第四章 公序良俗与法律.

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1 第四章 公序良俗与法律

2 1．公序良俗：作为法律原则的的诠释 1.公序良俗的起源 善良风俗源于罗马法，而公共秩序是法国法的创造.
公共秩序与善良风俗作为道德原则最早出现在1804年《法国民法典》中，该法第6条规定：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律”。如果违反善良风俗或公共秩序，即构成1133条所规定的“不法原因”或“条件无效”。 随后，《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”德国只规定了“善良风俗”原则而无“公共秩序”。 《日本民法典》则采纳了法国模式，在第90条规定了“公序良俗”条款：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效”。 我国台湾地区的“民法典”与之相同，第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序和善良风俗者为限”。第72条规定：“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。”《澳门民法典》也采法律模式，第273条规定：“违反公共秩序或侵犯善良风俗之法律行为无效”。

3 我国关于“公序良俗”立法情况 我国民事法律没有采用“公序良俗”之称谓，但有其之实质内容，这就是社会公德、社会公共利益。
1986年全国人大制定的《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。第55条将“不违反法律或者社会公共利益“作为民事法律行为有效的三个实质要件之一；第58条将“违反法律或者社会公共利益”作为认定无效民事行为的条件。 1999年全国人大制定的《合同法》第7条采纳了《民法通则》的立法体例，规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第52条将“损害社会公共利益”作为认定无效合同的情形。 由此可见，我国民事立法没有采纳传统意义上的“公序良俗”，而是采用了“社会经济秩序”、“社会公德”和“社会公共利益”的概念。

4 “公序良俗”之基本含义 公序良俗之基本含义有两个：一是公共秩序，二是善良风俗。
公共秩序是维护社会公共利益的各种秩序之总称，包括社会生活秩序、公共安全秩序、经济秩序、政治秩序等。 维护公共利益的秩序主要有两个途径：一是社会公共道德规范及习惯、风俗；二是法律规范。 公共秩序是整个社会秩序之基本架构，其目的在于维护公共利益。譬如购买“洋垃圾”或进口有害的物种等都会构成对公共安全秩序的破坏，类似这样的合同就是无效的。社会经济秩序是公共秩序之重要内容，我国民事法律将维护社会经济秩序作为重要的保护对象，说明了它在公共秩序中的重要价值。

5 风俗与善良风俗的含义 善良风俗之风俗是谓社会上长期形成的、大家共同遵守和崇尚的社会风气、风尚、习惯、礼仪等。
善良风俗，顾名思义即指友善、良好的风俗，善良的风俗主要依靠社会长期形成的一般道德习惯，也就是社会的公共道德。

6 民法学者的解释 王利明把“由社会全体成员所普遍认可、遵循的道德准则”作为良俗，并进而认为良俗的含义包括两个方面：一是社会所普遍承认的论理道德；二是指某个区域社会所普遍存在的风俗习惯。 我国台湾法学家史尚宽认为：良俗是指“社会之存在及其发展所必需之一般道德”，即“现社会所行的一般道德”。 所以，善良风俗的基本含义基本等同于社会公共道德。 从该意义上，我们可以说，如果一个社会的公共道德是缺乏的或普遍不遵守，就很难说这个社会形成了良好的社会风俗。人们评价社会风俗的好与坏，应当是基于社会成员对社会公德的遵守，一个人人不讲公德的社会，是无良好的社会风俗可言的。所以，善良风俗是一个集公共道德与普遍遵守于一体的范畴. 善良风俗的形成之目的是为了达致一个良好的社会秩序，所以，从这个意义上说，善良风俗又是社会秩序的手段，而良好的社会秩序又以善良风俗的形成为标志。

7 小结 从以上分析看，尽管我国民事法律中没有采用“公序良俗”的概念，但“社会公共利益”与“社会公德”构成了公共秩序和善良风俗之核心要素。所以，人们就往往把《民法通则》第7条和《合同法》第7条解释为“公序良俗原则”。

8 2．淫秽、色情与法律强制 何谓淫秽、色情？ 通常理解是与性有关的东西，都是淫秽色情。对于什么是淫秽或色情，司法判例或法律上有专门的界定和判断标准。 以美国法律界定分析:

