立 丰 律 师 事 务 所 LI FENG LAW OFFICE 企业法律风险防范 陈亮律师 湖北立丰律师事务所 2015年8月.

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1 立 丰 律 师 事 务 所 LI FENG LAW OFFICE 企业法律风险防范 陈亮律师 湖北立丰律师事务所 2015年8月

2 什么是企业法律风险？ 法律风险是指在特定的法律环境下，当人们的作为或不作为与法律的要求或合同的约定相偏离时，行为主体就存在因违反法律规定或合同约定而承担不利后果的可能性，或由于未能充分利用法律所赋予的权利而承担不利后果的可能性，这些可能性就是法律风险。 企业所面临的法律风险体现在刑事法律风险、民事法律风险、行政处罚法律风险和单方权益丧失四个方面。 刑事处罚、行政处罚法律风险比较容易理解，是指由于企业行为与法律强制性规定相抵触而受到来自公权力权构的惩罚。 民事法律风险则主要是由于违约或侵权而引起，不利后果是承担民事责任。 单方权益丧失是指由于法律风险主体单方的原因所造成的权益丧失。在这类法律风险中，没有任何一方会向法律内险主体主张处罚或主张权利，不利后果完全由其自行造成并承担。例如：由于管理上的漏洞而导致某些合法权益无法主张。

3 一、企业刑事法律风险防范 （一）单位犯罪 二、企业行政法律风险防范 （一）行政处罚法 三、企业民事法律风险防范 （一）招投标法律法规
目 录 一、企业刑事法律风险防范 （一）单位犯罪 （二）与履行企业职务相关的刑事犯罪 二、企业行政法律风险防范 （一）行政处罚法 （二）企业行政法律风险提示和救济 三、企业民事法律风险防范 （一）招投标法律法规 （二）合同中相关条款的起草 （三）土地管理法 四、单方权益丧失

4 一、企业刑事法律风险防范 企业刑事法律风险是企业最高法律风险，企业家认为离得远，其实经常发生。
关于国企高管犯罪的情况总结起来大致存在两种：一种是为了企业和个人利益，积极主动进行违法犯罪活动；而另一种陷入刑事风险则是被动的、无意的。很多时候，企业高管们虽然能坚决杜绝第一种情况的发生，但是由于他们认识上的偏差和法律意识的淡薄，忽视了可能给自己引发牢狱之灾，或者给企业带来灭顶之灾的法律风险。 目前企业的法律顾问和法务部门，主要关注的是诸如知识产权等民商事法律风险，对刑事的法律风险往往疏于防范。

5 一、单位犯罪 （一）单位犯罪的概念 1、以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。
《刑法》第30条：公司、企业、事业单位、机关、团体、实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 2、公司、企业、事业单位既包括国有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪活动，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论。 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，按自然人犯罪处罚 （二）单位犯罪的处罚： 《刑法》第31条：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 全国人大2014年4月24日立法解释，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、直接实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。

6 （三）对单位犯罪中直接负责主管人员和其他直接责任人的认定
2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中对单位犯罪中直接负责主管人员和其他责任人的认定作出了规定。 1、直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。 2、其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。 3、应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。

7 二、与履行企业职务相关的刑事犯罪 （一）合同诈骗罪 《刑法》第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： 　　（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； 　　（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； 　　（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； 　　（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； 　　（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 案例：陆某某涉嫌合同诈骗罪（诈骗罪）

8 （二）非法吸收公众存款罪 非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
《刑法》第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 最高人民法院的司法解释规定： 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

9 常见非法吸收公众存款行为： （一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的； （二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的； （三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的； （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的； （五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的； （六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的； （七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的； （八）以投资入股的方式非法吸收资金的； （九）以委托理财的方式非法吸收资金的； （十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。 追诉标准： 个人20万 单位100万，个人30人，单位150人，个人造成损失10万元，单位造成损失50万元。

10 非法吸收公众存款罪案例：非法集资1个亿，母子两人同获罪
浙江永康母子在襄阳投资办企业，因资金周转困难，便以高息为诱饵，非法集资1亿多元，最终造成其中的 万元无力偿还。昨悉，襄州法院经审理，认定该母子二人犯非法吸收公众存款罪，依法分别判处有期徒刑五年、四年零六个月，并处罚金，对尚未偿还的 万元责令退赔。 2008年10月，徐某、林某母子二人在襄阳注册成立某新能源开发有限公司，主要从事太阳能、微耕机和杀虫灯等产品生产。其中，徐某任公司监事，林某任公司法定代表人、执行董事兼总经理。后该公司因生产过程中资金投入大，但产品市场需求少，产品销量小，货物积压严重等问题，最终导致资金周转困难。为扭转局面，被告人徐某、林某二人以承诺高息的方式，通过熟人介绍、口口相传等形式先后向赵某、乐某等近四十余人筹款1.0896亿元，用于还本付息及经营活动。除陆续还款 万元外，剩余 万元无力偿还。 襄州法院经审理认为，被告人徐某、林某违反国家金融管理规定，为筹集资金向不特定社会公众非法吸收存款，其中，被告人徐某非法吸收公众存款1.0896亿元，被告人林某参与非法吸收公众存款9201万元，二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪。遂依法判决被告人徐某有期徒刑五年，并处罚金30万元；判决被告人林某有期徒刑四年六个月，并处罚金25万元；判令二被告人退赔剩余集资款 万元。

