婚姻家庭与继承法（第二版）房绍坤范李瑛张洪波编著.

婚姻家庭与继承法（第二版）房绍坤范李瑛张洪波编著

第一章婚姻家庭法概述

本章结构第一节婚姻家庭与婚姻家庭制度第二节婚姻家庭法的概念和调整对象第三节婚姻家庭法的基本原则

第一节婚姻家庭与婚姻家庭制度一、婚姻家庭的概念（一）婚姻家庭的一般概念婚姻，是指为当时社会制度所确认的，男女两性互为配偶的结合
第一节婚姻家庭与婚姻家庭制度 4 一、婚姻家庭的概念（一）婚姻家庭的一般概念婚姻，是指为当时社会制度所确认的，男女两性互为配偶的结合（1）从主体上说，婚姻是男女两性的结合。（2）从目的上说，婚姻是男女双方以共同永久生活为目的的结合（3）从效力上说，婚姻是男女双方确立配偶身份的结合。（4）从与家庭的关系上说，婚姻是家庭的基础和产生的前提。家庭，是以婚姻、血缘和共同经济为纽带而组成的亲属团体和生活单位。（1）家庭是由亲属所组成的亲属团体（2）家庭有共同的经济，是最基本的消费单位。

第一节婚姻家庭与婚姻家庭制度（二）婚姻家庭的法律概念婚姻是男女双方以永久生活为目的，以夫妻的权利义务为内容的合法结合
第一节婚姻家庭与婚姻家庭制度 5 （二）婚姻家庭的法律概念婚姻是男女双方以永久生活为目的，以夫妻的权利义务为内容的合法结合家庭是共同生活的，其成员间互享法定权利、互负法定义务的亲属团体。（1）男女双方的结合应当具有永久性和合法性（2）婚姻双方与其他家庭成员间的权利义务应当具有一致性二、婚姻家庭的属性（一）婚姻家庭的自然属性指婚姻家庭关系赖以存在的自然因素。男女两性的生理差别和人类的性本能，是婚姻的生理学上的基础；通过生育繁衍而形成的血缘关系，是家庭这一亲属团体在生物学上的特点。

第一节婚姻家庭与婚姻家庭制度（二）婚姻家庭的社会属性指社会制度赋予婚姻家庭关系的本质属性。
第一节婚姻家庭与婚姻家庭制度 6 （二）婚姻家庭的社会属性指社会制度赋予婚姻家庭关系的本质属性。从历史上来看，婚姻家庭是适应人类社会发展的客观需要而出现社会属性则是婚姻家庭的本质属性，决定着婚姻家庭关系的性质、内容和发展方向。三、婚姻家庭的社会职能（一）实现人口再生产的职能（二）组织消费的职能（三）教育的职能四、婚姻家庭制度的历史类型（一）群婚制

第一节婚姻家庭与婚姻家庭制度血缘群婚制是群婚制的低级形式，是具有血缘关系的同辈男女之间形成的婚姻集团。
第一节婚姻家庭与婚姻家庭制度 7 血缘群婚制是群婚制的低级形式，是具有血缘关系的同辈男女之间形成的婚姻集团。亚血缘群婚制是群婚制的高级形式，虽仍是一种同辈男女之间的集团婚，但却在两性关系上排除了姐妹和兄弟。婚姻双方分属于不同的氏族，子女只能成为母方氏族的成员。（二）对偶婚制对偶婚制是指一个男子在一群女子中有一个主妻，而一个女子在一群男子中有一个主夫，这一男一女在一定时期内脱离群婚相对稳定地单独生活。对偶婚是从群婚制向一夫一妻制的过渡。（三）一夫一妻制一夫一妻制又称个体婚制，是指一男一女结为夫妻，任何人不得在同一时期内有两个以上配偶的婚姻制度。

第二节婚姻家庭法的概念和调整对象一、婚姻家庭法的概念和特点
第二节婚姻家庭法的概念和调整对象 8 一、婚姻家庭法的概念和特点形式意义上的婚姻家庭法：指以婚姻家庭法（或亲属法、婚姻法、家庭法）为名的规范性文件。实质意义上的婚姻家庭法是指一定国家中调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。婚姻家庭法的概念可以表述如下：婚姻家庭法是调整婚姻关系和家庭关系的法律规范的总和。具体来讲，婚姻家庭法是调整婚姻家庭关系的发生和终止以及由此所产生的特定范围内的亲属之间的权利义务关系的法律规范的总和。婚姻家庭法的特点：（一）适用上具有极大的广泛性（二）婚在内容上具有鲜明的伦理性（三）规定多为强制性规定

第二节婚姻家庭法的概念和调整对象二、婚姻家庭法的调整对象（一）婚姻家庭法调整对象的范围
第二节婚姻家庭法的概念和调整对象 9 二、婚姻家庭法的调整对象（一）婚姻家庭法调整对象的范围从范围上来看，我国婚姻家庭法的调整对象既包括婚姻关系，也包括家庭关系。婚姻关系是指夫妻之间的权利和义务关系。家庭关系是指作为家庭成员的特定亲属之间的权利义务关系。按照我国现行的婚姻法和其他法律的规定，作为法律调整对象的还应包括家庭关系以外的近亲属之间的权利义务关系。

第二节婚姻家庭法的概念和调整对象（二）婚姻家庭法调整对象的性质 1．婚姻家庭方面的人身关系
第二节婚姻家庭法的概念和调整对象 10 （二）婚姻家庭法调整对象的性质 1．婚姻家庭方面的人身关系婚姻家庭方面的人身关系存在于具有特定亲属身份的自然人之间，这种关系本身并不具有任何经济内容。 2．婚姻家庭方面的财产关系婚姻家庭方面的财产关系具有一定的经济内容，涉及有关主体的物质利益。但是，这种财产关系不能脱离婚姻家庭人身关系而独立存在，它是依附、从属于婚姻家庭方面的人身关系的，具体表现为发生上的从属性、内容上的从属性和终止时的从属性。

第三节婚姻家庭法的基本原则一、婚姻自由原则（一）婚姻自由原则的概念和内容
第三节婚姻家庭法的基本原则 11 一、婚姻自由原则（一）婚姻自由原则的概念和内容是指婚姻关系当事人有权依照法律规定，自由行使婚姻问题的选择权和决定权，另一方和第三人不得以任何手段加以强制。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面的内容。婚姻自由权是法律赋予自然人的一项人身权利，具有专属性，只能由婚姻当事人本人依照法律规定的条件和程序进行，才能受到法律的保护。（二）保障婚姻自由原则实施的禁止性规定 1．禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为 2．禁止借婚姻索取财物

第三节婚姻家庭法的基本原则二、一夫一妻原则（一）一夫一妻制的概念和要求一夫一妻制亦称单偶制，是指一男一女互为配偶的婚姻形式。
第三节婚姻家庭法的基本原则 12 二、一夫一妻原则（一）一夫一妻制的概念和要求一夫一妻制亦称单偶制，是指一男一女互为配偶的婚姻形式。实行一夫一妻制是社会发展的必然要求：保障男女两性性别比例平衡的自然要求；婚姻的本质的反映；实现男女平等、保护妇女和子女的合法权益的必要条件。按照我国一夫一妻原则的要求，婚姻只能是一夫一妻互为配偶的合法结合，任何人不得同时有两个以上的配偶；有配偶者在婚姻终止即配偶死亡（包括自然死亡和宣告死亡）或离婚前，不得再行结婚；禁止重婚，重婚者应依法承担刑事责任；禁止有配偶者与他人同居。（二）禁止重婚

第三节婚姻家庭法的基本原则 13 所谓重婚，是指有配偶者又与他人再行结婚的行为。法律上的重婚是指前一个婚姻关系并未终止，一方或双方又与他人骗取登记而形成的重婚；事实上的重婚是指前一个婚姻关系并未终止，一方或双方又与他人以夫妻名义共同生活，周围群众也认为是夫妻关系而形成的重婚。重婚是对一夫一妻制的严重破坏，禁止重婚是当代各国立法的通例，我国重婚是结婚的禁止条件，是婚姻无效的原因，是判决离婚的法定理由和承担离婚损害赔偿责任的过错事由。在刑法上，重婚行为依法成立重婚罪（三）禁止有配偶者与他人同居指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。，是判决离婚的法定理由和承担离婚损害赔偿责任的过错事由。

第三节婚姻家庭法的基本原则四、保护妇女、儿童和老人合法权益原则（一）保护妇女合法权益
第三节婚姻家庭法的基本原则 14 四、保护妇女、儿童和老人合法权益原则（一）保护妇女合法权益这是对男女平等原则的必要补充。也是妇女生理因素的要求。（二）保护儿童合法权益（三）保护老年人合法权益（四）禁止家庭暴力家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定的伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。家庭暴力的施暴者和受害者之间具有特定的亲属关系。实施者首先应当承担行政责任和民事责任，对造成严重后果构成犯罪的，施暴者必须承担刑事责任。

第三节婚姻家庭法的基本原则（五）禁止家庭成员间的虐待和遗弃
第三节婚姻家庭法的基本原则 15 （五）禁止家庭成员间的虐待和遗弃虐待是指以作为或者不作为的手段，如打骂、冻饿、恐吓、限制人身自由、有病不予医治等，对家庭成员进行精神上和肉体上的折磨、摧残，使其遭受严重痛苦的行为。遗弃是应当履行扶养、抚养和赡养的法定义务而不履行，使被害人的身心遭受严重损害的行为。遗弃和虐待家庭成员的，行为人应当承担行政和民事责任；情节严重构成犯罪的，还要追究行为人虐待和遗弃的刑事责任。五、计划生育原则计划生育是指有计划地调节人口增长的速度，提高人口质量。实行计划生育是我国的一项基本国策。

