。（５）订立程序必须合法。

201 （二）劳动合同无效 1、含义： 劳动合同无效是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。其中，全部无效的劳动合同，它所确立的劳动关系应予以消灭；部分无效的劳动合同，它所确立的劳动关系可依法存续，只是部分合同条款无效。

202 ２、劳动合同无效的事由 《劳动合同法》第２６条 下列劳动合同无效或者部分无效：
《劳动合同法》第２６条　下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

203 欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。如用人单位不真实或夸大介绍本单位的情况，诱使劳动者与其订立劳动合同。

204 胁迫是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的。可以认定为胁迫行为，如用人单位在招工时，强迫缴纳集资款、风险金，并胁迫劳动者与其订立所谓的自愿缴纳协议书，企图以书面协议掩盖其行为的违法性等。

205 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。如一些危险行业的用人单位为了逃避责任，常常在签订合同时，要求应聘方接受合同中的“生死协议”，“自动放弃”等条款。

206 （三）违反法律、行政法规强制性规定的 如用人单位和劳动者中一方或双方不具备订立劳动合同的法定资格的。如用人单位无营业执照或是未依法登记、备案的单位，或者是被依法吊销营业执照或者撤销登记的。

207 劳动者未满16周岁，从事繁重体力劳动或者有毒有害工种的，必须年满18周岁，招用从事爆破性和煤矿井下瓦斯检验人员，年龄不得低于20周岁。再如，劳动合同中关于“劳动者在合同期内不得结婚”、“不得怀孕”的约定都是违反了国家强制性规定。

208 案例： 24岁的小谢与一家单位签订了一份劳动合同，双方约定，考虑到单位的工作性质，小谢在合同期3年内不得结婚，否则以自动离职处理，并支付违约金5000元，但小谢的恋爱已经谈了5年，深的双方父母的认可。近段时间，两家人都将结婚提到了日程上，尤其是男朋友的态度坚决：如果今年再不结婚，只有分手。不堪压力的小谢只有向单位表示了自己的想法，可单位根本不同意：当时是签订了合同的，如果非要结婚，就要按照劳动合同约定，支付违约金5000元。

209 问题一：现行法律规定并未穷尽实践中无效劳动合同的各种表现形式。
例如劳动合同的内容损害社会公共利益如劳动者的工作内容从事色情服务或者生产毒品等工作，在理论上应当被确认为无效。

210 问题二：将“采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同”一律按无效劳动合同对待是否妥当？
在一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同，劳动合同法认为无效或者部分无效，只有在对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，才由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。没有争议就直接无效。也没有出现合同法规定的可以变更或者撤销，而只是由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认 。这些合同通常情况下仅损害对方当事人的利益，但却未必直接损害国家利益或公共利益。因此，按照合同法一般原理，不宜由国家强行确认这些合同无效，而适宜由受不利影响的一方当事人自行斟酌决定更妥。如果双方当事人愿意继续履行劳动合同，可按有效劳动合同对待。

211 ３、劳动合同无效的确认机构 按照我国劳动争议处理的现行体制，劳动合同的无效应当首先由劳动争议仲裁委员会确认，在当事人不服劳动争议仲裁委员会的确认而依法提起诉讼的情况下，才由人民法院确认。

212 ４、对已经履行的无效合同的处理 劳动合同经法定机关依法确认为无效，其法律后果一般是，自订立时起就不能作为确定当事人权利和义务的依据。而不应理解为像无效民事合同那样自订立时起就不对当事人产生权利和义务。

213 1、由于履行的部分已无法返还，当事人双方在合同订立到被确认无效期间的权利和义务，应当以劳动法规、集体合同和内部劳动规则的有关规定为依据予以确定。
2、无效劳动合同被依法确认后，全部无效的劳动合同所引起的事实劳动关系应予终止；部分无效的劳动合同中，无效条款应由劳动法规、集体合同和内部劳动规则规定的标准取代。或者由当事人依法重新商定的合同条款所取代。 3、若因使用童工导致合同无效，用人单位对其使用的童工负有法定的特殊责任。

