软件案例.

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1 软件案例

2 山西省华晋律师事务所 迟 菲 原告：张引元 委托代理人（二审）：迟 菲 山西省华晋律师事务所律师 被告：许加民 委托代理人（一审）：李俊鹏 山西三晋律师事务所律师

3 张引元自1993年入市炒股，积累了一套股票投资技术分析方法，并将分析方法中主要数据指标之间的关系以自己独创的公式反映出来。开始，张引元与任永生共同手工验算并应用该公式。为更方便、快捷使用上述方法，张引元欲将上述方法以计算机软件方式表现出来。于是，先由任永生同学为其编制了一个简单程序。但该程序过于简单，无法实际应用。

4 许加民得知这一消息后，主动提出试试看。后经张引元与许加民共同努力，鑫光技术分析软件得以开发成功并应用于张引元成立的引元工作室中，代表工作室其他成员共同炒股。软件封面明确标明“系统设计 张引元 编制人员 许加民”。

5 在整个程序编制过程中，张引元提供了软件设计的整体思路与框架，许加民仅是将这些思路以计算机语言的方式实现。软件开发成功后，许加民留在工作室专职从事软件的维护与修改工作，并领取月薪800元的报酬。

6 后许加民擅自将鑫光软件源代码带走，并对引元工作室电脑中的鑫光软件编译后程序设定时间限制，使该软件于2000年10月13日后瘫痪。为此，张引元多次与许加民协商未果，无奈诉至太原市迎泽区法院。

7 被告提出张引元提供的是软件设计思想，而思想是不受法律保护的，以此作为抗辩理由。针对这一观点，原告律师指出：张引元不仅仅提供了软件设计思想，而且通过张与许的共同劳动，已经将这些思想以计算机软件的形式固定下来。

8 该软件是受著作权法保护的。张引元通过将自己的思想以软件系统设计这种劳动方式变为鑫光软件的框架，许加民又通过将框架以计算机语言的方式变为可执行的计算机程序。他们二人的劳动均符合著作权法规定的“独创性”要求，理应受到著作权法的保护。

9 此外，对于一个股票分析软件来说，股票分析是软件的生命。张引元所进行的股票分析部分、数据部分、功能部分的框架搭建是独创性的，是他个人炒股经验的总结，也是鑫光软件不同于其它软件的地方。许加民完成的部分仅是以计算机语言实现框架，这一工作是绝大多数编程人员都可以实现的。从这一角度说，张引元在鑫光软件的设计中起主要的作用，其著作权不容剥夺

10 二审法院最终采纳了原告律师的上诉意见，认定了软件为张、许二人共同开发，张、许二人对软件共同享有著作权。并最终判令许加民返还张引元鑫光软件源程序一份。

11 计算机软件与网络纠纷案件法官点评

12 例１：使用计算机求解圆周率π。 将一正方形的面积用均匀的足够精确的“点”进行划分，再作此正方形的内切圆。 然后编制一个计算机程序来求解圆周率π，该计算机程序使得计算机先对上述正方形内均匀分布的“点”进行脉冲计数，然后再按如下公式： ∑圆内“点”计数值 π＝－－－－－－－－－－－－－－－－×４ ∑正方形内“点”计数值 进行计算，求出圆周率π。在计算中，若取样“点”划分得越多越细，则圆周率的值也就计算得越精确。 这种含有计算机程序的发明专利申请的发明主题仅是一种数学计算方法，属于智力活动的规则和方法的范畴，因此不能授予专利权。 例２：使用计算机自动测量动摩擦系数μ。 测量动摩擦系数的传统方法是采用一种装置以固定速度牵引被测绳状物，分别测出摩擦片的位置变化量Ｓ１和Ｓ２，再按下列公式： μ＝（ｌｏｇＳ２－ｌｏｇＳ１）／ｅ 计算出被测绳状物的动摩擦系数μ。 而本发明是利用计算机按如下程序对Ｓ１和Ｓ２自动进行数据处理，从而求出其动摩擦系数μ，即： １．求出Ｓ２和Ｓ１的比值Ｓ２／Ｓ１； ２．求出比值Ｓ２／Ｓ１的对数ｌｏｇＳ２／Ｓ１； ３．求出对数ｌｏｇＳ２／Ｓ１与ｅ的比值。 这种含有计算机程序的发明专利申请的发明主题虽然是求解物理量，但该发明对传统的测量方法并未增加任何新的技术特征，实际上只是一种算法程序，仍然属于一种单纯的数学方法的范畴，因此不能授予专利权。２．２ 可授予专利权的含有计算机程序的发明专利申请２．２．１ 涉及自动化技术处理过程的发明专利申请 如果发明专利申请是把一个计算机程序输入给公知计算机，从而形成一种计算机程序控制的装置或者计算机程序控制的生产方法，在这种情况下，将其计算机程序与计算机硬件作为一个整体来考虑，则该公知计算机和该计算机程序已构成了一个发明主题，并且该发明主题具有技术效果，构成了完整的技术方案，因而属于可授予专利权的发明专利申请。 例如，在橡胶制品生产过程中，利用一种输入到一公知计算机内的计算机程序来控制橡胶的模压成型工艺的发明专利申请中，该计算机程序可以精确地实时控制该生产工艺中的橡胶的硫化时间，使用了这种计算机程序对橡胶的硫化时间进行实时控制后，克服了现有技术工艺过程中经常出现的过硫化和欠硫化的缺点，使该橡胶产品的质量大为提高，该申请具有技术效果，构成了一个完整的技术方案，那么对这种涉及自动化技术处理过程的含有计算机程序的发明专利申请，可授予专利权。２．２．２ 涉及计算机内部运行性能改进的发明专利申请 如果发明专利申请涉及用一计算机程序来对公知计算机进行控制而使得该公知计算机系统的内部运行性能得以改进，例如采用虚拟存贮控制程序来扩展该计算机的存贮容量或采用并行相联存贮控制程序来扩展该计算机的存贮容量并提高该计算机的存取速度。这些计算机程序与该公知计算机作为一个整体如果具有技术效果，并构成了一个完整的技术方案，那么对这种含有计算机程序的发明专利申请可授予专利权。２．２．３ 涉及测量或测试过程的发明专利申请 如果发明专利申请的主题是采用计算机程序来控制和／或者执行测量或者测试过程，只要这种含有计算机程序的测量或者测试的装置或者方法能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，对这种发明专利可授予专利权。 例如，一种用来测量液体粘度的装置的发明专利申请，该申请的主题是使用了一个计算机程序来自动控制取样、计算粘度和对样品室进行清洗等过程。由于该发明采用了计算机程序之后和现有技术相比大大提高了测量效率和精度，具有技术效果，并且该计算机程序和测量装置一起构成了一个测量液体粘度的完整的技术方案，因而是可授予专利权的。 ３． 汉字编码方法及计算机汉字输入方法 汉字编码方法本身属于一种信息表述方法。就信息表述方法本身或者汉字编码方法本身而言，同声音信号、语言信号、可视显示信号或者交通指示信号等各种信息表述方式一样，只取决于人的主观意念或者人为的规定，并不是一种技术方案，也不具有技术效果。例如，汉语词典所使用的拼音编码或字形笔划编码查找汉字的方法，只是一种便于查找汉字的编码方法，不是一种技术方案，也不具有技术效果。因此，汉字编码方法本身是一种智力活动的规则和方法，是不能被授予专利权的。 但是，如果把汉字编码方法与该编码方法所使用的特定键盘相结合而作为计算机系统处理汉字的一种计算机汉字输入方法或者计算机汉字信息处理方法，使计算机系统能以汉字信息为指令，产生出若干新的功能，以至能实现生产过程的自动化控制或者办公系统的自动化管理等，而且构成具有技术效果的完整技术方案时，是可授予专利权的。例如采用特殊代码来表示字符的电报机，其中用代码表示字符的编码方案本身不能给予专利保护，但这种编码方案连同使用这种编码方案的电报机或通信系统一起构成完整的技术方案，具有技术效果时，则可授予专利权。 对于这种由汉字编码方法与该编码方法所使用的特定键盘相结合而构成的计算机汉字输入方法的发明专利申请，在说明书及权利要求书中不仅应描述该汉字编码方法的技术特征，还应描述该编码方法所使用的键盘的技术特征，包括该键盘中对各键位的定义以及各键位在该键盘中的位置等。 ４． 含有计算机程序的发明专利申请的说明书及权利要求书的撰写 含有计算机程序的发明专利申请的说明书及权利要求书的撰写要求与其它技术领域的发明专利申请原则上是相同的。以下仅就含有计算机程序的发明专利申请的说明书及权利要求书撰写的特殊要求说明如下。４．１ 说明书的撰写 含有计算机程序的发明专利申请的说明书除了应当从整体上描述该发明的技术特征外，还必须清楚、完整地描述该计算机程序的设计构思及其技术特征以及达到其技术效果的实施方式。为了清楚、完整的说明该计算机程序的主要技术特征，说明书附图中还应当给出该计算机程序的主要流程图，说明书应当根据所给出的流程图对该计算机程序的主要技术特征作出详细的说明。说明书对该计算机程序主要技术特征公开的程度应当以本技术领域的技术人员根据说明书所公开的流程图及其说明可以自行编制出能够达到所述技术效果的计算机程序为准。为了清楚起见，如有必要，申请人也可以用惯用的标记性程序语言简短摘录某些关键部分的计算机程序以供参考。但不需要提交该计算机程序的源程序。４．２ 权利要求书的撰写 含有计算机程序的发明专利申请的独立权利要求可以写成方法权利要求的形式，也可以写成装置权利要求的形式。不论写成哪种形式的独立权利要求，都要从整体上反映该发明的主要技术特征以及实现该发明的必要技术特征，而不能只概括地描述该计算机程序所具有的功能及该功能所达到的效果。如果写成方法权利要求时，应当按方法步骤详细描述该计算机程序所执行的各个功能以及是如何完成这些功能的。如果写成装置权利要求时，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的联系，并详细描述该计算机程序的各个功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能的。