第三节婚姻家庭法的基本原则包括两个方面内容：一是调节人口增长速度，二是提高人口质量
第三节婚姻家庭法的基本原则 16 包括两个方面内容：一是调节人口增长速度，二是提高人口质量实行计划生育的必要性和意义在于：是物质生产和人口生产必须保持一定比例的客观规律的要求；是我国国情的需要。六、家庭成员间相互关系的原则性规定（一）夫妻应当相互忠实、相互尊重夫妻间的忠实主要是指夫妻共同生活中应当保持性生活的专一性，不得从事婚外性行为；广义上还包括不得恶意遗弃配偶他方以及不得为第三人的利益而牺牲、损害配偶他方的利益。（二）家庭成员间应当敬老爱幼，相互帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系

第三节婚姻家庭法的基本原则包括两个方面内容：一是调节人口增长速度，二是提高人口质量
第三节婚姻家庭法的基本原则 17 包括两个方面内容：一是调节人口增长速度，二是提高人口质量实行计划生育的必要性和意义在于：是物质生产和人口生产必须保持一定比例的客观规律的要求；是我国国情的需要。六、家庭成员间相互关系的原则性规定（一）夫妻应当相互忠实、相互尊重夫妻间的忠实主要是指夫妻共同生活中应当保持性生活的专一性，不得从事婚外性行为；广义上还包括不得恶意遗弃配偶他方以及不得为第三人的利益而牺牲、损害配偶他方的利益。（二）家庭成员间应当敬老爱幼，相互帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系

第三节婚姻家庭法的基本原则三、男女平等原则（一）男女平等的概念和内容
第三节婚姻家庭法的基本原则 18 三、男女平等原则（一）男女平等的概念和内容作为我国婚姻家庭法的一项基本原则，男女平等专指妇女在婚姻家庭领域与男子处于平等的法律地位，享有同男子平等的权利，承担平等的义务。（二）男女平等原则的贯彻

问：（1）如何认定甲母给付财产的性质？（2 ）甲是否有权请求乙返还甲母给付的财产？（ 3）乙是否有义务返还甲母给付的财产？
1．甲、乙经过五年的自由恋爱，决定于2008 年8月10日登记结婚。甲母得知甲、乙要结婚的消息后，于2008年8月6日送给乙钻戒一枚作为礼物。结婚登记前，乙又向甲母索要二万元人民币。甲与乙登记结婚后尚未共同生活，即因婚礼举行问题产生矛盾而无法调和。乙提出离婚，甲同意离婚，但要求乙返还其母给付的钻戒和二万元，乙则以上述财产为甲母自愿给予为由拒绝返还。甲向人民法院提起离婚诉讼，并请求乙返还接受其母的钻戒和二万元。问：（1）如何认定甲母给付财产的性质？（2 ）甲是否有权请求乙返还甲母给付的财产？（ 3）乙是否有义务返还甲母给付的财产？ 19 19

问：（1）如何认定甲的行为的性质？（2）如何认定丙的行为的性质？
2．甲系某婚姻登记机关的婚姻登记员，在其21 周岁时与女青年乙（20周岁）欲登记结婚。因乙在外地工作，甲便在乙未到场的情况下，给自己开具了结婚证。乙凭此结婚证在单位申请了住房，但双方基本上没有在一起共同生活。三年后，甲又利用自己是婚姻登记员的便利，与不知情的丙领取了结婚证，后被乙发现。问：（1）如何认定甲的行为的性质？（2）如何认定丙的行为的性质？ 20 20 20

2．如何理解婚姻家庭的自然属性和社会属性？ 3．婚姻家庭有哪些社会职能？这些职能对社会文明进步起什么作用？
1．如何从法律意义上界定婚姻家庭？ 2．如何理解婚姻家庭的自然属性和社会属性？ 3．婚姻家庭有哪些社会职能？这些职能对社会文明进步起什么作用？ 4．婚姻家庭法调整的人身关系与财产关系的关联性表现在什么地方? 5．婚姻家庭法有何特点？ 6．如何理解婚姻自由？怎样才能实现婚姻自由？ 7．我国一夫一妻制原则的本质要求是什么？ 21 21 21

第二章亲属制度

本章结构第一节亲属的含义和种类第二节亲系和亲等第三节亲属关系的发生和终止第四节亲属关系的法律效力

第一节亲属的含义和种类 24 一、亲属的含义亲属是指人们基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。婚姻为亲属之源，血亲为亲属之流，姻亲则是以婚姻为中介而发生的生物学上的亲属是指以两性和血缘关系为纽带的亲属；法律上的亲属是指法律承认并规定权利义务的亲属，即仅包括一定范围的生物学上的亲属以及法律拟制血亲。亲属这种社会关系一经法律调整，便形成亲属法律关系。亲属法律关系兼具身份和财产双重性。亲属法律关系的产生基于特定的法律事实。亲属关系的发生，必须具有婚姻、血缘或法律拟制三个原因之一。亲属关系产生后，主体间的亲属身份和称谓是固定的。法律确认的亲属之间互有法律上的权利和义务。

第一节亲属的含义和种类二、亲属的种类（一）配偶配偶即夫妻，是男女双方因结婚而形成的亲属关系，是在亲属关系中处于核心地位的近亲属。
第一节亲属的含义和种类 25 二、亲属的种类（一）配偶配偶即夫妻，是男女双方因结婚而形成的亲属关系，是在亲属关系中处于核心地位的近亲属。（二）血亲血亲是指有血缘联系的亲属。根据血亲间血缘来源的不同，可分为自然血亲和拟制血亲或准血亲。同时以血亲间血缘联系的程度不同，还可将血亲分为直系血亲和旁系血亲。自然血亲是指有自然血缘联系的亲属。拟制血亲是指相互之间本无该种血亲应当具有的血缘关系，但法律确认其与该种血亲具有相同的权利义务的亲属。

第一节亲属的含义和种类（三）姻亲姻亲是以婚姻为中介而形成的亲属关系，但配偶本身除外。姻亲分为如下三类：血亲的配偶配偶的血亲
第一节亲属的含义和种类 26 （三）姻亲姻亲是以婚姻为中介而形成的亲属关系，但配偶本身除外。姻亲分为如下三类：血亲的配偶配偶的血亲配偶血亲的配偶我国现行法对亲属未做总体性概括规定，而是采取了分别限定的立法模式。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，该法所说的近亲属包括夫、妻、父母、子女、同胞兄弟姊妹。按照《民法通则》有关监护的规定和《婚姻法》有关扶养（包括该法中所说的抚养、赡养）的规定，应将祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女也视为近亲属。

第二节亲系和亲等 27 一、亲系亲系是指亲属间的联络系统，这种联络的载体是客观存在的血缘联系和婚姻基础。除配偶本身外，一切亲属关系总是有一定的亲系可循的。（一）直系亲和旁系亲 1．直系血亲和旁系血亲:直系血亲是指彼此之间具有直接血缘联系的血亲，包括己身所从出和从己身所出的血亲。旁系血亲是指彼此间具有间接的血缘联系的血亲，即没有直接的血缘联系，但在血缘上同出一源的血亲。 2．直系姻亲和旁系姻亲:直系姻亲是指己身与直系血亲的配偶或与配偶的直系血亲所形成的亲属关系。旁系姻亲是指与旁系血亲的配偶或与配偶的旁系血亲所形成的亲属关系。

第二节亲系和亲等 28 （二）父系亲和母系亲父系亲是通过父亲的血缘关系联络的亲属，如祖父母、伯、叔、姑等；母系亲是通过母方的血缘关系联络的亲属，如外祖父母、舅、姨等。父系亲与母系亲的法律地位是完全相同的。（三）男系亲和女系亲男系亲是指通过男子的血缘关系联络的亲属，女系亲是通过女子的血缘关系联络的亲属。男亲系和女亲系在法律上的权利和义务是完全平等的。（四）长辈亲、同辈亲与晚辈亲亲属的行辈（或称辈行、辈份）是按世代划分的。以行辈为依据，父母辈及其他高于己身辈的亲属是长辈亲，与已身辈相同的亲属是同辈亲，子女辈及其他低于己身辈的亲属是晚辈亲。

第二节亲系和亲等 29 二、亲等亲等即亲属的等级，是计算亲属关系亲疏远近的基本单位。由于血缘联系是计算亲等的客观依据，所以亲等的计算是以血亲为基准，从而准用于姻亲的。配偶之间不计亲等。在我国，古代法采用丧服制计算亲属关系的亲疏远近，而现行法则采用世代来表示血亲关系的亲疏远近。（一）罗马法的亲等计算法世界上绝大多数国家所采用 1．直系血亲亲等的计算法从己身往上或往下数，但不算己身，以一世代为一等亲等。 2．旁系血亲亲等的计算法

第二节亲系和亲等 30 首先找出最近的同源直系血亲，即己身与对方最近的共同长辈直系血亲，再按直系血亲亲等的计算方法从己身往上数至最近同源直系血亲，记下世代数；最后将两边的世代数相加所得之和，就是旁系血亲的亲等数。关于姻亲亲等的计算，是以“姻亲从血亲”为原则（二）寺院法亲等计算法（三）我国《婚姻法》中代数计算法我国《婚姻法》是以“代”来表示亲属关系的亲疏远近。代即世辈，以一辈为一代。 1．直系血亲的计算方法从己身开始，己身为一代，往上或往下数。