9 美国是在1821年由佛蒙特州（Vermont）颁布了第一部反淫秽法案。
联邦对淫秽限制最早开始于1842年国会制定的《关税法案》，该法案禁止淫秽印刷品以及图象资料。 1984年，国会加强了旨在保护未成年人的立法，对色情供应人员处罚的力度大大加强，初犯者罚款从1万增加到10万美元，重犯者从1、5万增加到20万美元的处罚。 1995年制订了《儿童电脑色情保护法》和《儿童色情防范法》。 但是对什么是淫秽色情没有明确的定义，法官往往根据自己对淫秽的理解行事。已故最高法院大法官斯图尔特就如何审理“淫秽”的问题弄得焦头烂额，最后绝望地说：“这些材料就是赤裸裸的色情，我可再也不想劳神费力地去给它们下什么定义了，我这辈子恐怕也难以做到这一点。不过只要我看见了，就知道是不是色情，本案中的动画片不属于色情”。

10 美国最高法院设定的标准 开始提出“淫秽”的定义问题的是在1957年的巴特勒诉密歇根州案中，而在同年的罗斯诉美国案中，才大致对淫秽作品下了一个定义：如果一部作品“面向普通人，适用于当代的社区准则，并且从总体上来看，该作品的主题会引起淫欲”，那么该作品就可以视为是淫秽作品。 1962年沃伦法院又放宽了标准，判定淫秽作品的标准是该作品引起淫欲，并且明显使人感到不舒服，同时该作品没有任何社会价值。 到了伯格法院时代（ 年），大致形成了三个基本标准：一是根据社区准则，普通人能否判别总体上会引起淫欲的作品；二是作品中是否有州法律确定的明显使人感到不舒服的性行为的描写；三是整体上作品是否缺乏严肃的文学、艺术、政治或者科学价值。

11 对淫秽色情立法规制的原因 对淫秽色情之所以进行立法规制，就是因为它对于社会道德的沦丧和违反犯罪起到了诱导的作用。美国有一个研究人员总结说：“色情是理论，强奸是实践。” 根据一项民意调查显示，大多数美国人仍然认为接触性材料与强奸行为之间和联系，1988年、1991年、1993年和1994年回答有联系的分别是56%、53%、56%和48%；大多数人也都表示接触性材料会导致社会道德的沦丧，1988年、1991年、1993年和1994年回答有联系的分别是62%、60%、63%和57%。调查还表明，绝大多数公众都希望针对18岁以下的儿童制定更具保护性的标准，避免他们接触色情；1994年有1/3强的美国人支持禁止向任何年龄的人出售性材料。

12 我国规制淫秽与色情的规范性文件 在我国，主要规制淫秽与色情的规范性文件有：《国务院关于严禁淫秽物品的规定》、新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》、《全国人大关于惩治传播淫秽物品犯罪分子的决定》、《刑法》、《治安管理处罚条例》、中国互联网协会互联网新闻信息服务工作委员会的《互联网禁止传播淫秽色情等不良信息自律规范》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

13 我国法律对淫秽物品的界定 2004年6月10日中国互联网协会互联网新闻信息服务工作委员会制订了《互联网禁止传播淫秽色情等不良信息自律规范》，其中第三条淫秽信息是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们性欲，导致普通人腐化、堕落，而又没有艺术或科学价值的文字、图片、音频、视频等信息内容，包括：（一）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（二）宣扬色情淫荡形象；（三）淫亵性地描述或者传授性技巧；（四）具体描写乱伦、强奸及其他性犯罪的手段、过程或者细节，可能诱发犯罪的；（五）具体描写少年儿童的性行为；（六）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，以及具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（七）其他令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写。

14 我国刑法的规定 《刑法》第363条至367条规定了制作、贩卖、传播淫秽物品罪，其中第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。 《刑法》规定了“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”，第363条规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。” 第364条规定：“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。” 第365条规定：“组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。” 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。第九条 刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。

