反不正当竞争法 中国人民大学法学院 杨东 yangdongbeijing@163.com.

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1 反不正当竞争法 中国人民大学法学院 杨东

2 一、反不正当竞争法概述 反不正当竞争法的概念有广义和狭义两种理解。
广义上的反不正当竞争法指经国家制定的，用以调整在市场经济活动中形成的不正当竞争关系的法律规范的总称。包括对“垄断行为”、“限制竞争行为”、“不正当竞争行为” 的规范。 狭义上的反不正当竞争法仅指对不正当竞争行为的规范。 我国现行反不正当竞争法法采取广义说。

3 三类被调整的行为 垄断行为：经营者自己或通过企业兼并等方式，形成对一定生产的独占或控制。 限制竞争行为：经营者滥用经济优势或几个经营者通过协议等联合方式损害竞争对手的行为。 不正当竞争行为：经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段从事市场交易。

4 立法目的及趋势 直接目的：制止不正当竞争行为 最终目的：鼓励和保护公平竞争，保障社会主义市场经济健康发展
根本目的：保护经营者和消费者的合法权益 当代反不正当竞争法重心的转移--从单纯保护竞争者利益到竞争者、消费者利益并重。 每一个竞争过程都交织着供应商之间的交锋以及供应商与消费者之间的矛盾。从这个意义上说，不正当竞争行为尽管形式上多种多样，实际上可以归结为两类：（1）供应商针对竞争对手进行的行为；（2）供应商针对消费者进行的不正当的促销行为。 不论是损害竞争对手的行为还是消费者的行为，都会破坏竞争关系的平衡，从而使竞争机制最终无法发挥作用。 立法重心的转变，主要有以下两个方面的原因：第一，随着科技进步和社会发展，针对消费者的不正当竞争行为日益增多，需要立法加以控制。科学技术突飞猛进，新产品层出不穷，其复杂的性能使消费者难以直观判断并作出选择。竞争者更加重视产品和服务对消费者的吸引力。相对竞争对手而言，消费者似乎是更加脆弱的对手。 第二，顺应国际保护消费者运动的潮流，重视消费者在竞争格局中的重要地位。消费者的选择是上一轮竞争过程的结果，又是新一轮竞争过程的起点，反不正当竞争法既然要达到保障竞争机制发挥积极作用的目的，仅仅保护竞争者的利益是不够的，对消费者利益的保护实质上是保护竞争结果的公正、客观的重要途径，反不正当竞争法立法重心的转变，反映了各国对运用法律手段维护竞争机制的有效运作的认识更加全面、深入。 4

5 消费者权益的保护 保护主体范围扩大 现行的《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”修订稿中，在“经营者”的后面还增加了“消费者”。这意味着该法保护主体范围的扩大。 现实中，经营者之间恶性不正当竞争行为常常是城门失火殃及池鱼，使消费者的合法权益受到损害。增加此规定意味着，一旦再发生此类事件，消费者可以成为诉讼主体，依据该法保护自己的合法权益。 每一个竞争过程都交织着供应商之间的交锋以及供应商与消费者之间的矛盾。从这个意义上说，不正当竞争行为尽管形式上多种多样，实际上可以归结为两类：（1）供应商针对竞争对手进行的行为；（2）供应商针对消费者进行的不正当的促销行为。 不论是损害竞争对手的行为还是消费者的行为，都会破坏竞争关系的平衡，从而使竞争机制最终无法发挥作用。 立法重心的转变，主要有以下两个方面的原因：第一，随着科技进步和社会发展，针对消费者的不正当竞争行为日益增多，需要立法加以控制。科学技术突飞猛进，新产品层出不穷，其复杂的性能使消费者难以直观判断并作出选择。竞争者更加重视产品和服务对消费者的吸引力。相对竞争对手而言，消费者似乎是更加脆弱的对手。 第二，顺应国际保护消费者运动的潮流，重视消费者在竞争格局中的重要地位。消费者的选择是上一轮竞争过程的结果，又是新一轮竞争过程的起点，反不正当竞争法既然要达到保障竞争机制发挥积极作用的目的，仅仅保护竞争者的利益是不够的，对消费者利益的保护实质上是保护竞争结果的公正、客观的重要途径，反不正当竞争法立法重心的转变，反映了各国对运用法律手段维护竞争机制的有效运作的认识更加全面、深入。 5