第二节亲系和亲等 31 2．旁系血亲的计算方法首先找出最近同源直系血亲，按直系血亲的计算方法，从己身往上数至最近同源直系血亲，记下世代数；再从最近同源直系血亲往下数至要计算的旁系血亲，记下世代数。如果两边的世代数相同，则用一边的世代数为定代数；如果两边的世代数不同，则取世代数大的一边为定代数。（四）亲属关系的重复亲属关系的重复又称亲属关系的并存，是指有亲属关系的两人之间，同时存在两种以上不同的亲属关系当亲属关系并存、互不吸收各自独立时，其法律的适用，采“从近从重”原则

第三节亲属关系的发生和终止一、配偶关系的发生和终止配偶关系以婚姻成立为发生原因
第三节亲属关系的发生和终止 32 一、配偶关系的发生和终止配偶关系以婚姻成立为发生原因配偶关系终止的法律事实有二，即配偶一方死亡或双方离婚。前者是事件，后者是行为，两者均可使配偶身份不复存在。二、血亲关系的发生和终止（一）自然血亲关系的发生和终止出生是发生自然血亲的惟一原因。自然血亲关系因死亡而终止。（二）拟制血亲关系的发生和终止拟制血亲是法律设定的血亲，由于拟制血亲的种类不同，其发生和终止的原因也不同。

第三节亲属关系的发生和终止 1．养父母与养子女关系的发生和终止因收养成立而发生。除因一方死亡而终止外，还可因收养解除而终止。
第三节亲属关系的发生和终止 33 1．养父母与养子女关系的发生和终止因收养成立而发生。除因一方死亡而终止外，还可因收养解除而终止。 2．有抚养关系的继父母子女关系的发生和终止发生须同时具备两个条件：一是继子女的生母或生父与继父或继母结婚，二是继子女与继父母之间形成抚养教育关系。关系的终止，除可因继父母子女当事人一方死亡而终止外，也可基于双方当事人自愿而协议解除，或由一方当事人诉请法院依法调解或判决解除。

第三节亲属关系的发生和终止三、姻亲关系的发生和终止姻亲关系亦以婚姻的成立为发生原因
第三节亲属关系的发生和终止 34 三、姻亲关系的发生和终止姻亲关系亦以婚姻的成立为发生原因从社会生活中看，配偶双方离婚后，姻亲当事人也不会再保持姻亲关系，姻亲关系因离婚而消灭。从《继承法》立法精神看，姻亲关系不因配偶一方死亡而终止，也不因生存配偶一方再婚而终止。

第四节亲属关系的法律效力一、在婚姻家庭法上的效力（1）扶养效力（2）继承效力（3）共同财产效力（4）禁婚效力
第四节亲属关系的法律效力 35 一、在婚姻家庭法上的效力（1）扶养效力（2）继承效力（3）共同财产效力（4）禁婚效力二、在其它民事法律上的效力（1）法定代理效力（2）监护效力（3）对失踪人、精神病人的申请宣告效力三、在刑法上的效力

第四节亲属关系的法律效力 36 （1）犯罪构成效力:虐待罪、遗弃罪和暴力干涉婚姻自由罪，加害人与被害人之间必须具有亲属关系才能成立。如果没有亲属关系，则构成其他犯罪。（2）告诉、和解效力:近亲属之间的虐待、遗弃或暴力干涉婚姻自由行为，虽情节严重已构成犯罪，除被害人重伤或死亡以外，只有被害人或其近亲属告诉的，人民法院才予受理。四、在诉讼法上的效力（1）回避效力。（2）上诉和申诉效力。对一审人民法院作出的判决、裁定，当事人的近亲属经当事人同意可以提起上诉；对已经发生法律效力的判决、裁定不服的，可以提起申诉。（3）申请执行效力。

第四节亲属关系的法律效力五、在劳动法上的效力
第四节亲属关系的法律效力 37 五、在劳动法上的效力（1）劳动者死亡后，其遗属依法享有遗属津贴；死者生前供养的直系血亲可享受领取一次性抚恤金或定期、不定期的生活困难补助费。（2）与配偶分居两地的在国家机关、人民团体和全民所有制事业单位工作满１年的固定职工，与父母两地分居的职工，享有探亲权，探亲期间享有一系列的福利待遇。六、在国籍法上的效力（1）一定的亲属关系是取得中国国籍的前提条件。（2）一定的亲属关系是可以申请退出中国国籍的前提条件。

问：甲、乙之间发生何种亲属关系，如何计算其亲等？
1．甲的父亲与乙的祖母是兄妹关系，甲是表叔，乙是表侄女。后乙被丙夫妇收养，并办理了收养登记手续。现甲、乙要申请结婚登记，但婚姻登记机关以双方为三代以内旁系血亲为由，不予办理登记。问：甲、乙之间发生何种亲属关系，如何计算其亲等？ 2．甲妻早亡，甲与婚生子乙、养子丙共同生活。乙、丙成年后因干涉甲的再婚，引起甲的强烈不满，甲便坚决要求与乙、丙断绝父子关系，乙、丙表示同意。于是，甲分别与乙、丙签订了解除父子关系协议。甲再婚后因妻子没有收入，生活困难，便请求乙、丙履行赡养义务。乙、丙则以父子关系已经解除为由，拒绝向甲支付赡养费。 38 38

问：（1）甲与乙、丙签订的解除父子关系协议是否有效？能否终止父子关系？（2）乙、丙是否有义务向甲支付赡养费？
3．甲妻因病死亡后，甲仍与岳父母乙、丙共同生活，并承担乙、丙的生活费用。甲与丁再婚后搬至丁处生活，但继续支付乙、丙的生活费用。2007 年10月10日乙去世，留下遗产房屋一栋。因为该房屋的继承问题，甲与乙的儿子戊、妻子丙发生纠纷。问：（1）甲妻死亡后，甲与岳父母乙、丙之间的姻亲关系是否终止？（2）甲对岳父母乙、丙是否有支付生活费的义务？ 39 39 39

4．甲的父母离婚后，甲由母亲直接抚养，和外祖父母共同生活。甲母在一次空难中死亡，当时甲只有12周岁，没有能力处理母亲的死亡赔偿事宜，于是，甲的外祖父乙便以甲监护人的身份参与甲母的善后处理。乙领取了甲母的死亡赔偿金后，甲父丙以甲的监护人身份要求抚养甲并管理甲继承的母亲的遗产。因丙与甲的外祖父母不能对甲的监护和抚养达成协议，丙以法定代理人的身份以甲的名义向人民法院提起诉讼。人民法院受理该案后、开庭审理前，甲向人民法院要求撤诉，并表示自己一直同外祖父母生活，今后也愿意同外祖父母生活，不同意其父监护其财产。问：（1）甲母死亡后，甲父是否有权请求直接抚养和监护甲？（2）甲是否有权拒绝丙的抚养和直接监护请求？（3）甲的外祖父母能否取得对甲的监护权和抚养权？ 40 40 40

A．二审法院裁定终结诉讼后，区人民法院的离婚判决即发生法律效力 B．二审法院裁定终结诉讼后，区人民法院的离婚判决不发生法律效力
5．甲婚后经常被其丈夫乙打骂，向某区人民法院提起离婚诉讼，该区人民法院审理后认为双方感情确已破裂，判决准予离婚，并对共有财产进行了分割。甲认为区人民法院对财产的处理不公平，于是向中级人民法院提起上诉。在二审审理期间，乙因意外事故死亡，二审法院遂裁定终结诉讼。关于本案，下列何种说法是正确的？（2003年司法考试题） A．二审法院裁定终结诉讼后，区人民法院的离婚判决即发生法律效力 B．二审法院裁定终结诉讼后，区人民法院的离婚判决不发生法律效力 C．区人民法院的离婚判决是否发生法律效力，取决于上诉期间是否届满，只要上诉期间届满，该判决即发生法律效力 D．区人民法院的判决中，解除婚姻关系的部分发生法律效力，而财产分割部分不发生法律效力 41 41 41

1．如何理解亲属的含义？ 2．亲属有哪些类型？ 3．亲系、亲等应如何把握？ 4．亲属关系的发生和终止原因是什么？
5．亲属在法律上的效力主要有哪些？ 42 42 42

第三章婚姻的成立

本章结构第一节婚姻成立的条件第二节婚姻成立的程序第三节无效婚姻和可撤销婚姻

第一节婚姻成立的条件一、婚姻成立的概念和特点婚姻的成立亦称结婚，是男女双方确立夫妻关系的法律行为。
第一节婚姻成立的条件 45 一、婚姻成立的概念和特点婚姻的成立亦称结婚，是男女双方确立夫妻关系的法律行为。婚姻的成立具有如下主要特点：（1）结婚行为的主体必须是男女双方当事人，同性不能成立婚姻。（2）结婚行为是法律行为而非事实行为。当事人必须符合法律规定的结婚条件并履行了结婚登记手续，以夫妻名义的结合才能形成婚姻，否则不具有婚姻的法律后果。（3）结婚行为的效力是确立夫妻关系。二、结婚的必备条件（一）须有结婚合意:指当事人双方对于确立夫妻关系的意思表示完全一致（二）须到达法定婚龄:男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。

第一节婚姻成立的条件（三）符合一夫一妻制三、结婚的禁止条件（一）禁止结婚的亲属关系
第一节婚姻成立的条件 46 （三）符合一夫一妻制三、结婚的禁止条件（一）禁止结婚的亲属关系禁止结婚的亲属关系即禁婚亲，是指依法禁止结婚的一定范围的亲属。我国《婚姻法》第7条规定，“直系血亲和三代以内的旁系血亲”禁止结婚。也适用于拟制直系血亲之间。三代以内旁系血亲是指同源于祖父母、外祖父母的没有直接血缘联系的血亲。无血缘同源之人的法律拟制的三代以内旁系血亲间如，不属于禁止结婚的亲属。