13 原告诉称：G某曾任原告 POS部经理，后任副总经理，主管软件开发，1996年7月辞职。G某在原告工作期间，先后参与主持开发了"心族商厦POS&MIS系统"和"心族配送中心系统"。G某于1996年8月8日，在其离开原告后拟承包的某公司处，以该公司的名义向一商厦客户人员展示了原告的"心族配送中心系统"软件，意在吸引原告的客户与其成交。

14 当时所展示的"心族配送中心系统"软件，是G某唆使原告掌握该软件的员工从原告处擅自取出的。G某的行为破坏了原告与其客户成交的机会，侵犯了原告的软件著作权和商业秘密。被告辩称：他在进"心族" 前就已经拥有POS项目技术，并在进"心族"时提交了三份材料(即系统功能流程图--数据流图、系统数据结构图、系统功能菜单图)。

15 因此，他是"心族商厦POS&MIS系统"软件著作权的共有人之一，他的行为不构成侵权。

16 法院认为：计算机软件的著作权属于软件开发者。"心族POS 系统软件"是由原告针对明确的开发目标，投入资金、提供设备、实际组织包括被告在内的十余名开发人员分工合作完成的，并以原告的名义向外承担责任，故原告系软件的实际开发者和著作权人。

17 　被告在原告处任职期间，按照原告的分工，负责该软件的需求分析和系统设计工作，并按月从原告中领取工资和奖金等劳动报酬。因此，虽然被告在软件开发中起了重要的作用，但仍属于执行原告的指定任务，是一种职务行为，不享有该软件的著作权。1997年6月26日，上海第一中级人民法院对本案判决：被告停止对原告著作权的侵害，以书面形式向原告赔礼道歉，赔偿原告经济损失一万元，并负责本案全部诉讼费用。

18 张家港爱文电脑有限公司与电子工业出版社、陈尚农、周静梓侵犯计算机软件著作权纠纷案
1986年3月19日，根据浙江省温州市科委温市科发字(86)第12号文件批复，陈尚农与其胞兄夫妇陈爱文、法籍华人周静梓三人共同发起成立了雨粟研究所，负责人为陈尚农，经济性质为集体，经营范围为汉字和英文技术处理研究成果推广应用，注册资金总额2万元人民币，在经济上自筹资金、独立核算、自负盈亏。

19 　同年4月30日，陈爱文、周静梓向原中国专利局提出名称为表形码的发明专利申请，该专利申请于1990年5月2日被授予专利权。

20 雨粟研究所成立后，陈尚农请清华大学的博士研究生唐瑞春(现为清华大学教师)为雨粟研究所开发表形码输入法软件。唐瑞春当时已自行开发完成一个通用输入法管理系统软件。

21 接受雨粟研究所的委托后，唐瑞春将此软件与雨粟研究所提供并由陈爱文、周静梓后来获得专利权的表形码编码技术进行结合，先后开发出V2. 4、V3
接受雨粟研究所的委托后，唐瑞春将此软件与雨粟研究所提供并由陈爱文、周静梓后来获得专利权的表形码编码技术进行结合，先后开发出V2.4、V3.22和V4.0三个版本的表形码输入法软件。

22 在唐瑞春与雨粟研究所合作期间，双方没有签订过书面合同，亦未曾就所开发软件的著作权归属问题作过约定。后唐瑞春明确表示该软件著作权属于雨粟研究所。

23 雨粟研究所、陈尚农、陈爱文、周静梓四方曾于1991年3月1日达成书面协议，约定，凡雨粟研究所开发的新软件，著作权归雨粟研究所、陈尚农、陈爱文、周静梓共有。雨粟研究所在本案一审审理期间已解散，现陈爱文明示不主张该软件著作权。