15 案例：四川宜宾一男子下载色情图片在家看被罚3000元 。
2010年2月26日上午10时许,家住宜宾南溪县城区的杨化军刚关掉电脑,正准备从家中外出时,突然听到一阵敲门声,他以为是亲戚来家做客,急忙去开门。打开门一看,门外全是一张张陌生的面孔。这几位陌生人正是宜宾市公安局网监支队、南溪县公安局网监大队联合侦办组的案侦民警。民警依法对杨化军家的一台笔记本电脑和一台式电脑硬盘进行了检查,查出大量从网络下载复制的涉嫌淫秽色情物品,包括视频文件39个(约7G),淫秽黄色图片526张(约80M)。 杨化军向警方交代,自己一直喜欢上网,大约半年前自己偶然加入了一个QQ群,群里面的几十个成员不时在群上上传一些淫秽、色情视频和图片,包括网上热炒的一些娱乐名人的情色视频和照片,如“艳照门”中一些女星的情色照片。“我当时觉得很好奇,就经常到群里面去浏览。”杨说,后来习惯成自然,为了观看方便,他就直接将QQ群里面的部分淫秽、色情视频和图片下载到自己家的电脑上面,并专门 据南溪县公安局网监大队大队长刘应南表示,在抓获嫌疑人杨化军时,他不知自己下载黄色淫秽物品触犯了相关法律,还以为自己在家看点带“色”的没有招惹谁。他提醒市民,要重视当前虚拟社会与现实社会相连通,网上与网下相互联动,人们在虚拟世界里若行为“不端”同样可能涉及违法犯罪。刘应南指出,鉴于嫌疑人杨化军在家观看淫秽物品,并未向外传播,且没有以此作为谋利的工具。根据1997年由公安部发布实施的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》有关规定:任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播淫秽、色情信息,网监部门对嫌疑人杨化军处以警告及罚款3000元的处罚。

16 淫秽色情的危害 公安部初步统计，在被抓获的未成年犯罪嫌疑人中，近80%的人因受网络色情诱惑而犯罪。在我国的1.37亿网民中，有2300万是18岁以下的未成年人，其中有46%的未成年人经常光顾色情网站，一些青少年因沉迷于网络色情，最终走上违法犯罪的道路。

17 3．裸体、裸聊与有伤风化 裸体从美学艺术的角度说，是展示人体美的象征，所以我们看到画家的裸体画像或摄影家拍摄的裸体照片的。其实，在《圣经》故事中，亚当和夏娃从上帝创世纪起就是裸体的，由于还不知善恶，没有羞耻之心，故而很幸福地生活在上帝给他们创造的伊甸园里。这反映了人类的祖先在原始时代就是赤身裸体的，即使当代，生活在南美洲亚马逊流域中的一些原始部落也迄今男女是裸体的，这是他们的一种生活方式和习俗风尚。在古希腊神话中，爱与美的女神维纳斯从爱琴海中诞生的时候就是裸体的。

18 15世纪后半叶，佛罗伦萨画派艺术大师波提切利的《维纳斯的诞生》就表现了这个爱与美的女神的诞生时的情景：少女维纳斯刚刚跃出水面，赤裸着身子踩在一只荷叶般的贝壳上；她身材修长而健美，体态苗条而丰满，姿态婀娜端正；一头蓬松浓密的散发与光滑柔润的肢体形成了鲜明的对比，烘托出了肌肉的弹性和悦目的酮体；风神齐菲尔吹着和煦的微风，缓缓地把她送到岸边；粉红、白色的玫瑰花在她身边漂落，果树之神波摩娜早已为她准备好了红色的新装；碧绿平静的海洋，蔚蓝辽阔的天空渲染了这一美好、祥和的气氛，一个美的和创造美的生命诞生了。

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20 1830年7月28日，法国著名画家欧仁·德拉克洛瓦创作了他最著名的作品《自由女神引导人民》，在画面上，画家用女性最美丽的裸体代表自由、民主和人权，用废墟、残垣断壁代表没落、腐朽的封建专制社会，热情地讴歌了法国1830年革命。高举三色旗的象征自由神的妇女形象在这里突出地体现了浪漫主义特征。她健康、有力、坚决、美丽而朴素，正领导着工人、知识分子的革命队伍奋勇前进。强烈的光影所形成的戏剧性效果，与丰富而炽烈的女性肌肤色彩和充满着动力的构图形成了一种强烈、紧张、激昂的气氛，使得这幅画具有了世界性的名望与声誉，这幅画曾被印入法国政府发行的100法郎的钞票和1980年的邮票上。

