经济新常态背景下房地产审判疑难问题 江苏省高级人民法院民一庭 潘军锋 2015年6月18日.

Presentation on theme: "经济新常态背景下房地产审判疑难问题 江苏省高级人民法院民一庭 潘军锋 2015年6月18日."— Presentation transcript:

1 经济新常态背景下房地产审判疑难问题 江苏省高级人民法院民一庭 潘军锋 2015年6月18日

2 股票市场可以波动吗？

3 房地产市场可以波动吗？

4 目录 一、房地产案件法律适用方法 二、建设工程案件疑难问题 三、商品房买卖案件疑难问题

5 一、房地产案件法律适用方法

6 归入法案例 亿口同声公司 南通一建公司 吴锦国 发包 挂靠 本案工程没有土地使用权证、工程规划许可证、施工许可证等。
工程总造价为 元。 亿口同声公司共支付南通一建公司工程款390万元 南通一建公司分别于2011年10月和2012年5月向亿口同声公司缴纳 50万元和100万元合计150万元保证金。 一审中双方一致同意终止合同履行。

7 1、亿口同声公司立即支付工程30233798.08元及该款利息； 2、亿口同声公司返还南通一建公司保证金150万元。
南通一建起诉至法院要求： 1、亿口同声公司立即支付工程 元及该款利息； 2、亿口同声公司返还南通一建公司保证金150万元。 问：对于南通一建的请求应否支持？ 案例来源：江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00190号判决书。

8 a. 准备 南通一建公司要求亿口同声公司给付工程款能否得到支持？ b. 请求的法律基础 1、请求权是否产生？ 《合同法》第58条 1.1 合同成立 《合同法》第269条。 1.2合同无效。 《合同法》第52条 《建设工程司法解释》第1条 2、请求权是否发生了变更或消灭？ 3、请求权是否可以执行？ c.结论 南通一建有权要求亿口同声公司给付工程款。

9 归入法 Subsumption Technique

10 Subsumption 归入 法律规定的定义 司法解释的定义 第一步：总起句：需要审查什么问题/什么要件？
第二步：定义：给出指向的要件的定义 法律规定的定义 司法解释的定义 第三步：比较/归入：将案件事实与定义作出比较 第四步：结论： 说明比较的结果，务必与总起句严格呼应！

11 归入方法中的困难点 没有定义的法律术语 解释的四种方法: －字面解释（语义解释） －法律文字在上下文中的含义 （体系解释）
－法律文字在上下文中的含义 （体系解释） －历史上立法者的原意 （历史解释） －法律的客观目的（目的解释）

12 解决民事案件的基本方法 a. 准备 WWW.法律基础 （WWW.Legalbasis）: 谁以什么为法律基础向谁请求什么
“X 也许可以依据……向Y请求……” 请求是否能够成立？（对于法律基础进行归入分析） 是否有例外情形改变了或者消灭了该请求？（对相关的法律条文进行归入分析） 请求是否可以执行？（归入分析那些可能会对执行请求规定例外情形 的法律条文） c. 结论 “X有权依据……向Y请求……”或“X无权依据……向Y请求……”

13 在法律和个案间建立联系的两步法 ——第一步
检验的第一步总是 法律基础 = 进入法律的大门 为了找到法律基础，我们需要将注意力放在法律结果上。它必须满足原告的请求。

14 在法律和个案间建立联系的两步法 ——第二步
Law 法律 Facts of the case 案件事实 每个前提要件都要用归入法检验。 每次检验都使得法律和案件事实的联系更紧密。

15 关系分析方法 Relation Technique

16 Pleadings of plaintiff
　　原告的主张 (facts of one case) 　　一方案件事实 Pleadings of defendant 　　被告的主张 (facts of a second case) 　　另一方案件事实 Basic idea: The judge has to examine several times ! 基本思想　: 法官务必进行多次审查！

17 充足性阶段 判断原告的事实主张的充足性是否足以使其请求成立
找到法律基础之后，法官必须审查原告主张的事实是否能够导致其诉讼请求得到支持，也就是说原告是否已经提出了法律基础所要求的所有事实要件 在本阶段需要予以考虑的事实是： 所有无争议的事实，加上 原告主张的但有争议的事实

18 相关性阶段 判断被告的事实主张的相关性 在这一阶段法官必须改变视角。他现在必须审查，根据被告的主张，原告请求的要件是否仍然能够满足。
被告的主张包括： 全部无争议事实加上 被告提出但原告否认的事实

19 证据阶段 准备并调取证据： 总结与裁决有关的争议事实 判断证据是否由负有举证责任的一方当事人提供
每一方当事人负有举证责任对支持其请求或者答辩的事实进行证明。 我们表述问题的方式应当满足以下条件： 如果答案为“否”，则将得出对于承担举证责任一方当事人不利的结果。 调取证据。