24 1990年10月6日，陈爱文出具了一份委托书，主要内容为:委托陈尚农全权代理有关表形码的经营工作，包括商品经营，二次开发，推广销售，跟其他单位或个人合作开发和经营，表形码的总经营单位是雨粟研究所。同年12月25日，周静梓出具了一份认可书，同意上述委托。

25 1991年3月1日，雨粟研究所、陈尚农作为甲方，陈爱文、周静梓作为乙方，签订了一份合约，约定由陈尚农、周静梓合作将表形码输入法的成果写成《电脑打字七日通》一书，版权归陈尚农、周静梓共有；根据表形码和《电脑打字七日通》的内容，开发电脑软、硬件系列产品，开发费用由雨粟研究所承担，软件版权归甲、乙双方共有，收益各占50％。该合约有效期自1991年4月1日至2005年3月31日。

26 1992年6月20日，张家港市仪表成套实业公司作为甲方(中方)，陈爱文、周静梓作为乙方(外方)，签订了合资合同。约定合资成立爱文电脑公司。合营公司注册资本为35万美元，其中甲方出资21万美元，厂房作价4.56万美元，其余以等值人民币出资，乙方出资14万美元，表形码专利权作价7万美元，美元现汇出资7万美元。

27 同日，双方又专门就乙方的技术出资事宜签订了《技术出资协议书》，约定:技术名称为表形码；技术性质为中国国内独占性专利；技术状况为中国专利号:

28 发明专利号第6676号，国际专利号:PCT／EP87／0002；技术内容为表形码汉字卡(V4
发明专利号第6676号，国际专利号:PCT／EP87／0002；技术内容为表形码汉字卡(V4.0版的产品形式)、处理国标GB2312—80全部汉字(即表形码码表)、表形码教材、表形码字典、表形码电脑等专利产品，技术效益为:表形码字卡年产量2.4万片，销售利润为30.9万美元，可分配利润为23.62万美元，技术估价为7万美元；

29 对侵权责任约定为:乙方不得将合营公司的专利技术及其产品再转让给第三方生产，甲方也不得将合营公司的专利技术及其产品转让给第三方生产，凡发生专利及其产品的侵权行为，其责任全部由责任方承担。

30 1992年7月，爱文电脑公司正式登记注册，领取了营业执照。企业类别为中外合资经营，注册资金为35万美元，经营范围为生产销售表形码汉字卡、表形码电脑字典以及与表形码相关的软件产品、表形码电脑的来料加工。

31 　1993年2月16日，中方张家港市仪表成套实业公司与外方陈爱文、周静梓又签订了《技术出资协议书备忘录》，约定:“《技术出资协议书》中的技术出资就是专利权(含专利技术)的投入，不得误解为纯技术的投入。”专利权人陈爱文、周静梓出具专利权变更证明书，同意专利权人变更为爱文电脑公司。随后，双方到原中国专利局办理专利权著录项目变更手续，专利权转让登记日为1993年10月8日。

32 爱文电脑公司成立后，于1992年7月22日，任命陈尚农为开发部主任。同年8月，陈尚农开始在该公司领取工资。同年10月，爱文电脑公司委托唐瑞春继续开发表形码输入法软件。唐瑞春在表形码V4.0版软件的基础上修改形成了表形码V4.1版软件和表形码V5.02版软件。爱文电脑公司向唐瑞春支付了开发费。陈爱文、周静梓没有明确表示对表形码V4.0版软件进行修改的意见。1993年初，V5.02版软件开发完成后，陈尚农离开爱文电脑公司。

33 1995年9月21日，唐瑞春出具书证，表示仅主张表形码V4. 1版软件和表形码V5

34 表形码V4. 1版软件与表形码V4. 0版软件相比较，区别是:增加了UCDOS5. 0、WPS6. 0两个操作系统。表形码W5
表形码V4.1版软件与表形码V4.0版软件相比较，区别是:增加了UCDOS5.0、WPS6.0两个操作系统。表形码W5.02版软件与表形码V4.0版软件相比较，区别是:挂靠汉字系统由V4.0版的命令挂靠改为菜单选择；增加了UCDOS5.0、WPS6.0、北大DOS、笔神919四个操作系统；运行速度有所提高。为了提高运行速度，设计者唐瑞春对字库的查询采用了软件业经常使用的“二分法”以及将原来每个字所占有的字节进行缩小的方法。

35 本院于再审审理期间，委托中国软件评测中心对表形码V4. 1版软件、表形码V5. 02版软件与表形码V4
本院于再审审理期间，委托中国软件评测中心对表形码V4.1版软件、表形码V5.02版软件与表形码V4.0版软件进行了技术鉴定，该中心作出相关技术分析如下:1.UCDOS5.0和北大DOS是表形码赖以运行的中文DOS操作系统软件，而WPS6.0和笔神919不是操作系统，而是应用表形码的字处理软件。2.表型码V4.1和表型码V5.02分别增加了对UCDOS5.0和北大DOS两种中文DOS操作系统的挂接接口，分别增加了对WPS6.0和笔神919两种字处理软件的支持，属于软件可扩展性上的补充开发。

36 3. 除了软件可扩展性上的改进外，根据资料仅能说明表型码V5. 02在用户界面和字库查询两个部分的代码发生了变化。4
3.除了软件可扩展性上的改进外，根据资料仅能说明表型码V5.02在用户界面和字库查询两个部分的代码发生了变化。4.目前所提供的资料未能说明案件的核心代码发生改变，即未能说明实现表形码编码规则的代码发生改变。不足以得出表型码V4.1、表型码V5.02与表型码V4.0软件之间有实质性区别的技术鉴定意见。

37 表形码V4. 1版软件没有形成商业化。 爱文电脑公司分别于1993年8月及1994年6月对表形码V4. 1版、表形码V5

38 国家版权局版权司于1997年12月12日作出了“关于对登记号为930144和940127计算机软件著作权异议问题的答复”，内容为:“周静梓同志:关于你提出的对登记号为930144和940127计算机软件著作权异议一事，我们已向被异议人张家港爱文电脑公司发出调查函，并已收到该公司的答辩。经审查当事人双方提供的材料初步确定，该公司不是上述软件的开发人，即不是原始著作权人，中国软件登记中心拟对其著作权登记予以撤销，有关手续正在办理中。(张家港爱文电脑公司如确系该软件著作权人的受让人，则应在该软件原始著作权人登记后，到登记中心作著作权转让登记)”。

39 上述事实有温州市温市科发字(86)第12号批复、表形码专利登记的相关材料、雨粟研究所合伙内部的合约、合资合同、《技术出资协议书》、软件登记证书、国家版权局的答复、中国软件评测中心鉴定书、唐瑞春证词及当事人陈述、开庭笔录等证据在案佐证。