6 二、反不正当竞争法与反垄断法的区别 1、首先，在反垄断法中,消费者利益的保护体现为一种目标价值,并非直接保护,而在反不正当竞争法中,消费者利益则呈现由间接保护向直接保护转化的趋势。 2、其次，反垄断法考虑消费者利益,是从保护消费者整体利益,提高消费者福利和消费者剩余的角度出发,,而非以直接保护个体消费者的利益为己任。与反垄断法间接保护消费者利益不同,反不正当竞争法更多直接保护消费者利益。 3、最后,在保护环节上，反垄断法为事先防范和间接保障，而反不正当竞争法为事后性救济。

7 三、反不正当竞争法与反垄断法的联系 有些国家和地区把《反垄断法》和《反不正当竞争法》合并立法,如澳大利亚的《公平交易法》就是一部融合反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法于一身的法律。由此可见,两法在保护消费者权益方面必定拥有很多共通之处。具体来说： 1、两者同属于竞争法的范畴。 2、两者都以保护消费者权益为目标，都属于广义消费者保护法的内容,只是在不同层级的消费者保护法律规范中对消费者权益进行有效保护。

8 四、不正当竞争行为的一般构成 （一）不正当竞争行为的主体 1、一般主体：经营者 2、特殊主体：政府及其所属部门 （二）不正当竞争行为的范围
具体条款：参见《反不正当竞争法》第二章所列 一般条款：《反不正当竞争法》第二条第二款：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。” （三）不正当竞争行为侵害的客体——公平竞争权 经营者的独立性、营利性。包括经营商品或营利性服务的法人、其他经济组织、个人。 经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则 8

9 执法主体 现行的《反不正当竞争法》第三条第二款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”。但是该款同时又写明，“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的”，也要“依照其规定”。依据这一规定，工商行政部门以外的其他部门，如质检、物价、卫生、文化部门等也可以对不正当竞争行为行使监督权。 经营者的独立性、营利性。包括经营商品或营利性服务的法人、其他经济组织、个人。 经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则 9

10 执法主体 修订稿规定，国家工商行政管理部门和地方各级工商行政管理部门是不正当竞争行为的监督检查部门，依照本法对不正当竞争行为进行监督查。这意味着，《反不正当竞争法》的执法权明确地授予了工商部门。修订稿不但统一了执法主体，也使得执法尺度统一，有利于规范市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为。 经营者的独立性、营利性。包括经营商品或营利性服务的法人、其他经济组织、个人。 经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则 10

11 五、不正当竞争行为的类型 具体法条参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章不正当竞争行为第五条至第十五条。　

12 （一）擅自使用他人商业标记 《反不正当竞争法》第五条 １、假冒他人的注册商标
是指擅自在同一种商品或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的注册商标的行为。 ２、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢 是指擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或近似使用，造成与他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。 假冒他人注册商标——《商标法》与《反不正当竞争法》的关系 1、保护利益的侧重点不同（私权与公权） 2、国际通例，商标法原则上只禁止同种或类似商品上使用，除驰名商标外不禁止在非同类、非类似商品上使用。 反不正当竞争法则一律禁止，虽然我国现仍须借助一般条款 3、商标法仅保护注册商标，不保护未注册商标，反不正当竞争法则一律保护，虽然我国现仍须借助一般条款 4、反向假冒等其他商标侵权行为，反不正当竞争法也可以禁止。 12

13 是指经营者未经权利人的许可而在市场交易中使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品或服务的行为。
３、擅自使用的他人企业名称或姓名 是指经营者未经权利人的许可而在市场交易中使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品或服务的行为。 ４、伪造或冒用质量标志行为和伪造产地 是指经营者在商品或者其包装上，对商品的质量标志、产地或者其他反映商品质量状况的各种信息作不真实的标注，欺骗消费者的不正当竞争行为。 第（二）项的保护范围包括知名商品的名称、馐、装潢，条件是足以使购买者误认。 第（三）项保护对象是企业名称或姓名 第（四）项保护对象是质量标志和原产地；行为性质是“虚假表示” 总之，要特别注意识记各项条文的保护对象问题 13