第一节婚姻成立的条件（二）禁止结婚的疾病
第一节婚姻成立的条件 47 （二）禁止结婚的疾病根据我国《婚姻法》第7条的规定，患有医学上认为不应当结婚的疾病的人，禁止结婚。一方患有医学上认为不应当结婚的疾病而结婚，不仅对本人有害，而且会殃及他方和子女，因此被我国《婚姻法》所禁止。这种婚姻在缔结时违法，如果婚后仍未治愈则构成婚姻无效的原因。有性生理缺陷者而缺乏性行为能力的，如果因为一方的生理缺陷导致双方的婚姻生活不能协调，婚后配偶因此要求离婚的，则应当准予离婚，并按离婚程序处理。

第二节婚姻成立的程序一、结婚程序的概念和类型
48 一、结婚程序的概念和类型婚姻成立的程序简称结婚程序，即结婚的形式要件，是法律规定的缔结婚姻所必须履行的法定手续。当代各国结婚程序主要有以下三种类型：登记制、仪式制、登记与仪式结合制我国历史上曾长期实行仪式婚制，即按照礼制要求而成的聘娶婚结婚登记制度是我国婚姻登记制度的重要组成部分。实行结婚登记的目的，是坚持结婚的法定条件，保障婚姻合法成立的需要。在我国，结婚登记是惟一合法有效的程序。是否举行仪式由当事人自行决定，对婚姻的效力无任何影响。二、结婚登记的机关和具体程序（一）办理结婚登记的机关根据以上规定可以看出，人民政府是婚姻登记的主管机关，婚姻登记属于行政职权的范围。

第二节婚姻成立的程序（二）结婚登记的具体程序结婚登记的全部程序，可以分为申请、审查和登记三个具体环节
49 （二）结婚登记的具体程序结婚登记的全部程序，可以分为申请、审查和登记三个具体环节我国《婚姻登记条例》第6条的规定，办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：（1）未到法定婚龄的；（2）非双方自愿的；（3）一方或双方已有配偶的；（4）属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的；（5）患有医学上认为不应当结婚的疾病的。婚姻登记机关对当事人不符合结婚条件不予登记的，应当向当事人说明理由。当事人不服的，可以依照有关规定申请复议；对复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定提起诉讼。（三）复婚登记我国《婚姻法》第35条规定：“离婚后，男女双方自愿恢复夫妻关系的，必须到婚姻登记管理机关进行复婚登记。”

第二节婚姻成立的程序（四）结婚证书结婚证书是婚姻登记机关出具的证明夫妻关系成立的法律文书。三、与结婚有关的几个问题（一）婚约问题
50 （四）结婚证书结婚证书是婚姻登记机关出具的证明夫妻关系成立的法律文书。三、与结婚有关的几个问题（一）婚约问题婚约是男女双方以将来结婚为目的而作的事先约定。双方当事人成立婚约，称为订婚或定婚。我国现行法律中未对婚约问题进行规定。对因婚约解除引起的财产纠纷，一般认为属于人民法院受理民事案件的范围：（1）属于买卖婚姻性质的订婚所收的财物，依法没收上缴国库。（2）以订婚为名诈骗钱财的，诈骗的钱财则归还受害人；构成犯罪的，应追究诈骗罪的刑事责任。（3）以订婚为目的所为之赠与，原则上应当返还。

第二节婚姻成立的程序（二）登记结婚后一方成为对方家庭成员的问题
51 （二）登记结婚后一方成为对方家庭成员的问题我国《婚姻法》规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方的家庭成员。” 提倡男方成为女方家庭的成员，符合男女平等的精神，有利于破除以男性为中心的宗法观念，有利于消除有女无儿户的思想顾虑和解决某些实际困难，有利于发扬新的生育风尚，促进计划生育工作法律中的规定是男方或女方都可以成为对方家庭的成员，并非必须成为对方家庭的成员。登记结婚后，双方也可以不加入任何一方的原有家庭，另行成立新的家庭。

第三节无效婚姻和可撤销婚姻一、无效婚姻（一）婚姻无效的原因
第三节无效婚姻和可撤销婚姻 52 一、无效婚姻（一）婚姻无效的原因无效婚姻即不具有法律效力的婚姻，是指男女两性违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的违法结合。婚姻的成立必须具备法律规定的要件，因某些要件的欠缺而导致婚姻无效的，这些欠缺的要件就是婚姻无效的原因。 1．重婚：指有配偶者又与他人再行结婚的行为，包括法律上的重婚和事实上的重婚。包括以下情形：（1）已登记结婚的一方又与第三人登记结婚；（2）已登记结婚的一方又与第三人形成事实婚姻关系；（3）事实婚姻关系的一方又与第三人登记结婚；（4）事实婚姻关系的一方又与第三人形成事实婚姻关系。重婚行为严重违反了一夫一妻原则，其婚姻关系当然不应产生法律效力。

第三节无效婚姻和可撤销婚姻 2．有禁止结婚的亲属关系
第三节无效婚姻和可撤销婚姻 53 2．有禁止结婚的亲属关系（1）直系血亲间的婚姻。拟制直系血亲关系解除后，他们之间已经不具有法律上的血亲关系，他们之间的婚姻应当是有效婚姻。直系姻亲间的婚姻不属于无效婚姻。（2）三代以内的旁系血亲间的婚姻。旁系姻亲的婚姻，习惯上往往视这种关系为“乱伦”，我国《婚姻法》并没有将这种情形列为无效婚姻的原因。 3．婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的艾滋病为指定传染病，如双方均为艾滋病毒感染者、艾滋病人，或者一方婚前明知对方为艾滋病毒感染者、艾滋病人而与之结婚，并明确不生育子女的，相对方则不得请求确认婚姻无效，如要消灭双方的婚姻关系，只能通过离婚程序。

第三节无效婚姻和可撤销婚姻 4．未达到法定婚龄（二）宣告婚姻无效的程序
第三节无效婚姻和可撤销婚姻 54 4．未达到法定婚龄（二）宣告婚姻无效的程序我国《婚姻法》对无效婚姻采宣告无效主义。无效婚姻在宣告无效之前已经进行了婚姻登记，在形式上被认为是有效的，经过有权机关确认无效并宣告以后，因为婚姻被宣告无效所具有的溯及力，使经过登记而产生的婚姻效力被彻底否定，婚姻自始无效。人民法院对无效婚姻进行宣告：1．当事人和利害关系人向人民法院提起宣告婚姻无效的诉讼，有关婚姻效力的案件应适用特别程2 ．涉及财产分割和子女抚养的，适用普通程序或简易程序。3．人民法院在审理有关案件发现无效婚姻时，即使诉讼请求不是请求宣告该婚姻无效，人民法院亦可根据有关事实主动否认违法婚姻的效力，并在相关案件的判决中予以宣告。

第三节无效婚姻和可撤销婚姻（三）请求权人的范围该婚姻的当事人和利害关系人。利害关系人包括：
第三节无效婚姻和可撤销婚姻 55 （三）请求权人的范围该婚姻的当事人和利害关系人。利害关系人包括： 1．以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；基层组织包括当事人所在单位、住所地居民委员会、村民委员会、派出所、民政部门及妇联、工会等有关组织机构。就法理而言，重婚罪依公诉程序追究时，检察机关在实际上也处于请求权人的地位。 2．以未达到法定婚龄为由申请宣告的，为未达法定婚龄者近亲属 3．以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告的，为当事人的近亲属 4．以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患者共同生活的近亲属。

第三节无效婚姻和可撤销婚姻（四）婚姻无效请求权的行使期限
第三节无效婚姻和可撤销婚姻 56 （四）婚姻无效请求权的行使期限一般情况下当事人请求宣告婚姻无效或人民法院法院确认婚姻无效没有期限的限制，但以下几种情形下，当事人不得再提出申请：申请人申请时，法定的无效婚姻情形已消失夫妻一方或者双方死亡后一年内，生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。该 1年期间为除斥期间。二、可撤销婚姻（一）婚姻可撤销的原因可撤销婚姻是指不具备某些法定条件，享有请求权的人可依法申请撤销的婚姻。当事人受胁迫是婚姻可撤销的原因。

第三节无效婚姻和可撤销婚姻 57 受胁迫指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。因受胁迫而同意结婚的，这种意思表示是不真实的。双方当事人之间缺乏有效的结婚合意。我们认为，意思表示的重大瑕疵除胁迫外，还有欺诈、重大误解等，因重大误解而结婚的，当事人可以向婚姻登记机关或者人民法院请求撤销该婚姻。（二）撤销婚姻的请求权人和请求权的行使期限 1．请求权人：专属于受胁迫的一方当事人本人 2．请求权的行使期限：法定期限为1年，自结婚登记之日起算。在请求权人被非法限制人身自由的情形下，上述期限自恢复人身自由之日起算。（三）婚姻撤销的程序

第三节无效婚姻和可撤销婚姻三、婚姻无效和撤销的法律后果
第三节无效婚姻和可撤销婚姻 58 三、婚姻无效和撤销的法律后果（一）对当事人的后果：经宣告无效或被撤销的婚姻自始无效。按当事人之间的人身关系和财产关系，均不适用法律有关夫妻关系的规定。（二）对子女的后果：子女与父母的关系不受父母婚姻无效或被撤销的影响。当事人在同居期间所生的子女应为非婚生子女。我国《婚姻法》规定，父母与婚生子女、父母与非婚生子女的权利义务是完全相同的。（三）无效婚姻和可撤销婚姻法律后果的缓和我们建议，我国婚姻法应借鉴法国民法的做法，规定善意配偶保护条款，婚姻被宣告无效后，对善意配偶仍产生婚姻的效力。