20 证据阶段 证人证言 通常，法官使用三步法： 对于证据内容的解释； 审查该内容是否与需要证明的问题相关； 权衡证据的说服力。 有理性 可信性
（受到诸如细节 的丰富程度、 与其他证言的符 合等影响） 可信性 （由诸如证人在本 案中的个人利益、 与另一方当事人的 关系、手势以及面 部表情等决定）

21 事实分类阶段 可受理性阶段 充足性阶段 相关性阶段 证据阶段
对当事人提供的事实材料和请求 按照一个既定方案进行分类 事实分类阶段 是，则得出的结果 否，则得出的结果 可受理性阶段 对提起的诉讼的可受理性进行 控制 只判断程序问题 判断原告的事实主张的充足性是否 足以使其请求成立=假定原告主张 的全部事实是真实的话，判断是否 原告将胜诉。 不需进一步审查 就驳回起诉 充足性阶段 相关性阶段 判断被告的事实主张的相关性=假定 被告主张的事实都真实的话，判断 被告是否胜诉。 按原告请求 进行判决 证据阶段 准备并调取证据：总结与裁决有关的 争议事实，判断证据是否由负有举证 责任的一方当事人提供，调取证据。 根据证据不足的 规则进行裁决 根据调取证据的结果进行判决。

22 关系分析法案例研习： 南通一建集团有限公司与江苏均英光电有限公司建设工程施工合同纠纷案
案件事实表 原告 被告 相关诉讼过程 1、请求江苏均英给付工程价款760.2万元并承担支付违约金20万元。 2、请求确认南通一建对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿。 1、请求驳回南通一建的诉讼请求。 1、2010年6月，双方签订1期合同。 2、1＃厂房于2011年6月25日竣工验收合格；江苏均英于2011年6月25日接收投产使用。 3、2011年6月，双方又签订建设工程施工合同 ，工程未竣工。 4、2012年9月18日，双方签订付款协议。 1、南通一建没有依据协议提供付款发票。 2、南通一建没有对工程质量不合格的部分进维修。 3、江苏均英不存在违约。 4、南通一建主张优先权超过法定期限。 1、江苏均英的厂房及土地已于2013年5月抵押给江苏银行股份有限公司高邮支行。 2、2012年5月4日的工程竣工交接单。 3、 2011年10月13日，江苏均英延期报告。

23 《合同法》第286条： 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条： 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

24 a. 准备 南通一建是否有权向江苏均英主张建设工程价款优先受偿权？ b. 请求的法律基础 1、请求权是否产生？ 《合同法》第286条 1.1 存在建设工程合同。 《合同法》第269条 1.2 发包人应付工程价款 最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条 实际竣工或约定的竣工之日？ 1.3 承包人催告后经过合理期限 1.4 发包人逾期未支付 2、请求权是否发生了变更或消灭？ 3、请求权是否可以执行？ 6个月内行使 c.结论 南通一建可以依据《合同法》第286条向江苏均英主张建设工程价款优先受偿权。

25 二、建设工程案件疑难问题

26 江苏法院建设工程合同案件受理数（ ）

27 江苏法院建设工程合同案件受理数对比图

28 江苏法院建设工程合同案件诉讼标的额对比图
单位：亿元

29 140名法官对于办理建设工程案件的态度

30 20名律师对于办理建设工程案件的态度

31 160名专业人士对于建设工程案件难度的态度

32 160名专业人士对于建设工程审判质量的态度

33 经济新常态下建筑市场的转变 1、建筑市场调控从政府管控向市场调节转变。
招投标（放宽强制招标范围）、资质（技术工人）、验收（市场化）、监理（监理市场化） 2、建筑市场发展从数量扩张向质量精进转型。 住建部两年质量治理行动、信用体系建设 3、建筑企业发展从传统模式向新型业态发展。 建筑市场新技术（3D打印）、新管理（BIM)、PPP（公私合营）、轻资产化

34 目录 （一）建设工程施工合同的效力 （二）实际施工人 （三）建设工程价款优先受偿权 （四）黑白合同 （五）工程质量纠纷处理
（六）基于工程款转化的欠款问题 （七）表见代理问题 （八）以房抵工程款问题

35 （一）建设工程施工合同的效力

36 1、对于建设工程施工合同效力应否主动审查？

37 2、未取得“四证”签订的建设工程施工合同的 效力如何认定？
1、建设用地规划许可证？ 2、建设工程规划许可证？ 3、建设工程施工许可证？ 4、国有土地使用权证？

38 3、存在挂靠情况的建设工程施工合同效力如何认定？
（1）发包人明知或者应当知道。 （2）发包人不知。

39 4、商品房未经招投标的合同效力如何认定？ 《招标投标法》
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

