勞動契約之介紹與實務解析 明理法律事務所 李瑞敏律師 明理法律事務所 1 1.

Presentation on theme: "勞動契約之介紹與實務解析 明理法律事務所 李瑞敏律師 明理法律事務所 1 1."— Presentation transcript:

1 勞動契約之介紹與實務解析 明理法律事務所 李瑞敏律師 明理法律事務所 1 1

2 勞動契約的意義 勞動契約→勞基法第二條第六款「謂約定勞雇關係之契約」
勞動契約意義→勞動契約為具有身分性質之契約，其勞務給付之義務，原則上係專屬於受僱勞工之義務，但經雇主同意，或習慣上允許他人代為勞動，或依勞動契約之性質，由他人代為勞動並無差異者，受僱勞工得使第三人代服勞務。(89台上1301) 明理法律事務所

3 勞動契約的性質 勞動契約是私法上之契約 勞動契約是有償契約 勞動契約是雙務契約 勞動契約是諾成契約 勞動契約為不要式契約
勞動契約為繼續性契約 明理法律事務所

4 勞動契約特性 勞動契約特性→勞工謂受雇主雇用從事工作獲致報酬者，勞工應具有人格從屬性、經濟從屬性與組織上從屬
亦即勞工受指揮監督、為他人提供勞務而或工資，具體判斷點：是否受懲戒、工作規則拘束、上下班打卡等 另外輔助判斷：勞健保、勞工退休金之提繳等 明理法律事務所

5 勞動契約之判決見解 最高法院81台上374判決：「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：(一)人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(二)親自履行，不得使用代理人。(三)經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(四)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。」 明理法律事務所

6 勞動契約與承攬契約(一) 81台上2668：「按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結果(工作之完成)為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的。此為二者區別之所在。」 保險業務員→司法實務見解不一，北院有認為混合契約者(96勞訴173) 明理法律事務所

7 勞動契約與承攬契約(二) 南山人壽案(無底薪業務員)，北院多認不能因保險公司依據保險業務員管理規則訂定業務人員管理規定，即認具有指揮監督從屬關係，且被告並未要求原告上下班須打卡，又無固定之工作時間、地點，被告對原告之出勤並不予以考核，亦未限制原告執行招攬保險業務之方式及內容，原告可在保險法、保險業務員管理規則及被告制定之業務人員管理規定之規範下，自行裁量決定招攬保險之時間、地點及方式，原告非如機械般單純提供勞務，是兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚薄，原告並非受僱被告依被告指示提供勞務(北院99勞訴26、52號判決等)。 明理法律事務所

8 勞動契約與承攬契約(三) 上揭保險業務員法律關係，行政機關能否為不同認定(如勞退、勞保等)？行政機關自有權限認定，請參最高行政法院89年度判字第1084號判決卻似乎採取了不同的見解，認為：「再勞僱雙方之僱傭關係固屬私法上之法律關係，惟本案原告所認僱傭關係之不存在，係因其主張依勞動基準法第十二條終止契約行使合法之解僱權，則其究否係依該條規定合法行使，勞工行政主管機關本於法令賦予之權責，自應且本有權就構成要件事實是否該當予以認定並進而為用法之涵攝。」 最高行政法院對於無底薪業務員與保險公司間之契約屬性，其認定具有從屬性，而屬勞動契約關係。此請參最高行政法院100年度判字第2117號、2226號判決。 明理法律事務所

9 僱傭與承攬？ 南山人壽例外地自居訴訟原告之身分，向無底薪業務員提出確認僱傭關係不存在訴訟，臺北地方法院100年度重勞訴字第17號判決以：「原告並未要求被告上下班須打卡，未就被告之出缺勤予以考核，被告得自行決定招攬對象、時間、地點及方式（招攬保險業務），並可依客戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜等情，為被告所未爭執，此由系爭業務代表承攬合約第1 條僅規定被告提供保險招攬服務項目，而未另就其等招攬保險之時間、地點、方式等項有所約定或限制亦明。堪認被告非機械化單純提供勞務，是兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚薄，且由原告未對被告進行人事或行政上之管考（僅就被告招攬保險之業績為審核，以為調整報酬或傭金比例之依據），亦無懲戒處分權以觀，兩造間顯然欠缺人格上之從屬性。」等理由，判決主文「確認原告與被告間僱傭關係不存在。訴訟費用由被告負擔。」 其餘最近之業務員對雇主提告，例如臺北地院100勞訴字第152號(請求給付退休金)以及同院100勞簡上64號判決(請求未辦理勞保之損賠)，均認非勞工身份而駁回原告之訴。100勞訴74為台灣人壽與業務員，亦認為承攬關係。

10 不能以論件計酬即謂承攬 臺北地院100勞訴84號判決：「承攬者，就兼職亦多無限制，再者，承攬者多自備工作所需工具；受僱者亦有自行配備工具 者，是當事人間所存在之法律關係究係僱傭或承攬，不能以 其外貌定之，須探究其契約之真正目的。」、「承攬之承攬人則需完成約定之工作，始得向定作人請 求報酬，其工作能否完成，成本是否不超支等營業風險，由 承攬人自行承擔，係基於為自己之計算而從事工作。易言之 ，就承攬與僱傭之區別，宜以經濟上之計算究係為何人從事 、營業風險之負擔為何、及成本支出、盈利收入之歸屬等各 方面綜合判斷之，如工作者係為己利益者，則為承攬契約， 如係為他利益者，則為僱傭契約」、「…可知按件計酬與否固為僱傭關係抑或承攬關係之重要判斷標準，然絕非可以為雙方既然約定按件計酬則必屬承攬關係之認定，尚須觀察其勞務給付是屬於從屬性勞動抑或獨立勞動、是否屬一定期間之存續抑或僅為一次給付、是否須親自履行不得使用代理人等標準綜合判斷之。故被告徒以雙方係以 論件計酬之方式計算酬勞應屬承攬關係云云置辯，自屬速斷 ，本院仍有針對兩造間權利義務關係詳加探究之必要」

11 (承上頁) 前揭案例事實略為：原告XXX、XXX自94年3 月起，斷斷續續在被告公司林口倉庫從事維修棧板之工作，論件計酬，至99年10月19日 被告通知渠等無庸繼續維修棧板為止，原告乃要求被告給付 資遣費、預告工資、未投保勞健保及無法請領失業給付之損失等 法院理由：「何況，設若兩造為勞動契約關係，被告卻片面違背兩造約定，從未依法為渠等申報薪資所得、投保勞保及健保、提繳退休金等保障措施，原告豈可能隱忍長達 5 年餘而從不另覓他職？殊與常情有悖，適足推認原告至少已默示同意兩造依承攬關係互負權利義務。」、「是原告從事維修棧板之工作，須經被告現場主管驗收合格後，始按片數、種類核算薪酬，若仍有瑕疵而驗 收不合格，則原告須修復至完成為止，始能領取薪酬，故維 修工作能否完成、因此支出成本等風險，均由原告自行承擔」、「綜上可知，兩造之契約目的重在維修棧板工作之完成，被告對於原告之上、下班時間及勤缺毫無管考機制，兩造間不具人格從屬性之特徵」、「原告為被告維修棧板之工作既無證據證明需以『親自履行』為限，核與前揭最高法院所揭勞動契約之標準不合」

12 改任兼職故為承攬(一)？ 台北地院101勞簡上字第4號判決案例，勞工係擔任廣告業務的工作，自87年11月起受僱，自94 年7月1日起開始適用勞退新制；自96年3月1日起，改任兼職（雇主認為此時就變更為承攬法律關係），並由雇主辦理勞工保險及全民健康保險轉出申請。 法院判決認定雇主所核發的離職證明，記載被上訴人(按即勞工)於87年11月 5 日起至99年8月31日間，受僱於上訴人公司，並未以96年3月1日區分兩造間有僱傭關係與承攬關係，顯見上訴人辯解96年3月1日以後為承攬關係云云，尚與其所開立之在職證明書不符。

13 (續) 另外法院再認定前述96年3月1日以後的兼任期間，被上訴人(勞工)向客戶招攬廣告刊登時 ，關於客戶委託攝影之對象、費用支付之方式，須遵守上 訴人之規定，超過一定之金額時，更須向上訴人公司總經 理報備，是被上訴人於向客戶招攬廣告時顯然須服從上訴 人之指揮、監督，兩者之間應有人格從屬性。且另外，觀諸上訴人標題為『Re：TO：正宗-有關HOFEX 訂櫃子的事宜-淑婷』之電子信件『淑婷：附件有個圖，是廠商自己畫的，要請你幫忙訂……』之記載，益徵被上訴人與同僚間有分工合作狀態，而被納入上訴人之組織體系等情，足認兩造間具有經濟上及組織上之從屬性，顯見被上訴人主張兩造間為僱傭關係，且僱傭期間為87年11月5日至99年8月31日止，自屬有據。 最後之打卡部分，法院認為：至上訴人另抗辯被上訴人無須打卡、無須請假，上訴人對 其無指揮監督權云云。然查，雇主是否規範員工上下班時 須打卡、須否每日到辦公室上班，及如何請假，均僅為各公司內部管考之方式，各公司自可採行其認為妥當之方式 管理其員工；又同一公司之員工間亦無必一體適用同一制度之情況，是尚無法以是否打卡等情認定被上訴人與上訴 人間是否有僱傭關係存在。

14 雖名為承攬，實則為僱傭 台北地院99勞簡上93號判決：「至判斷之依據應以義 務實際給付情形著眼，而非以其契約名稱，復因判斷是否為 勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約之因素不能兼 而有之，應以義務提供之整體為判斷，縱部分因素有微不足道之偏離，仍不影響其為勞動契約之認定。又以勞務提供為給付內容之契約，若具備前開從屬性之要件，即屬勞基法第 2條第6款規定之勞動契約，無論該契約性質係符合民法之委 任、僱傭或承攬契約。 」