第三节无效婚姻和可撤销婚姻四、事实婚姻与同居（一）事实婚姻的含义
第三节无效婚姻和可撤销婚姻 59 四、事实婚姻与同居（一）事实婚姻的含义广义说，事实婚姻包括仅欠缺结婚的法定形式要件的（单一违法）的事实婚姻和仅欠缺结婚的法定实质要件的（双重违法）的事实婚姻。依我国现行法的精神，结合司法解释的规定，对事实婚姻作狭义界定（欠缺形式要件）是合理的。（二）我国法律关于事实婚姻效力的规定不承认事实婚姻是以1994年2月1日为界限的，此前形成的事实婚姻关系，法律予以承认，此后形成的事实婚姻关系，法律不再承认。但是，不承认事实婚姻的规定没有溯及既往的效力。我国现行法实行的是事实婚姻效力补正制度。按照这种制度，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的男女双方之间，是效力待定的关系。如果当事人双方补办了结婚登记，其间为合法的婚姻关系；如果没有补办结婚登记，其间就不是合法的婚姻关系。

第三节无效婚姻和可撤销婚姻（三）未婚同居
第三节无效婚姻和可撤销婚姻 60 （三）未婚同居未婚同居关系，包括1994年2月1日前男女双方不符合结婚实质要件即以夫妻名义共同生活的同居和1994年2月1日后男女双方符合结婚实质要件但未补办结婚登记的同居。 1．未婚同居关系的性质：没有配偶且又没有婚姻障碍的男女以夫妻互待同居生活的，应当补办结婚登记手续。如果向人民法院起诉离婚而又没有补办结婚登记的，按解除同居关系处理。 2．未婚同居关系的解除：未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，一方要求“离婚”或解除同居关系的，经查确属非法同居关系的，应一律判决予以解除。 3．未婚同居者的地位：在我国，对同居关系，法律既不禁止，也不支持。但当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。

第三节无效婚姻和可撤销婚姻 61 （四）有配偶者与他人的同居：有配偶者与他人的同居，为非法同居，为我国婚姻法所禁止，当事人请求解除的同居关系，人民法院应当受理并依法予以解除。（五）补办结婚登记：男女双方以夫妻名义同居生活而未办理结婚登记的，应补办登记补办登记具有溯及既往的效力，婚姻关系的效力溯及到双方均符合婚姻法所规定的结婚实质要件时。自此时起，原来的违法结合转化为合法婚姻。

问：（1）甲、乙之间的婚姻是否有效？（2）若甲、乙之间的婚姻无效，该婚姻自何时起无效？（3）若甲、乙的婚姻无效，甲是否构成重婚？
1．甲、乙于2005年6月8日登记结婚。婚后不久一个偶然的机会，乙得知甲是其舅舅的儿子，幼年时因为丢失被他人收养。因不能割舍与甲的感情，乙对甲隐瞒了这一事实。甲、乙婚后分居两地生活，随着时间的推移，双方感情渐渐疏远，甲提出离婚但乙不同意。甲从此不再回家，与乙分居生活。分居期间，甲与丙产生婚外恋情，并以夫妻名义公开同居生活。乙向人民法院提起诉讼，请求追究甲重婚罪的刑事责任。诉讼中甲获取了与乙具有三代以内旁系血亲关系的证据，遂以与乙的婚姻无效为由对抗乙的诉讼请求。问：（1）甲、乙之间的婚姻是否有效？（2）若甲、乙之间的婚姻无效，该婚姻自何时起无效？（3）若甲、乙的婚姻无效，甲是否构成重婚？ 62 62 62

问：（1）甲、乙的婚姻是有效婚姻吗？（2）婚姻登记机关应如何处理？
2．甲是某单位的大龄青年，一直未婚。2004年，甲所在单位拟出资建设一栋住宅楼，作为职工福利分给本单位已婚但没有住房的职工。得知此消息后，甲非常焦急，因为他尚未结婚，不符合分房条件。在朋友的策划下，甲与一未婚女青年乙商定，甲、乙二人假结婚，待甲分到房子后，二人即去婚姻登记机关办理离婚手续；为答谢乙，甲答应在离婚时给乙两万元的补偿。谈妥后，二人即领取了结婚证，甲如愿分得一套住房。半年后，甲一次性付给乙两万元。付款后的次日，二人一起到婚姻登记机关办理离婚手续。但在到达婚姻登记机关时，乙提出甲应再给一万元，否则不办理离婚手续。甲不同意，二人为此发生激烈争吵。在婚姻登记机关的工作人员予以劝解时，乙道出了二人婚姻的真相。问：（1）甲、乙的婚姻是有效婚姻吗？（2）婚姻登记机关应如何处理？ 63 63 63

3．乙女于2005年7月5日18周岁生日那天，与甲男（24周岁）开始以夫妻名义公开同居生活。 2007年1月1日，女儿丙出生。2007年7月5日，双方到婚姻登记机关补办了结婚登记。2005年7 月5日至2007年7月5日期间，乙名下存款5万元、甲名下存款4万元。2007年7月5日至2009年10 月20日期间，乙名下存款7万元、甲名下存款3 万元。因为对女儿的抚养教育存在分歧，双方经常发生争执，以至矛盾无法调和。2009年10 月20日，甲向人民法院起诉离婚。问：（1）甲、乙双方补办结婚登记的效力溯及于何时？（2）2007年7月5日前，甲、乙双方同居生活的性质是什么？（3）2007年7月5日前，甲、乙双方同居生活期间所得财产的性质是什么？ 64 64 64

4．甲、乙系表兄妹关系，2003年9月30日，甲、乙隐瞒双方的三代以内旁系血亲关系，骗取了结婚登记。婚后两人感情较好，但一直没有生育。2007年5月，因承受不了无子的压力，甲离开原籍到外地谋求发展。期间甲又经历了父亲死亡和事业失败的打击，而乙没有给予应有的理解，从此双方感情逐渐淡薄。甲父死亡后，甲继承遗产20万元。2009年3月，甲向人民法院提起申请，请求确认其与乙的婚姻无效。经人民法院主持调解，甲、乙双方就婚姻无效和财产分割均达成一致。问：（1）甲、乙对无效婚姻达成的一致，人民法院能否以调解书的形式确认？（2）甲、乙在无效婚姻存续期间所得的财产，应如何确定其归属？（3）若甲、乙就甲继承的20万元遗产达成平均分割协议，该协议是否有效？ 65 65 65

7．甲男与乙女通过网聊恋爱，后乙提出分手遭甲威胁，乙无奈遂与甲办理了结婚登记。婚后乙得知，甲婚前就患有医学上不应当结婚的疾病且久治不愈，乙向法院起诉离婚。下列哪一说法是正确的？（2009年司法考试题） A．法院应判决撤销该婚姻 B．法院应判决宣告该婚姻无效 C．对该案的审理应当进行调解 D．当事人可以对法院的处理结果依法提起上诉 66 66 66

6．网名“我心飞飞”的21岁女子甲与网名“我行我素”的25岁男子乙在网上聊天后产生好感，乙秘密将甲裸聊的镜头复制保存。后乙要求与甲结婚，甲不同意。乙威胁要公布其裸聊镜头，甲只好同意结婚并办理了登记。下列哪些说法是错误的？（2006年司法考试题） A．甲可以自婚姻登记之日起1年内请求撤销该婚姻 B．甲可以在婚姻登记后以没有感情基础为由起诉要求离婚 C．甲有权主张该婚姻无效 D．乙侵犯了甲的隐私权 67 67 67

5．甲（男，22周岁）为达到与乙（女，19周岁）结婚的目的，故意隐瞒乙的真实年龄办理了结婚登记。两年后，因双方经常吵架，乙以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由向法院起诉，请求宣告婚姻无效。法院应如何处理？（2003 年司法考试题） A．以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由宣告婚姻无效 B．对乙的请求不予支持 C．宣告婚姻无效，确认为非法同居关系，并予以解除 D．认定为可撤销婚姻，乙可行使撤销权 68 68 68

6．试述可撤销婚姻的法定情形及其法律后果。 7．试述事实婚姻与未婚同居关系的认定与处理。 8．试述非法同居关系的认定与处理。
1．简述婚姻成立的概念和特点。 2．婚姻成立的要件有哪些？ 3．试述我国结婚的条件。 4．试述我国结婚的程序。 5．试述无效婚姻的法定情形及其法律后果。 6．试述可撤销婚姻的法定情形及其法律后果。 7．试述事实婚姻与未婚同居关系的认定与处理。 8．试述非法同居关系的认定与处理。 69 69 69

第四章婚姻的效力

本章结构第一节夫妻关系的概念和立法例第二节夫妻人身关系第三节夫妻财产关系第四节夫妻的扶养义务和继承权

第一节夫妻关系的概念和立法例一、夫妻关系的概念
72 一、夫妻关系的概念夫妻关系是指男女因结婚而形成的相互间具有权利义务内容的社会关系。男女双方符合法律规定的结婚条件，并履行了法定的结婚手续，才能结为夫妻，形成夫妻关系。就法律关系而言，夫妻关系主要是指夫妻双方在人身和财产方面享有的权利与承担的义务。我国《婚姻法》规定的各种家庭关系中，夫妻关系处于核心地位，在家庭中承担着承上启下、养老育幼的特殊作用。二、夫妻关系的立法例（一）夫妻关系立法例的类型 1．夫妻一体主义：指夫妻因婚姻成立而合为一体，双方的人格互相吸收。是夫权主义的别名。 2．夫妻别体主义：夫妻婚后仍各是独立的主体，各有独立的人格，夫妻双方虽受婚姻效力的约束，仍各有法律行为能力和财产权利