11 （三）非法经营罪 非法经营罪，是指违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序的行为。 《刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： 　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； 　　（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；”原第三项改为第四项。 　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 案例：联谊集团涉嫌非法经营罪

12 （四）虚假广告罪 虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者，违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传、情节严重的行为。 《刑法》第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 案例：杨文秀等涉嫌虚假广告罪 杨文秀、杨元其、杨国坤等人于2005年5月31日至9月26日期间承包杭州华夏医院风湿科。经中介公司登记成立由杨国坤为法人代表的香港国际类风湿病研究院，并出资10万元将招聘医生王之义送往河南漯河中心医院王海蛟处学习免疫平衡调节术，后杨文秀将王之义派往由杨元其负责的杭州华夏医院风湿科，开展免疫平衡调节术治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎患者。为进一步招揽患者，被告人杨文秀、杨元其、杨国坤等人通过杭州华夏医院主体，于2005年7、8月份在都市快报和浙江省电视台体育健康频道(现为浙江电视台民生休闲频道)分别发布医疗广告，被告人黄元敏作为医院负责人，同意被告人杨元其等人发布广告并帮助联系广告中介公司，后又向广告中介公司提供已失效的2004年度医疗广告证明。广告内容为“首家引进香港国际类风湿病研究院独创的免疫平衡调节微创手术，治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎，手术安全可靠，无痛苦，术后无需长期服药。用疗效说话，让患者见证。只需一个手术，还你终身健康”，就手术来源及疗效等均作虚假宣传，经浙江省工商行政管理局认定为虚假广告。经查，该案所涉33名前来就医的患者中不仅未达广告中所称的医疗效果，并且不同程度的造成患者声音嘶哑的后果，其中有14名患者经鉴定为九级伤残，其中有3名伤残患者手术系双方承包协议终止之后杭州华夏医院所做。 法院审理后判处被告人一年半到两年不等有期徒刑，并处以罚金

13 非法转让、倒卖土地使用权罪，是指自然人或单位，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。
（五）非法转让、倒卖土地使用权罪 非法转让、倒卖土地使用权罪，是指自然人或单位，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。 《刑法》第二百二十八条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。 案例：孙达山、浙江置地联合公司等涉嫌非法倒卖土地罪 被告人孙达山代表置地联合公司，在未经省、市土管部门同意、审批的情况下，分别与萧山浦沿镇新生村、杨家墩村签定“征用土地协议”，分别征用两村土地1266亩和972.5亩，并支付两村定金633万元和486．25万元。1996年至1999年间，浙江省中医学院、浙江公安高等专科学校、浙江机械工业学校和浙江艺术学校等院校因异地迁建，建设单位或用地单位先后选取了置地联合公司原预征土地区域作为新校址的项目用地。置地公司利用其原已向被用地村支付定金先行预征和投资青年路的条件，采用“代办征用土地手续”等形式，收取高额征地包干费，从中牟取暴利4676万余元，转收债权抵土地款2100万元。 法院审理认定，被告单位浙江置地联合公司以牟利为目的，违反土地管理法规关于土地征收主体和程序规定，通过“预征”和收取代征费用等形式非法倒卖土地使用权的行为构成了非法倒卖土地使用权罪，且情节特别严重；被告人孙达山身为该公司的负责人和法定代表人对此负主管和直接责任。

14 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
（六）职务侵占罪 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 案例：李新涉嫌职务侵占罪 被告人李新在担任陕西铂锐钻探机具有限公司业务员期间，利用职务上的便利，于2010年4月16日将该公司收取的太原市创盛达贸易有限公司货款9.3万元非法占为己有并挥霍。2010年5月2日，被告人李新利用职务上的便利，签收陕西铂锐钻探机具有限公司发往太原市创盛达贸易有限公司的钻头190个（经鉴定价值39.1万元）。被告人李新将该批钻头未交付给太原市创盛达贸易有限公司，私自藏匿，自行处分。破案后，公安机关追回钻头35个并发还陕西铂锐钻探机具有限公司。2010年6月12日，被告人李新利用职务上的便利，以与甘肃华亭煤矿联系业务需要经费为由，骗取陕西铂锐钻探机具有限公司向其个人工商银行账户汇款8万元。随后，被告人李新携款潜逃。 法院判决被告人李新犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，违法所得予以追缴。