40 国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》2000年第3号令
第3条:关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括： （一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目； （二）科技、教育、文化等项目； （三）体育、旅游等项目； （四）卫生、社会福利等项目； （五）商品住宅，包括经济适用住房； （六）其他公用事业项目。

41 国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》2000年第3号令
第10条: 省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。

42 江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定）2004年第48号文
第4条：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括： （一）供水、供电、供气、供热、园林、绿化、路灯照明等市政工程项目； （二）科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、社会福利、防灾减灾项目； （三）新闻出版、广播电视项目； （四）经济适用房、职工集资房； （五）其他公用事业项目。

43 江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定）2004年第48号文
第13条： 依法必须进行招标的工程建设项目的规模标准由省政府依法确定，各地、各部门不得再行制定必须招标范围和规模标准。

44 住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见2014年
（五）改革招标投标监管方式。 调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。

45 5、工程性质属于必须招投标的项目但未达到规模标准的合同效力如何认定？

46 2007.10.8，双方签订建设工程施工合同，合同约定：固定价67万。 2008.6.4，市工程建设招标投标办公室向幼儿园下发
某幼儿园 教学楼工程 发包 建筑安装公司 ，双方签订建设工程施工合同，合同约定：固定价67万。 ，市工程建设招标投标办公室向幼儿园下发 《批准直接发包通知书》，同意幼儿园采用直接发包方式将教学楼工程 （67万元）发包给建筑安装公司。 工程经竣工验收合格。 工程鉴定价格105万元。 幼儿园已付工程款50万元。 建筑安装公司主张违反招投标，合同无效，应当按实结算，能否支持？

47 国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》2000年第3号令
第7条:本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标： （一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的； （四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

48 江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定）2004年第48号文
第8条：依法必须招标的规模标准： （一）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在30万元人民币以上的； （二）施工单项合同估算价在100万元人民币以上或者建筑面积在2000平方米以上的； （三）重要设备和材料等货物的采购，单项合同估算价在50万元以上的； （四）单项合同估算价低于本条第（一）、（二）、（三）项规定的规模标准，但符合下列标准之一的项目： 1．总投资额在2000万元人民币以上的； 2．本规定第五条第（一）、（二）项和第六条规定的项目，总投资中使用财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金或者行政事业性收费资金、国家融资的金额在100万元人民币以上的。

49 6、转包、违法分包、挂靠如何区分？ 2014年住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》

50 7、如何认定内部承包协议的效力？ 建筑施工企业的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。 当事人以内部承包合同的承包人无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

51 8、发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款？
长兴公司 发包 明标暗定 新华公司 长兴公司申请仲裁，以延误工期主张违约金。 新华公司提出仲裁反请求，主张支付未付工程款。 仲裁庭裁决： 合同无效。 关于应付工程款，是按实结算还是应当参照合同约定结算。 仲裁庭委托鉴定机构分别按照按实结算和参照合同约定结算做了两套鉴定 鉴定结果相差1500万多 仲裁庭最后在按实结算工程总价款基础上扣除利润额， 作为系争工程的折价补偿价款， 同时扣除了损失，损失即按实结算造价成本与合同约定价款之间差额的一半。 新华公司向常州中院申请强制执行。

52 9、管理费是否应当收缴？ 《建设工程司法解释》第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

53 问：陈金怀主张工程款中6%的管理费不应扣除，应否支持？
，发包开发区商务行政中心 合同暂定价1029万元。 被告：泗阳开发区管委会 被告：翔森公司 土建部分分包 合同价款543万元。 交纳6%的管理费。 挂靠 原告：陈金怀 被告：南建公司 问：陈金怀主张工程款中6%的管理费不应扣除，应否支持？

54 10、挂靠人与被挂靠人的责任如何承担？ （1）挂靠人和被挂靠施工企业对工程质量应否承担连带责任？
（2）挂靠人能否要求发包人和被挂靠施工企业对工程欠款承担连带责任？

55 （二）实际施工人

56 《建设工程司法解释》第26条： 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

57 11、合同相对性的突破的限度？ 2011年《全国民事审判工作会议纪要》
对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查,不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

58 原则上实际施工人只能起诉承包人。 只有在符合代位权情形下，实际施工人才能起诉发包人。

59 12、关于层层转包中转包人的责任 发包 转包 金迪房产公司 华林公司 钱善勤 水电、消防承包
一审认定应付工程款68万，王玉忠认可已付44万， 尚欠34万。 华林公司上诉，认为其已经付清钱善勤全部款项。 王玉忠

60 （三）建设工程价款优先受偿权

61 《合同法》第286条规定： 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。 发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