第一节夫妻关系的概念和立法例 73 3．夫妻共同体主义：婚姻成立的法律效力为婚姻共同体的成立。其中，既有共同体的共同利益的保护，又有夫妻个体独立的人身利益的保护。夫妻双方既不是完全别体的，又不是完全合一的。（二）我国《婚姻法》对夫妻法律地位的规定夫妻在家庭中地位平等。体现为夫妻在人身关系和财产关系两个方面的权利和义务都是完全平等的，不允许夫妻任何一方只享受权利而不承担义务，或者只承担义务而不享有权利。夫妻在家庭中地位平等，既是确定夫妻间权利和义务的总原则，也是处理夫妻间权利和义务纠纷的基本依据。

第二节夫妻人身关系一、夫妻独立姓名权和婚姻姓氏权
74 一、夫妻独立姓名权和婚姻姓氏权夫妻双方都有各用自己姓名的权利。夫妻双方作为独立的民事主体，不管民族、信仰、年龄、职业、财产状况如何，都有各用自己姓名的权利，不因婚姻成立而发生变化。子女可以随父姓，也可随母姓。二、夫妻人身自由权（一）夫妻双方都有参加生产、工作的自由（二）夫妻双方都有参加学习的自由学习泛指为提高个人能力和素质而接受各种方式的教育、训练和通过各种渠道进行自我提高。夫妻受教育程度的提高，尤其是母亲受教育的程度，直接影响着对子女的教育水平。

第二节夫妻人身关系（三）夫妻双方都有参加社会活动的自由主要是为了保障已婚妇女享有参加社会活动的自由权利。
75 （三）夫妻双方都有参加社会活动的自由主要是为了保障已婚妇女享有参加社会活动的自由权利。夫妻双方都必须正当行使上述人身自由权，不得滥用权利损害他方和家庭的利益。任何一方在行使该项权利时，都必须同时履行法律规定的自己对婚姻家庭承担的义务四、夫妻同居的权利义务同居是指夫妻共同居住、共同生活。同居权是夫妻一方要求与另一方共同生活的权利；同居义务是指夫妻任何一方都有与对方共同生活的义务。停止同居义务的原因：一是因正常理由暂时中止同居，二是因法定事由而停止同居。我国《婚姻法》规定夫妻分居满一定期限，可作为夫妻感情破裂、准予离婚的事实依据。

第二节夫妻人身关系 76 五、夫妻忠实义务外国立法中的夫妻忠实义务，主要是指贞操义务，即专一的夫妻性生活的义务。广义的解释还包括不得恶意遗弃配偶，以及不得为第三人的利益而损害或牺牲配偶他方的利益我国《婚姻法》肯定了夫妻间的忠实义务。但对于违反忠实义务的制裁还限于比较严重的重婚、与配偶以外的人同居等严重行为，造成离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。除此以外，不能就一般的违反忠实义务的行为，提起诉讼。六、夫妻婚姻住所决定权婚姻住所决定权，是指选择、决定夫妻婚后共同生活住所的权利。夫妻两人结婚后脱离双方家庭而单独生活的现象十分普遍，因此法律上有必要对婚姻住所决定权作出明确规定。

第二节夫妻人身关系七、夫妻计划生育的权利义务夫妻有生育子女的权利夫妻有不生育的自由
77 七、夫妻计划生育的权利义务夫妻有生育子女的权利夫妻有不生育的自由夫妻有行使计划生育的权利。如果夫妻一方违背计划生育政策要求对方超额生育，对方可通过计划生育权利的正当行使，拒绝其无理要求。八、互相尊重、互相协助义务九、夫妻日常家事代理权夫妻日常家事代理权又称夫妻相互代理权，是指夫或妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时互为代理人，互有代理权。我国《婚姻法》实际上肯定了夫妻双方对在日常生活所需的范围内有代理权，但仅限于共同财产。任何一方为日常生活需要而对夫妻共同财产所作的处分行为，另一方负连带责任。

第三节夫妻财产关系一、夫妻财产制的概念和类型夫妻财产制又称婚姻财产制，是指规定夫妻财产关系的法律制度
78 一、夫妻财产制的概念和类型夫妻财产制又称婚姻财产制，是指规定夫妻财产关系的法律制度（一）按夫妻财产制的发生根据，可分为法定财产制与约定财产制（二）按夫妻财产制的适用情况，可分为普通财产制与非常财产制（三）按财产制所涉及的夫妻财产的范围，可分为特有财产制与共同财产制二、夫妻财产制的具体类型（一）共同财产制：指婚后除特有财产有外，夫妻的全部财产或部分财产归双方共同所有。依共有的范围不同，又分为一般共同制、动产及所得共同制、所得共同制、劳动所得共同制等形式。

第三节夫妻财产关系（二）分别财产制：指夫妻婚前、婚后所得的财产均归各自所有，各自独立行使管理、使用、收益和处分权。
79 （二）分别财产制：指夫妻婚前、婚后所得的财产均归各自所有，各自独立行使管理、使用、收益和处分权。（三）剩余共同财产制：指夫妻对于自己的婚前财产及婚后所得财产，各自保留其所有权、管理权、使用收益权及有限制的处分权，夫妻财产制终止时，以夫妻双方增值财产（夫妻各自最终财产多于原有财产的增值部分）的差额为剩余财产，归财产双方分享。（四）统一财产制：指婚后除特有财产外，将妻的婚前财产估定价额，转归丈夫所有，妻则保留在婚姻关系终止时，对此项财产原物或价金的返还请求权。现代国家已少有采用。（五）联合财产制：又称管理共同制，是指婚后夫妻的婚前财产和婚后所得财产仍归各自所有，但除特有财产外，将夫妻财产联合在一起，由夫管理。有悖男女平等原则，多已废止。

第三节夫妻财产关系三、我国现行的夫妻财产制总体上是法定财产制与约定财产制相结合，在法定财产制中是共同财产制与个人特有财产制相结合。
80 三、我国现行的夫妻财产制总体上是法定财产制与约定财产制相结合，在法定财产制中是共同财产制与个人特有财产制相结合。（一）夫妻法定财产制在夫妻对其财产没有约定或约定不明、约定无效时，当然适用法定财产制。 1．夫妻共同财产制（1）夫妻共同财产的概念和范围夫妻共同财产是指夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，除特有财产外，均属夫妻共同所有。“婚姻关系存续期间”，是指婚姻关系的效力发生期间，即从领取结婚证起到离婚法律文书生效之日或一方死亡之日止终止。“所得财产”是指在婚姻关系存续期间取得所有权的财产，这里的“所得”应是权利的所得，而非占有的所得

第三节夫妻财产关系 81 夫妻在婚姻关系存续期间所得到的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产（但《婚姻法》第18条第3项规定的除外）；（5）其他应当归共同所有的财产。我国实行的是除特有财产外的婚后所得共同制。其他应当归共同所有的财产包括：①婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益；②婚姻关系存续期间，男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；③婚姻关系存续期间，男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费； ④复员军人、转业军人所得的复员费、自主择业费等一次性费用中，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值所得的数额。

第三节夫妻财产关系（2）夫妻共同财产权的行使
82 （2）夫妻共同财产权的行使夫妻对全部共同财产应不分份额平等地享有权利和承担义务。在共有关系存续期间，各共有人不得请求分割共有物；部分共有人未经全体共有人一致同意而擅自处分共有物的，一般应认定无效。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利上是平等的，因日常生活而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。由此给配偶造成的损失，应由擅自处分财产的配偶一方予以赔偿。夫妻对共同财产平等地享有权利，平等地承担义务。夫妻共同生活费用应以夫妻共同财产负担，若共同财产不足负担时，由夫妻双方以个人财产负担。

第三节夫妻财产关系夫妻为共同生活或为共同履行抚养、赡养义务等所负债务，为夫妻共同债务，应当以夫妻共同财产清偿，夫妻双方应承担连带责任
83 夫妻为共同生活或为共同履行抚养、赡养义务等所负债务，为夫妻共同债务，应当以夫妻共同财产清偿，夫妻双方应承担连带责任（3）夫妻共同财产制的终止：因夫妻一方死亡而终止，也可因离婚或其它原因如改采用其他夫妻财产制而终止。 2．夫妻个人特有财产制（1）法定夫妻特有财产的范围夫妻一方所有的婚前财产因一方身体受到伤害而获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用遗嘱或赠与合同中指明归一方所有的财产。一方专用的生活用品。其他应当归一方所有的财产，我国《婚姻法》规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续或共同使用关系而转化为夫妻共同财产，当事人另有约定的除外

第三节夫妻财产关系夫妻一方将婚前个人财产投入婚姻家庭生活之用，并已被消耗晚或毁损、灭失的，不得主张用夫妻共同财产加以补偿或低偿。
84 夫妻一方将婚前个人财产投入婚姻家庭生活之用，并已被消耗晚或毁损、灭失的，不得主张用夫妻共同财产加以补偿或低偿。（2）夫妻对特有财产的权利义务夫妻特有财产是夫妻婚后依法或依约定保留的个人所有财产，故夫妻一方的特有财产，其效力等同于婚前个人财产婚姻关系存续期间夫妻一方所负的个人债务以及特有财产所生债务等，均应由其特有财产负担清偿责任。（二）夫妻约定财产制 1．夫妻约定财产制的适用条件（1）约定主体必须适格：当事人具有完全民事行为能力，夫妻财产约定的双方必须具有合法的夫妻关系（2）约定必须夫妻双方完全自愿（3）约定的内容必须合法。不能借夫妻财产约定逃避对第三人的债务，不能通过财产约定免除法定的抚养、扶养、赡养义务。