15 (續) 具體判斷，法院認為：「查兩造雖於95年5月5日係簽立名為承攬之系爭合約…。惟依 系爭合約第4條、第5條、第6條分別約定：「乙方（即勞工）每日至少應接受指派10小時以上。」、「(一)依公司規定休、例假。...(四)乙方因婚喪疾病或其他正當事由請假， 應於事前提附有關證明文件，親自以書面敘明請假理由及日數：但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。此外，請假須先請示負責單位並覓妥業務代理人。..」、「.. (二)乙方的業務承攬配合事項：1.遵守公司各項管理規章與作 業守則。2.出勤應不遲到、早退或無故缺席。..(三)甲方（即 公司）可依乙方之業務狀況並視其能力及需求，指派或輪調出勤時間。」。又被告所公告之『推拿師承攬注意事項』明確規定，推拿師之每日工作時數10小時，星期六、日為12 小時、依各會館班別規定時間內上班、應忠勤職守、遵奉本公司一切規章，服從各級主管人員之合理指揮，不得敷衍塞 責、且就推拿師之班別規劃、營業項目、任用資格、可享有 之請假、休假日數及相關注意事項、留職停薪、排班、跳班 、離職交接手續及懲處、考核等均有規範；

16 (呈上頁) 再被告所公告之『技術人員服務作業規章』亦明 確規定，推拿師提供消費者服務之服務禮節、服務作業、腳底按摩及經脈與油推推拿服務應注意事項、服務流程、服務規範、環境維護、生活規範、休息室規範，此外，上訴人自承被上訴人須遵守上開各管理規章，如有違反，則予以扣薪，且每日上班須打卡，任職期間不可在外兼差，足見被 上訴人須接受上訴人指派之工作，並依上訴人指定之工作時間、地點提供勞務及接受上訴人之指揮監督甚為明確。上訴人既可透過與被上訴人間之系爭合約關係，決定被上訴人勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程等，被上訴人如有違反，上訴人復有權加以懲戒；而被上訴人復須依上訴 人安排之班別上班，不得自行調整，及須依上訴人所授權之 營業項目提供勞務，不得執行未經授權之服務項目，顯對於自己之作息時間不能自行支配及決定勞務給付之具體詳細內容，自具備前開勞動契約之人格從屬性」 又被上訴人之工資計付方式，雖以其營業收入抽成而定。然此僅是上訴人計付被上訴人工資之方式， 上訴人在被上訴人提供勞務之過程中既擁有廣泛具體指示權，自不能僅以工資計付方式即認定契約關係係重在工作完成，而非勞務提供之過程。

17 勞動契約與委任契約(一) 勞動契約與委任契約之區分，最高法院實務見解以是否具備公司法委任經理人要件作為區別標準。
例83台上72號判決：「按經理人與公司間為委任關係，此觀公司法第二十九條第二項『經理人之委任』之規定即明。而勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立裁量性有別。」 明理法律事務所

18 勞動契約與委任契約(二) 高院88勞上8判決：「是否為勞基法上之勞工，並非以職稱為依據，而是以公司負責人對經理，就事務之處理，是否具有使用從屬與指揮命令之性質，以及經理是否實際參與生產業務、負責事業之經營為論斷。」 委任之目的，在一定事務之處理，受任人有自由裁量權，決定處理一定事情之方法。 明理法律事務所

19 勞動契約與委任契約(三) 勞工高升為委任經理人，幸或不幸？
板院92勞訴5：「關於勞工因升任其職務，例如經理乙職，其與雇主間之契約屬委任關係時，原勞動契約之效力如何？勞工被雇主任命不具使用上從屬關係而具有委任關係之職務時，當事人間已默示訂定一委任契約，而原勞動契約因終止而終局消滅，當事人間只存在一不可割裂且亦未被割裂之統一的、一體的委任契約關係。當事人如欲令其勞動契約例外地繼續存在(以暫時中止之狀態)，則應有特別之合意，始得承認之，蓋此時勞工乃是被升職，且進入資方之領導階層，享有廣泛的決定權限。原勞動關係之消滅通常亦不至於造成勞工之經濟上不利益，因為報酬通常會作有利於受僱人之變動，甚至大幅提升。」 明理法律事務所

20 勞動契約與委任契約(四) 不同見解→高雄地院(95勞訴68)：「若其係由一般勞工而升任至該地位，則其原有之僱傭契約於存續期間即因發生契約內容之更改，此時應非得逕認其間之關係即已因此之變更而立為終止，其勞動關係於此時究竟係終局消滅抑或為繼續存在而僅係暫時中止，應對當事人之真意進行合理且合於勞工長期利益保護之解釋以為確定，否則雇主如欲規避終止保護法規之限制…….」 明理法律事務所

21 勞動契約與委任契約(五) 若勞工同時具有董事身份？例如勞工董事，能否為上揭退休金給付？再或成立財團法人之福委會擁有公司股票，例如大同公司職福會，此時若勞工同時受福委會指派擔任法人代表之董事，則勞工能否退休？雙重法律關係存在？！ 發文單位：行政院勞工委員會 發文字號：（83）台勞動一字第34178號 發文日期：民國 83 年 5 月 9 日 要 旨：董事之退休金不得自勞工退休準備金中發給 全文內容：查依公司法第一九二條規定，公司與董事之間為委任關 係，此與勞動基準所稱受雇主僱用之勞工不同，而該法 退休金給付之對象為勞工，故董事之退休金應依渠與公 司約定辦理，不得自依該法所提撥之勞工退休準備金中 發給。 明理法律事務所

22 勞動契約與委任契約(六) 勞僱或委任關係應以契約之實質關係為斷。最高法院100年台上字第1295號判決要旨明確指出：「又兩造間契約究屬僱傭契約或委任契約，應以契約之實質關係為斷。被上訴人於終止契約後，雖曾發給上訴人資遣費及預告工資，並向主管機關新竹縣政府通報資遣上訴人及參與上訴人向新竹縣政府申請之勞資爭議協調，且以存證信函向上訴人表示係依勞基法規定資遣，然此均不影響兩造間係屬委任契約之性質。上訴人以被上訴人參與勞資調解及寄發予上訴人之存證信函均表示被上訴人係資遣上訴人並曾以發函向新竹縣政府核備已資遣上訴人等情，主張兩造間之契約為僱傭關係，顯屬誤解，而不可採。兩造間之委任契約既已終止，上訴人請求被上訴人給付終止後之薪資四十八萬元本息，並自九十七年四月一日起按月給付上訴人十二萬元，即屬無據，不應准許。綜上所述，上訴人主張兩造間之契約屬僱傭契約，被上訴人違反勞基法之規定予以資遣，為不可採」 明理法律事務所

23 委任？僱傭？ 同時身兼公司創立股東之案例(板橋地院100勞訴16號判決、高等法院100勞上86號判決均認定為委任關係)
案例事實略為：公司成立於97年5月13日，上訴人(勞工)為創辦人之一，為公司之股東，並於任職1年後即98年6月30日起擔任公司之董事，任職時負責公司擔任機械研發工作，離職前職稱為研發部副理，自97年7、8月間起至97年12月止，每月薪資為42 ,000元；自98年1月起至98年12月止，每月薪資為5萬元；自 99年1月後，每月薪資為52,500元。另上訴人(勞工)有參與被上訴人(公司)向中山科學研究院承攬之系爭專案， 被上訴人以上訴人負責之系爭專案進度嚴重落後，無法順利出貨，且致廠商浮報貨款，而於99年7月19日以口頭解雇上訴人，再於99年7月30日、31日分別向公司各部門、相關廠商、單位公告解雇上訴人，並自99年7月31日生效。

24 (續) 高等法院判決認為：「苟上訴人僅係單純勞工或掛名 之董事，則公司盈虧與之無涉，被上訴人之法定代理人謝 禎鋒又豈會告知『5年免營所稅之新方案』？上訴人又豈有於被上訴人簽發之票據上覆核蓋章之權限？凡此均與一般單純受僱之勞工或掛名之董事有所不同。是上訴人自97年5月任職被上訴人起，同時兼具股東身分，且與其他公司創始股東參與公司決策、財務控管，其後並擔任公司董事，自非單純掛名董事或勞工。」、「…，是上開證人證詞與被上訴人之公司組織架構 、上訴人參與會議決定公司經營、薪資，並於支票蓋章覆核等情相符，足堪採信。是上訴人不僅為被上訴人之股東，參與公司之經營與決策，面試新進人員，其在公司之身分、地位、待遇亦與一般之員工不同，其後復擔任公司之董事，是被上訴人辯稱兩造間為委任關係，並非僱傭關係一節，即信而有徵。」

25 (承上頁) 再檢視兩造間之契約性質： (1)人格上從屬性：任用方式：…核與一般員工經由面試程序而錄用者不同。勞務給付內容：…是上訴人得自由決定工作時間、工作進度 ，就其自行負責之專案，並不受被上訴人負責人謝禎鋒 之指揮監督，再依據被上訴人提出之公司組織圖所示，上訴人下轄工程師2名、現場師 傅與現場人員各1名，是上訴人負責指揮監督下屬工作 ，此與單純受僱之勞工有別。請假程序：上訴人如為半天之短期請假，僅需以口頭向 經理或其他副理告知，工作時間與其他員工相比較為彈性，與勞工請假一律須填寫假單者亦不同。是否適用工作規則：上訴人雖簽收被上訴人以電子郵件發送之工作規則，但上訴人並不適用被上訴人之工作規則，業經證人洪茂森證述如前是上訴人與其他一般員工須適用工作規則之情形亦不同。 (2)經濟上從屬性：上訴人為公司股東之一，…且共享公司之盈虧，已如前述，上訴人係為自己而從事營業勞動，得以就其負責之專案範圍內，具有指揮性、計劃性或創作性方法指揮所屬之現場工程師、現場人員，上訴人非從屬於他人而為勞動。且被上訴人抗辯上訴人之薪資為52,500元，與被上訴人副理級以上之 薪資大致