40 　另查，1994年1月，爱文电脑公司以侵犯其专利权为由，向浙江省杭州市中级人民法院对雨粟研究所提起诉讼。1995年11月15日，陈爱文作为爱文电脑公司的外方代表与爱文电脑公司签订了一份协议，约定:双方一致认为表形码的专利权与表形码软件著作权属爱文电脑公司享有。4天后，爱文电脑公司作为甲方，雨粟研究所作为乙方，陈爱文作为担保人，又签订了一份协议，约定:表形码的专利权属甲方所有，表形码计算机软件著作权与专利权一致。陈尚农代表雨粟研究所、陈爱文作为担保人在该协议上签字。同年11月28日，浙江省杭州市中级人民法院以(1994)杭经初字第12号民事调解书确认了爱文电脑公司与雨粟研究所于1995年11月19日达成的协议内容。

41 周静梓于1997年12月24日，向浙江省杭州市中级人民法院提出书面异议称: 　　“该项调解，我不是当事人，没有征求我的意见，擅自处分我的著作权，侵犯我的著作权，是不合法的”。 　　上述事实有浙江省杭州市中级人民法院以(1994)杭经初字第12号民事调解书及周静梓所提异议书在案证实。

42 再查，1991年7月，出版社根据其与陈尚农、周静梓达成的出版协议，第一次出版了《电脑打字七日通》一书。1992年1月10日，出版社与陈尚农、周静梓签订了《电脑打字七日通》，图书第二版(含软盘)的出版合同。合同有效期为10年。同年4月，该书第二版(含软盘)出版发行。

43 1993年5月，出版社对《电脑打字七日通》第二版进行了第三次印刷。该书向读者介绍销售以“万能”版为名的表形码V5
　1993年5月，出版社对《电脑打字七日通》第二版进行了第三次印刷。该书向读者介绍销售以“万能”版为名的表形码V5.02版软件。同年6月22日，陈尚农、周静梓与出版社签订《电脑打字七日通》第三版(含软盘)的出版合同。同年8月23日，出版社与雨粟研究所签订了“合作销售《电脑打字七日通》一书配套的《表形码“万能版”、编辑、高级打印系统》的协议”。出版社销售了万能版软件(即表形码V5.02版软件)。同年9月，出版社对《电脑打字七日通》第三版进行了第一次印刷，印数为30100册。1994年1月，出版社对《电脑打字七日通》第三版进行了第二次印刷，印数为20100册。

44 同年2月1日，北京市海淀区公证处接受爱文电脑公司的申请，在出版社软件部，对购买表形码汉字工作系统万能版软件的行为进行了现场公证。 　　上述事实有出版合同、(94)海证民字第0543号公证书在案佐证。

45 本院认为，雨粟研究所在工商局注册登记的企业性质虽为集体企业，但实际是陈尚农、陈爱文、周静梓三人共同出资、共同经营、共担风险、共享利润，故应认定其性质为个人合伙。其合伙内部对于表形码V4.0版软件著作权归属的协议，不违反法律规定，应予认可。

46 本案系表形码软件著作权权属之诉与侵权之诉的合并之诉。就权属之诉而言，争议的核心是表形码V4. 0版软件以及在此基础上形成的表形码V4
本案系表形码软件著作权权属之诉与侵权之诉的合并之诉。就权属之诉而言，争议的核心是表形码V4.0版软件以及在此基础上形成的表形码V4.1版软件和表形码V5.02版软件的著作权归属问题。表形码V4.0版软件系唐瑞春接受雨粟研究所的委托开发的，双方系委托开发关系。由于双方没有明确约定表形码V4.0版软件的著作权归属，故按照法律规定，该软件著作权应归唐瑞春享有。

47 现唐瑞春已明确表示该软件著作权属于雨粟研究所，而陈尚农、陈爱文、周静梓三人又主张该软件著作权，因此，应认定双方对该软件的著作权归属达成了共识，即唐瑞春不享有该软件著作权，该软件著作权应归陈尚农、陈爱文、周静梓三人合伙成立的雨粟研究所享有。

48 但雨粟研究所、陈尚农、陈爱文、周静梓四方曾于1991年达成书面协议，明确约定，凡雨粟研究所开发的新软件，著作权归雨粟研究所、陈尚农、陈爱文、周静梓共有。现雨粟研究所在一审审理期间已经解散，陈爱文也明示不主张该软件著作权，故应认定表形码V4.0版软件著作权归陈尚农、周静梓共享。

49 表形码V4. 1版软件和表形码V5. 02版软件是在对表形码V4
表形码V4.1版软件和表形码V5.02版软件是在对表形码V4.0版软件进行修改的基础上形成的。依据我国著作权法和计算机软件保护条例的有关规定，对计算机软件进行修改须经原著作权人许可，否则构成侵权。因此，爱文电脑公司对表形码V4.0版软件进行修改，必须经表形码V4.0版软件著作权人陈尚农、周静梓的许可。

50 虽然爱文电脑公司并没有与他们签订修改V4.0版软件的书面许可协议，但根据实际情况，从周静梓作为爱文电脑公司的董事、陈尚农作为爱文电脑公司的开发部主任，曾代表爱文电脑公司找唐瑞春对表形码V4.0版软件进行修改的行为事实看，陈尚农、周静梓对修改表形码V4.0版软件并没有提出异议，且主张修改后形成的表形码V4.1版软件和表形码V5.02版软件的著作权，故应认定爱文电脑公司对表形码V4.0版软件进行修改得到了陈尚农、周静梓的许可。

51 　审查一个软件的升级版本是否形成新的作品，从而产生软件著作权，关键是审查开发者是否对该软件的升级版本付出了创造性的劳动，如果开发者付出了创造性劳动，即形成新的作品，产生软件著作权。

52 表形码V4. 1版软件和表形码V5. 02版软件是否构成对表形码V4. 0版软件的实质性修改，即表形码V4. 1版软件和表形码V5
表形码V4.1版软件和表形码V5.02版软件是否构成对表形码V4.0版软件的实质性修改，即表形码V4.1版软件和表形码V5.02版软件能否独立享有著作权，是审理本案的关键。表形码V4.1版软件和表形码V5.02版软件是在表形码V4.0版软件的基础上修改而成的，修改部分应届爱文电脑公司的职务作品，对该部分软件爱文电脑公司享有计算机软件著作权。

53 修改后的软件保留了表形码V4.0版软件的绝大部分内容，软件修改部分也不能分割使用。经中国软件评测中心鉴定，实现表形码编码规则的代码未发生改变，不足以得出表形码V4.1版软件、表形码V5.02版软件与表形码V4.0版软件之间有实质性区别的结论，故表形码V4.1版软件与表形码V5.02版软件并未形成新的作品，不独立享有软件著作权。

54 表形码V4.1版软件和表形码V5.02版软件著作权应由爱文电脑公司、陈尚农和周静梓共同享有，各自可以行使除转让外的其他权利。爱文电脑公司与雨粟研究所就“表形码专利权属爱文电脑公司所有，表形码计算机软件著作权与专利权一致”达成调解，因陈尚农、周静梓不是该案当事人，周静梓未参加调解，亦未授权他人转让权利，且向杭州市中级人民法院提出书面异议。