15 （七）国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪
国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员由于严重不负责任或滥用职权，造成国有公司、企业、事业单位破产、严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为。 《刑法》第一百六十八条 国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 　　国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。 　　国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。 案例：张云涉嫌犯国有公司人员滥用职权罪 濮阳市烟草公司南乐县分公司系全民所有制分支机构，主营卷烟、配送。被告人张云2009年9月份任该分公司客户服务中心负责人，主管南乐县烟草零售市场的货源分配。2009年11月21日，被告人张云在明知与其熟悉的谭XX无烟草专卖零售许可证的情况下，违反规定通过本中心工作人员冒烟草专卖零售客户之名从濮阳市烟草公司订购“中华”牌卷烟（硬盒）50条、“芙蓉王”牌卷烟200条销售给谭XX，货值金额59200元。被告人张云在预收谭XX支付的15万元烟款后，于同年12月4日再次违反规定通过本中心工作人员冒烟草专卖零售客户之名从濮阳市烟草公司订购“中华”牌卷烟（硬盒）100条、“中华”牌卷烟（软盒）100条、“红塔山”牌卷烟300条、“小熊猫”牌卷烟350条、“白沙”牌卷烟150条、“芙蓉王”牌卷烟350条、“利群”牌卷烟750条，货值金额303750元，在卸货时被当场查获。被告人张云冒客户之名订购卷烟共计2607条，价款491950元，致使国家利益遭受重大损失。法院判处张云免予刑事处罚。

16 （八）签订、履行合同失职被骗罪 签订、履行合同失职被骗罪，是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任而被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。 国有公司、企业、事业单位的工作人员在签订、履行经济合同的过程中严重不负责任，未向主管单位或有关单位了解，盲目同无资金或无货源的另一方进行购销活动;有的不了解对方情况，擅自将本单位资金借出受骗，有的违反外贸法规规定，未经咨询，不调查客户信誉情况，盲目与外商成交或擅自作经济担保，结果被诈骗造成重大经济损失。 《刑法》第一百六十七条 国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 、 追诉标准：国家损失50万以上，破产、停业停产6个月以上，被吊、责停等。其他情形。 案例：两名驻港公司高管玩忽职守致国家损失3000万被判刑 法院审理查明，被告人陶某某在担任（香港）华教有限公司董事长、被告人王某某在担任（香港）华教有限公司财务部经理期间，未对香港坚鸿国际有限公司真实资信状况进行调查了解，且明知担保公司系香港坚鸿国际有限公司关联公司的情况下，仍然决定（香港）华教有限公司与香港坚鸿国际有限公司签订名为购买电脑实为借款的合同，先后将（香港）华教有限公司公款共计港币3000万元（折合人民币 万余元）借给香港坚鸿国际有限公司，导致港币2866万元（折合人民币 万余元）被香港坚鸿国际有限公司诈骗，至今尚未追回。被告被法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。

17 二、企业行政法律风险 一、《中华人民共和国行政处罚法》 一、行政处罚概述 二、行政处罚的实施机关 三、行政处罚的管辖 四、行政处罚的适用规则
五、行政处罚的决定程序

18 一、行政处罚概述 （一）行政处罚的概念和原则
行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关或者法律、法规授权的组织，依据法定权限和程序，对违反行政法律规范、破坏行政管理秩序尚未构成犯罪，依法应当给予处罚的公民、法人或者其他组织所实施的行政法律制裁。 行政处罚的原则：处罚法定原则、公开公正原则、处罚与教育相结合原则。 （二）行政处罚的种类 行政处罚法列举规定的行政处罚的种类包括： 1、警告 2、罚款 3、没收违法所得、没收非法财物 4、责令停产停业 5、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照（行政法规或法律制定） 6、行政拘留（法律绝对保留，只能由法律设定限制人身自由的处罚） 7、法律行政法规规定的其他行政处罚。

19 二、行政处罚的实施机关 行政处罚的实施机关，亦称行政处罚的主体，是指实施行政处罚并承担相应法律后果的组织。根据有关法律、法规和规章的规定，在我国拥有行政处罚权的主体是非常多和广泛的，大致可以归纳为三类：（1）有行政处罚权的行政机关；（2）法律、法规授权的组织；（3）有行政处罚权的行政机关委托的组织。 （一）享有行政处罚权的行政机关 行政处罚权原则上应当由国家行政机关行使。《行政处罚法》第15条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。” 享有行政处罚权的行政机关必须具备以下三项条件： 1、必须具有外部行政管理职能。 2、必须依法取得行政处罚权 3、必须在其法定职权范围内实施行政处罚权。

20 （二）法律法规授权的组织 《行政处罚法》第17条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。” 作为一个组织要成为行政处罚的实施机关,必须同时具备以下条件: 1、该组织必须有法律.法规明确授予的行政处罚权； 2、必须是具有管理公共事务职能的组织； 3、授权的组织实施行政处罚必须在法律、法规授权的范围内实施。 常见的有：1、行政机构，行政机构又包括内部机构、派出机构和临时机构；2、企业组织；3、事业单位；4、社会团体；5、其他组织。 （三）受委托的组织 《行政处罚法》第18、19条的规定，行政机关可以将某些行政处罚委托给其他组织实施。 受委托的组织必须符合条件： 1、必须是依法成立的管理公共事务的事业组织。 2、具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。 3、对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

21 行政机关委托其他组织实施行政处罚的条件：
1、委托具有法律、法规或者规章的依据。 2、委托的行政处罚权必须在该行政机关法定的权限范围以内，并不得将法定的专属处罚权加以委托。 3、必须对受委托组织实施行政处罚的行为进行监督。 4、必须对受委托组织实施行政处罚行为的后果承担法律责任。 受委托组织实施行政处罚的限制： 1、必须以委托行政机关的名义实施行政处罚。 2、实施行政处罚不得超出受委托的范围。 3、不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚

22 三、行政处罚的管辖 （一）行政处罚的级别管辖
《行政处罚法》第20条规定：“行政处罚由......县级以上人民政府有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”原则上，行政处罚由县级以上享有行政处罚权的行政机关管辖，法律行政法规另有规定的，才能由县级以下的行政机关管辖。如：派出所，警告和500元以下罚款。 （二）行政处罚的地域管辖 根据行政效率原则，《行政处罚法》第20条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上人民政府有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。” 这说明《行政处罚法》原则规定行政处罚由“违法行为发生地”的有行政处罚权的行政机关管辖。 （三）指定管辖 《行政处罚法》第21条原则规定，对管辖发生争议的，报请它们共同的上一级行政机关指定管辖。

23 四、行政处罚的适用规则 （一）构成犯罪行政案件的移送
《《行政处罚法》第22条规定“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”。 （二）责令当事人改正或者限期改正违法行为 （三）对同一个违法行为不得给予两次以上罚款处罚 《行政处罚法》第24条规定：“对当事人的同一个违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚 （四）从轻或减轻处罚 《行政处罚法》第25条和第27条规定，法定从轻或者减轻行政处罚的情形包括： 1、已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的 2、主动消除或者减轻违法行为危害后果的； 3、受他人胁迫有违法行为的； 4、配合行政机关查处违法行为有立功表现的； 5、其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

24 （四）行政处罚中的不予处罚 《行政处罚法》第25条和第26条规定，法定不予处罚的情形包括： 1、精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为时实施违法行为的； 2、不满十四周岁的人实施违法行为的； 3、违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的。 （五）时效规则 时效规则又叫行政处罚追究时效，是指行政处罚实施机关追究当事人行政处罚责任的期限。行政处罚法规定的追究时效为两年，追究时效从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。凡违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。但法律另有规定的除外。 例外情况：2001年5月1日施行的修订后《税收征管法》，在5年内未被发现的，不在给与税务行政处罚。依据特别规则优于一般规则的法律适用原则，对违反税收法律、行政法规的税收违法行为，其追溯时效应为5年。 （六）折抵规则 行政处罚法第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”

25 五、行政处罚的程序 （一）简易程序 1、简易程序的适用条件 简易程序又称当场处罚程序。是指行政机关或者法定组织对于事实清楚、情节简单、后果轻微的行政违法行为，当场给予行政处罚的程序。 当场处罚的适用条件 （1）违法事实确凿，即案情简单、事实清楚，不需进一步查证。 （2）有法定处罚依据。 （3）处罚较轻微。 2、当场处罚的基本程序 （1）执法人员向当事人表明执法身份。 （2）指出违法事实，说明实施处罚的理由，必要时进行调查取证。 （3）告知当事人陈述和申辩的权利，并由当事人陈述和申辩。 （4）制作行政处罚决定书 （5）送达并告知权利。 （6）执行。 （7）备案。

26 （二）一般程序 一般程序包含立案、调查取证、听取陈述和申辩、作出处罚决定、送达行政处罚决定书。 1、立案 （1）有明确的行政违法行为人； （2）有违反行政法律、法规和规章的事实； （3）依照法律、法规和规章的规定应当给予行政处罚； （4）按照法律、法规和规章的规定，行政违法案件属于本机关管辖。 2、调查取证 （1）确定调查人员。 （2）调查。行政执法人员调查可采用询问和检查两种方式。 （3）传唤。 （4）收集证据 3、听取陈述与申辩 陈述和申辩程序包括告知、听取陈述和申辩、复核三个环节。

27 4、作出行政处罚决定 （1）当事人确有应受行政处罚的违法行为，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。 （2）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，作出不予行政处罚决定。 （3）违法事实不能成立的，作出撤销案件决定。 （4）违法行为构成犯罪的，作出移送司法机关处理的决定。 5、送达 （三）听证程序 1、听证程序的概念 所谓听证是指行政机关作出行政处罚决定之前，在该行政机关指定人员的主持下，由调查取证人员和当事人以及其他利害关系人参加的，对事实进行质证、辩论的活动。基本形式——听证会。 2、听证程序的适用范围 《行政处罚法》第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。对个人处以超过1000元，对单位处以超过3万元的罚款。

28 3、听证程序的具体过程 （1）听证权的告知。 （2）听证要求的提出。 （3）听证的准备。 （4）听证的举行。

29 二、企业行政法律风险提示和应对措施 （一）工商管理行政法律风险 不正当竞争被罚 1、“香脆米”貌似“脆香米”被罚案
常熟某食品公司生产的“香脆米”巧克力经无锡某副食品商行销售时，遭无锡市工商行政管理局某分局查处，理由是该商品包装与知名商品德芙“脆香米”巧克力相似，构成不正当竞争，遂对该副食品商行进行了处罚：1、责令停止销售；2、没收违法所得400.8元，罚款599.2元，合计1000元，上缴国库；3、责令并监督消除现存侵权商品外包装塑料袋。 食品公司起诉。江苏省江阴市人民法院审结了这起知识产权案件，判决维持了无锡工商行政管理局的行政处罚决定。原告不服判决上诉，二审维持了原判。