26 (續) 相同，一般員工薪資僅2至4萬元等情，亦為上訴人所不爭，故上訴人與其他副理同屬被上訴人之領導階級 ，與一般員工受領薪資之金額相差甚大。又上訴人既負責專案之工作內容，屬於責任制，其薪資已高於其他員工，而經、副理級之人員約定不得請領加班費，業據證人洪茂森證述如前，是上訴人與其他一般員工得請領加班費之情形亦不相同。(3)組織上從屬性：上訴人得以面試、晉用新進人員，並與其他副理之人員共同決定員工之薪資，獨立負責系爭專案之規劃與進行，對於公司之專案，均有決策參與權，屬於責任制人員，亦與單純受僱之工程師、現場師傅、現場人員 等有別。 (4)小結，依上開兩造間之契約性質觀之，與勞動契約之從屬 性勞務關係之特徵未符，是上訴人主張為僱傭關係云云，尚非可採。 6.上訴人再主張其上下班須打卡，與其他員工須打卡情形相同云云，惟被上訴人公司包括法定代理人謝禎鋒在內，均須打卡，且遲到者均須扣款，充作福利金等情，此有被上訴人所提之謝禎鋒薪資表可參，為上訴人所不爭，故尚難以上訴人上下班是否須要打卡，作為兩造屬於僱傭關係之憑據。又委任契約非以書面契約為必要，是兩造間縱使未另行簽署書面之委任契約，並無礙於兩造之契約性質之認定。

27 副總經理之退休金請求訴訟案 原告自72年9 月8 日起以誠建公司為投保單位加入勞保至 73年4 月3 日退保止，自73年11月3 日起以太豪公司為投保 單位加入勞保至75年1 月22日退保止，另自75年1 月22日起以誠建公司為投保單位加入勞保至78年10月30日退保止，又自78年11月1 日起以被告公司為投保單位加入勞保至97年9 月8 日退休止。原告在被告公司任職期間擔任副總經理一職 ，96年間原告提出退職申請，被告公司人力資源部人員Andy Lin 乃針對原告退職相關計畫於96年6 月12日擬具Memorandum（下稱系爭備忘錄），呈被告公司法定代理人兼總經理吳清友核示批准後執行。嗣原告依系爭備忘錄所載於97年9月8日退休，經被告公司協助向勞工保險局提出老年給付之申請，勞工保險局審核後核發老年給付之年資計25年132 日， 按平均月投保薪資發給35個月計1,519,875 元，於97年9 月 18日核付在案。又97年9 月19日，原告以市府郵局第714 號 存證信函函請被告於97年9 月30日前依系爭備忘錄給付原告退休金820 萬元，惟被告迄未給付等情，有前揭備忘錄、老 年給付申請書暨給付收據、勞工保險局97年9 月18日核定通知書、市府郵局第714 號存證信函、原告之勞工保險卡等件 附卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真實 。

28 (續) 台北地院99年度重勞訴字第32號判決認為備忘錄性質「…，復可見被告公司嗣後確實履行系爭備忘錄所載出具原告年資退休證明，並代向勞保局提出申請老年給付手續，此亦為被告所無異詞。由此足徵，系爭備忘錄乃被告同意原告之退休申請，經兩造合意依備忘錄所載退職計畫內容執行原告申請退休相關事宜，殆屬明確。從而，堪認兩造於97年9月8日已因原告自請退休獲准而合意終止勞動契約。」，另「酌以被告公司以97年10月2日誠人字第 號函覆原告請求履行退休金給付一事時，載明：『(一)....於去年（96年）台端表達退休意願後，貴我 雙方就退休事宜，包括相關年資之從寬認定，以及退休前若干給付已預作規劃並書立退職計畫備忘錄....。(二)關於台端 請領退休金部分，本公司悉依貴我雙方所訂立之備忘錄辦理 ，....』等語，有該函件存卷可參」），故備忘錄係為被告公司與原告達成合意之契約內容，堪以認定。

29 承攬、僱傭與委任等爭執實益 一、現況法律關係之雇主義務確認，例如南山人壽案確認雇主責任為何，有無提繳勞退義務、發生職災又如何等。
二、終止保護問題，一旦認定非屬勞工，即無勞基法之終止保護適用。 三、退休金爭議，任職多年，早年開始受僱之年資如何？現任職務是否非勞工身分等。

30 契約之當事人─雇主(一) 多數雇主 例：甲、乙、丙三位律師合署，共同僱用A小姐當助理，同時約定A的月薪由三位律師各給付一萬元整。
北院的雙重雇主判決 例：甲、乙兩家公司為關係企業，B員工受雇於甲公司五年後，即換到乙公司，工作地點不變。 明理法律事務所

31 契約之當事人─雇主(二) 多數雇主與勞工間之權利義務關係，如前例律師事務所案，助理發生職災，是否三位雇主應負連帶責任？
北院的雙重雇主判決(94勞訴81)：「在雇主概念擴張部分，其中一概念即為多數雇 主，蓋在我國事業主將所僱用勞工之薪資發放、勞保健保分 由所轄不同關係企業辦理，另在中小企業中同一勞工為多數 關係企業同時服務之情形，均屬常見，此舉常導致雇主認定 混淆，連帶地使得勞工工資金額確認不易、年資中斷，進而影響退休金等權益。是以，多數雇主概念之採認即有其必要性，藉此保護勞工，防免藉此脫離勞動基準法所定雇主責任 ；然而，多數雇主若未明示對勞工各負全部法律責任時，本諸民法第二百七十一條規定，在多數雇主間上難認為屬於連帶債務人。」 明理法律事務所

32 契約之當事人─雇主(三) 北院88勞訴89號判決：「…惟原告否認有自被告公司離職，被告亦未能舉證證明原告丙○○有辦理離職或辭職，且新竹化工公司、建林公司、新豐公司間為家族性關係企業 ，此亦為被告所不否認。按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。解除契約之意思表示，不得撤銷。前項規定於契約之終止準用之，民法第二百五十八條 、第二百六十三條亦有明定。被告既未能舉證證明與丙○○間已有合意終止勞動 契約之意思表示，則兩造間之勞動契約關係自仍存在。不因被告將原告丙○○之勞保資格辦理退保、並轉由同屬被告之家族關係企業之建林公司及新豐公司先後辦理加、退保，而受影響」 明理法律事務所

33 契約之當事人─雇主(四) 視為同一雇主之年資併計的最高法院100年台上字第1016號判決見解：「按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於『現雇主』法人之期間，及其受僱於與『現雇主』法人有『實體同一性』之『原雇主』法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則。本件被上訴人原均受僱於旭清公司，嗣再受僱於上訴人，而自旭清公司離職時，並未結算年資請領資遣費，又上訴人與旭清公司均由葉壽塗實際經營，從事之主要業務相同，所在地鄰近，公司名稱併列於廠房、名片及聲明啟事等，且證人陳建鴻、吳光蘄於另案證稱葉壽塗於旭清公司員工轉任上訴人時，已承諾年資照算而未結算年資給付資遣費，旭清公司與上訴人二公司內部實質上均由葉壽塗管理經營，既為原審所確定之事實，且有旭清公司、上訴人、進益製鞋機器廠有限公司設立暨歷次變更登記事項卡（表）及九十三年五月二十四日葉壽塗與葉壽宗間股權協議書等件可證，則原審於認定被上訴人之工作年資時，類推適用勞動基準法第二十條規定，將其在具有實體同一性之上訴人與旭清公司受僱工作年資合併計算，並據以認定上訴人尚應給付之退休金本息，因而為上訴人不利之判決，依上說明，於法核無違誤。 明理法律事務所

34 契約之當事人─雇主(五) 其他雇主擴張概念，例如勞動派遣，僱傭與使用分開，雇主責任如何認定？例：報載新聞，台電公司與工程顧問公司之性騷擾違法裁處案例。 另外前揭台電公司與工程顧問公司之僱用勞工的契約關係，尚有台中地院93年度重勞訴字第3號判決認為係脫法行為，可惜上級法院不採。 水能載舟亦能覆舟，關係企業間之雇主概念擴張，有其不利於勞工之處，例如競業禁止案例，臺北地院99勞訴字第4號判決，法院即以約定書簽署主體為鴻海公司，不能擴及關係企業為由，駁回公司請求。 明理法律事務所

35 勞動派遣之特色 所以勞動派遣具有以下特色(摘錄自勞委會勞派遣手冊)： 是一種涉及三方當事人的勞動關係。 派遣勞工與派遣機構間為勞動契約關係。
派遣機構與要派機構間為商務契約關係。 要派機構與派遣勞工間雖無勞動契約關係，但派遣勞工係在要派機構之指揮監督下提供勞務。 茲將派遣機構、要派機構與派遣勞工間之關係圖示如下：