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22 所以，裸体本身是美好的象征。故有学者提出了“裸体权”的命题。
不过，裸体展示主题和场合是非常重要的，艺术上的裸体美和具有特定意义的裸体展示如女权主义者的抗议性展示就不属于有伤风化之类的道德问题。即使一个人在自己的家里，无论怎样展示与自我欣赏，都是个人隐私权的问题，但是，如果既不关门也不拉窗帘的情形下随便脱衣露体的，则是不道德与有伤风化的行为。有的情侣在公园里公开进行性交，有的在公共海滩浴场裸游；南京还一男子街头全裸闲逛，都属于有伤风化的行为。譬如，南京一男子的裸体闲逛：

23 “羞死人了”

24 “招摇”

25 “穿上！”

26 “裸聊” （1）2005年9月，杭州余杭警方以涉嫌组织淫秽表演罪，依法刑事拘留一名非营利性裸聊男子。
（2）2005年10月，江苏盐城一男子在家上网，通过视频与他人裸聊，被警方抓获，涉嫌淫秽色情表演，被治安处罚3000元。 （3）2005年11月 ，福建首例裸聊案一审宣判，许昌胜等6人利用网络，通过视频进行淫秽表演等非法获利80多万元，主犯许昌胜因传播淫秽物品罪被判无期徒刑，其余5人分获10年至1年8个月不等的有期徒刑。 （4） 2006年9月，上海市警方破获一起视频裸聊案，被召集进行裸聊表演的10多名女子受到治安拘留、罚款等处罚。 （5）2007月8日晚上11时许，巢湖市公安局查处洪某某利用互联网进行裸体视频表演。警方查获用于网络视频色情违法犯罪活动的物证41件，记录犯罪活动账本2本，银行存折、卡6件，现金9200元，网络账号15个，非法营利来往账户4个，涉案金额达数万元，涉案人员达20多人。 （6）北京43岁的柴某因在网上进行“裸聊”而被公安机关以“传播淫秽物品罪”向检察院提请批捕。由于对柴某的定罪没有法律依据，检察院作出不批捕的决定，将此案退回公安部门处理。

27 如何看待和评价裸体暴露或裸聊等行为？它们在法律上如何处罚？能否处罚？
国务院新闻办、公安部、 信息产业部开始联手开展打击利用“裸聊”等从事淫秽色情活动的专项行动。 不过,在对于网络“裸聊”的惩罚措施问题上，日本、美国都定了“有伤社会风化罪”等相关刑罚。而目前我国对视频色情活动没有法律上的定罪依据。 有人认为，裸聊应属于道德行为规范范畴。 也有人称，可以按违反公序良俗进行治安处罚，但法律上没有。 法律界人士建议，立法部门应针对以裸聊为重点的网络色情信息和不良行为予以规范，在最大程度上控制不良信息的蔓延和泛滥 .

28 据英国媒体2004年9月8日报道，阿根廷巴瑞洛克市一对30岁左右的夫妇日前竟然在光天化日之下，公然在市长办公室对面街头的长椅上发生性关系，将巴瑞洛克市市长惊得目瞪口呆，目前这对荒唐男女已经被当地警方逮捕归案，受到有伤风化罪的指控。 据报道，这对阿根廷巴瑞洛克市的夫妇年龄在30岁左右，日前，他们脱光衣服，竟于光天化日下在巴瑞洛克市市长办公室对面的河边长椅上公然发生性关系。当警方接警赶到现场逮捕他们时，他们竟然还恬不知耻地要求警方允许他们将“正事”办完。这一荒唐的事件吸引了众多围观者，而正在对面办公室工作的市长也看到了这一幕，震惊万分的他露出不可置信的神色，站在窗口半天说不出话来。另外，一些正在大楼内办公的政客也被这一激情镜头吓坏了。据那名被捕的女性对警方称，她一直梦想在市长办公室外面和伴侣发生性关系。目前这对男女已经受到了侮辱公共场所和有伤风化罪的指控。