214 关于禁止使用童工的规定： 《禁止使用童工规定》第13条规定，禁止国家机关、社会团体、企业事业单位和个体工商户、农户、城镇居民招收、使用16周岁以下少年、儿童和未受完九年义务教育的在校学生做工、经商、当学徒。但文艺、体育单位经未成年人的父母或者其他监护人同意，并报经劳动保障部门批准，可以招用未满16周岁的专业文艺工作者、运动员和艺徒，但要保障未成年人身心健康和接受义务教育的权利。

215 与童工签订的劳动合同是否有效. 劳动报酬如何处理
与童工签订的劳动合同是否有效?劳动报酬如何处理? 　　根据《劳动法》第15条、第18条规定，用人单位或个人与童工签订的劳动合同无法律效力，一经发现，立即停止执行，童工不承担由此产生的一切后果。用工单位或个人应按劳动合同支付违法使用童工期间的劳动报酬。《劳动合同法》第86条规定，劳动合同依照该法第26条规定被确认无效<违反法律、行政法规强制性规定的)，给对方造成损害的，有过错一方应当承担赔偿责任。 　　

216 违法使用童工发生伤、残、亡的责任者如何处罚
违法使用童工发生伤、残、亡的责任者如何处罚? 　　《禁止使用童工规定》第10条、第ll条规定： 　　(1)童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。童工伤残或者死亡的，用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记；用人单位是国家机关、事业单位的，由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分；用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算。 　　(2)拐骗童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满14周岁的童工，或者造成童工死亡或者严重伤残的，依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。

217 第二十八条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

218 内部劳动规则无效的问题： 在劳动合同无效的范畴中，还包括内部劳动规则无效的问题。内部劳动规则被依法确认为无效后，也从制定时起就没有法律效力；用人单位依据无效内部劳动规则对劳动者所作的纪律处分，应予撤销；因实施无效内部劳动规则而使劳动者遭受损害的，用人单位应予赔偿。

219 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第14条 劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。     根据《劳动法》第97条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

220 劳动合同无效的后果 （1）支付劳动者工资 第28条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

221 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
第14条　劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。

222 （2）赔偿劳动者的损失 《劳动合同法》第86条　劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任

223 第十四条 根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

224 三、劳动合同的续订 劳动合同的续订是指劳动合同期满后，当事人双方经协商达成协议，继续签订与原劳动合同内容相同或者不同的劳动合同的法律行为。
劳动合同的续订，必须具有法定的必备条件。在许多国家的立法中，被列为劳动合同续订条件的，主要有下述各项：可以续订的劳动合同只限于一定范围内的定期劳动合同。 在我国，按现行劳动法规的规定，可以续订的只能是除临时工劳动合同和农民轮换工劳动合同以外的定期劳动合同。

225 三、劳动合同的续订 1、可以续订的只限于一定范围内的定期劳动合同。
在我国按现行劳动法规的规定，临时工劳动合同，已满8年的农民定期轮换工劳动合同，已满5年的外国人劳动合同，已完成一项工作（工程）为期限的劳动合同，都不得续订。 《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》 21．用人单位经批准招用农民工，其劳动合同期限可以由用人单位和劳动者协商确定。 从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过八年。

226 2、劳动合同续订需要双方当事人同意。 　用人单位与劳动者签订劳动合同时，劳动合同可以由用人单位拟定，也可以由双方当事人共同拟定，但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订，职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。 3、在特定条件下劳动合同当然续订。如劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为双方同意续订劳动合同，用人单位应及时办理续订手续。

227 ４、在特定条件下劳动合同应当续订。如《北京市劳动合同规定》地４３条规定，劳动者患有职业病或者因工负伤并被确认达到规定的伤残等级，要续订劳动合同的，用人单位应当续订劳动合同。
５、在特定条件下应续订不定期劳动合同。