36 契約之當事人─雇主(六) 關係企業間，實務見解多認：「上訴人雖主張依所謂『法人格否認論』或『揭開公司面紗』應否認被上訴人及原審被告金訊公司二公司具有個別獨立之法人格云云，惟此理論實有違我國現行規定，況依此理論，判斷是否認該個別公司之法人格獨立性，亦應由公司設立之目的、資本之構成、管理階層組織等各方面比較，認定是否具備實質上同一性。……可見被上訴人及原審被告金訊公司二公司之經營業務項目及設立目的均不相同。」(高等法院92重勞上第8號判決)。關係企業或集團企業間，存在不同法人格即不同雇主。 另外台灣高等法院91年度勞上易字第5號判決案例，該案例若認同雇主概念可廣及不同法人之集團關係企業，則此關係企業間之調職即視為內部調職，勞工原則上即必須服從而無拒絕可能，故判決結果反而是不利益於勞工。 明理法律事務所

37 關係企業輪調之勞退提繳 行政院勞工委員會94 年 5 月 4 日勞動 4字第 號 要 旨：公司調動勞工至其他關係企業，其退休金規定適用疑義 全文內容：一、依勞工退休金條例第 8 條第 1 項規定：「本條例施行前已適用勞 動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇 繼續適用勞動基準法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本 條例之退休金制度。」，即明定本條例施行前已適用勞動基準法之勞 工，於本條例施行後可選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。但於 離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度（以下簡稱新制），不 得再選擇適用勞動基準法之退休金規定（以下簡稱舊制）。 二、查關係企業依法係為各自獨立運作之私法人，雇主調動勞工至他事業 單位（關係企業）工作，因涉及當事人之一方或提供勞務之對象改變 ，已非原勞動契約之履行。因此於新制施行後，雇主若有上開調動情 事，且經勞工同意，即依本條例第 8 條第 1 項但書之規定，應適 用新制。惟如雇主依新制提繳退休金，並併計勞工所有在原事業單位 與他事業單位（關係企業）服務之年資，俟後採舊制標準給付退休金 ，因屬從優之規定者，自屬可行。 三、另，若屬所謂借調之勞動關係，乃勞工在原雇主僱用下，在他事業單 位提供相當期間之勞務。勞工於新制施行後，被要求前往他事業單位 提供勞務，但編制仍在原事業單位，且向原事業單位領取薪資。因勞 工與原事業單位間之勞動契約並未因赴他事業單位而終止，故勞工仍 得依其選擇，繼續適用勞動基準法之退休金規定。 明理法律事務所

38 契約之當事人─未成年人(一) 例：甲未滿十五歲，受雇於A公司擔任快遞人員，某日甲提供勞務而為快遞工作時，發生車禍受傷，問甲能否向A公司為職災補償之請求？A公司能否抗辯兩造間不存在合法之勞動契約關係，故毋須負擔雇主責任？ 解：勞基法第四十五條第一項規定：「雇主不得僱用未滿十五歲之人從事工作。」，題示所稱甲勞工未滿十五歲，故A公司僱用甲之法律行為違反強制規定，自始當然無效，應為無效的勞動契約關係。然為保障此時的勞工權益，勞動法學上謂稱此為「事實上勞動關係」。 明理法律事務所

39 契約之當事人─未成年人(二) 實務見解：87台上451判決：「勞動基準法第四十五條雖規定：雇主不得僱用未滿十五歲之人從事工作。此條立法理由，係因我國義務教育，業經延長為九年，兒童六歲入學，十五歲完成教育，為求與教育政策一致並參照有關國際公約，特設此規定，是此條例法目的係在保護未滿十五歲之人。……如引該條規定，認定之伊勞動契約無效，不得為本件請求，顯然會發生雇主有不法行為，令限制行為能力人負擔不利益之結果，有違該條立法意旨等語，乃原審對此未詳為斟酌，遽認縱上訴人受僱於頓源公司，因違反上開勞動基準法第四十五條規定，其僱傭契約非合法有效，不得請求職業災害補償，亦嫌速斷。」 明理法律事務所

40 詐稱學經歷(一) 勞工求職時誇大不實自己之學經履歷，事後雇主發現真相可否解僱勞工？
問題：某勞工在前一工作崗位月薪原為新台幣五萬元。嗣離職後再求職時為了追求更的勞動條件，乃向新雇主虛報其在前雇主離職時之月薪為八萬五千元，後獲新雇主以每月十萬元起薪錄用。事隔半年後雇主察覺真相，可否據以解僱該勞工？ 明理法律事務所

41 詐稱學經歷(二) 按勞動契約首重誠信，勞工求職時對於雇主決定錄用與否的影響因素應據實以告，否則即構成懲戒原因。在我國，勞工求職時詐稱學經歷，應認為已構成勞基法第十二條第一項第一款「於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。」之懲戒解僱要件，雇主得於知悉其事由之日起三十日內不經預告終止勞動契約。 明理法律事務所

42 詐稱學經歷(三) 至若勞工求職時為了追求更好的勞動條件，而向雇主虛報前一工作崗位之薪資數額，是否構成所謂的詐稱學經歷？德國聯邦勞工法院判決，倘求職者前一工作崗位薪資之多寡對於所擬聘任之職務不具重要性，且求職者亦未以之為其所要求之最低薪資報酬者，雇主不得主動提出詢問，縱使雇主詢問，求職者亦得為不實之回答。在此情形下，雇主即不得因求職者之不實回答而撤銷勞動契約。 明理法律事務所

43 詐稱學經歷(四) 我國司法實務上，就勞工虛報前一工作薪資數額應徵之場合，臺灣台北地方法院90年勞訴字第125號判決認為：「薪資條件為聘僱契約之重要條件，雇主於決定員工薪資數額時，除參酌員工之學、經歷外，員工於原雇主之薪資，通常亦為重要之參考，尤其當該員工是雇主主動接觸招聘時，員工於原雇主之薪資數額，除了是新雇主決定僱用之薪資數額之重要參考外，同時並為雇主用以判斷該員之工作能力、工作表現等各方面之重要參考。 明理法律事務所

44 詐稱學經歷(五) 員工於訂立僱用時就其於原雇主服務所得之薪資為虛偽之陳述，如其陳述與事實相去太遠，則不僅會誤導雇主之判斷，且將破壞勞雇間之誠實信賴關係。而誠實信賴關係為勞雇關係得以持續維持之重要因素，勞雇間如喪失誠實信賴關係，將使雙方無法密切合作為公司創造最高之利益。被告公司（按即雇主）自非不得依勞基法第十二條第一項第一款之規定終止兩造之契約。」（臺灣高等法院92年度重勞上字第6號判決維持）。顯然認為於勞工虛報前職務薪資數額，雇主得依勞基法第12條第1項第1款規定終止勞動契約。 明理法律事務所

45 詐稱學經歷(六) 勞工應徵時詐稱學經歷，其後被錄用如已服務一段相當長之時間，則此一缺失是否能因時間之經過而獲得補正？依日本學者研究，認為該國法院之態度，傾向於不承認詐稱學經歷之瑕疵可因時間之經過而得到治癒。在美國甚至有勞工因應徵工作時虛報學歷而於二十八年後引咎辭職之案例。 華航機師案例之分享(北院96年度重勞訴字第11號判決)。 明理法律事務所

46 締約時之詢問權 就業服務法第五條第二項規定：雇主招募或僱用員工，不得有下列情事： 一、為不實之廣告或揭示。 二、違反求職人或員工之意思，留置其國民身分證、工作憑證或其他證明文件，或要求提供非屬就業所需之隱私資料。 三、扣留求職人或員工財物或收取保證金。 四、指派求職人或員工從事違背公共秩序或善良風俗之工作。 五、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。 明理法律事務所

47 續上頁 施行細則第1-1條規定：本法第五條第二項第二款所定隱私資料，包括下列類別： 一、生理資訊：基因檢測、藥物測試、醫療測試、HIV 檢測、智力測驗或 指紋等。 二、心理資訊：心理測驗、誠實測試或測謊等。 三、個人生活資訊：信用紀錄、犯罪紀錄、懷孕計畫或背景調查等。 雇主要求求職人或員工提供隱私資料，應尊重當事人之權益，不得逾越基 於經濟上需求或維護公共利益等特定目的之必要範圍，並應與目的間具有 正當合理之關聯。 明理法律事務所

48 徵電話客服 僱主逼驗梅毒挨罰 蘋果日報報導 【林媛玲╱新北報導】新北市一名女子到派遣公司應徵電話客服員，未料，錄取後公司竟要求她體檢須提供梅毒血清檢驗，女子認為侵犯隱私權憤而檢舉，勞工局昨認定驗梅毒與電話客服無正當合理關聯性，僱主違反《就業服務法》開罰3萬元，而6月《就服法》才通過施行細則，要求不得提供非屬就業所需隱私資料，這也是全國首件違反個人隱私保護開罰案例。 與工作內容無關聯 投訴女子（約30歲）8月底到派遣公司應徵電話客服人員，錄取後將分派至某大電信公司服務，但派遣公司卻將梅毒檢驗列為體檢項目，她自覺隱私權受侵犯，向新北市勞工局投訴。 勞工局長謝政達說，派遣公司稱因電話客服員辦公場所為密閉空間，員工須全天候輪班並提供寢室休息，為防止梅毒經由棉被接觸傳染，才會要求員工驗梅毒，「但梅毒經由性行為或傷口接觸傳染，客服工作與梅毒檢驗，兩者間無正當合理關聯，僱主明顯違法，原依《就服法》可處6萬元至30萬元罰款，但念在僱主不知情，僅罰3萬元」。

49 定期vs.不定期勞動契約(一) 勞動契約以不定期為原則，定期為例外(定期勞動契約現行法制下僅有臨時性、短期性、季節性以及特定性四種；繼續性工作為應為不定期勞動契約) 不定期勞動契約縱以書面約定為定期，如其工作具有繼續性，亦將遭法院認定為不定期 外國人僱用是否為定期或不定期勞動契約