62 13、建设工程价款优先受偿权的性质为何？ 1、留置权？ 2、优先权？ 3、法定抵押权？

63 14、建设工程价款优先受偿权与保证的关系问题
承包人对发包人拖欠的建设工程价款享有优先受偿权，同时保证人为发包人的工程欠款向承包人提供保证的，此时承包人是否应当先行使建设工程价款优先受偿权？

64 《物权法》第176条： 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权； 没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权； 第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。 提供保证的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

65 15、合同无效或解除后是否享有优先受偿权？ （1）建设工程施工合同无效后，承包人是否享有优先受偿权？ （2）建设工程施工合同解除后，承包人是否享有优先受偿权？

66 16、实际施工人是否享有优先受偿权？ 实际施工人在总承包人怠于行使优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程款范围内享有优先受偿权。

67 17、建设工程价款优先受偿权的行使方式 （1）同时或单独提起优先受偿权确认之诉。 （2）提起实现担保物权程序。
优先受偿权能否通过调解书予以确认？

68 民事诉讼法司法解释第357条： 当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理： （五）调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。

69 18、承包人能否预先放弃优先受偿权？ 润通公司 南通四建 南通农商行 问：南通四建放弃优先受偿权是否有效？ 2011.4.14，签订施工合同
合同暂定价1.42亿。 润通公司 南通四建 ，签订协议书 四建公司出具放弃4000万的优先受偿权保证 润通公司给予优惠： 1、总价从下浮5%变为2.5% 2、分包公司总包管理费从3%到4%。 3、增加违约造成的损失赔偿。 4、工程所有的签证单、停工补偿等均视为工程款。 施工期间， 抵押贷款4000万。 同日，出具承诺函 若润通公司不能按约还款， 南通四建放弃优先受偿权 南通农商行 问：南通四建放弃优先受偿权是否有效？

70 一种意见：可以，尊重当事人意思自治。 另一种意见：不可以，免除法定责任的约定无效。

71 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第107条：
当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。

72 19、优先受偿权是否随着工程款债权一并转让？
一种意见：一并转让，优先受偿权依附于债权。 另一种意见：不一并转让，优先受偿权依附于承包人。

73 （四）黑白合同

74 天津老板娘水产物流公司 浙江宝业公司 2009.11，宝业公司中标。
发包 国际水产物流中心G4冷库工程 浙江宝业公司 ，宝业公司中标。 ，签订建设工程施工合同，工期为 至 ；合同价款6500万元。 ，合同备案。 ，签订《施工合同书》。约定工期为 至 ；合同价款暂定5000万元（以决算为准）。 问：对于工程价款结算应当依据哪份合同？

75 20、黑白合同如何处理？ 《建设工程司法解释》第21条：
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 实质性内容不一致如何判断？ 工程价款、工期、工程质量。

76 （五）工程质量纠纷的处理

77 21、质量异议属于抗辩还是反诉？

78 质量异议超过本诉请求的，必须提起反诉。

79 22、因工程质量问题购房人能否直接要求承包人承担责任？
工程承包 开发商 建筑商 商品房买卖合同 起诉： 1、房屋漏水？ 2、屋檐坠落受伤？ 购房人

80 《合同法》第282条： 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身或者财产损失的，承包人应当承担损害赔偿责任。

81 23、基于工程款转化的欠款如何处理？ 在建设工程施工过程中，承发包双方结算，出具书面借据确认欠付债务，借据确认的债务与实际的债务往往存在一定的差别，有的甚至包括高额利息，事后债权人依据欠条起诉，债务人或担保人以基础关系提出抗辩，对此是否应按工程款法律关系审理？

82 （七）表见代理问题。 24、项目经理以自己名义购买材料或借款的责任承担。

83 25、善意无过失的认定 在建设工程领域，出现以下情况时，一般可以否定相对人为善意无过失： （1）合同的订立和履行明显损害建筑单位利益的。
（2）权利人交付的合同标的物明显非该工程建设所需要的，或材料供应量明显超出该工程建设需要量的。 （3）缔约时间在工程竣工结算之后的。 （4）项目经理所为的行为与权利外观不具有牵连性。 （5）相对人知道或应当知道存在非法转包、违法分包、挂靠事实，仍同意行为人以建筑企业名义与之发生交易的。

84 26、关于施工企业印章的效力问题 （1）项目部印章。 （2）技术章、材料收讫章和资料专用章。 （3）私刻、盗用的印章。

85 （八）以房抵工程款问题。 27、在建设工程施工合同领域，发包人与承包人在工程款到期后约定以房抵工程款，对该抵债协议如何认定其效力？

86 以商品房抵工程款 地产公司 合作开发公司 新世纪公司 李某与地产公司、大酒店、新世纪公司案外人执行异议之诉 大酒店 2012.1.17
申请执行500万 某商场中庭石材 装饰工程发包 地产公司 合作开发公司 国合公司 承诺欠新世纪公司 元 由地产公司从工程款中直接支付 给新世纪公司 签订3份《商品房买卖合同》 将3套房屋转让给李某，价款 元 用以抵偿新世纪公司工程款 元 该合同未办理预售合同登记备案 石材干挂项目 分包 法定代表人 李某 新世纪公司 某银行 支行 3套房屋抵押 问题：李春木要求对涉案房屋停止执行应否支持？