第三节夫妻财产关系 2．夫妻约定财产制的内容：容许在一般共同制、部分共同制和分别财产制三种方式中选择一种类型作为双方约定的夫妻财产制。
85 2．夫妻约定财产制的内容：容许在一般共同制、部分共同制和分别财产制三种方式中选择一种类型作为双方约定的夫妻财产制。 3．夫妻约定财产制的时间和方式当事人可以选择婚前订立，也可以选择婚后订立，但婚前订立的协议只能在婚姻关系成立时生效。要求采用书面形式。我们认为，夫妻对财产约定的书面形式应具有证据效力，而不应作为有效要件。 4．夫妻约定财产制的效力夫妻之间有关夫妻财产制的约定，对双方当事人具有约束力，非经双方同意，任何一方不得擅自变更和解除。离婚时对夫妻共同财产的认定和分割发生争议的，如果有夫妻约定财产制协议的，应当按照协议的约定内容加以处理。夫妻对婚姻关系存续期间财产约定归各自所有的，夫或妻一方对所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿

第四节夫妻的扶养义务和继承权一、夫妻的扶养义务（一）扶养的性质和类型
86 一、夫妻的扶养义务（一）扶养的性质和类型扶养是一定亲属间成立的私法上的法定义务，与国家的扶助和社会的扶助有本质的区别，是以一定的亲属关系为前提的。依据是否需要扶养义务人付出代价为标准，亲属之间的扶养义务分为两种立法主义。其一是将扶养分为要求扶养义务人作出较大自我牺牲的生活保持义务和不要求作出较大自我牺牲的生活扶助义务两类。我国立法上采纳了第一种立法主义。我国《婚姻法》对扶养一词采狭义的解释，是指夫妻之间和兄弟姐妹之间在生活上相互供养的责任。父母对子女，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的供养责任，称为抚养。子女对父母、孙子女和外孙子女对祖父母、外祖父母的供养责任，称为赡养。与《婚姻法》不同，我国《刑法》中的扶养一词采广义的解释，泛指夫妻、父母子女、祖孙、兄弟姐妹间的扶养、抚养和赡养义务。

第四节夫妻的扶养义务和继承权（二）夫妻有相互扶养的义务
87 （二）夫妻有相互扶养的义务夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。夫妻间的扶养权利和义务，是夫妻身份关系所导致的必然结果夫妻间接受扶养的权利和履行扶养对方的义务是以夫妻合法身份关系的存在为前提条件的，始于婚姻缔结之日，消灭于婚姻终止之时。内容包括夫妻间相互为对方提供经济上的供养和生活上的扶助，以此维系婚姻家庭日常生活的正常进行。夫妻间的扶助义务属于民法上的强行性义务，夫妻间不得以约定形式改变此种法定义务

第四节夫妻的扶养义务和继承权（三）违反夫妻间扶养义务的法律后果
88 （三）违反夫妻间扶养义务的法律后果扶养人拒绝需要扶养一方的扶养请求的，需要扶养的一方有权向人民法院提起追索扶养费的民事诉讼，通过民事诉讼程序强制有扶养义务的夫妻一方履行扶养义务。夫妻一方不履行扶养义务，同时又以与需要扶养方分居满2年、感情破裂为由，提起离婚诉讼的，需要扶养方如果同意离婚，可请求扶养人支付婚姻关系解除前未支付的扶养费，同时请求扶养方提供离婚时的经济帮助；如果需要扶养方不同意离婚，则应驳回扶养方的诉讼请求。夫妻一方不履行法定的扶养义务，情节恶劣，后果严重，致使需要扶养的一方陷入生活无着的境地，构成遗弃罪的，在承担支付扶养费的民事责任的同时，还应当承担刑事责任。二、夫妻的遗产继承权：指夫和妻基于配偶身份而依法享有的相互继承对方遗产的权利

问：甲于离婚前购买彩票所获得的一万元奖金是否为夫妻共同财产？
1．甲与妻子乙因感情不和，双方办理了协议离婚手续。离婚前甲购买了一张5注计10元的福利彩票。离婚三日后开奖，甲中奖一万元。乙得知后要求分割该一万元奖金，理由是彩票是离婚前所购，属夫妻共同财产。甲则认为奖金是婚后取得，不属夫妻共同财产，故不同意分割。问：甲于离婚前购买彩票所获得的一万元奖金是否为夫妻共同财产？ 89 89 89

问：（1）甲、乙之间的财产约定协议是否有效？（2）乙是否取得约定财产的所有权？（3 ）甲是否有权单方解除协议，请求返还交付给乙的财产？
2．甲、乙于2007年10月20日登记结婚。婚后双方订立书面协议，约定：甲婚前所有的价值 20万元的本田轿车和一套价值100万元的房屋，转归乙所有。协议签订后，甲将轿车和房屋交付给乙，但均未办理过户登记手续。2008年 2月始，双方开始产生矛盾，此后关系一直未得到缓和。2008年10月23日，乙向人民法院起诉离婚，甲表示同意，但要求乙返还其婚前所有的轿车和房屋。问：（1）甲、乙之间的财产约定协议是否有效？（2）乙是否取得约定财产的所有权？（3 ）甲是否有权单方解除协议，请求返还交付给乙的财产？ 90 90 90

问：（1）乙在领取准生证后是否有计划生育的义务？（2）乙擅自引产是否侵犯了甲的生育权？
3．甲、乙自由恋爱三年后登记结婚，婚后两人办理了准予生育的证明。甲性格内向，婚后共同生活中渐渐表现出与性格外向的乙的性格差异，两人经常产生矛盾。后乙因为工作关系和同事丙接触频繁，丙外向幽默的性格吸引了乙，两人关系越来越亲密。乙渴望与丙开始新的生活，而与甲的婚姻成为实现这一目标的障碍，于是，已经怀孕的乙向人民法院提起离婚诉讼。因为甲不同意离婚，人民法院以乙无证据证明夫妻感情确已破裂为由，驳回了乙的起诉。乙为了最终实现离婚目的，在接到一审判决后，擅自做了引产手术，终止了已经4个半月的胎儿的生命。甲得知乙引产的消息后，无法忍受乙带给自己的伤害，向人民法院提起诉讼，要求人民法院判令乙承担侵犯其生育权的民事责任。问：（1）乙在领取准生证后是否有计划生育的义务？（2）乙擅自引产是否侵犯了甲的生育权？ 91 91 91

问：（1）甲被剥夺人身自由后是否还享有生育权？（2）甲是否有权通过人工授精方式实现生育权？
4．甲、乙系同事，二人经常因琐事发生矛盾。某日，二人又发生争执，甲将乙杀死。案发后，甲被A市中级人民法院以故意杀人罪判处死刑。甲不服一审判决，向提出上诉。甲的新婚妻子乙知悉甲被一审判处死刑的消息后，便向A市中级人民法院口头提出申请，要求通过人工授精方式为甲生子，但被A市中级人民法院以无先例为由予以拒绝。在上诉期间，乙向B省高级人民法院提出书面申请，要求通过人工授精方式为甲生子，A省高级人民法院最终以“无法律规定 ”为由再次拒绝了乙的申请。B省高级人民法院维持了一审死亡判决，甲被执行死刑。问：（1）甲被剥夺人身自由后是否还享有生育权？（2）甲是否有权通过人工授精方式实现生育权？ 92 92 92

5．陈某1988年从部队转业，半年后与李某结婚，结婚时李某购置了一套家具。1994年陈某创作长篇小说《军人》。1999年李某得知1986年陈某的姑妈去世遗留陈某一套私房，一直由陈某的父母居住。根据以上情况，陈、李二人的夫妻共同财产包括哪些? （2002年司法考试题） A．陈某的转业费 B．李某所购置的家具 C．出版小说《军人》所得的稿费 D．陈某姑妈遗留的房屋 93 93 93

6．王某与赵某2000年5月结婚。2001年7月，王某出版了一本小说，获得20万元的收入。2002 年1月，王某继承了其母亲的一处房产。2002 年2月，赵某在一次车祸中，造成重伤，获得6 万元赔偿金。在赵某受伤后，有许多亲朋好友来探望，共收礼1万多元。对此，下列哪些表述是正确的？（2003年司法考试题） A．王某出版小说所得的收入归夫妻共有 B．王某继承的房产归夫妻共有 C．赵某获得的6万元赔偿金归赵某个人所有 D．赵某接受的礼品归赵某个人所有 94 94 94

7．甲乙是夫妻，甲在婚前发表小说《昨天》，婚后获得稿费。乙在婚姻存续期间发表了小说《今天》，离婚后第二天获得稿费。甲在婚姻存续期间创作小说《明天》，离婚后发表并获得稿费。下列哪一选项是正确的？（2007年司法考试题） A．《昨天》的稿费属于甲婚前个人财产 B．《今天》的稿费属于夫妻共同财产 C．《明天》的稿费属于夫妻共同财产 D．《昨天》、《今天》和《明天》的稿费都属于夫妻共同财产 95 95 95

A．该房屋经过八年婚后生活即变成夫妻共有财产 B．如甲将该房屋出租，租金为夫妻共同财产 C．该房屋及租金均属共同财产
8．甲、乙结婚的第10年，甲父去世留下遗嘱，将其拥有的一套房子留给甲，并声明该房屋只归甲一人所有。下列哪一表述是正确的?（ 2009年司法考试题） A．该房屋经过八年婚后生活即变成夫妻共有财产 B．如甲将该房屋出租，租金为夫妻共同财产 C．该房屋及租金均属共同财产 D．甲、乙即使约定将该房屋变为共同财产，其协议也无效 96 96 96