30 （二）税收管理行政法律风险 某生产企业于2012年1月签订一项售货合同并收齐全部货款20万，合同约定次月10日前发货，企业按照合同约定准时发货。因客户不要发票，故该企业将收到的货款计入“预收账款”，货物计入“发出商品”科目。2013年1月4日主管国税局对该企业下达《税务检查通知书》，对其2012年的增值税纳税情况进行检查。该企业经理得知后，让企业会计将该项收入计入2012年12月的账目并向税务机关申报缴纳了增值税。2013年1月20日税务机关发现了这个问题。A公司便将上述情况作了说明，认为自己并没有少缴税款，只是延迟纳税，没什么大问题。但是检查结束后，税务机关仍然认定该企业未按期申报这笔收入是偷税行为，要处以所偷税额0.5倍的罚款并加处滞纳金。 该企业对加收滞纳金并无异议，但对罚款有不同看法，认为自己在税务机关检查期间就主动缴纳了税款，并没有少缴税，税务局认定为偷税并处罚款有些冤枉，表示不可理解。 法院审理认为：该生产企业的2012年1月的合同，采用预收账款方式并于2月份货物发出，增值税上已经实现了收入的实现，造成账簿上少计收入，2012年3月份的纳税申报也不真实，该企业2月份的上述行为就构成了偷税行为。虽然2013年1月份该企业将该项收入计入2012年12月的账目并向税务机关申报了收入，缴纳了相应税款。实际上是该企业在偷税行为发生后主动消除偷税行为的严重后果，根据《行政处罚法》的规定，对该企业的上述行为仅仅可以从轻或减轻处罚。

31 （三）价格管理行政法律风险 利益诱惑带来的处罚风险 绿豆涨价案——113家企业被罚，最高罚款额达100万。
2010年7月1日，国家发展改革委、商务部、国家工商总局联合宣布，吉林玉米中心批发市场有限公司等多家企业因2009年10月召集国内16个省区市上百家绿豆经销企业开会，串通涨价、哄抬绿豆价格，被物价部门处以50万元至100万元不等的处罚。

32 企业行政法律风险救济措施的审查标准 第一、处罚机关是否具有法定职权。  第二、处罚是否有法律依据。  第三、处罚认定事实是否正确。
 第四、处罚程序是否合法。  第五、处罚是否公正。  第六、处罚是否已超时限。  第七、是否重复处罚。

33 三、企业民事法律风险 一、《担保法》中的保证和定金 参考法律法规： 1、《中华人民共和国民法通则》（1987.1.1）
2、《中华人民共和国担保法》（ ） 3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释〔2000〕44号， ） 4、《中华人民共和国物权法》（ ） 5、《住房置业担保管理试行办法》（建设部、中国人民银行， ） 6、最高人民法院的其他司法解释和相关批复。

34 （一）债的担保的概念和特点 债的担保，是指依照法律规定或当事人的约定，在特定人的一般财产或一般人的特定财产上设立担保以确保债权人债权实现的制度。 债的担保具有以下特点： 1、从属性 成立上的从属性、变更上的从属性、消灭上的从属性。当然，也有一定的例外。如：最高额保证、最高额抵押。 2、补充性 债的担保增强了债权人债权实现的可能性，只有在主债务不履行时，担保人才承担代为履行的义务，进而实现主债权。 3、相对独立性 债的担保虽然是一种从法律关系，但也是一种独立的法律关系，债的担保的设立必须经历当事人的合意或法律的规定而发生，与被担保的债权从属两个不同的法律关系。

35 区分标准：根据担保的设立是根据当事人的约定还是根据法律法律的直接规定。保证、定金、抵押、质押均属于约定担保，留置属于法定担保。
（二）债的担保的分类 1、约定担保和法定担保 区分标准：根据担保的设立是根据当事人的约定还是根据法律法律的直接规定。保证、定金、抵押、质押均属于约定担保，留置属于法定担保。 2、人的担保、物的担保、金钱担保 区分标准：根据担保财产的形式不同。 人的担保：又称信用担保，主要类型为保证。 物的担保：抵押权、质押、留置。 金钱担保：定金。

36 （三）保证 1、《担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。
2、保证人的资格 （1）可以作为保证人的： 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。 （2）不能作为保证人的： 1）国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 2）公益法人禁止作为保证人，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。但是从事的经营活动而非社会公益的事业单位或社会团体，可以充当保证人。 3）企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。企业法人的分支机构有法人的书面授权，可以在授权范围内提供保证。如果企业法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任，分支机构财产不足的，由企业法人承担责任。