14 擅自使用他人商业标记的行为在客观上造成“足以使人误解”这个“损害事实”构成条件的发生。“引人误解”应掌握两个判断标准： (1)这里的“人”指一般消费者。 (2)一般消费者施以普通注意力即可。从客观结果看，只要存在着让一般消费仿冒者施以普通注意力会发生误认或混淆的可能性，即使没有实际造成这种后果，也应认定假冒仿冒行为已经构成。

15 （二）公用企业的限制竞争行为 《反不正当竞争法》第六条
《反不正当竞争法》第六条　 “公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争” 1、行为主体：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者 2、客观行为：限定交易行为 3、主观意图：排挤其他经营者 4、侵害客体：公平竞争权和自由竞争的秩序 公用企业指煤气公司、自来水公司、电力公司等企业。 注意本法第23条关于对该行为有权监督检查部门的规定（1997年律考曾考过）：省级或设区的市的工商行政管理部门（第3条）。 15

16 相关法条 《反不正当竞争法》第3条规定：“各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。 县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。” 。

17 相关法条 第23条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经 营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他 。
经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门 应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二 十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商 品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可 以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。” 。

18 （三）行政性限制竞争行为 《反不正当竞争法》第七条
《反不正当竞争法》第七条　 “政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。” 如1994年律考中有一道题让考生判断下述行为是否属于不正当竞争行为：“某市政府发文规定，由于最近本市连续发生煤气中毒事件，因此各单位必须统一使用本市煤气公司生产的煤气安全阀”。此系考查考生对本法第7条第1款的灵活运用能力。不管出于什么动机，市政府发文限制消费者购买某一家或几家的产品，即属限定交易行为。 18

19 行政性限制竞争行为的概念 行政性限制竞争行为又称行政垄断，是指政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者之间展开自由竞争的行为。包括限定交易行为、地区封锁行为如限制外地商品流入、限制本地商品流出行为等。

20 1、该行为的实施主体是政府及其所属部门。 2、行为在客观上表现为滥用行政权力。
政府及其所属部门依法行使管理经济的权力对经济活动进行调控、干预是国家的基本职能之一。但这种干预应是统一的、间接的和合法的；而行政垄断则是行政权力的滥用，它对经济的干预是分散的、直接的和违法的。 3、行为的本质是对自由竞争的限制。

21 （四）商业贿赂行为 《反不正当竞争法》第八条
《反不正当竞争法》第八条　 “经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。 经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”

22 商业贿赂的概念 商业贿赂，是指在市场交易中，经营者以排斥竞争对手为目的，采用财物或其他手段收买交易对象或有关人员，以获得交易机会或有利交易条件的行为。包括行贿行为和受贿行为。 国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”

23 商业贿赂的构成要件 1、主体是经营者和与经营活动密切相关的个人。
2、主观上具有故意的心理状态，以获得交易机会或有利交易条件为动机，具有排斥竞争的目的。 3、行为具有隐蔽性，即通过秘密的方式帐外暗中给付或接受财物和其他不正当利益。 4、行为具有违法性。商业贿赂排斥正当竞争，损害了其他竞争对手的利益，违反了诚实信用、公平竞争的经济道德准则，为我国法律所禁止。 回扣是一种典型的商业贿赂形态，它的特点表现为是一定比例的商品价款以帐外暗中方式由卖方退给买方 明帐折扣和佣金都是正当的促销行为，但必须如实入帐。 23

24 对商业贿赂的修改 《反不正当竞争法》修订稿将商业贿赂定性为，经营者不得采用财物或者其他利益进行贿赂以争取交易机会。扩大了商业贿赂的范围，针对新出现的商业贿赂形式，对隐性商业贿赂的规制提供了法律依据。 修订稿还通过对财物的界定，列举了诸多商业贿赂，本条所称的财物，是指现金和实物，包括经营者为争取交易机会，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销等各种费等方式，给付对方单位或者其个人的财物。 回扣是一种典型的商业贿赂形态，它的特点表现为是一定比例的商品价款以帐外暗中方式由卖方退给买方 明帐折扣和佣金都是正当的促销行为，但必须如实入帐。 24