87 办案提示

88 1、了解工程专业知识 工程专业知识是否令你露怯？

89 工程量清单计价 定额计价 VS

90 砼 C30 砼 C20 VS

91 横道图 关键线路 VS

92

93 2、全面检索法律规定 法律适用越困难，越研究

94 2、全面检索法律规定 律师法律检索备案表 律师法律检索备忘表.xlsx 仲裁员法律检索备案表 专业人士法律检索备忘录.xls

95 3、亲临工程现场

96 4、充分咨询专业意见 专业化是强大的

97 5、掌握鉴定主动权，加快审理进度。

98 6、开创性地思考 面对法律障碍， 有创造力的专业人士能找到出路

99 7、从粗糙的正义向精细化的正义转变 不在于裁决多么华丽， 而在于能否经受住时间的考验

100 三、商品房买卖案件疑难问题

101 （一）商品房买卖合同案件的主要特征

102 江苏法院商品房买卖合同案件受理数（ ）

103 1、因商品房质量引发的纠纷不断增多。 1 因精装修房质量引发的纠纷增多 2 3 因交付标准引发的纠纷增多 因配套设施不健全引发的纠纷增多

104 2、因房价上下波动引发的纠纷此起彼伏。 1 2 3 房价上涨引起开发商效率违约纠纷 房价下行引发的购房人解除合同纠纷
因断供引发的开发商承担担保责任纠纷增多 房价下行引发的购房人解除合同纠纷

105 3、因资本市场传导引发的纠纷不断增多。 1 名为商品房买卖实为借贷的情形 增多 2 3 以商品房抵债情形增多 虚假按揭套取银行贷款情形增多

106 4、与商品房买卖相关的连锁纠纷增多，波及面较广。
1 与商品房买卖有关的民间借贷纠纷案件隐患较大 2 3 房地产开发企业兼并破产现象出现 因资金链断裂引发的建设工程领域拖欠工程款、材料款问题突出

107 5、因新型房地产业态引发的纠纷不断增多。 1 2 3 售后包租引发纠纷增多。 房地产众筹引发的纠纷增多 电商合作模式引发的纠纷增多

108 （二）商品房买卖合同审判的价值取向 1 2 3 购房消费者 权益保护 维护房地产 市场秩序 利益平衡

109 （三）商品房买卖合同审判疑难问题

110 1、共有房屋无权处分的效力问题 王志寿夫妻共有房屋买卖案
2006年王志寿从开发商处购买商品房一套，房价826308元已全部付清。2009年10月，王志寿与顾永福达成商品房变户（转让）协议，约定王志寿将该房转让给顾永福，转让价100万元，为了规避相关税费采取退房过户的方式。顾永福支付了房款60万元。后开发商起诉解除了其与王志寿的房屋买卖契约，2010年4月，顾永福为王志寿办理了房产证。顾永福起诉要求王志寿协助房屋过户手续。 王志寿以转让房屋未得到其妻子王华香的同意抗辩，主张转让协议无效。

111 一审法院认为，该房屋转让系无权处分，协议无效。
二审法院认为，协议有效，但无法履行，应当解除，王志寿赔偿顾永福房屋增值损失及相关税费46.8万元。

112 2、关于农村私有房屋买卖问题 钱国平农村私有房屋买卖案
1998年4月，钱国平将其所有的常州市新闸镇前进村大周村民小组56号房屋转让给非本村人员任才兴，转让价3万元已付清，该村委会在协议上注明“同意转让”。其后任才兴领取了《村镇房屋所有权证》。2004年，任才兴一家户籍迁入该村。2011年，该房屋被拆迁。钱国平起诉请求确认房屋买卖协议无效。 钱国平的诉请能否得到支持？

113 关于农村私有房屋的买卖，实践中存在两种观点：
一种观点认为农村私有房屋买卖合同无效。 《土地管理法》第8条规定宅基地属于农民集体所有。国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。处分农村私有房屋的同时处分了宅基地，损害了集体经济组织的权益，应认定为无效。

114 第二种观点认为农村私有房屋买卖合同有效。
法院认为，讼争房屋项下的土地虽为集体土地，但协议签订后，作为土地所有权人的村委会同意转让，且协议已经履行完毕，买受人的户口已迁入村集体并实际占有、使用房屋达十余年，综合考虑房屋交易时间长短等隐私，为维护诚实信用原则，认定房屋买卖合同有效。