50 定期vs.不定期勞動契約(二) 勞基法修正草案對於定期契約之放寬 但仍維持視為不定期勞動契約者
修正草案第九條第一項：「勞動契約應為不定期，但有下列情形之一者，雇主得與勞工訂定定期勞動契約：一、於特定期間得完成之工作而需僱用額外勞工，其工作期間超過二年，應經主管機關核定者。二、因經營之暫時性需要而僱用勞工，其工作時間在一年以內者。三、勞工工資來自於政府促進就業計畫經費，而該相關計畫已載明得訂定期契約，其工作期間在一年以內者。四、替代因法律規定或勞雇雙方約定而停止履行工作須僱用之勞工，其工作期間超過三年者，應經主管機關核定者。 但仍維持視為不定期勞動契約者 修正草案第九條第三項：「定期契約，有下列情形之一，視為不定期契約：一、契約屆滿後，勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、依第一項第二款訂定之定期契約屆滿後，依同款情形另訂新約時，其前後勞動契約之工作期間超過一年，前後勞動契約間斷期間未超過三十日者。三、第一項第一款契約期間獲該期間經展延後超過二年，未經主管機關核定者。四、第一項第二款及第三款契約期間超過一年者。五、第一項第四款契約期間超過三年，未經主管機關核定者。

51 試用期間 試用期間之勞動契約之旨趣應在於雇主對於勞工的實驗性觀察、評估與考核，就此而言資方除特別享有「採用之自由」外，為了遴選最適格之勞工，亦需賦予雇主「調查之自由」，使雇主得以從諸多應徵勞工中，作適當的選擇。勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上固有所謂「 預約說」、「停止條件說」、「解除條件說」或「附保留終止權契約說」 等不同見解，然就雇主經觀察、評估與考核勞工關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，以判斷該求職者是否為適格員工此點而言，解釋上應同時賦予雇主於試用期間內，附保留之終止權。即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前單方終止勞動契約。（臺灣宜蘭地院96年度勞訴字第7號 ） 明理法律事務所

52 試用期之法院判決 台灣高等法院101年度勞上字第90號判決：「按勞動契約之種類繁多，勞動內容之差異性常屬天壤之別，就各種不同性質之勞動性質，其所需之勞動能力多屬不同，僱主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適任，尤難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個案化之情狀，本應委由當事人依其個別情形加以約定，故勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，其約定應生契約法上之效力，而得拘束當事人，此觀勞基法施行細則原來有關試用期間不得超過四十日之規定，嗣後已遭刪除，並不再就試用期間之長短為規定等情，更足為證。…按勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上有所謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約說等不同見解，而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約定，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約（本院90年度勞上字17號判決意旨參照）。 明理法律事務所

53 (續上頁) 又按我國勞動基準法中並未對試用期間或試用契約設有規範，然而因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合僱傭，因此，事業單位有必要與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益。是以，約定有試用期間之勞動契約，乃謂雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定。試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（原法院93年度勞訴字第145號判決意旨參照）。本院92年度勞上字第20號判決、原法院94年度勞訴字第80號判決、90年度勞訴字第135號判決、91年度勞簡上字第15號判決、台灣基隆地方法院92年度勞訴字第3號判決（見本院卷第58至73頁），以及本院99年度重勞上字第43號判決，均採相近見解。 明理法律事務所

54 試用期問題之討論 勞工A與甲公司於九十六年三月一日訂立勞動契約，並約明前三個月為試用期。嗣勞工A於九十六年五月間因執行職務受重傷，雖經送醫搶救挽回性命但已成植物人無法擔任任何工作。甲公司旋於九十六年六月十日以勞工A試用不合格為由終止勞動契約，試問甲公司之終止有無理由？ 討論事項： （一）、試用期間之法律性質 （二）、雇主之考核決定期限 （三）、試用期間之展延 （四）、試用期間與最短服務年限條款之競合 （五）、試用期間與不能勝任工作之判定（含預告期間及資遣 費給付義務等） （六）、試用期間與職業災害醫療期間解僱禁止之競合 明理法律事務所

55 勞動契約終止原因 一、合意終止 二、雇主經濟解雇(勞基法第11條) 三、雇主懲戒解雇(勞基法第12條) 四、勞工被迫辭職(勞基法第14條)
五、勞工自請辭職(勞基法第15條) 六、強制退休/自請退休 七、定期契約屆滿/契約目的完成 八、勞工死亡 明理法律事務所

56 勞動契約之終止通則 一、雇主終止勞動契約是否須表明終止事由？ 二、勞工終止勞動契約是否須表明事由？ 三、終止意思表示何時生效？
(一)溯及既往？ (二)向後生效？ (三)解僱禁制期間的迴避 (四)附條件終止？ 四、終止意思表示之送達問題 明理法律事務所

57 意思表示需送達到才會產生法律效果 臺灣高等法院96年度勞上易字第111號判決意旨：「又固有被上訴人（按指勞工）其他同事以電話告知上訴人（按指雇主）上揭解僱公告內容之情事，惟究非上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示之傳達人或使用人，該告知內容即令屬實，亦僅其他同事所為事實之通知，既非表意人或其傳達人或使用人，自與意思表示之表達及送達，究屬二事，不可相提並論，上訴人執以為上揭終止勞動契約合法送達之論據，要無可採。」 勞工失蹤而難以送達？有法院認為失蹤不當然構成曠職（高雄地院102重勞訴5）。 勞工不告而別？（北院簡易庭98勞簡字第169號判決） 1

58 解僱禁制期間之迴避（一） 勞基法第十三條解僱禁制期間之規避
例：甲目前處於產假八週期間內，於1/31產假期間屆滿，雇主在12/1發現甲虧空公款 台北地院92勞訴52判決：「惟須於勞工依規定請假期限屆滿之翌日起始生終止之效力，必如此解釋方符勞基法保護勞工之立法意旨。」 勞資爭議處理法第八條之解僱迴避 北院96重勞訴字第2號認不得於勞資爭議調解仲裁期間為預告終止勞 動契約之意思表示，縱使將預告期滿終止生效日定在調解仲裁期間屆 滿後亦同。 高院96重勞上15判決則認勞方申請調解事項為機場劃位櫃台業務外 包移轉，外包措施為雇主經營權行使不是爭議調解所處理之權利事項 ，所以後續雇主以虧損為由所為的資遣，並不違反勞資爭議處理法第 七條規定。最高法院肯定之。 明理法律事務所

59 解僱禁制期間之迴避（二） 附論：禁止解僱期間(勞基法第十三條所指職災醫療期間)應作限縮解釋。
勞基法第十三條前段之立法目的係認產假女工正在坐月子調養身體期間，尚無法回到職場工作；職災勞工於醫療期間不能工作也無法回到職場情形下，透過立法方式確保該亟需修養身體狀況之產假女工暨職災勞工仍享有工資收入、雇主不能終止勞動契約。為此，前揭勞基法第十三條規定不能終止勞動契約，重在保障渠等孱弱勞工工資收入暨生存權。 對照勞基法第十三條所保障的兩類勞工：產假女工係在第五十條之「停止工作」期間；同一法理職災勞工當然也必須是在「醫療期間不能工作」。此時勞工因尚未回到職場，解釋上不會有違犯職場紀律與秩序的問題，故設此解僱禁止規定用以保護此類弱勢勞工的生存權（工資收入）。 但若已回到職場，表示至少已恢復部分工作力，工資收入保障的需求不復存在，而且因勞工已回到職場，當然即有「可能」違犯職場紀律與秩序而應受懲戒。 明理法律事務所

60 合意終止(一) 勞動契約既因當事人合意而成立，自得由當事人合意而終止之。 企業內部的優離優退(優惠退休)也是一種合意終止勞動契約方式。
完成合意終止契約之書面簽署後，訴訟中抗辯遭詐欺脅迫，鮮少為法院所採。 雇主所提供之合意終止契約書條款內容，通常會有「斷後」條款，即勞工爾後不得再就勞動契約權利義務為主張暨請求，宜多加注意。 明理法律事務所

61 合意終止(二) 最高法院100年台上字第1808號判決案例中，法院認定：經查卷附「終止契約協議書」（下稱協議書）載明上訴人係依據勞基法第十一條第五款規定，預告被上訴人自九十九年一月十日起終止勞動契約，其中一月一日至一月十日為預告期間，上訴人同意出具非自願離職證明等語；所核發之離職證明書，離職原因欄亦記載「非自願離職：勞基法第十一條第五款」，上訴人在文件中表明係依勞基法第十一條第五款規定終止勞動契約，如雙方確係合意終止勞動契約，何必援引該勞基法規定，並記載被上訴人非自願離職？可見雙方非合意終止勞動契約。 說明：一般合意終止，勞工即不能再對雇主提告確認僱傭關係存在，若如上例，仍回到雇主是否資遣合法？是否能舉證勞工確有不能勝任工作情事 明理法律事務所

62 勞工自請離職 勞基法第十五條第一項規定：「特定性定期契約期限逾三年者，於屆滿三年後，勞工得終止契約。但應於三十日前預告雇主。」同條第二項規定：「不定期契約，勞工終止契約時，應準用第十六條第一項規定期間預告雇主」。 勞工自請辭職乃契約終止權之行使，一經以意思表示送達到相對人（雇主）即生效力，自亦無庸獲得雇主之批准。 最短服務年限與預告期間之遵守 定期契約之提前終止 明理法律事務所

63 勞工被迫辭職(一) 所謂勞工被迫辭職是指勞工本於勞基法第14條第1項各款之事由，不經預告即時通知終止勞動契約之意。且依本條款終止勞動契約者，勞工得準用勞基法第17條規定要求雇主給付資遣費。 勞基法第14條第一項各款事由分別為「一　雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。二　雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三　契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四　雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者。五　雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六　雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」等共六款。 明理法律事務所