25 （五）虚假广告行为 《反不正当竞争法》第九条
《反不正当竞争法》第九条　 “经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。 广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”

26 虚假广告行为的构成要件 1、主体为经营者，包括广告主、广告经营者。
2、行为人主观上表现为故意和过失，既包括故意的欺骗和误导，也包括因疏于审查而为虚假宣传。 3、经营者对商品或服务作违背事实真相的宣传，客观上导致或足以导致消费者产生错误认识。 1994《广告法》《药品广告管理办法》《医疗器械广告管理办法》《化妆品广告管理办法》《食品广告管理办法》 26

27 虚假广告行为的内容 虚假广告行为的宣传内容可分为虚假宣传和引人误解的宣传 引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为，是指经营者、广告的经营者和发布者违反《反不正当竞争法》第九条规定，利用广告或者其他方法进行的虚假宣传行为。具体包括但不限于以下几种表现形式：

28 1、雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导 2、现场虚假的演示和说明 3、张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料 4、在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或解释 5、通过大众传播媒介作宣传报道，对商品的价格、质量、性能、用途、制作成份、生产者、有效期限、产地、市场信息等作引人误解的虚假宣传行为

29 典型案例 原告北京市鹤鸣日新市场拓展服务有限责任公司和被告北京讯合科技有限责任公司均提供在线法律服务业务。原告网址为 （“中国律师站点”网站），被告网址为 原告诉称，1999初，原告发现被告在为其网站“中国法律在线”栏目作宣传时，使用了“国内最权威和国际互联网上第一家全面、集中向全球介绍中国律师事务所及其律师详尽资料的专业网站”等用语，带有虚假和欺骗性成份，也违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条的规定，

30 因此于1999年11月诉至北京市海淀区人民法院，请求判令被告：
1、停止不正当竞争行为，删除在其网站上所作的虚假广告宣传用语；2、在相应媒介上向原告公开赔礼道歉；3、向原告赔偿经济损失5000元；4、承担本案诉讼费及因诉讼支出的合理费用。 被告辩称，原告所诉与事实不符，我公司网站系1996年8月建立，同年12月即开始从事介绍律师和律师事务所的服务，先于原告。我公司的广告宣传用语是对“中国法律在线”站点的客观介绍，不能就此认定我公司侵权，故请求法院驳回原告的诉讼请求。 在诉讼中，原告也未向法庭提交因诉讼支出的合理费用的证据，故对于原告要求被告赔偿经济损失5000元及合理费用的诉讼请求，本院不予支持。 据此，法院作出以下判决： 一、自本判决生效之日起，被告停止使用含有“最权威”、“第一家”等词汇的广告宣传用语； 二、自本判决生效之日起十五日内，被告在其网站主页上连续二十四小时发布声明，向原告公开致歉； 三、驳回原告北京市鹤鸣日新市场拓展服务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费210元，由原告负担50元，被告负担160元。 一审宣判后，原被告均未提起上诉。 30

31 法院经审理后认为：企业法人在市场竞争中应遵守诚实信用原则，不得采取虚假或引人误解的手段谋取竞争优势、扰乱市场秩序。
被告在应知国内有其他ICP提供相同的在线法律服务的情况下，没有任何事实依据，在其网页上使用“最权威”、“第一家”等修饰性广告宣传用语，影射了包括原告在内的其他提供在线法律服务的ICP的服务质量问题，从而误导社会公众，侵犯了他人的合法竞争权利，主观过错明显，已构成不正当竞争。

32 （六）侵犯商业秘密行为 《反不正当竞争法》第十条
《反不正当竞争法》第十条　 “经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： 　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； 　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密； 　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

33 商业秘密 商业秘密包括技术信息和经营信息。 商业秘密的具有以下四个特征：
a秘密性:是不被公众所知晓的未公开的信息、资料、方法，不可能从公开的渠道所获悉。 b经济性:具有经济价值和市场竞争价值，能为权利人带来利益。 c实用性:商业秘密与其他理论成果的根本区别就在于‌，‌商业秘密具有现实或潜在的实用价值‌。‌ d保密性:权利人主动采取了明示其保密意图的措施，如订立保密协议等。 技术信息：如化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等。 经营信息：如管理方法 、产销策略、客户名单、货源情报等。 33