228 《劳动合同法》第１４条 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或 者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

229 劳动合同期满，存在用人单位不得解除合同的情况之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失；
1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 4）女职工在孕期、产期、哺乳期的； 5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 6）法律、行政法规规定的其他情形。

230 第四节 劳动合同的履行和变更 一、劳动合同的履行 1、亲自履行原则 2、全面履行原则 3、协作履行原则 二、劳动合同的变更

231 （一）劳动合同的履行，应遵循以下几项原则
一、劳动合同的履行 （一）劳动合同的履行，应遵循以下几项原则 1、亲自履行原则。劳动者的义务只能由本人履行，用人单位的义务只能由单位中的管理机构和管理人员在其职责范围内履行。 2、全面履行原则 合同虽需“全面履行”，但劳动者也有权说“不”。

232 第３２条　劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。     劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 用人单位有强迫劳动和违章指挥、冒险作业行为危及劳动者人身安全行为的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任

233 3、协作履行原则 即劳动者和用人单位在合同履行过程中始终要坚持协作，要相互关心为对方履行义务提供条件。

234 二、正常情况下劳动合同的履行 第29条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第29条　用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第30条　用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第31条　用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第32条　劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

235 三、用人单位的名称、法定代表人等发生变化时的劳动合同履行
第33条　用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

236 案例 某单位2006年隶属关系发生变化，即由原某集团划为国资委管理，200年公司名称随之改变，由原来的某集团公司更名为某有限公司，随后，公司与员工在原劳动的变更栏中企业盖印，要求劳动者签字确认。但有部门员工不签字，他们的理由是：当初进公司，是因为原企业名称中有集团字样，是冲集团来的，现在企业名称没有集团字样了，他们要求解除劳动合同并要求支付经济补偿金。

237 四、用人单位发生合并、分立时劳动合同的履行111
第34条　用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

238 对《劳动合同法》中 关于合同履行的规 定的评析

239 法条分析 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。     用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 支付令不是执行令，所以看起来很美！

240 想一想？ 在拖欠工资情况复杂的情况下，如果不分情况一刀切是否妥当？

241 对于恶意拖欠工资的，用人单位应当足额按时支付；对于用人单位遭遇经济困难的，则应当允许用人单位与劳动者协商，取得劳动者同意的情况下，可以少付和延付；对于对劳动者享有抵销权的用人单位，则应当许可用人单位以此为抗辩权。     至于劳动者申请支付令，不过现在实践中法院都是拒绝出支付令，劳动者也拿法院没招。因此，相应的监督措施应当跟上。

242 法条分析 第三十一条　用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。     注意：支付加班费的前提是用人单位“安排加班”，如用人单位未安排，劳动者主动、自愿加班的，显然不在此限。

243 （二）劳动合同的履行，在一定条件下还应遵循下述特殊规则
１、履行不明条款的规则。 ２、向第三人履行的规则。

244 １、履行不明条款的规则。 对于劳动合同中内容不明确的条款，应当先依法确定其内容，然后予以履行。一般情况：用人单位内部劳动规则——集体合同的规定——有关劳动法规和政策的规定——通行的习惯——双方当事人协商履行。

245 ２、向第三人履行的规则。 劳动合同的任何一方当事人一般都向对方当事人履行义务，并且，要求对方当事人履行义务的请求权一般不得转让给第三人，即只有法律允许的特殊情况下，劳动者或用人单位才应当向第三人履行义务。如用人单位合并分立的，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行；经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以变更或者解除。用人单位只有在特殊情况下才可以将工资等劳动待遇向法定第三人按法定标准支付一定数额。