55 根据《计算机软件保护条例》的规定，在计算机软件转让时，当事人各方必须依照条例规定的要件与他人签定书面协议，保证其形式要件的合法性。故陈尚农代表雨粟研究所在调解协议上签字的行为，不能导致其他著作权人的著作权发生转让。出版社与陈尚农、周静梓签订的表形码《电脑打字七日通》图书和表形码软件的出版合同，不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。

56 爱文电脑公司称原终审判决认定，《技术出资协议书》没有约定转让表形码计算机软件著作权的内容是不符合事实的。在认定《技术出资协议书》中所约定的技术出资是否包含了相关软件的著作权时，不应当只拘泥于《技术出资协议书》的表面形式。

57 首先，其此项主张与其认为原终审判决正确，请求维持的主张相互矛盾。其次，我国《计算机软件保护条例》明确规定，转让软件著作权必须签订书面协议。

58 陈尚农、周静梓没有与爱文电脑公司签订任何转让表形码软件的书面协议，《技术出资协议书》也没有明确写明转让软件著作权的内容，从文字表述上也不含有转让软件著作权的意思表示，故应认定《技术出资协议书》没有约定转让表形码计算机软件著作权的内容。爱文电脑公司的此项主张，本院不予采信。

59 爱文电脑公司又称中国软件评测中心关于V4. 0与V5

60 　综上，原判认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项的规定，判决如下: 　　

61 一、撤销本院(1999)高知终字第10号民事判决； 　　二、维持北京市第一中级人民法院(1996)一中知初字第85号民事判决，即(一)张家港爱文电脑有限公司和陈尚农、周静梓对表形码V4.1版和V5.02版软件作品共同享有著作权；(二)驳回张家港爱文电脑有限公司对电子工业出版社的诉讼请求。 　　

62 鉴定费二万元由张家港爱文电脑有限公司承担。 　　一审案件受理费六万一千一百四十元由张家港爱文电脑有限公司(已交纳)；二审案件受理费六万一千一百四十元由张家港爱文电脑有限公司负担(已交纳)。 　　本判决为终审判决。

63 美国微软公司诉北京亚都科技集团侵犯计算机软件著作权纠纷案
原告：美国微软公司 被告：北京亚都科技集团

64   1998年11月17日，美国微软公司授权代理人中联知识产权调查中心在位于北京市海淀区上地信息产业基地开拓路1号的亚都大厦内发现了盗版光盘，包括美国微软公司享有著作权的ＭＳDOS、ＭＳＷｉｎｄｏｗｓ 95、ＭＳＯｆｆｉｃｅ 97等10余套软件。当时，在公证人员监督下，海淀区工商行政管理局执法人员对这些软件进行了清查。

65 据此，原告美国微软公司以北京亚都科技集团为被告诉至法院，认为中联知识产权调查中心在被告办公场所发现，被告未经原告认可，通过盗版光盘擅自复制并使用上述软件作品；此外，被告的工程师也承认，50台左右营业用计算机上都装有侵犯其版权的软件；被告的行为构成非法复制，侵犯了原告的软件著作权。

66 被告认为其不是本案被告，亚都大厦上除被告办公外，还有其他单位的办公场所，原告的证据不能证明侵权人是被告。

67 今年3月31日，北京市第一中级人民法院受理了美国微软公司诉北京亚都科技集团侵犯其计算机软件著作权纠纷案，并于今年11月18日公开开庭审理。

68 原告方美国微软公司在起诉中称，1998年11月17日，微软公司授权代理人中联知识产权调查中心在北京亚都科技集团办公场所的电脑上发现了未经许可，通过盗版光盘擅自复制并使用的由微软公司开发并享有著作权的计算机软件产品。

69 美国微软公司请求法院判令北京亚都科技集团立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，消除影响；赔偿因其侵权行为给微软公司造成的市场损失计人民币150万元；承担微软公司为制止其侵权行为而支付的调查、取证费用；承担本案的有关诉讼费用和律师费。

70   被告方北京亚都科技集团在法庭答辩及提供的证据中则称，微软公司在亚都大厦办公场所发现的使用盗版软件的计算机及现场提供证词、证言的当事人都不属于北京亚都科技集团。因为在亚都大厦至少还有一家名为北京亚都科技股份有限公司的独立企业。因此，北京亚都科技集团不是本案被告，此案与集团无关，微软公司告错人了。

71 法院在审理中查明，北京亚都科技股份有限公司和北京亚都科技集团的住所地均在亚都大厦。 北京市第一中级人民法院审理认为，鉴于北京亚都科技集团提出其不是本案被告，故法院首先根据已查明的事实解决本案被告的主体资格问题。

72 从本案事实看，由于北京亚都科技股份有限公司和北京亚都科技集团的住所地都位于亚都大厦，因此，根据有关公证书直接记载的内容，不能得出侵权行为的实施人为北京亚都科技集团的结论。同时，也无直接证据予以证明公证书中提供证词、证言的当事人是北京亚都科技集团的人员。

73 根据以上理由，法院认定，美国微软公司主张被告为侵权行为人，没有提供充分证据，不予认定。因此，北京亚都科技集团不是本案合格被告，不能证明被告实施了被控侵权行为。据此，依法作出（1999）一中知初字第37号《民事裁定书》，裁定驳回原告的起诉。案件受理费五百元人民币，由原告微软公司承担。

74 庞长福诉北京贝斯通科技开发有限责任公司计算机软件著作权权属案
原告：庞长福 被告：北京贝斯通科技开发有限责任公司（以下简称贝斯通公司）

75 《打印机断针免修驱动程序》（以下简称为《断针免修程序》）V1
《打印机断针免修驱动程序》（以下简称为《断针免修程序》）V1.68版系庞长福于1993年底在河南省信阳市平桥电厂工作期间个人设计开发的，并于1994年2月27日向国家专利局申请了名为“打印机容错驱动程序”的发明专利，专利申请号为“ ·6”，公开号为CN110318A（本案审理时尚未获得授权）。

76 1994年3月庞长福到北京后，与秦德玉、王桂元二人签订了三方合作协议。协议第3条第2款规定：王桂元负责人事财务，秦德玉负责经营管理，庞长福负责技术开发、产品生产。

77 第4条规定，《断针免修程序》的专利权原则归三方共享，如转让，需经三方共同协商，两（及以上）同意方可转让，其转让费分成。今后在工作中发明专利由三方共享。第5条规定，三方合作的目的是建立股份制公司，按股份多少享有公司权益。

78 第6条规定，协议合作期限为一年。签订协议，三人挂靠北京永信达实业开发公司，并投资购买了电脑设备及办公用品，成立了北京永信达实业开发公司软件部。其中庞长福负责全部技术工作，其在软件部工作期间完成了《断针免修程序》V1.68版后的V1.68A至V1.68G七个软件的修改版。