34 侵犯商业秘密的行为包括 1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； 2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密； 3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 4、第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密 不正当竞争行为人包括获取人和第三人。

35 （七）低价倾销行为（掠夺性定价行为） 《反不正当竞争法》第十一条 “经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。
《反不正当竞争法》第十一条　 “经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。 有下列情形之一的，不属于不正当行为： （一）销售鲜活商品： （二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品； （三）季节性降价； （四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。” ？提供服务构成否？ 只要具有主观意图和客观行为，不论有无对其他经营者和消费者有无实际损害。 35

36 低价倾销行为 低价倾销行为是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。低价倾销违背企业生存原理及价值规律，在市场竞争中往往引发价格大战、中小企业纷纷倒闭等恶性竞争事件，甚至导致全行业萎缩的严重后果。 注意：虽然低于成本的价格销售商品，但具有法定正当理由的，为合理降价，不属于不正当竞争行为。

37 （八）搭售行为 《反不正当竞争法》第十二条 “经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”
《反不正当竞争法》第十二条　 “经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。” 搭售，是指经营者在出售商品或提供服务时，违背交易相对方的意愿，强行搭配其他商品或附加其他不合理条件的行为。

38 搭售的构成要件 1、行为的主体必须是经营者，是从事经营活动的法人、其他经济组织或个人。
2、行为在客观上表现为经济优势滥用。搭售行为常见的是发生在该经营者的商品具有一定独特性，并具有一定市场支配力的情况下。 3、搭售或所附条件必须是不合理的。表现为强行搭售或附加不合理条件。

39 （九）不正当有奖销售行为 《反不正当竞争法》第十三条
《反不正当竞争法》第十三条　 “经营者不得从事下列有奖销售： 　　（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的 欺骗方式进行有奖销售； 　　（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品； 　　（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。” 有奖销售是指经营者销售商品或提供服务的同时，附带性地向购买者提供物品、金钱或其他经济利益地行为。包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。 1993年12月24日国家工商行政管理局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的暂行规定》 39

40 不正当有奖销售行为的概念 不正当有奖销售行为是经营者违反诚信原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，从而排挤竞争对手的不正当竞争行为。

41 不正当有奖销售行为的分类 《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，对《反不正当竞争法》第13条的规定加以细化，禁止以下列方式进行有奖销售： (1)谎称有奖销售或对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示； (2)采取不正当手段故意让内定人员中奖； (3)故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放，或者故意将带有不同奖金金额或奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场； (4)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额5000元(以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额)； (5)利用有奖销售手段推销质次价高的商品； (6)其他欺骗性有奖销售行为。

42 （十）诋毁商誉行为 《反不正当竞争法》第十四条 “经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”
《反不正当竞争法》第十四条　 “经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。” 商誉是指公众特别是经营者和消费者对特定经营者的综合评价。不同于名誉权，商誉具有财产内容，能为经营者带来经济利益，是一种无形财产。

43 诋毁商誉行为，又称商业诽谤行为，其构成要件为：
1、行为主体是经营者，即实施商品经营或服务经营的法人、其他经济组织和个人。 2、主观上为故意，具有损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的意图。 3、客观上有捏造、散布虚伪事实的行为。 3、损害了竞争对手的商业信誉、商品声誉，并为不特定的第三人所知。

44 典型案例 甲公司和乙公司均为生产DHA、EPA类保健食品的厂商。1995年国内兴起鱼油热（即DHA、EPA类产品），甲公司的胶丸在市场上占有主导地位，产品中DHA、EPA含量为83%。乙公司的主要产品为DHA、EPA类儿童健油，其产品中DHA、EPA含量远低于甲厂的主要产品。1996年，乙公司在其产品的包装盒内附加一份宣传材料，内称：“EPA给成人治病是有效药物，但它不是儿童营养素，对儿童没有增智作用，儿童过量服用有害健康发育。 1）恶意贬低甲公司产品，占领市场；（1分） （2）表述的是事实但不是事实的全部，有关说法未成定论，以此攻击甲公司的产品，致使消费者产生困惑和误解，甲公司的产品因而受到抵制，已构成损害他人的商品声誉。（4分） 首先，乙公司从主体上是经营者，符合主体要件。（1分） 其次，乙公司的宣传造成了甲公司的销售量急剧下降的损害后果。（1分） 再次，乙公司侵害的客体是甲公司享有的EPA含量高的特定商誉。（2分） 最后，乙公司的行为是明知故意，目的就是贬低甲公司，占领市场。（1分） 44