29 4．黄谍案：卧室里的权利与自由 “看黄碟”事件中的当事人是一对年轻的新婚夫妇。事发时，25岁的张林和23岁的妻子李某举行结婚仪式刚一个多月。8月18日晚11时许，派出所接到群众举报称，辖区内张某家有人在看“黄碟”，他随即派出4名民警前去调查。这几名民警叫开张某家的门，径直来到张某卧室。此时，卧室中电视机已经关闭。民警欲从影碟机中取出碟片，张某阻挡民警的执法行为，并抡起一根木棍砸向一名民警，致使该民警手被打肿，另一名民警的衣服被抓破。于是，派出所认为张某妨碍公务将其带回所里调查。张某说，那4个人进来后并没有戴警帽，也没有佩带警号和警徽，所以他不知道来人是派出所民警，对方要拿自己的东西，他当然不愿意。李某说：“当时我们已经睡了，电视机也已关掉大约有半个小时了。他们进来后一边掀开我们的被子，一边伸手就抱影碟机和电视机。进来的4个人都穿着便装，其中一个穿着T恤，根本没有人出示证件讲明身份。我丈夫一着急抡了个棒子打，被他们摁到床上，那些人胡乱给我丈夫穿上一条裤子之后，就把他手反扣着带走了。从我家到派出所约有200米远，他连双鞋都没有穿！”当日，万花山派出所向张某出具了《现场扣押物品清单》和《延安市公安局宝塔分局暂扣款收据》。《清单》上写着：2002年8月18日在万花乡毗圪堵村查处传播淫秽物品一案，经现场清理对张某本人的下列财物进行扣押。《收据》内容为：张某，你因阻碍公务问题，现决定对你暂行扣款壹仟元，必须在当日将所扣款项交万花派出所。在交了1000元钱之后，张某被放回家，同时也领回了自己的电视机、影碟机。

30 一年之后的2003年11月9日，安徽卫视和新浪网对当事人进行了专访。
张林说：“我们觉得这个主要是牵涉到一个个人隐私，牵涉到许多公民的隐私权”。 主持人张绍刚问：“张林你就是当那个警察冲到你们家的时候，你和他发生过撕打和纠缠，这是为什么他定你妨碍公务的很重要的一个原因对吧。那么我想问一下，因为毕竟两口子在家里面看着黄碟呢，然后突然警察进来，我们每个人设身处地的想想，当时我们肯定都先心虚一下，一下警察进来了，然后在他进来之后，你有没有意识到一个问题，就是他到底可不可以进入我们家，想过这个问题吗？当时。” 张林：“因为当时进来的时候他们没有亮证啊，没有什么手续，他们的警务标志也不是太清楚，当时卧室里面不是有暗灯吗，光线很暗看不清楚，十一点多正睡着，他们来的时候已经睡着了，根本就没有意识到他们是什么人，没有反应。” 主持人张绍刚问现场观众：“就是如果这个事发生在我们自己身上。你正看呢，忽然有人一脚进来了，第一反应，注意第一反应，肯定是我们先紧张一下对不对？那么下一步你会怎么做。”现场观众：“首先要看看他的证件，你是哪个地方的，你是什么理由闯入我家，用法律武器保护自己。” 安徽省公安厅治安总队队长：“应该说这个案子对我们震动很大，原来在我们治安管理部门，总是认为看黄碟不管在什么地方都是一种不道德不合法的，所以在有些地方，免不了侵犯公民的私人空间隐私权的问题，这个案子对我们，应该说是有一些教育意义的。”

31 夫妻看黄碟属于色情吗？怎样看待夫妻在卧室里看黄碟这一事件？
就影碟的黄的内容分，无非就是性的与非性的，凡涉及性的即色情碟片，属于A级片或三级片，在西方只允许成年人观看的，这类影碟或影片对未成年人是禁止的。看色情碟片，主要看你在什么地方看、用什么方式看。如果是在公共场合如影院或剧院等则是违法的；如果你以赢利为目的，进行买卖，或出版、传播等，都属于违法行为。但是你是自己在家里或卧室里看，也不传播或者买卖，那么即使是色情的碟片，公民有权利看，这属于个人的隐私权的一部分，属于宪法和法律保护的范围，任何人都无权禁止。因为，没有一部法律禁止人们在家中观看色情碟片。在一个法治的社会里，法不禁止的，公民就有行为的自由。所以，人们有在家观看色情碟片的权利和自由。如果警察需要搜查住宅，那么必须有正当的理由，并表明身份，出示执法搜查证，依法搜查。