64 續上頁 前述六款被迫辭職事由，多與與勞基法第12條第1項各款懲戒事由相對應；本於第（1）款雇主在訂立勞動契約時為虛偽意思表示使勞工誤信而有受損害之虞之事由而終止者，實務上極為罕見；第（2）款重大侮辱部分，實務判決多以雇主或雇主代理人怒罵員工粗話、貶損人格話語等、構成該款被迫辭職事由；請參彰化地院98年勞訴字第19號判決，該案總經理怒罵員工「幹，死木頭，你們這些垃圾，說你們垃圾不過份，…」構成勞基法第14條第1項第2款重大侮辱，後經上級法院即臺灣高等法院台中分院維持原判，雇主再上訴到最高法院亦遭99年度台上字第1669號裁定駁回上訴而告確定。另臺灣高等法院100年度勞上字第34號判決理由即謂：「…以『死人』、『白痴』等字眼，辱罵陳OO，且觀諸陳XX上開所述之前後文義，陳XX辱罵之內容，顯係針對陳OO個人行為，已逾公司內部經營管理、上司糾正下屬不妥行為之範圍，而屬情緒性之言詞發洩，陳XX上開對陳OO之非理性陳述，以陳OO於OO公司所任職務之內容、地位，當對陳OO之心理有重大衝擊，陳XX上開陳述之內容，已嚴重影響兩造勞動契約之信賴關係…」亦屬本款被迫辭職事由實例。

65 續 第（3）、（4）款部分，行政院勞工委員會於民國99年公告之勞動基準法修正草案曾建議將這兩款合併修訂為：「契約所定工作內容或工作場所，對勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者」，實務上依這兩款事由終止者亦不多見，內政部75.1.6台內勞字第375764號函指出「Ｂ型肝炎與梅毒患者，在一般工作環境之接觸無傳染之虞，皆不屬惡性傳染病。至於勞動基準法第十四條第一項第四款所指『惡性傳染病』及『有傳染之虞者』，以中央醫療主管機關之認定為準。」、行政院勞工委員會89.3.6（89）台勞資二字第 號函「雇主所提供之工作物料、器具或工作環境對勞工安全、健康有危害之虞時，且通知雇主改善無效果，勞工得依勞動基準法第十四條第一項第三款規定，不經預告終止勞動契約，並請求雇主依同法第十七條規定給付資遣費。」可資參照。 勞工最常引用行使之終止事由則為第 （5）與（6）款部分。例如未經勞工同意之無薪休假，實務判決肯認勞工得據此行使勞基法第14條第1項第5款被迫辭職。而雇主違法調職、違法解僱、未依法給付加班費等，則為勞基法第14條第1項第6款被迫辭職常見之實例。

66 勞工被迫辭職(二) 除斥期間之遵守：勞基法第14條第2項規定，勞工依前項第1、6款終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。
未遵守除斥期間之效果，視同勞工自請離職，對於日後勞工訴訟請求資遣費給付將產生障礙(高院85年勞上字第6號判決：「其終止固不發生得向上訴人請求資遣費之法律效果，但兩造之僱傭關係契約既未定期限，依民法第四八八條第二項規定，仍生終止兩造間僱傭關係之法律效果。」)。 明理法律事務所

67 勞工被迫辭職(三) 調解程序中之應注意事項：確認勞工是否行使被迫辭職權，如是，日後不得再行訴訟主張確認僱傭關係存在且必須留意有無除斥期間逾越問題。 勞工於調解時表明請求資遣費，得視為行使勞基法第14條被迫辭職權，參北院91勞訴第82號判決，另94勞訴更(一)2號判決更認：「以一般社會上相當智識程度之人，應可認知『資遣費』係在勞動契約遭終止時、契約關係消滅後所得以請求之款項，在契約存續期間勞工並未有此項權利存在，雖法律非原告專業，但原告已然表明被告均峰公司終止契約不合法有違反勞動契約之情形，其在協調會當日所使用之語詞實核與勞動基準法第十四條第一項第六款規定內容相當，故可認為原告即勞工終止契約之形成權之行使。」 明理法律事務所

68 雇主經濟解僱(資遣) 改組與轉讓 歇業 虧損 業務緊縮 不可抗力停工 業務性質變更而有減少勞工必要 勞工不能勝任 明理法律事務所

69 改組與轉讓(一) 法源依據：勞基法第十一條與第二十條
「轉讓」，則為事業單位將其所有之資產、設備之所有權，移轉給其他事業單位經營者，亦即由原來法律上主體轉換到另一個法律上主體經營之情事，如為公司組織者，即指合併或移轉導致原公司法人格消滅而言 必須要有法人格變更，單純負責人更換與公司內部股權移轉、董事會改選等，並不屬之 另亦有企業併購法適用問題(企業併購除勞工移轉與否外，亦尚有勞工退休準備金專戶移轉以及福利金發放或移轉問題，併請注意) 勞基法修正草案第二十條，買賣不破僱傭原則之建立

70 改組與轉讓(二) 行政院勞工委員會80年12月10日(80)台勞資二字第30491號 要旨：事業單位股權轉移，對舊有員工權益保障疑義
全文內容：勞動基準法第二十條所稱「事業單位改組或轉讓」，係指事業單位依公司法之規定變更其組織型態；或其所有權（所有資產、設備）因移轉而消滅其原有之法人人格；或獨資或合夥事業單位之負責人變更而言。本案事業單位股份轉讓如無上述情形，則原雇主仍繼續存在，員工工作年資自應依勞動基準法第五十七條規定計算。 案例：台北地院96勞訴47號判決，日商三井住友收購明台產物保險公司股權，發生經營權變更，但明台公司法人格不變，勞工訴請資遣，是否有理？

71 改組與轉讓(三) 法院判決理由摘要：「查，被告經日商三井公司收購後，其法人格並未變更，公司 統一編號亦未變動等情，為原告所不爭，應堪信為真，則於 被告法人格未變動，兩造間勞動契約並未移轉之情形下，參 諸前揭之說明，被告即無適用企業併購法16條之餘地。原告雖以日商三井公司完成股份交割手續後，旋即指定新董事及 監察人，進而推選董事長，可見被告雖在形式上法人格維持 同一，但在實質上已產生經營權變動，原勞雇間信賴關係已 發生變動，核與企業合併或事業改組或蝀讓之更易新舊雇主 相當，主張上訴人已發生實質上新舊僱主變更，亦應適用企 業併購法第16條第1項規定云云，並提出明台產險重大訊息1紙為證，惟上訴人之主張，明顯與企業併購法第16條之明文規定及立法意旨不符，委不可採」

72 歇業 問題：公司歇業可否資遣員工？一部歇業與全部歇業有無不同？
說明：（一）、歇業應指事業單位不再繼續經營之意思，故包括合夥、公司法人等之解散、清算、破產等情形。且本條所指之歇業不以辦理歇業登記為必要，事實上歇業即已足。有問題的是，若雇主已事實上歇業，卻未明白表示資遣之意，雙方勞動關係應如何解決？此時應參酌雇主其他行為，是否有繼續勞動契約之意思，例如調職他處等，若雇主未繼續給付勞工薪資或未提供勞工繼續給付勞務之機會等，依其行為應可認為雇主業已以默示終止勞動契約 最高法院86年度台上字第1256號判決判認：「上訴人公司既已大門深鎖，無人在內工作，應認其已有歇業關廠之事實，縱上訴人提出有繳納水電費及申報銷售額、稅額之憑據，亦無足證明上訴人並未關廠歇業。上訴人實際上既已關廠歇業，又未將被上訴人陳大樹調至沐霖公司工作（此為上訴人所自承），應認已依勞基法第十一條第一款規定，終止其與被上訴人陳大樹間之勞動契約。」可資參照。 一部歇業，其他部門仍正常運作，不能資遣勞工(83台上2767)

73 虧損 「虧損」，即收入不敷支出，應以經營狀況與經營能力綜合判斷。有判決指出不論為公司營業內（指本業經營項目）或營業外（指公司轉投資）之虧損，均屬本款所謂之虧損。臺灣高等法院九十二年度勞上字第二五號判決稱：「我國勞基法第十一條第二款僅規定，雇主若發生『虧損』時，即可與勞工終止勞動契約，並未區分為公司『營業外』或『營業內』之虧損，亦即公司營業上，一旦發生虧損時，不論為公司營業內（指本業經營項目）或營業外（指公司轉投資）之虧損，企業為經營生存之必要性，避免造成更大虧損，直至倒閉，因而資遣員工時，亦為法之所許，此觀勞基法第十一條第二款規定自明。是被上訴人主張：上訴人公司八十九年度發生年度虧損，乃是肇因於其另為營業外之短期投資跌價損失一億四千八百六十七萬一千元所致，故其營業並無虧損之情形云云，亦無可取。」可資參照。惟如此一來常造成公司負責人炒股失利，卻以勞工失去工作權作為收場之荒謬結果，勞工界迭有怨言。

74 業務緊縮(一) 係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。所營事業因生產方式之改變或營業方向調整，其局部單位之工作減少，人力可予裁減，則非屬『業務緊縮』，僅因一時營業額減少，然部門依然正常運作，仍需用勞工時，非屬業務緊縮。 最高法院八十七年度台上字第三○二五號判決表示：「勞基法第十一條第二款所謂『業務緊縮』係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。至雇主所營事業因生產方式之改變或營業方向調整，其局部單位之工作減少，人力可予裁減，則非屬『業務緊縮』。原審以被上訴人半導體廠添購新機器設備之需要大幅減少，半導體廠之採購部門確有減少勞工之必要云云，認屬該條款『業務緊縮』之情形，是否允當，非無斟酌研求之餘地。」