246 《劳动合同法》规定：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

247 问题 用人单位发生合并或者分立后，往往会出现原岗位消失或变更、工作地点发生变化等情况，劳动者如无异议，当然可继续履行，如劳动者不同意呢？

248 3、履行约定之外劳动给付的规则     劳动者履行劳动给付义务原则上以劳动合同约定的范围为限，在劳动合同未变更时，用人单位一般不得指示劳动者从事劳动合同约定之外的劳动。但有些国家（如德国等）的立法中特别规定的例外，即遇有紧急情况时，为了避免发生危险事故或者进行事故后抢救和善后工作，用人单位可指示劳动者临时从事劳动合同约定之外的劳动，劳动者应当服从这种指示。

249 二、劳动合同的变更 劳动合同的变更，劳动合同变更是指在劳动合同履行过程中，当事人双方依据情况变化（工种的变更、工作地点的变更、工资福利、休假、工作时间的变更等）按照法律规定或劳动合同约定对原劳动合同条款进行修改、补充和废止的行为。

250 劳动合同变更具有以下特征： 1、合意性。劳动合同不能单方随意变更，只能由双方当事人协议一致。 2、时限性。变更劳动合同必须在劳动合同的有效期内进行，劳动合同期满后不能再变更。 3、限定性。只限于劳动合同中的部分有效条款。 4、可变性。即必须是法律允许变更的条款，法律不允许变更的条款，不得进行变更。

251

252 实践中引起劳动合同变更的原因，按照其来源不同可大致归纳为三个方面：
１、用人单位方面的原因。 （1）企业主体发生变更，如用人单位改制、转制、资产重组；（2）企业履行劳动合同的客观条件发生变更，如用人单位倒闭，破产，解散、经营期限届满等。（3）企业与员工约定的劳动条件发生重大变化等（4）如果股东发生部分变化影响了企业的资产，导致企业资产重组或急剧减少等，也是影响企业与员工履行原劳动合同的因素，可以成为变更劳动合同变更的条件。

253 ２、劳动者方面的原因。 （1）劳动者在旅行劳动合同期间因患重病致使不能如约完成劳动合同规定的劳动那个而要求变更工作岗位；（2）因自身原因在用人单位内部退养、下岗或者内部待业（3）劳动者外借、外出上学、进修或服兵役等。 如身体健康状况发生变化，劳动能力部分丧失，所在岗位与其职业技能不相适应、职业技能提高到一定等级等。

254 ３、客观方面的原因。法规政策发生变化、物价水平大幅度提升、社会动乱、自然灾害等。

255 经双方当事人协商同意的；订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或废止；企业经上级主管部门批准或根据市场变化决定转产或调整生产任务；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；法律、法规允许的其他情况。

256 《劳动合同法》的规定 第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。     变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。     注意：变更劳动合同需采用书面形式。 在这之前，用人单位单方面随意调整员工工作岗位、工作地点、劳动报酬的案例实在太多了，现在，无书面变更协议的，变更行为无效。

257 二、用人单位在变更劳动合同时存在的误区 误区1：只有用人单位才有变更劳动合同的主动权。
当订立劳动合同时所依据的主客观情况发生变化，致使劳动合同中一定条款的履行成为不可能、不必要或影响到当事人的权益情况下，任何一方都有权提出变更劳动合同。

258 误区2：用人单位可以单方变更劳动合同。 必须双方协商一致才可以变更，实践中许多企业单方强制变更劳动合同的做法都是不符合法律、法规规定的。

259 误区3：变更劳动合同只要双方约定并按照实际变更后的内容履行即可。
必须采用书面形式，这对于确认和证明劳动合同法律关系发生变更的事实，有着重要的意义。否则一旦发生纠纷，员工要求按照原劳动合同履行的，单位就处于被动的地位。