32 法学专家对夫妻家中看“黄碟”风波发表了看法
第一，夫妻在家中看黄碟不违法是个基本常识。 第二，警察的行为严重侵扰了公民的生活，侵犯了公民的隐私权。 第三，惟一有可能成为警察执法依据的是国务院《关于严禁淫秽物品的规定》，但其已于2001年10月6日被废止。 第四，因为执行公务于法无据，因此所谓“妨害公务”根本无从谈起。

33 该案对法制观念宣传具有典型意义 “法无规定者不处罚，法无授权者不得为”。法律规定不可以传播贩卖黄碟，但没有规定说不能在家看黄碟。那么在家看黄碟完全是合法的，甚至演黄碟都是合法的。只有贩卖黄或者公开放映黄碟才是违法的。法律没有规定看黄碟是非法的，因此警察也没有权力查处看黄碟，更没有权力上门搜查看黄碟。另外，警察上门搜查需要有检察机关批准的搜查证，没有搜查证进入人家里搜查，是非法的。非法搜查取得的证据，也是非法的，无效的。

34 5．四川泸州遗产继承案与公序良俗 四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了扶养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼请求。

35 一审法院的判决 该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思的表示且形式上合法，但在实质赠与财产的内容上存在违法之处：黄的住房补助金、公积金及一套住房属夫妻共同财产，而黄未经蒋的同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋的合法权益，其无权处分部分应属无效。且黄在认识张后，长期与张非法同居，其行为违反了《婚姻法》有关规定，而黄在此条件下立遗嘱，是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据《民法通则》第7条（公序良俗原则）的规定判决，驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。

36 二审法院的判决认定 应当首先确定遗赠人黄永彬立下书面遗嘱的合法性与有效性，尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力,遗嘱也系其真实意思表示，且形式上合法，但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。《婚姻法》第26条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利”。夫妻间的继承权，使婚姻效力的一种具体体现，蒋伦芳本应享有继承黄永彬遗产的权利，黄将财产赠与张学英，实质上剥夺了蒋的合法财产继承权，违反法律，应为无效。二审法院认为，《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律。依据《立法法》，《民法通则》的效力高于《继承法》，后者若与《民法通则》的规定不一致，应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚，适用法律正确，作出维持一审的判决。

37 评价 从泸州遗产继承案的判决事实与法律依据看，其中涉及法律与公序良俗道德的冲突问题。
按照继承法第16条规定：“公民可以立遗嘱的处分个人财产；可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。” 所以，凡是遗嘱表达了遗嘱人的真实意思，并出于自愿，公民个人有权利处理自己的个人财产。本案中的黄永彬生前立了一份遗嘱，并作了公证，公证的遗嘱效力是最高的。这一事实被两审法院都予以了认可：一审法院认定遗嘱是遗赠人黄永彬的真实意思的表示且形式上合法；二审法院也同样认定了遗赠人黄永彬立下书面遗嘱的合法性与有效性，即遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，且形式上合法。 然而，他们都一致认定遗嘱实质上违法：一审法院认为是遗嘱违反了公共秩序和违反法律的行为；二审法院认为遗嘱的内容违反法律和社会公共利益。公共秩序和社会公共利益都是公序问题。 不过，与其认定为违反公序，不如认定是违反良俗，因为《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。社会公德属于一个社会的善良风俗，家庭伦理道德则是社会善良风俗之重要部分，家庭关系也是社会关系之重要内容。 具体到泸州遗产继承案上，黄永彬至少违背了家庭伦理道德，因为他违背了婚姻伦理，在他存在合法婚姻关系的前提下，与配偶以外的异性婚外公开同居，违反了《婚姻法》关于第3条关于“禁止有配偶者与他人同居”的禁止性法律义务与第4条关于“夫妻应当相互忠实”的道德义务之规定。所以，从公序良俗之角度，黄永彬的立遗嘱行为无效。