79 贝斯通公司成立后，庞长福与该公司于1994年8月31日签订了“关于知识产权转让协议”。协议规定，庞长福将其两项发明专利“电子墨镜”及《断针免修程序》以股资形式转让给贝斯通公司，“从签订协议之日起，上述两项专利权为贝斯通公司拥有”。 上述协议未在国家专利局申请备案和公告。

80 庞长福在贝斯通公司工作期间对V1. 68G版进行了修改，在1995年初完成了《断针免修程序》V3
庞长福在贝斯通公司工作期间对V1.68G版进行了修改，在1995年初完成了《断针免修程序》V3.0版的开发。尔后，贝斯通公司在国家版权局软件登记中心进行了该软件V3.0版软件著作权登记，1995年6月8日获得软件著作权登记证书（软注登记第 号）。庞长福对此提出异议，被国家版权局软件登记中心驳回。

81 1995年4月，庞长福携带《断针免修程序》V3.0版离开贝斯通公司，到丰海电脑公司（曾为贝斯通公司代销V3.0版）工作，后开发出该软件V3.1版并进行了销售。

82 贝斯通公司认为V3.1版与其享有版权的V3.0版相同，故向北京市海淀区人民法院（下简称海淀法院）起诉，状告丰海电脑公司侵犯其软件著作权。为了对抗该侵权诉讼，庞长福向海淀法院提起该软件V3.0版的权属纠纷诉讼，主张该软件V3.0版的软件著作权。由于权属纠纷的审理结果将直接影响到侵权案件的处理，故海淀法院中止了该侵权纠纷案件的审理。

83 海淀法院受理此案后委托有关专家对《断针免修程序》V1. 68版与V3. 0版进行了鉴定，其结论为：“（1）《断针免修程序》V3. 0版是V1
海淀法院受理此案后委托有关专家对《断针免修程序》V1.68版与V3.0版进行了鉴定，其结论为：“（1）《断针免修程序》V3.0版是V1.68版的继承和发展，源代码相同部分的比例超过85%。（2）V3.0版在界面处理上有较大改善，V3.0版在输出方式上增加了‘补打法’，这是对原‘连续打法’的重要突破和改进。（3）V3.0版在‘补打法’的具体实现上，有待进一步完善。”一审审理期间，庞长福对此鉴定结果表示异议，在二审审理中曾要求重新进行鉴定，但在庭审中又放弃了该请求。

84 原告庞长福诉称:《断针免修程序》是其在河南省信阳市平桥电厂工作期间自己确定开发的，并向国家专利局申请了方法发明专利，现已公开。1994年4月2日秦德玉、王桂元及我共同签订合作协议，挂靠北京永信达实来开发公司，并成立软件部，开始销售《断针免修程序》。1994年9月26日，为了获取减免税收，我与贝斯通公司签订知识产权转让协议。

85 该协议明确约定转让的是专利权，非著作权。因此，无论是在北京永信达实业开发公司软件部，还是在贝斯通公司工作期间，开发、生产的《断针免修程序》修改版的著作权均应归我单位享有。1995年3月，贝斯通公司擅自将《断针免修程序》V3.0版进行软件著作权登记，应属非法，故请求法院判令《断针免修程序》V3.0版著作权归我享有。诉讼费、鉴定费由被告负担。

86 被告贝斯通公司辩称：《断针免修程序》是在庞长福倡议下，会同秦德玉、王桂元进行商讨论证，三方共同投资由庞长福开发，当时无书面协议。1994年3月中旬，庞长福来京后，三方于同年4月2日签订了书面合作协议，约定由庞长福负责技术开发和生产。在三方挂靠北京永信达实业开发公司并成立软件部后，我们共同投资购买了电脑设备及相关办公用品，并在《断针免修程序》的基础上，由庞长福和公司其他工作人员共同完成了该软件A版至G版7个版本的修改版。

87 1994年8月31日我们三方在软件部的基础上成立了贝斯通公司，并将软件部的财产转到贝斯通公司继续使用。庞长福与贝斯通公司签订了知识产权转让协议。1995年3月我公司完成该软件V3.0版本的开发，并取得了该软件著作权登记证书。

88 三方合作协议及知识产权转让协议虽然明确约定转让的是专利权，但当时庞长福并未获得专利权，因此，应认定转让的是《断针免修程序》的著作权。综上所述，我公司认为《断针免修程序》V3.0版的著作权归我公司享有，请求驳回原告的诉讼请求。

89 北京市海淀区人民法院经审理认为：《断针免修程序》软件V1. 68版的著作权归庞长福所有。贝斯通公司在《断针免修程序》软件V1
　北京市海淀区人民法院经审理认为：《断针免修程序》软件V1.68版的著作权归庞长福所有。贝斯通公司在《断针免修程序》软件V1.68版的基础上，由庞长福主持，使用贝斯通公司的设备、资金、执行本职工作完成的《断针免修程序》V3.0版，

90 同《断针免修程序》原始程序相比虽然在量上只有很少变动，但依鉴定，这种变动对原始程序有重要突破和改进，构成具有原创性的新作，V3

91 北京市海淀区人民法院依照《计算机软件保护条例》第14条第1款之规定，作出一审判诀： 　　驳回原告庞长福的诉讼请求。庞长福不服一审判诀，向北京市第一中级人民法院提起上诉，理由为：《断针免修程序》V1.68版到V3.0版的修改与公司无关，是我个人修改完成的，并不是我执行本职工作的结果。V3.0版是V1.68版的修改版，V3.0版增加的只是一个单独程序段，必须依赖V1.68版才能运行，因此不足以构成原创性。一审法院认定V3.0版著作权归贝斯通公司享有，而对V3.0版中本属归我个人的V1.68版未作处理是不合适的。请求二审法院作出公正判诀。贝斯通公司同意一审判决。

92 北京市第一中级人民法院经审理认为：庞长福作为《断针免修程序》V1
　北京市第一中级人民法院经审理认为：庞长福作为《断针免修程序》V1.68的开发者，对该软件享有著作权。庞长福虽然以股资形式与贝斯通公司签订了《断针免修程序》的专利转让协议，但该转让协议无效。庞长福在贝斯通公司工作期间的职务为技术主管，职责之一就是软件开发，且贝斯通公司的主要产品就是《断针免修程序》，故应认定庞长福同意贝斯通对其享有著作权的V1.68版进行修改、开发。庞长福使用了贝斯通公司的设备、资金，在V1.68版基础上开发的《断针免修程序》V3.0版是职务作品，著作权应归贝斯通公司所有。