37 （4）公司提供担保的程序规定 《公司法》第16条
公司向其他企业或他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程多用于担保的数额有规定的，不得超过规定限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。被提供担保的股东或受实际控制人支配的股东，不得参加表决，表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 3、不具备保证主体资格的保证人所签订的保证合同无效，债务人、保证人、债权人有过错的，根据其过错各自承担相应的民事责任。 4、担保的形式 （1）一般保证与连带责任保证。 区分：承担责任的先后不同。一般保证需债务人不能履行债务时，保证人才承担责任。连带责任保证，债权人可同时要求债务人或保证人承担责任。 一般保证人的先诉抗辩权，在主合同未经审判或仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。但是：债务人住所地变更导致债权人要求债务人履行债务发生重大困难的、人民法院受理债务人破产、保证人以书面形式放弃的，这三种情况下无先诉抗辩权。 一般保证和连带责任保证的认定：有约定从约定，没有约定或约定不清的，视为连带责任保证。

38 （2）单独保证与共同保证。 共同保证划分为按份共同保证和连带共同保证。有约定从约定，无约定或约定不明，视为共同保证。 （3）最高额债务保证与既存债务保证。 5、保证合同的成立 （1）保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同 （2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书的，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。 （3）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的，保证合同成立。 6、保证的范围 保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的从其约定，没有约定或约定不明的，保证人应对全部债务承担责任。 7、保证期间 （1）保证期间是指保证人承担保证责任的存续期间，超过保证期间，保证的保证责任免除，不再承担保证责任。

39 （2）担保法对保证期间的规定： 1）当事人之间可以约定保证期间，没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。 2）约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。 3）约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似的约定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年内。 4）主债务中对债务人的履行期限没有约定或约定不明时，保证期间从债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。 （3）担保期间的法律效果：一般保证中，《担保法》第25第二款在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任。连带责任保证中，《担保法》第26条第二款在合同约定和前款规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 （4）保证期间法律规定的冲突： 关于一般保证的保证期间，《担保法》第25条第2款第2句，债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。而《担保法》司法解释第31条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果。

40 学术理论界对该问题争论很大，但是在实务中解决方案是，适用时效中断仅对一般保证有效，在连带责任保证中，不产生保证期间的中断、中止、延长的法律效果。
8、保证诉讼时效 （1）保证诉讼时效适用一般诉讼时效2年的规定。 （2）一般保证：保证合同的诉讼时效在保证期间届满前，从判决或者仲裁生效之日起开始计算2年。 连带责任保证：保证合同的诉讼时效在保证期间届满前，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算2年。 9、保证人与债权人之间的权利义务 （1）债权人的权利。一般保证中，因保证人享有先诉抗抗辩权，当主债务经审判或仲裁经强制执行仍不能履行后，债权人可以要求保证人承担保证责任。在连带责任保证中，主债务人在履行期限届满未履行债务，债权人即可要求保证人承担保证责任。 （2）保证人的权利。一般保证人享有先诉抗辩权。同时保证人都享有主债务人对债权人的抗辩权，这是一种法定的抗辩权。 10、保证人对债务人的权利 保证人对债务人享有追偿权。追偿权的前提是保证人已经承担了保证义务，向债权人履行了债务。

41 但是，如果保证人承担保证责任后，债务人已无财产可供追偿，保证人的追偿权无法实现。所以法律特别规定了“预先行使追偿权”制度，《担保法》第32条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加财产分配，预先行使追偿权。 法院判决保证人承担保证责任或赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有追偿权。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 11、保证责任的免除 （1）保证期间届满，债权人未向保证人保证责任。 （2）债权人放弃物的担保。《担保法》第28条。 （3）主债务转让给第三人而未经保证人书面同意。《担保法》第23条。 （4）主合同的变更而未经保证书书面同意的。《担保法》第24条。 （5）主债务消灭。主债务因履行、抵消、免除、混同等原因消灭时，保证责任免除。 （6）一般保证的保证人在主债权履行期限届满后，向债权人提供了债务人可供执行的财产的真实情况，债权人放弃或怠于行使权利而致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。《担保法解释》第24条 （7）主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷是同一保证人的，不适用前款规定。《担保法司法解释》第39条 （8）债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿范围内免除保证责任。《担保法司法解释》第45条

42 （四）定金担保 1、定金及其法律效力：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《担保法》第89-91条。 2、定金的成立：定金应当以书面形式约定。当事人应当在定金合同中约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。 3、定金数额的限制：定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。 4、当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。 因此，在合同中，一定要明确约定为“定金”字样。

43 二、招投标活动中常见法律问题 （一）必须进行招标建设的工程项目 《中华人民共和国招投标法》、《 中华人民共和国招标投标法实施条例》
参考法律法规： 《中华人民共和国招投标法》、《 中华人民共和国招标投标法实施条例》 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《通信建设项目招标投标管理暂行规定》 《通信建设项目招标投标管理实施细则》、《工程建设项目施工招标投标办法》 《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》 《机电产品国际招标投标实施办法》 （一）必须进行招标建设的工程项目 1、《招投标法》第三条规定： 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 2、工程建设项目是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。工程包括建筑物、构筑物的新建、改建、扩建及其相关的的装修、拆除、修缮等；货物是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必须的设备、材料等；服务是指为完成工程所需勘察、设计、监理等服务。 3、具体范围，由《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定。