38 6．公德与公德的法律化 公德与私德的区别是20世纪初从日本引入的。
日本的福泽谕吉最早区分了私德与公德，他指出：“凡属于内心活动的，如笃实、纯洁、谦逊、严肃等叫作私德；与外界接触而表现于社交行为的，如廉耻、公平、正直、勇敢等叫作公德”。 19世纪与20世纪之交，日本的公德概念大致包含三个要素：一是不伤害不确定他人以及公众的利益；二是协助他人，并为公众创造利益；三是为国家效力。

39 公德私德之分首先由梁启超在1902年3月刊载的《新民说》中引介到中国。他说：“人人独善其身者谓之私德，人人相善其群者谓之公德。”
梁启超对公德私德的界定基本是福泽谕吉的观点，笃实、纯洁、谦逊、严肃等都属于独善其身的愿望性道德，而廉耻、公平、正直、勇敢等则皆属于相善其群的义务性道德。换言之，私德就是个人之品德与操守，主要是个人在私人生活和交往中所遵守的道德，譬如家庭、婚姻、朋友等；而公德就是在公共社会生活领域如邻里关系、职业关系、公共场合、公共利益如气候环境关系以及全社会的基本道德义务等道德。

40 私德与公德的划分的基本功能就是保障个人的私权利不受公共权力和社会权力的侵害。
不过，随着作为“虚拟空间”的互联网的日益普及和便捷，私人生活领域往往很容易被侵害到。1993年7月5日《纽约人》刊登了一幅卡通漫画：一条坐在计算机前上网的狗对蹲在旁边的另一条狗说：“在互联网上，没有人知道你是一条狗”（On the Internet, nobody knows you’re a dog.” 这说明在虚拟的互联网空间内，连一条狗都可以伪装成帅哥或美女上网聊天。 通过互联网而侵害，其严重程度远远超过现实的人的侵害，其影响力是难以想象的，如“艳照门”对当事人的侵害是明显的；再比如“人肉搜索”对个人隐私的暴露以及权利的侵害则最为明显。 还有的把自己的最隐私的生活公布于众，如木子美，通过贩卖私德来达到实现个人某些目的。这本身是否合乎道德？我个人认为是不合乎公德的。因为你自己的隐私对你自己而言无所谓道德不道德，但一旦主动暴露，将涉及道德的评价问题。如果是励志的、健康的、有益的，那么这种暴露就合乎公德，否则将个人的性生活暴露于众则有传播色情之嫌。所以，作为公共生活的道德规范的公德，仅仅靠公民个人的自觉遵守是远远不够的，应当将人人必须遵守的公德法律化，以法律推进公德的实施和落实。

41 为什么公德需要法律化与制度化？ 这主要是因为公德建设与进步同私德建设与提升在方式上是不同的。私德主要靠主体的道德自觉，靠倡导与弘扬；公德则靠法律化的制度，靠责任与制裁。由于公德具有可加以普遍化的特性，所以公德的制度化、法律化既是可行的，也是必要的。 在公共场合禁止吸烟的地方性法规的出台便是公德制度化的典范。 公德的制度化和法律化较之公德的自律化更重要的原因在于制度带有“根本性、全局性、稳定性和长期性”。治理社会大致有两种模式：制度型与道德型。前者以防范“人性恶”为前提而注重制度性的措施建设，从而达到限制和约束权利滥用与权利专横的目的；后者则基于“人性善”倡导道德教化使人弃恶从善。质言之，制度型社会承认一个基本事实即人是靠不住的，必须用一种社会机制去限制和规范人的不可靠的行为；而道德型社会则幻想依靠人的道德自律，去消灭人欲，从而建立一个完全道德化的社会。然而，人的道德若缺乏规则监督则容易成为利己主义的掩盖布，各人皆言必称道德，但重要的不在于道德判断，而在于道德行为与道德实践，言必称道德之人未必就是身体力行的道德人，而真正的道德人未必言必称道德。

42 思考题 1.如何理解公序良俗? 2.法律如何规制淫秽色情? 3.关于裸聊问题的法律思考 . 4.夫妻能否在家看黄碟?
5.你认为四川泸州遗产继承案中该不该剥夺继承人的继承权?