260 误区4：双方不能就变更劳动合同达成一致，用人单位可以单方解除劳动合同或要求劳动者限期调离单位。

261 避免变更劳动合同产生纠纷应该注意的问题120

262 1、协议解除：只要求解除合同的合同的合意在内容、形式、程序上合法即可。 2、单方解除：立法要求，当事人应当以要式 行为行使单方解除权。
第五节 劳动合同的解除和终止 一、解除的种类： （一）按照合同解除的方式不同： 　　　　　　1、协议解除：只要求解除合同的合同的合意在内容、形式、程序上合法即可。 2、单方解除：立法要求，当事人应当以要式 行为行使单方解除权。

263 预告解除 即时解除 单方解除 劳动者单方解除 用人单位解除
单方解除可以分为预告解除和单方即时解除，（即在通知对方当事人的当时就可以单方解除合同）。按照单方行使解除权的主体不同，可分为劳动者单方解除和用人单位解除。 　　　对于用人单位单方辞退，各国都予以严格限制，即要求用人单位在符合法定或约定条件的情况下方可辞退劳动者。

264 （二）以解除条件的依据为标准分类 1、法定解除。即劳动者或用人单位在符合劳动法规定的合同解除条件的情况下，单方解除劳动合同。立法之所以规定合同解除条件，旨在限制单方解除劳动合同（尤其是辞退）的任意性，以维护劳动关系的稳定。 2、约定解除。即劳动者或用人单位在符合集体合同或劳动合同依法约定的合同解除条件的情况下，单方解除合同。注意：具备约定解除条件时，还需作出解除合同的意思表示，劳动合同才得终止。

265 １、有过错的解除 （三）以解除原因中有无过错为标准分类
即由于对方当事人的过错行为而导致劳动合同解除。包括：劳动者因用人单位的过错而辞职和用人单位因劳动者的过错而辞退。 有过错的解除中，解除合同的主动权在无过错方，由其提出的解除要求对有过错方具有强制性，并可不以预告就行使单方解除权。 用人单位有过错，就应当赔偿劳动者因辞职所受损失；劳动者如果是有过错方，就无权要求用人单位给予经济补偿。

266 ２、无过错解除 即在对方无过错或过错轻微的情况下单方解除劳动合同。为了避免或减少合同解除可能给对方当事人造成的损失，立法要求劳动者或用人单位在解除合同前向对方当事人预告。尤其是为了保护劳动者利益，立法不仅应当对辞退规定严格的条件，而且还应当要求用人单位对辞退或辞职的劳动者给予一定的经济补偿。

267 二、劳动合同解除的条件

268 员工辞退 唐女士在肯德基曾经多次获得荣誉，但也只是精神奖励。

269 （一）即时辞退的许可性条件 即时辞退，是指用人单位无需向对方预告就可随时通知解除劳动合同。

270 根据我国《劳动合同法》的规定，即时辞退的许可性条件主要有下列情形：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的； （2）严重违反用人单位的规章制度的； （3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

271 （4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）因欺诈、胁迫或乘人之危订立的劳动合同，致使劳动合同无效的； （6）被依法追究刑事责任的。法律仅限于追究刑事责任，被劳教、刑事拘留、行政拘留均排除在外； 第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

272 预告辞退，即用人单位须向对方预告后才可解除劳动合同。
（二）预告性辞退的许可行条件 预告辞退，即用人单位须向对方预告后才可解除劳动合同。

273 根据我国《劳动合同法》规定，预告性辞退许可行条件主要有下列情形：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

274 （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。  注意：上述三种情况下解除劳动合同，需要提前30天通知劳动者，若不能提前30天通知的，需要额外支付一月工资作为代通知金。这三种情况下解除劳动者，需要支付劳动者经济补偿金。

275 （三）裁员许可性条件

276 经济性裁员

277 （三）裁员许可性条件 第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员２０人以上或者裁减不足２０人但占企业职工总数１０％以上的，用人单位提前３０日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

278 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在６个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