75 業務緊縮(二) 另臺灣高等法院九十二年度重勞上字第二０號：「勞基法第十一條第二款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。是以雇主如僅因一時營業額減少，然部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞基法第一條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。」均可資參照。 北院98年重勞訴9號判決：「是以應認雇主依勞基法第11條第2款規定以業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，否則無從達保護勞工……，尚難僅以此三個月營收之下降即遽謂被告公司業務緊縮之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，揆諸前揭說明，被告公司以業務緊縮之理由預告終止勞動契約並不合法」(高院98年度重勞上字26號判決維持原判、最高法院100年度台上字第495號判決亦駁回雇主上訴而告確定)

76 虧損與業務緊縮是否為兩個獨立事由？ 否定說：應係虧損致令業務緊縮，方可資遣勞工。 肯定說：虧損或業務緊縮只要有其一即得裁員解僱。
目前實務見解採肯定說，最高法院91台上字787號判決「按虧損或業務緊縮，二者有其一，雇主即得預告勞工終止勞動契約」 審酌重點，應以「有無解僱勞工之必要」 減少勞工必要，應為雇主經濟解僱的共通原則，現行法僅列於第十一條第四款，惟日後勞基法修正草案亦提升為經濟解僱的共通要件。

77 業務緊縮非生產方式之改變或營業方向調整 最高法院87年度台上字第3025號判決
「勞基法第十一條第二款所謂「業務緊縮」係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。至雇主所營事業因生產方式之改變或營業方向調整，其局部單位之工作減少，人力可予裁減，則非屬「業務緊縮」。原審以被上訴人半導體廠添購新機器設備之需要大幅減少，半導體廠之採購部門確有減少勞工之必要云云，認屬該條款「業務緊縮」之情形，是否允當，非無斟酌研求之餘地。」

78 (續) 業務緊縮與業務性質變更之區分，最高法院100台上1057號判決意旨：「按勞基法第十一條第二款所謂『業務緊縮』，係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言，與雇主之財務結構及資產負債情形無必然之關係。至雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異，乃屬『業務性質變更』之範疇，而非『業務緊縮』，如因此須減少人力，亦不得以業務緊縮為由向勞工終止契約。」

79 不可抗力停工(一) 所謂不可抗力，係指由外部來臨、異於尋常的事件，非人力所能預防或控制者。
勞工罷工→非屬之。(勞委會78勞資三字06962號) 實務見解→台中地院90勞訴21判決：「查，被告公司因上游廠商榮富公司 欲降低『立主管』產品之庫存量，因而停產三個月，嗣並因業務減縮而辦理解散登記一節…。…起停工三個月，停工期滿，並未復工，且自九十年三月份起即向原告表示被告公司將行歇業，不再生產等語…，足見被告公司已自九十年三月份起，依勞動基準法第十一條規定終止兩造間之勞動契約」 停工期間之薪資給付問題→非可歸責於勞工時，仍應給付 大環境不佳的經濟不景氣而停工、甚至資遣？

80 不可抗力停工(二) 勞委會83台勞動二字35290號，一　事業單位停工期間之工資如何發給，應視停工原因依具體個案認定之：（一）停工原因如係可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工期間之工資應由雇主照給。另停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由。（二）停工原因如係不可歸責於雇主，而係歸責於勞工，雇主可不發給工資。（三）停工原因不可歸責於勞雇任何一方者，勞工不必補服勞務，雇主亦不必發給工資。但勞雇雙方如另有約定者，從其約定。二　準此，歸責於雇主之停工，工資自不得低於基本工資。歸責於勞工之停工，雇主可不發給工資，自無可否低於基本工資之問題。不可歸責於勞雇任何一方之停工，勞工不必補服勞務，雇主亦可不發給工資，但勞雇雙方另有約定者，從其約定，不受基本工資之限制。

81 業務性質變更(一) 何謂「業務性質變更」？臺灣高等法院八十八年度勞上字第一０號判決指出：「按勞基法第十一條第四款所謂之『業務性質變更』除公司之營業項目、生產產品或生產技術之變更外，凡公司民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更，皆與『業務性質變更』有關，故『業務性質變更』之範圍甚廣，並非侷限於公司登記所營事業項目變更而已。欲判斷公司業務性質是否變更，應綜合考量市場條件，如產品變更、技術變更、法令適用、機關監督、經營決策方式及預算編列等之變更，皆為考量之因素。」採取相當廣泛之標準。 反之，最高法院九十年度台上字第一一四九號判決則稱：「所謂業務緊縮，業務性質變更，宜就事實認定，非僅指所屬部分工廠轉讓與他人，而同性質之部門，依然正常運作，仍需用勞工時，本諸... 之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮」，顯然採較嚴格之標準。

82 業務性質變更(二) 台中高分院98年度勞上字第13號判決：「業務性質變更」則重在雇主對全部或一部分的部門原有業務種類（質）的變動，涉及組織經營結構的調整。經查，中投公司因推廣收視戶利用金融機構或連鎖便利商店代收收視費之繳費管道而變更收費型態，有緊縮收費部門編制、裁減收費員人數之必要，分別與丙○○、己○○、辛○○、丁○○於96年 3月31日；與庚○○、乙○○、戊○○、甲○○於96年 4月30日終止契約關係，此為兩造所不爭執之事實，足見中投公司縮減收費員之人力係因公司將大部分之收費業務委外交由金融機構或連鎖便利商店代收，造成到府收費業務減少，非因公司有線電視收視業務量整體縮減所致，尚難認為符合上開業務緊縮之要件。又中投公司因收費政策有所改變而需要調整人力，僅於96年3月、4月口頭通知上訴人將以劃分收費地區作為員工之縮減，請自行決定去留云云終止與上訴人間之契約關係，未強制上訴人轉換工作，是中投公司無適當工作可供安置上訴人一節，堪予認定。從而，中投公司於96年3月、4月通知上訴人終止兩造間之契約關係，核與前揭勞動基準法第11條第 4款規定要件相符，是兩造間之勞動契約關係已分別於96年3月31日、同年4月30日發生終止之效力。

83 業務性質變更(三) 嘉義市政府警察局之97年度社區輔助警察招募，經考試而錄取，未簽訂契約，但切結「因經費或政府未繼續辦理時不得提出異議或做任何要求」，99年8月21日起因經費短絀而不再僱用。勞工提出訴訟請求確認僱傭關係存在。 台南高分院100年度重勞上字第3號判決認為：「本件兩造間並未訂有書面勞動契約，上訴人李富順等5人雖曾簽立 切結書，惟並無期間之訂定，乃屬不定期契約；而上訴人李富順等5人自到職日起，至上訴人嘉義市警局片面終止契約日止，期間連續且無間斷工作分別達2年3個月、1年以上， 依前揭規定，應屬不定期契約」、「惟嗣後嘉義市警局機關之警力逐漸補足，迄至99 年5月31日嘉義市警局機關員額已達790人，比97年時增加14 人，由於此等人力結構之改變，已較之前足以因應業務推動需求，復有關輔警預算編列除既定預算外，每年尚須額外支出大筆預算，而生預算編列排擠，如前所述，故嘉義市警局重新檢討預算及輔警協助執勤效果等因素後，決定資遣擔任 輔警之上訴人李富順等人，顯係出於人力結構、業務推動及 預算編列上各種改變所致，並非無端恣意為之，且預算不足 為約定終止契約事由，為上訴人李富順等5人所明知，從而嘉義市警局以『業務性質變更』而必須資遣上訴人李富順等 5人，堪信屬實。」 後最高法院則以101年度台上字第403號裁定駁回勞工上訴。

84 不能勝任工作 實務上採主觀說，亦即包含括勞工主觀上及客觀上不能勝任之情形。法院認為，「能為而不為，可以做而無意願做」該當於不能勝任工作，且「怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務」亦屬不能勝任工作(最高法院84年台上字第673號判決) 業務人員可以以業績作為是否勝任工作的認定，最高法院九十一年度台上字第二二○三號判決。 不能以考績未佳即評定為不能勝任。 臺北地方法院96年勞訴字第156號判決：「是被告雖將原告94年之年度考績評列為D等，尚難以此認定原告於94年度即有不能勝任工作之情事。」 北院96年重勞訴字第22號判決：「被告主張原告有不能勝任工作之情事，仍應具體指明原告任職期間，對於所擔任管理部文書組組員之工作，有何明確之違失，或其學識、品行、能力、身心狀況，有何不堪負荷，或其主觀意志有何能為而不為，可做而不願做之情事，尚不能僅以原告於94年、95年連續兩年考績丙等乙節，遽認原告即有何不能勝任工作情事。」

85 是否不能勝任應以調職後評估(一) 最高法院101年度台上字第1546號判決：「惟按勞基法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符『解僱最後手段性原則』。…則自被上訴人九十六年四月初採取調整工作地點及內容之手段，將上訴人調往陽明山公墓服務後，迄相隔約八個月後之九十八年十二月十八日被上訴人為年度之考核時，是否不能認上訴人已收改善之效？如仍未改善，被上訴人是否有另使用其他各種手段，使之改善？似均未明，已有待進一步釐清。又上訴人並主張：被上訴人指稱伊不勝任工作之事由，均在調動新職務之前，且伊直屬業務主管李鈴宏亦證稱伊自九十八年四月調至陽明山公墓後，差勤正常，工作表現良好，無重大違失或異常，足證所擔任之工作足堪勝任等語（原審卷三○頁），是否毫無可採？凡此，均與被上訴人以上訴人不能勝任工作為由，預告終止兩造之勞動（僱傭）契約，是否符合『解僱最後手段性原則』，而生終止效力之判斷，所關頗切。」

