IZ302035 违法行为应承担的法律责任 姓名：乔允 班级：建工135 学号：201304344.

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1 IZ302035 违法行为应承担的法律责任 姓名：乔允 班级：建工135 学号：

2 违法行为应承担的法律责任 对于施工安全生产责任和安全生产教育培训违法行为应承担的主要法律责任如下： 一、施工单位违法行为应承担的法律责任
　　一、施工单位违法行为应承担的法律责任 　　《建筑法》规定，建筑施工企业违反本法规定，对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的，责令改正，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 　　二、施工管理人员违法行为应承担的法律责任 　　《建筑法》规定，建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依法追究刑事责任。 　　《建设工程安全生产管理条例》规定，施工单位的主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理职责的，责令限期改正；逾期未改正的，责令施工单位停业整顿；造成重大安全事故、重大伤亡事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

3 违法行为应承担的法律责任 三、施工作业人员违法行为应承担的法律责任
　三、施工作业人员违法行为应承担的法律责任 　　《建设工程安全生产管理条例》规定，作业人员不服管理、违反规章制度和操作规程冒险作业造成重大伤亡事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。 　　四、特种作业违法行为应承担的法律责任 　　国务院《特种设备安全监察条例》规定，特种设备使用单位有下列情形之一的，由特种设备安全监督管理部门责令限期改正；逾期未改正的，责令停止使用或者停产停业整顿，处2000元以上2万元以下罚款：（1）未依照本条例规定设置特种设备安全管理机构或者配备专职、兼职的安全管理人员的；（2）从事特种设备作业的人员，未取得相应特种作业人员证书，上岗作业的；（3）未对特种设备作业人员进行特种设备安全教育和培训的。 　　五、安全生产教育培训违法行为应承担的法律责任 　　《国务院安委会关于进一步加强安全培训工作的决定》规定，严肃追究安全培训责任。对应持证未持证或者未经培训就上岗的人员，一律先离岗、培训持证后再上岗，并依法对企业按规定上限处罚，直至停产整顿和关闭。对存在不按大纲教学、不按题库考试、教考不分、乱办班等行为的安全培训和考试机构，一律依法严肃处罚。

4 案例1 申请人曾某等于2010年1月1日与被申请人重庆某建筑工程有限公司签订了
劳动合同，合同期间从同年1月1日到2011年1月1日止，因为申请人有二级建造 师执业资格证，故申请人被聘任为项目经理，单位扣押了申请人的二级建造师执 业资格证、二级建造师注册证，约定了月基本工资为2000元，另约定每年有九千 元的二级建造师注册证资质奖金。2011年1月1日合同到期，被申请人没有按合同 约定支付工资、缴纳社会保险费用，并拒绝返还申请人证件。2011年5月23日，申 请人找到被申请人要求返还二级建造师执业资格证和注册证，要求被申请人支付社 会保险金、工资、经济补偿、经济损失。被申请人出具收条一张，证明收到了申请 人的二级建造师执业资格证，后在申请人的强烈要求下，被申请人才返还给了申请 人的执业证，但没有返还注册证，并拒绝支付各项费用。为维护申请人合法权益， 根据相关规定，特提起仲裁。一、请求解除劳动合同；二、请求被申请人支付申请 人一年工资24000元；三、请求被申请人支付申请人经济补偿金2000元；四、补缴 社会保险金；五、支付经济损失4500元；六、返还申请人的二级建造师注册证。

5 处理过程： 后劳动争议仲裁委员会查明，申请人在被申请人处没有实际上班（其实是被申请人没有安排工作给申请人），并认为，双方没有建立劳动关系，劳动关系以实际用工为依据，而不能以鉴签订劳动合同为依据，仲裁委员会认为是这种行为属于“非法挂靠”，是法律禁止的行为，为此驳回了申请人的请求。后申请人不服又起诉法院。在法院通知开庭时间后，我们与主审法官交换了相关意见，当时法官也说要驳回原告的申请，原告已经作好了上诉的准备。而且我们（苟亿强和唐建律师）也坚信这个案子的胜诉的机会很大，最主要的是这个案子很特别，它揭露了当前建造师“挂靠”行为普遍存在的现象，所以我们想赢的心态比当事人想赢的心态更强烈。

6 处理结果： 最终法院通过调解，申请人作出了让步，被申请人同意在调解书约定的时间（即当时庭审后一个半月内）退还申请人的二级建造师注册证并办理档案转移手续，同时支付每个申请人五百元的路费，本案和平解决。

7 【本案焦点】 1.本案涉及两个 焦点问题: 一是“挂靠”的含义及特征; 二是本案不符合 “挂靠”的理由。

8 【法理分析】 （一）“挂靠”的含义及特征 　　根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干证据的意见》（简称“民诉意见”）第43条规定：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。该条第一次在法律上使用了“挂靠”一词，根据该规定，所谓“挂靠”是指“挂靠者”（个体运输业户、自然人）依附于“被挂靠者”（另外一个经济实体、企业法人），对外以“被挂靠者”的名义从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。实际上这里的“挂靠”是一种挂靠经营，常见的有柜台出租、汽车挂靠等。挂靠的法律特征：