279 虽然你没有跟我签劳动合同，但你总不能不认这身马甲吧。没有合同，你就是穿上这身马甲，我也一样不认得你！
漫画/叶绿

280 （四）预告性辞退和裁员的 禁止性条件 各国关于辞退的禁止性规定，内容大同小异。一般为下列情形之一：
（四）预告性辞退和裁员的 　　　禁止性条件 各国关于辞退的禁止性规定，内容大同小异。一般为下列情形之一： １、患职业病或者因工负伤并确认为丧失或者部分丧失劳动能力。 ２、患病或负伤并在规定的医疗期内。 根据我国《工伤保险条例》的规定，医疗期的长短应当根据本人实际参加工作年限以及本人在本单位工作年限这两个标准，给予最短３个月，最长２４个月的医疗期。 ３、女职工在孕期、产期哺乳期内。

281 ４、在法定年休假、法定节假日和其他合法假期间。
５、在劳动争议处理期间。 ６、因实施工会行为或者职工代表行为而受特别保护。即对劳动者实施代表和实现劳动者整体利益的行为进行特殊保护。在很多国家立法中规定，雇主不得因劳动者组织工会、加入工会、担任工会职务或参加活动而被辞退。我国规定：集体谈判的职工方代表在劳动合同期间自担任代表之日起5年内除个人有严重过失外，企业不得与其解除劳动合同。

282 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
劳动合同法的规定 第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

283 劳动合同法的规定 （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。

284 劳动者具备上述条件不代表有了“护身符”，如有第39条之情形的，同样可被辞退。
劳动者具备上述6种情形之一的，用人单位不得辞退劳动者，但并不是绝对的，法律只是规定单位不得依据新法的第40条（三种可以提前通知辞退）和第41条（经济性裁员）辞退劳动者，但是可以依据第39条辞退劳动者。即劳动者只要存在前面提到的6种用人单位可以随时辞退的情形，即便存在这6种不得辞退的情形，用人单位仍然可以辞退劳动者。比如女职工处于怀孕期间，但是存在严重违反单位规章制度的情形，同样可以辞退。

285 制订劳动合同法，就像走钢丝，关键是在劳动者和用人单位之间找到平衡。

286 （五）即时辞职的许可性条件 即时辞职是指劳动者无需向用人单位预告就可随时解除劳动合同。

287 即时辞职 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

288 根据我国《劳动合同法》的规定：第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
以下六项劳动者均需事先通知用人单位方可解除合同 （１）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 如：强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动条件；

289 劳动保护和劳动条件是指在劳动合同中约定的用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施。
即用人单位保证劳动者完成劳动任务和劳动过程中安全健康保护的基本要求。包括劳动场所和设备、劳动安全卫生设施、劳动防护用品等。用人单位不仅必须为劳动者提供必需的劳动条件和劳动保护，而且必须提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和劳动保护。

290 （２）未及时足额支付劳动报酬的；拖一天或少付一元，也是未及时足额支付劳动报酬；
（３）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；劳动法规定的五项保险，一直得不到有效执行，有了这条规定，情况或许会有改观；

291 劳动法第73条确定了五项基本社会保险，即养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。劳动法强制性规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。但是，实践中用人单位出于成本的考虑，常常不依法缴纳社会保险这表现为只参加其中部分的保险，或者降低缴费工资，甚至于根本就不缴纳任何的社会保险费，由于社会保障部门的监管不力，或者出于招商引资的考虑，对用人单位未依法缴纳社会保险违法行为采取放纵的态度，对劳动者的投诉也是久拖不决，导致劳动者权利受到侵害。 司法实践中法院也将社会保险争议排除在司法救济的途径之外，认为社会保险争议不属于人民法院受理的劳动争议的范畴，应当寻求行政途径的救济，所以，劳动者在面对用人单位不依法缴纳社会保险费时常常显得孤立与无助。

292 （４）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定，原因不是用人单位要违法，而是不知道该规定违法，看来，规章制度还是由专业人士审查更保险。 （５）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；实践中因胁迫或者乘人之危而导致无效的不多，因欺诈而导致无效的却不少；