115 3、拆迁安置房购置权利转让的效力 王启宗与胡亮亮房屋买卖合同案 原告王启宗 被告胡亮亮
原告将获得的安置房购房资格出售给被告，并收取转让费17500元。 ，签订“拆迁面积安置权转让协议” 后胡亮亮以王启宗名义向政府制订单位购买了安置房，并享受 安置政策规定的优惠条件，付清全部购房款并取得使用权，已将房屋装修使用 王启宗系某村村民， 被征收，领取了相应的征收补偿款。 另根据当地政府政策，王启宗还享受政府规定的安置房购房资格和 购房优惠条件（单价优惠150元）。 因王启宗已经购买了商品房 原告起诉：要求确认合同无效

116 4、关于小产权房买卖问题 小产权房系实践中约定俗成的叫法，指在农村集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证由乡政府或村政府颁发。 中央对小产权房一直持否定态度，对建设、销售、购买小产权房的均不予保护。

117 中央对小产权房的政策态度 时间 标题 内容 态度 1999 国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》
农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。 否定 国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》 农村住宅用地职能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。 国土部《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》 严肃查处违反土地管理法律法规新建“小产权房”项目用地。 国土部与住建部联合发布《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的通知》 对在建、在售的“小产权房”坚决叫停、严肃查处。 国土部与住建部联合发布《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》 建设、销售和购买“小产权房”均不受法律保护。坚决遏制在建、在售“小产权房”行为。

118 5、关于划拨土地上房屋买卖问题 扬州老年公寓案
2003年，扬州市维扬区经圩村委会获批面积为18818平方米的划拨土地，用于兴建老年公寓及活动中心，土地用途为社会福利。后村委会与房地产公司合作成立老年公益公司，改变了规划许可事项，将项目改建成12幢32户联排别墅。老年公寓公司与购房人签订《老年公寓入住协议书》，以租代售的方式对外出售房屋，约定使用费703600元一次性付清。村委会起诉要求确认协议无效。 村委会的诉请能否得到支持？

119 6、未依法登记领取权属证书的房屋买卖合同的效力
马金芳与金以林房屋买卖合同案 被告金以林 原告马金芳 ，原被告通过中介订立了扬州绿杨新苑602室的买卖合同 合同约定房款27万。原告已支付26万。 约定：双方于本小区统一办理时再委托中介方办理房地产转让过户手续 到时支付1万元。 后小区已可以办证。 原告起诉：立即协助办理房地产过户手续。 被告抗辩：签订合同时未取得两证，合同无效

120 2008年4月2日，原告大舜公司与被告王志强签订商品房买卖合同， 约定王志强购买舜禾公寓综合楼1单元1701室（面积171.14平方米），
7、套贷 徐州大舜房地产开发有限公司诉王志强商品房预售合同纠纷案 原告 大舜公司 被告 王志强 2008年4月2日，原告大舜公司与被告王志强签订商品房买卖合同， 约定王志强购买舜禾公寓综合楼1单元1701室（面积171.14平方米）， 单价 元，总价106万，其中首付31.8万元， 余款74.2万元于2008年4月13日前付清。 大舜公司以王志强的名义支付了税款、物业维修基金、所有权登记费。 2008年4月24日，王志强作为借款人、大舜公司作为保证人与 中国建行徐州分行签订《房地产抵押合同》， 贷款74.2万元，享受8.5折优惠，期限2008年4月24日至2024年4月24日。 抵押贷款到账后，原告每月按约定还款数额向户名为王志强的账号偿还银行贷款。 2009年8月19日，原告将房屋卖给第三人赵静，价格101万，贷款由赵静偿还。 2008年4月2日，原告还与其他6人（均为原告的员工）签订了联号合同。 王志强与大舜公司的法定代表人有亲戚关系，退休后至原告处工作。

121 其与被告签订的商品房买卖合同系为企业融资，想通过签订虚假商品房买卖合同获得银行贷款供企业临时使用，要求确认合同无效。
原告起诉至法院主张： 其与被告签订的商品房买卖合同系为企业融资，想通过签订虚假商品房买卖合同获得银行贷款供企业临时使用，要求确认合同无效。 问：对于原告的请求应否支持？ 案例来源：《最高人民法院公报》2013年第12期。

122 8、未经抵押权人同意转让房屋如何处理？

123 9、售后包租行为的效力如何认定？

124 10、房屋连环买卖纠纷如何处理？ 农村拆迁安置房在尚未取得产权证的情况下，进行了连环买卖，现房产已登记在第一手被拆迁户名下，在合同均为有效的前提下，最后一手能否要求第一手履行过户义务？