9 【法理分析】 第一、它是一种借用行为。这种借用关系并非一般意义上单纯物的借用关系，其内容具有多样性，如借用资质、证照、经营权、信誉等。为此，分清挂靠经营的内容，明确同目的，是正确评价挂靠经营关系的前提。 　　第二、它是一种独立自主经营、自负盈亏的行为。从主体上讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方地位平等。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对经营活动独立核算、自主经营、自负盈亏。 　　第三、挂靠方要交纳一定的费用给被挂靠方。因为是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动，挂靠方通常要以管理费、保证金的形式向其交纳一些费用。 　　第四、挂靠多数是一种临时性行为。挂靠作为一种借用行为，这种性质决定了其暂时性，一旦工作完成，这种关系就不再存在。当然也有为了经营的需要长期挂靠关系的存在情形。

10 （二）本案不符合 “挂靠”的理由 　　根据上面的观点，就建造师“挂靠”而言，它的含义应该是建造师个人自己保管、使用证执业并借用其它单位的名义承揽业务，并向此单位缴纳挂靠费用的行为。然而非专业人员常常这样理解建造师“挂靠”：为了满足建筑企业施工资质中对于建造师数量的要求，一些建筑企业寻找一些建造师注册到该公司，而不用直接到该公司上班的行为。这种理解是错误的，理由如下：

11 　　第一、将证照的管理理解为一种挂靠，不符合挂靠“借用”的要件，否认了劳动关系的本质。从法律意义上讲，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，它分为脑力劳动和体力劳动。脑力劳动可以具体划分为四种基本形态：创造知识的脑力劳动、传授知识的脑力劳动、管理知识的脑力劳动和实现知识的脑力劳动。曾某等六人作为重庆某建筑工程有限公司的员工，双方签订了《劳动合同》，约定了权利与义务，员工服从公司的管理，因公司申报资质，员工把建造师交公司申报评级使用，实际上就是创造知识的脑力劳动和实现知识的脑力劳动的一种表现，员工为单位作出的贡献当然不能理解借用关系。（特别说明：建造师要受聘于一个有资质的单位后才能执业，而资质等级不是公司成立时就有的，它必须达到一定条件然后逐级评选。重庆某建筑工程有限公司在三级资质条件上，具备上二级条件，当然可以申报二级资质。这资质的条件从那里来，肯定是从硬件和软件上来，硬件就是注册资金，办公条件、设备等，软件就是员工的学历、资格证等。曾某等六人作为被告的员工，充实被告的软件实力，为其评级申报评选创造了条件，怎么能说是个人挂靠。当然，重庆博创建筑工程有限公司可以依附其它公司名下，但这与本案无关。）

12 【法理分析】 　　第二、将是否用工作理解挂靠实质要件，不符合挂靠中“独立自主经营性”的要件。挂靠的本质是独立经营，两者是平等的主体，不是雇佣与被雇佣的关系，也不是劳动者与用工单位的关系。《建造师执业资格制度暂行规定》第二十四条：建造师经注册后，有权以建造师名义担任建设工程项目施工的项目经理及从事其他施工活动的管理。第二十九条：二级建造师可以担任二级及以下建筑业企业资质的建设工程项目施工的项目经理。此条可以看出，建造师的业务来自公司的分配，而建造师个人不能承揽业务，也不能以公司的名义对外承揽业务，与挂靠有实质的区别。

13 【法理分析】 　第三、将被挂靠单位承揽业务理解为挂靠方承揽业务，不符合挂靠的主体要件。挂靠强调是挂靠方独立核算、自主经营、自负盈亏，其所有的业务都是挂靠方自己承揽的。根据《注册建造师管理规定》第二十条：“取得资格证书的人员应当受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等一项或者多项资质的单位，经注册后方可从事相应的执业活动。担任施工单位项目负责人的，应当受聘并注册于一个具有施工资质的企业。”从本条可以看出，注册建造师它不是个人承揽业务，而是要公司去承揽业务，这一点它不符合挂靠的主体要件。 　　第四、将单位发给员工的奖金或工资理解为挂靠费用，不符合挂靠方要交纳费用给被挂靠方“挂靠”的要件。因为挂靠主要是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动，其经营独立自主，只要不损害被挂靠方或社会公共利益即可。在本案中，曾连波等六名员工，一没有借用重庆某建筑工程有限公司的名义私自承揽业务，二也没用向单位交纳挂靠费用。怎么可能是挂靠呢？如果这样理解也是一种挂靠行为，那么本案的真正关系应该是：被告是挂靠者，建造师是被挂靠者，那么单位应该以建造师的名义承揽业务，而建造师理所当然应当给单位挂靠费才对。事实上也不是这样的，如果真这样理解，它不仅违背了“民诉意见”第43条规定，也违背《注册建造师管理规定》第二十四条“注册建造师享有获得相应的劳动报酬的权利”，严重歪曲了法律的内涵，损害了法律的精神。

14 本节小结 教学目标： 1.掌握施工许可证的使用范围 2.掌握实行开工报告制度的建设工程

15 本节结束 Thank You