293 （６）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

294 三、劳动合同的终止 有下列情形之一的，劳动合同终止（４４条） （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

295 （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。

296 第四十五条　劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

297 劳动合同解除的结果 一、支付经济补偿金 （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

298 （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。

299 经济补偿金支付的标准： 工作年限≥１年——１个月工资／年 １年＜工作年限≥６个月——１个月工资 ６个月＜工作年限——半个月工资
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿在深圳已经适用多年了，更具公平合理性。

300 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。若劳动者收入没有高于本条规定的三倍，则补偿年限不受最高12年的限制 计算封顶待遇仅适用于高工资收入者，普通工资收入者尚不够格“享受”。     本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

301 ３８用人单位有下列情形之一的，劳动者解除劳动合同的用人单位要支付经济补偿金：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

302 （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

303 第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

304 第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

305 第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的；

306 （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

307 第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

308 （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。

309 ２、支付赔偿金 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。48

310 第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

311 第六节 法律责任 一、用人单位的法律责任 二、劳动者的法律责任

312 一、用人单位的法律责任 （一）用人单位订立无效合同的法律责任 （二）用人单位故意拖延订立劳动合同的法律责任
（三）用人单位非法使用童工的法律责任 （四）用人单位招用在职劳动者的法律责任

313 （五）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同
（六）用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的 （七）违反规定收取担保 （八）用人单位违法履行劳动合同的法律责任

314 （九）未及时足额支付劳动报酬 （十）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的 （十一）安排加班不支付加班费的 （十二）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的

315 一、用人单位的法律责任 （一）用人单位订立无效合同的法律责任
《劳动法》规定：由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。９７ 用人单位对无效合同订立有过错的，应当赔偿由此给劳动者造成的损害；但当事人双方对订立无效合同有混合过错时，用人单位的赔偿责任应当与其过错在混合过错中的地位相适应。

316 关于订立无效合同的赔偿标准： 劳动部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定：用人单位订立无效合同有过错的：
（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用；

317 （二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；
（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用２５％的赔偿费用。

318 《劳动合同法》第８６条　劳动合同依照本法第２６条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

319 （二）用人单位故意拖延订立劳动合同的法律责任
《劳动法》　 用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。９８ 赔偿标准： 如果劳动者因为故意拖延订立合同而遭受损害的，应当按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条规定的标准予以赔偿。

320 《劳动法》 第八十二条 用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。
第八十二条　用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

321 （三）用人单位非法使用 童工的法律责任 　《劳动法》第九十四条 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。

322 （四）用人单位招用在职劳动者的 法律责任 《劳动法》规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，给用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

323 《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》
　第六条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的７０％。向原用人单位赔偿下列损失： （一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失； （二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

324 《劳动合同法》 　用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 ９１

325 （五）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同
《劳动法》用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。９８ 用人单位解除劳动合同必须符合法定和集体合同、劳动合同依法约定的许可性和禁止性条件的情况下解除条件，并遵循法定必经程序。用人单位在不具备法定许可性条件或者具备法定禁止性条件的情况下解除劳动合同，或者解除劳动合同未履行法定或约定的必经程序，都属于违法或违约解除劳动合同。

326 用人单位的法律责任包括： 按照劳动者的要求或劳动行政部门责令予以改正，与劳动者恢复劳动关系；按照法定标准赔偿劳动者的工资收入、劳动保护待遇、工伤待遇损失、医疗损失以及劳动合同约定的其他应予赔偿的损失。

327 《劳动合同法》 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的２倍向劳动者支付赔偿金。８７

328 第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

329 （六）用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的
由劳动行政部门责令改正； 违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

330 （七）违反规定收取担保 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人５００元以上２０００元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

331 （八）用人单位违法履行 劳动合同的法律责任
（八）用人单位违法履行 　　　　劳动合同的法律责任 （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的； （三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的； （四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