125 11、主动违约如何处理？ 商品房买卖合同的买受人因无力付款要求解除合同，并同意承担解除合同的违约责任，但开发商不同意解除，买受人起诉解除合同能否支持？

126 12、面积误差超过3%如何处理？ 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释
第十四条　出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理： 　　（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持； 　　（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

127 《江苏省城市房地产交易管理条例》 第十七条 商品房预售，实际交付面积与预售合同约定面积不一致时的处理方式，由当事人双方在预售合同中载明。当事人双方未在预售合同中载明的，应当适用下列规定： 　　（一）实际交付面积大于或者小于预售合同约定面积超过百分之三的，预购人有权退房；预购人退房的，预售人应当在预购人提出退房之日起三十日内将预购人已付房价款退还给预购人，同时按银行同期活期存款利率支付已付房价款的利息； 　　（二）实际交付面积大于预售合同约定面积，大于部分不超过百分之一的，由预购人按照合同约定的价格补交房价款；大于部分超过百分之一的，产权归预购人所有，预购人并可以不支付该部分的房价款；

128 （三）实际交付面积小于预售合同约定面积，小于部分不超过百分之三的，预售人应当退还预购人多付的房价款，并按银行同期活期存款利率向预购人支付该部分房价款的利息；小于部分超过百分之三的，预售人应当向预购人双倍返还超过百分之三部分的房价款。 　　当事人双方虽在预售合同中约定以实际交付面积为准，但实际交付面积大于或者小于预售合同约定面积超过百分之三的，预购人有权退房。预购人退房的，适用前款第（一）项规定。预购人不退房的，大于或者小于部分不超过百分之三的，按照预售合同约定的价格多退少补；大于部分超过百分之三的，产权归预购人所有，并可以不支付该部分的房价款，小于部分超过百分之三的，预售人应当向预购人双倍返还该部分的房价款。 　　实际交付面积是指由有资质的房产测绘机构测绘，经房产管理部门审核的房屋建筑面积。

129 13、二手房买卖中当事人因户口发生争执如何处理？
1、能否判决迁移户口？ 2、能否解除合同？ 3、约定的违约金能否支持？

130 14、一房数卖的合同履行问题 在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照如下顺序确定权利顺位：
已经办理房屋所有权变更登记 已经办理房屋所有权预告登记 先行合法占有房屋 先行付清全部房款 买卖合同成立在先 恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。 对于买卖合同的成立时间，应综合合同在主管机关的备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据证明的合同签订时间等因素进行确定。

131 15、买卖“凶宅” 被告 原告 王天锡夫妇 洪长荣 2011年3月2日签订房屋买卖合同 出卖杭州市滨江区之江花园12号房屋 房屋总价678万
洪长荣首付275万，贷款403万、税费由原告承担 该房屋于1995年建成使用，2003年8月15日，该房屋内发生凶杀案， 当时居住的三人被杀。 2007年10月16日，被告以160万价格购得该房。 原告起诉：撤销房屋买卖合同，返还购房款及赔偿税费。 被告答辩：原告购买的为涉案房屋本身，而非房屋的历史。 合同系双方真实意思表示。

132 16、商品房质量问题如何救济？ 地基及主体结构工程质量问题 其他质量问题足以严重影响买受人正常使用 质量瑕疵，但不影响买受人正常使用。

133 17、名为房屋买卖实为借贷担保

134 陈萍起诉：要求撤销双方之间的房屋买卖协议。
陈萍房屋买卖合同案 借款人：汪伦永 借款15万，约定 2010年4月还清 出借人：汪宝亮 当日出具担保协议，表示 汪伦永不还，由其偿还 再婚夫妻 夫妻 出卖人：陈 萍 买受人：杨 慧 同日，签订房屋买卖协议，出售 婚前私房，价格10万元，并办理过户。 陈萍起诉：要求撤销双方之间的房屋买卖协议。

135 名为房屋买卖实为借贷担保 对名为房屋买卖，实为借贷担保，区分两种情况： 1、房屋已经办理过户登记的。这种情况符合让与担保的特征。因违反物权法定，应当无效。 另一种观点认为，让与担保是在现有法律框架下对合同制度的利用，与物权法定原则并不冲突。对双方当事人的利益、对案外债权人的利益也并无损害。

136 2、房屋没有办理过户登记的情况。对此存在两种观点：
我们认为，系变相的流质契约，应认定无效。 另一种观点认为，这种情况属于后让与担保，应肯定其效力。（杨立新）

137 谢在全：这种形式的买卖契约是当事人双方通谋的虚伪意思表示，由于双方通谋的虚伪的法律行为隐藏着抵押权设定行为，其约定届期不赎，不动产所有权移转给债权人，属于流质，仍属于无效。
省法院民间借贷纪要： 规定了名为房屋买卖，实为民间借贷的，应以当事人真实的意思表示认定双方的法律关系，如经释明，当事人不变更诉请的，判决驳回诉讼请求。