45 目前，有的智力营养品中EPA含量特别高，服用这种产品对儿童来说EPA严重超量。这些产品不宜于儿童少年。这些产品对儿童的安全性是令人怀疑的。"这份宣传材料对消费者产生了一定影响，导致甲公司产品的销售量急剧下降。甲公司遂以乙公司对其商业信誉和商品声誉造成损害为由，要求乙公司公开赔礼道歉，赔偿经济损失。

46 经法院审查，EPA不宜少儿是一位医务人员在一次研讨会上提出的观点。根据上述案情请回答： （1）乙公司行为的动机和目的是什么？ （2）从商业诽谤成要件上分析乙公司的说法是否构成对甲公司商誉的损害？

47 （1）恶意贬低甲公司产品，占领市场； （2）表述的是事实但不是事实的全部，有关说法未成定论，以此攻击甲公司的产品，致使消费者产生困惑和误解，甲公司的产品因而受到抵制，已构成损害他人的商品声誉。 首先，乙公司从主体上是经营者，符合主体要件。 其次，乙公司的宣传造成了甲公司的销售量急剧下降的损害后果。 再次，乙公司侵害的客体是甲公司享有的EPA含量高的特定商誉。 最后，乙公司的行为是明知故意，目的就是贬低甲公司，占领市场。

48 典型案例 杭州娃哈哈集团公司诉珠海巨人高科技集团公司不正当竞争
原告诉称：“娃哈哈儿童营养液”是本公司研制生产的产品，其广告词“喝了娃哈哈，吃饭就是香”已经家喻户晓。该产品先后获全国最受欢迎的保健产品、国家星火二等奖、中国优质保健品金奖等二十余项大奖，销售额近年来一直保持在全国同类产品的领先地位。原告也由于此产品在海内外享有较高的商业信誉和商品声誉。

49 1995年初，被告巨人集团生产了一种与"娃哈哈儿童营养液"类似的产品"巨人吃饭香"投放全国市场，并专门印制了一种《巨人集团健康产品销售书、巨人大行动》的宣传册子，在全国各地的食品、医药等销售单位、消费者中广为散发。该宣传册子中称"据说娃哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病"。

50 被告的这一行为，致使娃哈哈儿童营养液在全国各地的销售量下跌，出现了1987年投产以来的第一次负增长，就连杭州市的销售量也难逃厄运。截止到1995年12月31日，原告由此减少销售收入4000多万元，直接经济损失达 万元。更严重的是，原告良好的商业信誉、商品声誉和企业形象亦因此而受到了极大损害。 被告的行为已构成不正当竞争，侵害了原告的合法权益。故请求法院判令被告立即停止损害原告商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为；要求被告赔偿直接经济损失 万元和名誉损失费320万元；并要求被告公开赔礼道歉、恢复影响及承担本案诉讼费用等。被告巨人集团未作书面答辩。 杭州市中级人民法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第１４条规定："经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。"被告巨人集团散布虚伪事实损害原告的商品声誉，是不正当竞争行为，依照反不正当竞争法第２０条的规定，应当承担侵权损害赔偿责任，并应当承担原告因调查其不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，杭州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第８５条的规定，在查明事实、分清是非的基础上主持调解。被告表示要对自己的侵权行为进行反思并引以为戒。被告的态度得到原告的谅解。在法院的主持下，双方于１９９６年１０月７日达成调解协议。 50

51 杭州市中级人民法院经审理查明：原告娃哈哈集团的产品“娃哈哈儿童营养液”经鉴定，证明不存在含“有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病”的问题。原告举证充分，经查证明所诉属实。

52 （十一）串通投标行为 《反不正当竞争法》第十五条
“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。” 该条禁止两类行为： 1、投标者之间恶意串通投标行为； 2、投标者与招标者之间恶意串通行为。