44 （二）可以不进行招标的特殊情况 1、《招投标法》第66条规定：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾、或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。《招投标法实施条例》第9条：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响工程施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。 2、可以不进行招标的监督程序 2013年3月11日经国家发改委等七部委审议修改通过通过，自2013年5月1日起施行的《工程建设项目施工招标投标办法》第十条：“按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行施工招标的工程建设项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标内容通报有关行政监督部门。 根据上述《办法》，各级发展改革、工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务、民航等部门依照《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）和各地规定的职责分工，对工程施工招标投标活动实施监督，依法查处工程施工招标投标活动中的违法行为。

45 （三）对招投标活动中限制和歧视的规制 1、《招投标法》第6条规定，依法必须进行招标的项目，其招投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招投标活动。 常见的情况：人为将标段划分得很小，使外地大型企业无法参加投标；要求外地企业与本地企业组成联合投标体投标；招标后又重新划分标段分包给本地企业；设置不合理的商务条款等。 第18条规定，招标人不得以不合理条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。《招投标法实施条例》第32条，不合理条件是指： （一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息； （二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件； （四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准； （五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商； （六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式 （七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

46 2、《招投标法》第22条规定，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
常见的歧视和排斥条款： 在招标文件中对特定专利、商标等专有权或特定设计、型号、原产地或厂家的提及，实际上是明示只有这特定的厂家或产品符合招标人的意愿，其他厂家或产品则不在其列，这显然限制和排斥了其他潜在投标人。 所谓“倾向某一潜在投标人或排斥某一潜在投标人的内容”，就是虽然没有指明特定的厂家或产品，但招标文件特别是其技术规格中规定的内容，暗含有利于或排斥特定的潜在投标人。这也是针对和利于特定的厂家或产品，而限制和排斥其他的厂家或产品的做法，因而也是被禁止的。 （四）招投标活动中的救济程序 1、对招标文件或资格预审文件有异议 根据《招投标法》第22条规定，潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标、投标活动。

47 2、对评标结果有异议的 根据《招投标法实施条例》第54条规定，投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评选结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招投标活动。 3、对招投标活动的投诉 投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。 这些部门负有监督职责：发改委、工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务、民航等，还有纪委监察室。 行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内做出书面处理决定。

48 三、合同法及土地管理法相关问题 （一）常见合同条款的起草： 1、陈述与保证条款 （1）一方就与合同交易事项有关事实作出的陈述；
（2）该方保证合同订立时上述事实的真实性； （3）该方违反上述义务应承担的责任，以及合同相对方的救济方式。 此类条款旨在减少或控制当事人之间因合同交易事项的信息不对称带来的交易风险。 2、定义条款 旨在对合同中较为复杂的或可能发生歧义的词语赋予明确的含义，以便在合同中准确一致的表述。需注意： （1）定义条款应仅限于解释特定词语的含义，不应涉当事人之间具体的权利义务。 （2）经过定义的词语，在合同中应通篇一致，并以特别的字体或格式表明其在合同中是被特别定义的词语。 3、标的条款 （1）标的描述应尽可能具体、明确，可操作、可证明。 （2）合同订立时尚不能具体确定的信息，应明确具体确定的方式，或哪一方当事人有权以何种方式确定。

49 （3）合同标的不明确，可能导致合同不成立；合同标的之范围、要求描述不清，极易发生争议。
4、数量条款 标的的数量，应尽可能具体、明确、可操作、可证明。并应一并考虑约定： （1）计数量之方式；（2）计数量之依据；（3）计数量之程序；（4）计数量的证明。 5、质量标准条款 除非有特别需要，通常应保持与下列质量标准之间的协调一致： （1）国家规定的强制标准； （2）出卖人提供的有关标的物的质量说明； （3）在产品或者其包装上注明采用的产品标准； （4）以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。 （5）采用样品买卖方式的，应在合同中对样品封存方式及封存时间等进行说明，以便确定该封存样品与合同之间的关系。 合同订立时尚不能具体确定的信息，应明确具体确定的方式，或哪一方当事人有权以何种方式确定。

50 6、质量责任条款 （1）《合同法》第111条和第155条对于有关质量责任的规定较为简略，应根据委托人之实际需要特别设定，并应注意与付款条件的配合，以便控制交易中的质量风险。 （2）《合同法》第148条“质量不符合约定，致使不能实现合同目的”这段关于买方拒收权设置的行使条件较为严格且不确定，为保护买方利益，可另行预定拒收条件。 （3）如有必要，可一并约定质检机构、检材取样、送检方式以及检测费的承担。 （4）合同应约定检验期间，一般不超过两年；有质量保证期的，不应超过该质量保证期。 （5）合同约定质量保证金的，可同时约定： a、质量保证金的退还条件、退换期限和退还方式； b、质量保证金可以扣除的情形及扣除的方式； c、质量保证金可不予退还的情形。 7、违约金条款 （1）设置违约金条款时，可以就对方可能发生的特定违约行为使己方遭受损害的范围及金额进行预估，并在此基础上略作增加。 （2）当事人约定的违约金超过造成损失的30％，一般认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。