93 一审法院对此认定是正确的。但根据有关专家鉴定，V3. 0版与V1. 68版源代码相同部分的比例超过85%，且V3. 0版是在V1
一审法院对此认定是正确的。但根据有关专家鉴定，V3.0版与V1.68版源代码相同部分的比例超过85%，且V3.0版是在V1.68版的基础上开发的，故贝斯通公司在使用该软件V3.0版时，应向庞长福支付报酬。对于该问题，双方可以协商解决；协商不成，庞长福亦有权另行起诉。综上所述，庞长福以贝斯通公司修改《断针免修程序》未经其同意，侵犯了其著作权，要求将《断针免修程序》V3.0版的著作权确认归其享有的请求于法无据，法院不予支持。 　　北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（1）项之规定，作出二审判诀:驳回上诉，维持原判。 

94 2000年9月11日，FlexSystem Holding Limited与深蓝世纪公司签订《投资合作协议书》，约定由FlexSystem Holding Limited或其下属公司向深蓝世纪公司投资，将深蓝世纪公司进行重组并依法设立为中外合资公司。

95 2000年9月25日，FlexSystem Holding Limited作为甲方、Finestar Pacific Limited（嘉达太平洋有限公司）作为乙方、深蓝世纪公司作为丙方、深蓝世纪公司的三位股东盛理评、侯树明、朱云作为丁方鉴订《补充协议书》，对《投资合作协议书》拟定的合作关系进行变更。该《协议书》约定：

96 由甲方或其下属公司与丁方依照香港特别行政区的法律共同合资经营一家新的香港公司（即乙方），由乙方依据《中华人民共和国外资企业法》的规定，在中国申请成立外商独资公司（简称独资公司），以该独资公司的名义收购丙方所拥有的全部资产（包括但不限于所有电脑软件、“深蓝”、“易思”等商标、其他知识产权等

97 ；由于独资公司尚未成立，将由甲方代表独资公司与丁方、丙方于2000年10月15日前签订《资产转让协议》；协议经协各方签订后生效。协议书签订后，各方当事人均在协议书上签名、盖章。

98 2000年11月3日，Flexmultimedia Limited、Cyber People Limited、Finestar Pacific Limited与盛理评、侯树明、朱云签订《有关Finestar Pacific Limited（嘉达太平洋有限公司）及Cyber People Limited的股东协议》，以规范彼此对合资公司之出资义务、合资公司之管理经营和有关合资公司及独资公司的其他事项。

99 根据该协议，所谓独资公司是指将在北京成立的北京佛莱信深蓝世纪软件有限公司（或有关审批机关核准的其他企业名称），其唯一股东及投资者为合资公司；成立合资公司的唯一目的为通过独资公司经营有关电脑软硬体的开发、生产、销售、租赁、许可经营、技术转让等；协议以契约形式签署，任何协议方一经签署，即对其产生法律效力。

100 该协议的附表三载明：独资公司的名称为北京佛莱信深蓝世纪软件有限公司；企业类型为外商独资企业；投资总额和注册资本均为人民币 元；唯一股东为在香港注册成立的Finestar Pacific Limited（嘉达太平洋有限公司），即合资公司。协议书签订后，各方当事人均在协议书上签名、盖章。

101 2001年6月19日，佛氏深蓝公司取得《企业法人营业执照》。北京市人民政府颁发的《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》载明，佛氏深蓝公司的注册资本为 元人民币；企业类型为外资企业；投资者名称为香港嘉达太平洋有限公司（Finestar Pacific Limited）；经营范围为开发、生产计算机软硬件等。

102 佛氏深蓝公司于2001年8月在国家版权局对《深蓝易思多媒体网络教室软件V3
佛氏深蓝公司于2001年8月在国家版权局对《深蓝易思多媒体网络教室软件V3.0》软件进行了登记，软件登记证书为软著登字第 号。登记证书载明，软件名称：深蓝易思多媒体网络教室软件；版本：V 3.0；软件作品类型：原创软件；开发完成日期： ；首次发表日期： ；开发形式：单独开发；软件开发者情况：佛氏深蓝公司。该证书推定该软件的著作权人佛氏深蓝公司自2001年5月17日起，在法定的期限内享有该软件著作权。

103 2001年7月2日，北京市国信公证处出具(2001)京国证民宇第2260号公证书，该公证书载明：2001年6月26日在北京市海淀区北四环中路229号海泰大厦l206室对佛氏深蓝公司代理人邢健以北京嘉德科贸有限公司的名义向星澜拓展公司购买多媒体教室软件二套的全过程进行了现场监督。星澜拓展公司的工作人员向邢健提供了包装为北京腾龙立达科技有限公司的多媒体教室软件，邢健要求提供该公司的产品，星澜拓展公司工作人员称该公司包装还未到货，故使用北京腾龙立达科技有限公司的包装，但包装内的产品保证是星澜拓展公司的，并承诺该产品的销售服务方是星澜拓展公司，同时取出标有“深蓝易思”字样的空包装二个，建议如果有用也可以更换此包装。星澜拓展公司工作人员当场出具No． 号北京市商业企业专业发票一张，邢健当场交付货款2500元。公证处将上述二套多媒体教室软件中的一套及二个标有“深蓝易思”字样的空包装中的一个封存于公证处。

104 北京市第一中级人民法院于2002年9月18日、9月27日和10月24日三次主持对本案进行了技术勘验。在9月18日的勘验中，确认、打开了佛氏深蓝公司提交的源程序，对法院通过证据保全取得的星澜拓展公司的源程序进行开封，并予以打开。在进行勘验时，一审法院进行技术勘验的平台及工具为：在windows 2000的操作系统下，采用Microsoft的Microsoft Visual Studio 6.0下Microsoft Visual Studio 6.0 Tools中的windiff。勘验结果为：教师机目录下，核心程序47个文件完全一样；学生机目录下，核心程序36个文件完全一样，核心代码程序相同部分占80％以上，其它部分的相同代码占总代码行数的65％以上。为进一步证明佛氏深蓝公司的源程序与星澜拓展公司的产品之间的关系，又对星澜拓展公司源程序中的核心程序教师机端执行程序Teacher．exe和学生机端执行程序Student．exe进行编译，然后替换星澜拓展公司产品中相应的Teacher．exe和 Student．exe执行程序，结果表明，替换后的Teacher．exe和Student.exe执行程序不但可以正常运行，且运行情况和替换之前的教师机程序和学生机程序基本相同。另外，星澜拓展公司的源程序与产品之间，功能设计和运行过程一样，调用文件一样，界面基本一致。本案双方当事人参加了9月18日的勘验；星澜拓展公司在接到一审法院电话通知的情况下，没有参加9月27日的勘验；星澜拓展公司接到一审法院的传票后，无正当理由拒不参加10月24日的勘验。

105 一审法院依佛氏深蓝公司的申请，于2001年1月19日作出民事裁定，查封了星澜拓展公司自2000年11月至2001年10月期间的财务帐簿、银行对帐单、税务报表、工商报表、损益表、资产负债表、现金流量表、销售发票、资金往来发票、收据，并委托北京天正华会计师事务所对星澜拓展公司自2000年11月至2001年10月销售《多媒体网络教室》的数量、收入、利润情况予以审计。审计表明，星澜拓展公司销售多媒体网络教室软件20套，收入26 923元。在有关事项说明中表明：2001年6、8、9月结转三次，共结转加密锁187套共计2027元，光盘256片共计506元。