53 串通投标行为的具体表现 (1)投标者之间串标：投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价．投标人之间先进行内部“竞价”，内定中标人，然后再参加投标；某一投标人给予其他投标人以适当的经济补偿后，这些投标人的投标均由其组织，不论谁中标，均由其承包。 (2)投标者与招标者串标：招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；招标人向投标人泄露标底；招标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标者额外补偿．招标人预先内定中标人；招标者为某一特定的投标者量身定做招标文件，排斥其他投标者。

54 六、《反不正当竞争法》的修订 现行《反不正当竞争法》仅规定以上11种不正当竞争形式，修订稿在原有列举11条基础上细化的基础上进行了更为明确的列举和细化。 去年曾引起消费者普遍关注的互联网恶性竞争事件，亦在修订稿之中得到了体现，利用信息技术实施的攻击、干扰和控制行为，以及利用软件外挂程序，假冒用户实施的恶意评价等新的不正当竞争手段，也列入其中。

55 反不正当竞争法的修改历程 1997年开始，国家工商总局就《反不正当竞争法》存在的这些问题向国务院做了专题汇报并提请对该法进行修改，随后，按照国务院的要求，1998年和2000年，国家工商总局开展了两次大规模的关于修改《反不正当竞争法》的调研活动。 2003年，十届全过人大常委会将修改《反不正当竞争法》正式列入2003年立法计划，国家工商总局受国务院法制办的委托，承担了具体修订任务。

56 反不正当竞争法的修改历程 2006年，经六易其稿，国家工行总局曾形成了《反不正当竞争法（修订稿）》，基本上解决了现行《反不正当竞争法》存在的问题。 2010年年初，国家国家工商总局再次完成最新一版的修订稿，并将其提交国务院法制办。按照程序，国务院法制办还要组织讨论和意见征求，再交全过人大审议。

57 反不正当竞争法的修改原因 原因一：法律的缺陷
关于掠夺性定价的问题对其前提没有规定清楚。实际上，只有具有市场独占地位的主体持续、恶意贱价销售，才可能危及市场竞争和社会利益，不具有市场优势地位的企业其低于成本价销售的行为对市场没有什么损害，对于消费者则有百利而无一弊。 但工商局在查办案子时往往不得要领，对经营者低于成本价销售的行为没有考虑其是否处于市场优势地位。 对擅自使用他人的企业名称和姓名没有知名度的限制。

58 反不正当竞争法的修改原因 原因二：和《反垄断法》的衔接
修改《反不正当竞争法》的另一个原因是要与反垄断法相衔接。《反垄断法》从《反不正当竞争法》中分离，使得《反不正当竞争法》中有一部分条款与其相竞合，为了法律体系的完善及法律间的协调，《反不正当竞争法》的修改也是十分必要的。

59 反不正当竞争法的修改原因 原因三：法律的规制对象局限
《反不正当竞争法》第二条第二款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，现有的《反不正当竞争法》规定了11种不法行为，而现实生活中的不公平竞争行为不止这11种，首先，不正当竞争行为的认定不应该以法律的规定为标准，而应依一时一地的商业道德、依大多数人的看法为标准。

60 反不正当竞争法的修改原因 原因四：执法体制问题
在《反不正当竞争法》的执法过程中，有关部门认为赋予他们的职权还不够，主张再次修改时，应赋予他们查封、扣押、冻结等这些权力。他们应该具有这些权力。但是执法部门在被赋予权力的同时，也要承担相应的责任。权力和义务是对应的，查错了、封错了就要承担相应的法律责任，直至赔偿。

61 反不正当竞争法的修改原因 原因五：新经济条件下的互联网等领域不正当竞争问题频发
从蒙牛与伊利之间的“陷害门”，再到腾讯与奇虎之间的“3Q之战”，中国的商界仿佛成为了一个没有规则的江湖。随着社会经济的飞速发展，不正当竞争的方式也随之发生了变化，而于1993年制定实施的《反不正当竞争法》显得鞭长莫及，面对各类新型的不正当竞争问题，《反不正当竞争法》的修改已经势在必行。

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