51 （1）合同可以就负有金钱支付义务一方迟延履行该义务约定“逾期付款违约金”，而不应该使用“罚款”、“罚金”、“滞纳金”或“利息”。
8、逾期付款违约金条款 （1）合同可以就负有金钱支付义务一方迟延履行该义务约定“逾期付款违约金”，而不应该使用“罚款”、“罚金”、“滞纳金”或“利息”。 （2）结合司法实践，合同约定“每日万分之五”的逾期付款违约金的计算标准，通常可被裁判机构接受。 （3）合同没有约定逾期付款违约金或没有约定计算方法的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款损失（《买卖合同司法解释》第24条），一般是在贷款利率上加收30％—50％。对工程欠款，则依中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款损失（《建设施工合同司法解释》第17条）。 9、约定解除权条款 （1）由于《合同法》对法定解除权的认定条件严格且不确定，合意解除又必须对方同意，因此，在事关己方核心利益的交易环节，均应考虑设置相应的约定解除权。 （2）法律、行政法规、司法解释对约定解除权的解除条件少有限制（例外：分期付款买卖合同中未支付价款需达到总价款的五分之一）。 （3）约定解除权的条件应清晰、明确、可操作、易证明，避免下列不规范表述： a、约定一方发生特定违约情形时，合同自动解除； b、约定一方发生特定违约情形时，视为其单方解除合同； c、仅表述特定行为构成根本违约，却未表明此时对方有权解除合同。

52 10、赔偿范围条款 为避免合同产生纠纷后，赔偿范围的不确定性。合同中可以约定赔偿范围条款，常见范围： （1）律师费； （2）为实现债权所发生的公证费、保全费、认证费、公告费、查档费、拍卖费、审计费、鉴定费、评估费、检验费、交通费、住宿费等。 （3）司法实践中，法院通常将合同约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法等同于或类同于约定的违约金进行处理。 11、约定管辖条款 设置约定管辖时，可依次考虑： （1）利用谈判优势，约定己方所在地法院管辖； （2）各方谈判地位相当，而己方违约可能性较小时，可争取约定原告住所地法院管辖； （3）合同约定的履行地或依法确定的履行地为己方所在地的，可争取不约定管辖。 （4）向对方信誉较差，违约可能性较大的，应尽可能避免由对方所在地管辖。

53 （二）土地类法律问题 法律依据： 《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日） 《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日）
《土地管理法实施条例》（2011年1月8日修订） 《中华人民共和国城市房地产管理法》（2007年8月30日） 一、国有土地使用权的基本概念 在我国，土地所有权和土地使用权是相分离的。我国《土地管理法》把土地使用权分为国有土地使用权和集体所有土地使用权。国有土地使用权，是用地单位或者个人依法定方式取得的，对国有土地享有的用益物权。 二、国有土地使用权分类 按是否缴纳土地出让金，国有土地使用权分为出让土地使用权和划拨土地使用权。  (一)出让土地使用权 1、出让土地使用权，是指土地使用者以向国家支付土地使用权出让金而原始取得的，并有出让年限的固有土地使用权。

54 2、出让土地使用权的取得方式 根据《城市房地产管理法》第12条的规定，土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。但是，协议出让土地使用权的出让金不得低于国家规定所确定的最低价。 (二)划拨土地使用权 划拨土地使用权，是指土地使用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿、安置等费用后原始取得或者无偿原始取得的，并没有使用期限的国有土地使用权。根据《土地管理法》和《城市房地产管理法》的有关规定，划拨土地使用权的范围限于： (1)国家机关用地和军事用地； (2)城市基础设施用地和公益事业用地； (3)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地； (4)法律、行政法规规定的其他用地。 划拨土地使用权依照法律规定也可以进行转让、出租或者抵押。但是，划拨土地使用权的转让、出租所得收益或者抵押拍卖所得价款，应当按照法律的规定，上缴国家或者优先用于缴纳土地使用权出让金。

55 三、建设用地管理制度 所谓建设用地，是指用于建造建筑物或者构筑物的工地。根据《土地管理法》的有关规定，我国把建设用地分为国有建设用地和乡(镇)村建设用地，此外还包括临时建设用地。 （一）国有建设用地 除法律规定的乡(镇)村建设项目外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，并取得国有土地使用权。在这里，国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。 根据《土地管理法》的有关规定，国家征用土地应当依法定程序进行，并根据被征用土地的原用途，按照法定标准给予征地补偿。对于大中型水利、水电工程建设征用土地的，还要按国务院有关规定进行移民安置。 （二）乡（镇）村建设用地 乡(镇)村 建设用地．是指兴办乡镇企业、村民建设住宅或者进行乡(镇)村公共设施和公益事业建设所需要的农民集体所有土地。申请乡(镇)村建设用地．应按《土地管理法》的有关规定办理审批手续。农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

56 （三）临时用地 临时建设用地，是指因建设工程项目施工和地质勘察需要，经土地行政主管部门批准，而临时使用的国有土地或者农民集体所有的土地。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划主管部门同意。 根据《土地管理法》及《城市规划法》的有关规定，临时建设用地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时建设用地期限一般不超过2年。其中。在城市规划区内进行临时建设．必须在批准的使用期限内拆除。 临时建设用地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物、构筑物和其他设施。

57 立 丰 律 师 事 务 所 LI FENG LAW OFFICE 讲课完毕，谢谢！