332 法律责任：依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

333 （九）未及时足额支付劳动报酬 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；
逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

334 （十）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的
由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬； 逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

335 （十一）安排加班不支付加班费的 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；
逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

336 （十二）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的
由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬； 逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

337 二、劳动者的法律责任 （一）劳动者违反服务期约定 （二）违反竞业限制的 （三）违反保密义务 （四）劳动者违法解除劳动合同的

338 （一）劳动者违反服务期约定 责任承担方式：支付违约金
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

339 （二）违反竞业限制的 责任承担方式： 1、支付违约金，违约金数额由双方约定。 2、赔偿金。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

340 （三）违反保密义务 《劳动合同法》违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。90

341 （四）劳动者违法解除劳动合同的 《劳动合同法》劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》对于赔偿范围作出了明确的规定。

342 《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》
劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失： （一）用人单位招收录用其所支付的费用； （二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理； （三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失； （四）劳动合同约定的其他赔偿费用。

343 《劳动法》第二十五条第四项和《劳动合同法》第三十九条第六项都规定：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同
。 《劳动法》第二十五条第四项和《劳动合同法》第三十九条第六项都规定：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。但是对于被依法追究刑事责任的理解常常存在疑问。比如免于起诉怎么办？不予判处刑罚怎么办？单独判处附加刑怎么办？ 对于上述问题，劳动部1995年颁布了《关于贯彻执行劳动法的若干意见的通知》第29条规定：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。该条的规定虽然对劳动法中“被依法追究刑事责任”进行了解释，但是该条规定存在一定的硬伤。即针对对被人民检察院免于起诉的劳动者解除劳动合同是否合理？ 在刑法中，“刑事责任”是指对犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任，包括两类问题：一是是否构成犯罪；二是是否处以刑罚。也就是说追究刑事责任包括定罪和量刑两个方面。追究刑事责任可以表现为定罪处罚和定罪不处罚两种。 定罪不处罚是指对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分。被人民法院认定为免于刑事处分也应当被认为追究了刑事责任，只是不执行法定的刑罚。因此，被人民法院免于刑事处分的劳动者属于被追究刑事责任的情形，用人单位可以和其解除劳动合同是合理的。 定罪处罚的情形是指犯罪分子被执行主刑或附加刑。主刑是指管制；拘役；有期徒刑；无期徒刑；死刑。附加刑是指罚金；剥夺政治权利；没收财产。其中对被判处拘役或三年以下有期徒刑且符合条件的犯罪分子可以实行缓刑，缓刑是一种刑罚执行方式的变更。因此，劳动者被判处主刑或附加刑中的一种都可以被认定为被追究了刑事责任，用人单位都可以解除劳动合同。 但是根据刑法原理，而被人民检察院免于起诉不能被认定为追究了刑事责任，因为，对犯罪行为的确认是法院的职责，检察院没有该项权力，在被人民法院定罪之前，行为人都不能被定罪，都不能被认为追究了刑事责任。所以，劳动部1995年颁布的《关于贯彻执行劳动法的若干意见的通知》第29条中规定劳动者被人民检察院免于起诉属于被依法追究刑事责任的情形属于逻辑混乱，该项规定将被免于起诉和被追究刑事责任的概念混同。 2003年劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》中规定：人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。这个规定还是比较合理的，在没有经过人民法院依法审判之前，行为人的犯罪行为在诉讼法律上可以说仍然没有确定其刑事责任。因此，人民检察院作出的不起诉决定，是不能作为确定犯罪嫌疑人应承担刑事责任的依据。企业不因劳动者被免于起诉而与其解除劳动关系这样处理是合乎法律基本原理的。

344 思考题： 1、试用期制度 2、保密协议 3、竞业禁止 4、服务期制度 5、劳动合同法定解除情形 6、用人单位违法履行劳动合同的法律责任
7、劳动者违法履行劳动合同的法律责任