106 另查，星澜拓展公司的法定代表人侯树明以深蓝世纪公司股东的名义于2003年3月19日向FlexSystem Holding Limited发出书面异议，声明：FlexSystem Holding Limited没有完全履行合同规定的义务，《合作协议书》、《补充协议书》、《第二补充协议书》至今尚未成立，其保留向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁的权利。 上述事实，有《投资合作协议书》、《补充协议书》、《有关Finestar Pacific Limited（嘉达太平洋有限公司）及Cyber People Limited的股东协议》、《资产转让办议》、《软件与商标许可合同》、佛氏深蓝公司的《企业法人营业执照》和北京市人民政府颁发的《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》、软著登字第 号软件登记证书、北京市国信公证处(2001)京国证民宇第2260号公证书、中华人民共和国长安公证处（2003）长证内经字第01177号公证书、勘验笔录、审计报告、证人证言、当事人陈述等在案佐证。

107 本院认为：综合分析2000年9月25日的《补充协议书》、2000年11月3日的《有关Finestar Pacific Limited（嘉达太平洋有限公司）及Cyber People Limited的股东协议》及《资产转让办议》、《软件与商标许可合同》，结合佛氏深蓝公司的《企业法人营业执照》和北京市人民政府颁发的《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》，可以认定，北京佛莱信深蓝世纪软件有限公司即本案的当事人佛氏深蓝公司。一审判决关于北京佛莱信深蓝世纪软件有限公司是筹建时暂用名称，公司成立后正式使用的名称为北京佛氏深蓝世纪软件有限公司的认定是正确的。

108 在侵权诉讼中，通常首先需要对被侵害之权利的归属进行确认，侵权诉讼中的一方当事人对权利归属提出异议并不妨碍受诉法院对侵权诉讼的管辖和审理。但如一方当事人就权属提出反诉，而该反诉不属于审理本诉的法院管辖，或者在侵权诉讼之外，对该权利的归属存在其他诉讼、仲裁等情况时，侵权诉讼应中止，待其他程序结束后，方恢复诉讼。本案中，星澜拓展公司的法定代表人、同时亦是深蓝世纪公司股东之一的侯树明主张《补充协议书》、《有关Finestar Pacific Limited（嘉达太平洋有限公司）及Cyber People Limited的股东协议》及《资产转让协议》、《软件与商标许可合同》等尚未成立，对本案争诉之软件权属提出异议；案外人周明涛对争诉软件使用手册主张权利，但均没有提起诉讼、仲裁等解决民事权利归属的法定程序。上述主张和异议，均不能构成本案中止诉讼的理由，不妨碍法院根据现有证据对本案争诉软件权利归属的确认。故星澜拓展公司提出的侯树明及他人已对争诉软件的权属提出异议、而权属争议不属法院管辖的理由不能成立。本院将依据现有证据对争诉软件的权利归属进行确认。

109 依法成立的合同，自成立时生效。《补充协议书》、《有关Finestar Pacific Limited（嘉达太平洋有限公司）及Cyber People Limited的股东协议》及《资产转让协议》、《软件与商标许可合同》约定，合同自各方签署后生效。上述协议签订后，各方当事人均已在协议书上签名、盖章，故上述合同已发生法律效力，当事人各方应按约履行义务、享受权利。星澜拓展公司的法定代表人侯树明以深蓝世纪公司股东的名义声明FlexSystem Holding Limited没有完全履行合同规定的义务、《合作协议书》、《补充协议书》、《第二补充协议书》至今尚未成立，但有关当事人没有向中国国际经济贸易仲裁委员会就此提起仲裁，故其声明不能妨碍上述合同的效力。依据《资产转让协议》，在协议签署日，争诉软件的所有权即转让予零创公司，并在北京佛莱信深蓝世纪软件有限公司的营业执照签发日由零创公司自动转让予北京佛莱信深蓝世纪软件有限公司，故佛氏深蓝公司已继受取得了本案争诉软件的著作权。虽然佛氏深蓝公司在计算机软件著作权登记中的有关资料不真实，但不影响佛氏深蓝公司根据《资产转让协议》对本案争诉软件所取得的著作权。一审判决关于佛氏深蓝公司在法定期间享有争诉软件著作权的认定是正确的，星澜拓展公司提出的没有证据证明佛氏深蓝公司继受取得争诉软件著作权的主张不能成立。

110 一审法院对涉诉软件进行技术勘验没有违反法律的规定，所做的勘验严格按照程序进行，其勘验结果是客观、合法的，可以作为认定本案事实的根据。勘验结果表明，星澜拓展公司的软件与佛氏深蓝公司的核心软件，在教师机目录中有47个文件相同，在学生机目录中有36个文件相同。核心代码程序相同部分占80%以上，其他部分的相同代码占总代码行数的65%以上。对星澜拓展公司源程序中的核心程序教师机端执行程序Teacher．exe和学生机端执行程序Student．exe进行编译，替换星澜拓展公司产品中相应的Teacher．exe和 Student．exe执行程序，替换后的Teacher．exe和Student.exe执行程序，不但可以正常运行，且运行情况和替换之前的教师机程序和学生机程序基本相同；另外，星澜拓展公司的源程序与产品之间，功能设计和运行过程一样，调用文件一样，界面基本一致。这一结果足以证明，星澜拓展公司的源程序与佛氏深蓝公司的源程序的核心软件是相同的，星澜拓展公司销售的产品由其源程序编译而成。故可以认定，星澜拓展公司复制、修改、销售了佛氏深蓝公司享有著作权的计算机软件。一审法院关于星澜拓展公司未经佛氏深蓝公司许可，复制、修改、销售《深蓝易思多媒体网络教室软件V3.0》，侵犯了佛氏深蓝公司的计算机软件著作权的认定是正确的。星澜拓展公司关于佛氏深蓝公司的源程序不具客观真实性，一审法院的勘验程序违法，勘验结果不具客观合法性，从勘验结果不能得出星澜拓展公司与佛氏深蓝公司的源程序一致的结论的主张不能成立。

111 在权利人的损失、侵权人的违法所得不能确定的情况下，人民法院可以根据侵权行为的情节，确定侵权人的赔偿数额。一审法院根据本案的实际情况，考虑软件的应用范围、星澜拓展公司的侵权情节等因素，酌情决定星澜拓展公司应负的赔偿责任及赔偿数额并无不妥。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，星澜拓展公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不应支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费一万五千零一十元，审计费二万元，由上诉人北京星澜拓展科技有限公司负担（自本判决生效之日起七日内交纳）：二审案件受理费一万五千零一十元，由上诉人北京星澜拓展科技有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。