138 18、以房抵债如何处理？

139 天骄公司与南通三建公司工程款案 发包人： 天骄公司 承包人： 三建公司 2009.1.3双方达成补充协议，天骄公司承诺给付
双方签订施工合同，天骄公司 按形象进度付款，后天骄公司拖欠工程款 发包人： 天骄公司 承包人： 三建公司 双方达成补充协议，天骄公司承诺给付 三建公司工程款300万，如在 前不能按时 给付300万，则天骄公司将项目土地使用权以500万 的价格一次性转让给三建公司

140 天骄公司于2006年12月以466万元价格从当地国土部门受让一国有建设用地。经规划部门批准，准备开发别墅楼工程项目。
施工不久，双方便因天骄公司未及时支付工程款，三建公司拖欠农民工工资而产生纠纷。问题闹到当地政府部门，政府清欠办介入协调。

141 本案诉辩意见 三建公司诉请理由： 要求天骄公司履行 补充协议，将涉案 土地变更至自己名下。 答辩意见： 补充协议是受胁迫 所签，协议无效。

142 本案处理情况 一审法院 镇江中院二审 省院申请再审 最高法院申诉 认定：补充协议合法有效， 双方约定的土地使用权转让条件已成就
判决：三建公司自判决生效之日起取得 天骄公司项下的土地使用权，天骄公司 协助办理权属变更登记手续。 一审法院 镇江中院二审 驳回上诉，维持原判 省院申请再审 驳回 补充协议中以土地抵工程款的约定系 流质契约，根据相关规定属于无效条款。 故应当对涉案土地进行评估， 折价后支付三建公司的工程款。 最高法院申诉

143 19、预约与本约的界定问题 《商品房买卖合同司法解释》第5条规定：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

144 张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案
原告 张励 被告 同力创展公司 2004年2月16日，双方签订《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》 同日，原告按约交纳房款5万元 2010年1月21日，被告取得商品房预售许可证。 后被告将房屋安置给他人。 原告起诉要求赔偿不低于90平米的房屋一套并赔偿10万元，如无房可交，一次性赔偿33万元。

145 《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》，甲方为徐州市同力创展房地产有限公司、乙方为张励，主要内容为：
橙黄时代小区彩园组团商品房是由甲方开发建设，甲方已就开发建设情况向乙方做了必要的说明，并愿意预订给乙方；乙方已对该商品房做了必要的了解，自愿预定该商品房。 在平等自愿、协商一致的基础上，双方就乙方预订甲方商品房事宜达成以下协议： 一、乙方预订甲方开发的商品房为橙黄时代小区彩园组团8号楼1单元102室商品房； 二、该房屋建筑面积预计为123平方米，签订合同时双方应以房产管理部门核准的面积为准；

146 三、双方约定房屋价格为 2568元／平方米，总房款预计为 元，签订合同时单价不变，总价款根据房产部门核准面积作相应调整。此价款为房屋本身价款，不含配套及其他费用等；本单签订时，乙方向甲方预缴购房款50 000元，合同签订时，乙方再向甲方缴付 元； 四、乙方需向甲方支付的配套费用有：暖气安装费按房屋建筑面积100元／平方米收取，预计总数为12 300元，合同签订时按房产管理部门核准面积相应调整…… 其他需要约定的事项：地下室980元／平方米，面积另计。

147 法院认为： 判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看见此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件。 见《最高人民法院公报》2012年第11期。

148 20、商品房委托代理销售合同 （1）关于溢价款问题。 《商品房销售管理办法》第28条规定：受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。当事人如果在商品房委托代理销售合同中约定受托人可以收取溢价款的，是否无效？

149 （2）关于可得利益的问题。实践中商品房委托代理销售合同解除后，受托人主张可得利益的，实践中存在三种观点：
第一种观点认为，应当根据商品房面积和现有市场价格计算可得利益，予以支持。 第二种观点认为，受托人代理商品房销售是否能够获得佣金尚受国家政策、房地产市场等多种因素影响，其以合同所约定的可销售金额为依据主张可得利益不能成立。 第三种观点认为，商品房委托代理合同解除，涉案商品房并未进行实际销售，对可得利益由法院根据个案酌情处理。

150 21、涉商品房执行异议之诉如何处理？

151 中信信托执行异议案 商品房买卖合同关系 中信信托 红枫公司 借款关系 39户购房人 云顶公司 问题：39户购房人是否有权排除执行？
委托装潢及租赁协议 问题：39户购房人是否有权排除执行？

152 欢迎批评指正！ 谢 谢！