86 是否不能勝任應以調職後評估(二) 台灣高等法院97年度重勞上字第27號判決：「次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主固得不經預告勞工終止勞動契約（勞動基準法第十一第五款），惟雇主就勞工確不能勝任工作之事實，應依民事訴訟法第二百七十七條規定負舉證責任。上訴人自九十六年五月一日經被上訴人調職至 研究企劃部任高級專員職務，被上訴人於五個月後，於同年十月六日再以上訴人不能勝任工作為由，終止兩造間勞動契約， 惟上訴人否認有不能勝任工作情形，而被上訴人所述及證人吳 先鋒、王志華、張振昌、林鴻勳、江婉婷證述，均係指上訴人有不能勝任電力試驗部經理職務情形，被上訴人並因此將上訴人原任主管職位調職至非主管職位之研究企劃部任高級專員， 該高級專員勞務提供內容與電力試驗部經理應負職責不同，自難以上訴人不能勝任電力試驗部經理職務情事，遽謂上訴人亦 不能勝任研究企劃部高級專員工作，被上訴人既未舉證證明上 訴人有不能勝任研究企劃部高級專員工作情形，其以上訴人有 不能勝任工作為由，命令上訴人退休，顯係為終止勞動契約之 意思表示，惟此項意思表示違反勞動基準法上開規定，不生終止效力，兩造間僱傭關係仍然存在。 」

87 不能勝任與最後手段原則 最高法院96年度台上字第2630號判決
「勞動基準法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。」

88 業務外非行 最高法院97年度台上字第 423 號判決 要旨：雇主行使懲戒權之對象
「惟按勞資關係係以勞動力為中心，受空間、時間限制之結合關係，並非勞工與雇主之全人格之結合關係，因此在工作時間外之勞工業務外行為，屬於勞工之私生活範圍，非雇主所得任意支配，惟有勞工之行為與事業活動有直接關連，且損害事業之社會評價，為維持事業秩序之必要，方足成為懲戒之對象。上訴人主張本件發生之時間、地點為非被上訴人上班時間之晚上八時許，且係在與工作場所完全無關之高雄市大八飯店喜宴上，自屬於在工作時間、場合外之勞工業務外之行為，屬於勞工私人生活領域範圍，非雇主所得支配之範圍，況參加私人喜宴及私下在婚宴當中因敬酒之客套話語發生爭執之行為與事業活動無直接關連，並未損害事業之社會評價及嚴重影響勞動契約繼續存在云云，尚非無據。原審未遑詳為深究，徒以上訴人前開侮辱行為業已達嚴重影響勞動契約繼續存在之程度，遽為上訴人不利之認定，殊嫌速斷。」

89 雇主懲戒解僱(一) 勞基法第12條第1項6款事由 一　於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二　對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三　受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四　違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五　故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六　無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。 明理法律事務所

90 雇主懲戒解僱(二) 雇主行使勞基法第12條懲戒解僱時，應注意有無同條第2項所規範之三十日除斥期間違反，違反者，解僱無效
※三十日以雇主查證屬實開始計算 ※最高法院100台上1393號判決認其所謂之「知悉其情形」，依同條第一項第四款之情形，自應 指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大有所確信者而言。 如未經查證，是否真實或屬虛偽，既不可得而知，自無所謂「知 悉」可言，否則，如僅憑報案人單方指訴，不調查審酌被訴者之 辯解，或未謹慎查證，則於事實真相無清楚知悉之情形下，貿然予以解僱（終止勞動契約），殊非保障勞工之道及勞資關係和諧 之法。故該三十日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已 確定，即雇主獲得相當之確信時，方可開始起算。 明理法律事務所

91 雇主懲戒解僱(三) 何謂情節重大？而係勞工有違反勞動契約之行為，雇主與勞工間之勞動契約會因該事由導致勞動關係受到何種程度之干擾，據此論斷是否屬情節重大(高院97勞上76) 情節重大之不確定性，且同時亦係法院堅守最後解僱手段原則之適用(舉例如高鐵解僱案，駕駛讓服勤員進入駕駛艙，公司分別認駕駛與服勤員違規情節重大而均解僱，針對服勤員提告部分，一審士林地院99勞訴字第48號判決認雖有違規但情節尚非重大，二審法院即99重勞上字第14號判決則認解僱合法，最高法院則以100台上字第769號裁定駁回勞工上訴而告確定在案)。 解僱最後手段原則之適用 明理法律事務所

92 雇主懲戒解僱(四) ※連續曠職三日之計算？最高法院81年台上字第127號判例要旨： 勞動基準法第十二條第一項第六款所謂「繼續曠工」，係指勞工實際應為工作之日無故繼續不到工者而言，其受核准請假之日，不得併予計入繼續曠工之範圍，亦不因其中間隔有該請假日而阻卻其繼續性。 ※一個月內曠職六日之解釋 發文單位：行政院勞工委員會 發文字號：（88）台勞資二字第 號 發文日期：民國 88 年 11 月 18 日 要 旨：勞動基準法規定，所稱「一個月內曠工達六日」可否跨月疑義 內 容：查勞動基準法第十二條第項第六款規定，勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止勞動契約。按勞務提供係勞動者之主要義務，且勞務提供具有繼續性，而依民法第一百二十三條規定：「稱月或年者，依曆計算。」是以，本案所稱「一個月」應以首次曠工事實發生之日起依曆計算一個月。至「一個月」期間之終止應依民法第一百二十一條規定辦理。 明理法律事務所

93 退休常見問題 一、勞動基準法暨勞退條例關於退休、退休金給付之規定 二、退休與其他離職原因之競合 (一)退休與解僱 (二)退休與被迫辭職
(三)退休與資遣 (四)退休與自請辭職 三、退休金計算之爭議案例 (一)適用勞基法前之年資基數計算 (二)平均工資之實領與應得計算 (三)值班費需否計入平均工資 四、勞工退休準備金之強制執行與領回問題。 五、其他退休金議題(如能否訴請雇主未提繳勞退金之損害賠償 等)。 明理法律事務所

94 低於法定標準之結清年資效力(一) 勞工退休金條例第十一條第一至三項規定「按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後 ，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者 ，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14 條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條 、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之 平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞 動契約後30日內發給。第1項保留之工作年資，於勞動契約 存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84 條之2規定之給與標準結清者，從其約定。」 明理法律事務所

95 低於法定標準之結清年資效力(二) 臺灣高等法院臺中分院99年度勞上易字第50號民事判決：「…關於兩造於94年7月1日簽署之員工年資結清同意書，是否發 生結清被上訴人年資之效力？ …查兩造固於94年7月1日簽 署員工年資結清同意書，依第2條約定：『甲方（即被上訴 人）同意自94年7月1日起，其原服務年資計18年2月，在新 制勞工退休金條例實施之前，即94年6月30日，接受雙方協 商之以該年資（包括薪資、加班費）18萬元完全結清．．． 』等語，依上開同意書約定之結算方式，係以被上訴人任職 於富麗時裝公司、及上訴人之工作年資，以18年2月計算， 而以每1年發給約1萬元之退休金，此已與勞動基準法第55條規定：應按勞工工作年資，每滿一年給與兩個基數，於超過 15年之工作年資，每滿一年給與1個基數不符；且上訴人每年以1萬元結清被上訴人之退休金，顯低於該條規定之給與 標準，亦有違勞工退休金條例第11條第3項規定，則上開同 意書結清年資之約定，自不利於被上訴人，尚不生結清被上訴人年資之效力。 」 明理法律事務所

96 訴訟中有關勞退新制提繳之請求 勞工保險條例第72條第1項後段規定：「勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」(未辦理投保手續)；另短保部分則為同條第2項後段規定。適用情形：違法解僱訴訟期間內產生勞保給付事由（就業保險法38條有類似規定。） 勞工退休金條例第31條：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅」 違法解僱訴訟中，勞工原則上不能直接依上揭規定請求賠償「損害」（除非已符合請領條件）。只能請求雇主訴訟期間亦應按月提繳6%退休金，聲明可參臺灣士林地院98重勞訴12號判決主文「被告應將新臺幣xx元存入原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。並自民國xx年x月x日起至原告復職之日止，按月提撥退休準備金新臺幣xx元，存入原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。」 (臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事第十四號提案問題（二）決議意旨)

97 服務證明書 案例研討： 勞工A自甲公司離職後第七年為了新工作之需要，援引勞基法第十九條規定向甲公司要求發給服務證明書。甲公司以勞工A之相關人事資料業已逾勞基法第七條第二項之勞工名卡五年保管期限，已經銷毀為由予以拒絕。勞工A認為其服務證明書之請求權消滅時效期間為十五年，主張甲公司仍有發給義務，並於請領得勞保局發給之勞工保險投保資料卡（此項資料永久保存）後，要求甲公司依該勞保投保卡上之資料記載（加、退保日期、退保時之投保薪資數額）製作並發給離職證明書。此一請求有無理由？ 討論事項： 1、服務證明書請求權時效期間 2、開立服務證明書之費用 3、服務證明書之記載事項 4、應勞工要求開立非自願離職證明之效力 5、以勞工取得前雇主發給離職證明書作為報到任職之先決條件 6、機師之飛行時數證明（含機場出入証） 7、其他相關問題（被違法解僱勞工申請離職證明、保險業務員重複登錄禁止） 明理法律事務所

98 本課程資料來源出自於明理法律事務所主持律師陳金泉律師之相關著作與協助，特此申謝。
問與答… 課程結束！ 謝謝各位的參與暨指教。 本課程資料來源出自於明理法律事務所主持律師陳金泉律師之相關著作與協助，特此申謝。 明理法律事務所