6．夫妻对共同共有财产的平等处理权与市场交易安全的关系如何协调？ 7．约定财产制的成立应具备什么要件？ 8．约定财产制的效力如何体现？
1．婚姻的效力是什么？ 2．配偶之间有哪些身份上的权利义务？ 3．何为夫妻财产制？其核心是什么？ 4．夫妻财产制有哪些类型？ 5．如何理解我国现行的夫妻财产制？ 6．夫妻对共同共有财产的平等处理权与市场交易安全的关系如何协调？ 7．约定财产制的成立应具备什么要件？ 8．约定财产制的效力如何体现？ 9．夫妻特有财产制与夫妻共同财产制的关系是什么？ 97 97 97

第五章婚姻的终止

本章结构第一节婚姻终止的原因第二节协议离婚第三节判决离婚第四节离婚的法律后果

第一节婚姻终止的原因 100 婚姻终止，是指合法有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。能引起婚姻关系终止的法律事实，称为婚姻的终止原因。婚姻终止的原因有二：一是婚姻当事人一方的死亡（包括自然死亡和宣告死亡）；二是离婚。婚姻终止的原因不同，其法律后果也不尽相同。一、婚姻因配偶死亡而终止（一）婚姻因配偶一方自然死亡而终止配偶一方自然死亡，夫妻间的权利义务消灭，婚姻关系自然终止配偶一方死亡之后，生存配偶一方往往仍继续保持与死亡配偶一方亲属的关系，有的还继续留在原家庭内生活，姻亲关系仍继续存在，不因配偶一方的死亡而终止。

第一节婚姻终止的原因（二）婚姻因配偶一方被宣告死亡而终止（1），我国采取宣告死亡导致婚姻关系当然消灭的立法主义。
101 （二）婚姻因配偶一方被宣告死亡而终止（1），我国采取宣告死亡导致婚姻关系当然消灭的立法主义。（2）我国《民法通则意见》规定：“死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。” （三）配偶一方被宣告失踪，只能通过判决离婚而终止婚姻关系二、婚姻因离婚而终止（一）离婚的概念和特点离婚是在夫妻双方生存期间，依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。

第一节婚姻终止的原因（2）离婚只能在夫妻双方生存期间办理（3）离婚的前提是男女双方存在合法的婚姻关系。
102 （2）离婚只能在夫妻双方生存期间办理（3）离婚的前提是男女双方存在合法的婚姻关系。（4）离婚必须符合法定的条件，并经过必经的程序。（5）离婚的后果是导致婚姻关系的解除，并引起一系列法律后果，关系到双方当事人的利益，同时也会影响到子女的利益和社会的利益。（二）离婚的种类（1）根据当事人对离婚的态度，可分为双方自愿的离婚和一方要求离婚。（2）根据离婚的程序，可分为行政程序的离婚和诉讼程序的离婚（3）根据人民法院结案的方式，可分为调解离婚和判决离婚。（三）离婚与无效婚及可撤销婚的区别（1）形成原因不同。婚姻无效与撤销原因在婚姻成立之前或成立之时就存在；而离婚的原因一般发生在婚姻成立之后。

第一节婚姻终止的原因 103 （2）请求权主体不同。离婚请求权只能由当事人本人行使，其他任何第三人无权代理；而无效婚姻的请求权除由当事人双方或一方本人行使外，还可以由利害关系人行使。（3）请求权行使时间不同。离婚请求权只能在双方当事人生存期间行使，婚姻无效的请求权既可在当事人双方生存期间行使，也可以在当事人双方或一方死亡后一定期间内行使。（4）适用程序不同。离婚既可依诉讼程序由人民法院处理，也可依行政程序由婚姻登记机关办理；而婚姻的无效只能依诉讼程序由人民法院处理。婚姻的撤销一般情况下依诉讼程序由人民法院处理（5）法律后果不同。离婚发生离婚的一系列法律后果；而婚姻的无效与撤销是对违法婚姻的解除，不产生离婚的法律后果，违法婚姻所生子女应为非婚生子女。

第二节协议离婚 104 一、协议离婚的概念和特点协议离婚又称两愿离婚、自愿离婚，是指夫妻双方自愿并对子女和财产问题达成协议，经过有关机关认可解除婚姻关系。在我国，双方自愿离婚的法律程序为离婚登记程序，由婚姻登记机关对当事人的离婚申请进行审查、登记。登记机关发给离婚证，双方的婚姻关系终止协议离婚行为在行为性质上属于法律行为而不是事实行为。当事人达成离婚合意，必须经过主管机关审查批准，二者的结合才构成协议离婚制度。二、离婚登记的条件 1．双方当事人须具有完全民事行为能力 2．双方当事人须有离婚的合意 3．双方当事人须对离婚后子女抚养、财产、债务等问题达成一致

第二节协议离婚三、离婚登记的程序离婚登记在程序上必须经过申请、审查、登记三个步骤。四、离婚登记的几个具体问题
第二节协议离婚 105 三、离婚登记的程序离婚登记在程序上必须经过申请、审查、登记三个步骤。四、离婚登记的几个具体问题 1．关于离婚登记后，一方反悔要求人民法院重新处理的，人民法院是否受理的问题 2．关于假离婚问题

第三节判决离婚 106 一、判决离婚的概念和适用判决离婚又称裁判离婚，是指对于夫妻一方提出的离婚诉讼请求，经人民法院审理，作出肯定或否定判决的一种离婚制度。判决离婚的适用条件是男女一方要求离婚并且夫妻感情确已破裂；如果一方坚持要求离婚但夫妻感情并未破裂，则不能判决离婚。如果双方对离婚达成合意并且对子女抚养、财产分割等问题协商一致，则应通过行政程序离婚二、判决离婚的程序（一）诉讼外调解：当事人所在单位、群众团体、居民委员会或村民委员会、婚姻登记部门等主持的调解。诉讼外调解并不是判决离婚的必经程序，是否由有关部门进行调解由当事人双方自己决定。（二）诉讼内调解：调解是人民法院审理离婚案件的必经程序。

第三节判决离婚（三）法院判决对于调解无效的离婚案件，如双方感情确已破裂，应判决准予离婚，不能久调不决。
107 （三）法院判决对于调解无效的离婚案件，如双方感情确已破裂，应判决准予离婚，不能久调不决。（四）判决离婚程序的两项特别规定 1．现役军人配偶要求离婚的问题我国《婚姻法》规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”旨在保护现役军人婚姻关系 2．对男方离婚请求权的限制问题 “女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚请求的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。 “确有必要”主要指：一是在此期间双方确实存在不能继续共同生活的重大而紧迫的理由，一方对他方有危机生命、人身安全的可能；二是女方怀孕系因与他人通奸所致，女方也不否认，夫妻感情确已破裂，人民法院应根据具体情况，受理男方的离婚请求。

第三节判决离婚三、判决离婚的条件（一）夫妻感情确已破裂的认定
108 三、判决离婚的条件（一）夫妻感情确已破裂的认定判断夫妻感情是否确已破裂，司法实践经验归纳为“五看”：看婚姻基础、婚后感情、离婚原因、婚姻现状、有无和好的可能。（二）关于判决离婚理由的例示性规定有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（1）重婚或有配偶者与他人同居的（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。（3）有赌博、吸毒等恶习，屡教不改的。（4）因感情不和分居满2年的。（5）其他导致夫妻感情的破裂情形的。

第四节离婚的法律后果一、离婚法律后果的含义离婚在夫妻人身关系方面的效力，表现为当事人之间的夫妻身份终止、姻亲关系终止等。
第四节离婚的法律后果 109 一、离婚法律后果的含义离婚在夫妻人身关系方面的效力，表现为当事人之间的夫妻身份终止、姻亲关系终止等。离婚也终止了夫妻之间的财产关系。离婚在夫妻财产关系方面的效力，包括以下方面：（1）夫妻相互扶养的权利义务终止；（2）夫妻继承权丧失；（3）夫妻财产关系终止二、离婚时的财产清算（一）夫妻共同财产的分割 1．财产分割的范围：双方共同共有的财产 2．财产分割的原则：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成，由人民法院判决。人民法院处理时应当坚持如下原则：男女平等、照顾子女和女方权益 3．判决财产分割的方法：夫妻共同财产，原则上均等分割。 4．离婚时夫妻房屋的处理

第四节离婚的法律后果（二）夫妻一方对另一方的经济补偿
第四节离婚的法律后果 110 （二）夫妻一方对另一方的经济补偿夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。 1．经济补偿请求权的成立条件（1）只发生在双方约定对婚姻关系存续期间财产实行分别财产制的情况下。（2）夫妻一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出了较多义务。 2．经济补偿请求权的行使：请求权人在离婚诉讼中向对方一并提出；如果当事人符合条件而未提出时，人民法院应行使释明权。

第四节离婚的法律后果（三）债务的清偿 1．夫妻共同债务的清偿：
第四节离婚的法律后果 111 （三）债务的清偿 1．夫妻共同债务的清偿：应当共同偿还。共同财产不足补偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。夫妻对共同债务承担连带清偿责任，顺序为：首先，夫妻共同债务应用夫妻共同财产清偿；其次，夫妻共同财产不足或财产各自所有、无夫妻共同财产的，由双方协议各自清偿的数额；最后，夫妻双方协商不成的，由人民法院判决。 2．夫妻个人债务的清偿夫或妻个人债务一般包括婚前购置财产所负的债务及其他婚前个人债务；婚后一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲友所负的债务；一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入未用于共同生活所负的债务；虽发生于夫妻共同生活中但双方约定个人负担的债务等。

第四节离婚的法律后果夫或妻婚前个人债务，以个人财产清偿，债务人的配偶无连带责任并可以对抗债权人。（四）离婚时对生活困难一方的经济帮助
第四节离婚的法律后果 112 夫或妻婚前个人债务，以个人财产清偿，债务人的配偶无连带责任并可以对抗债权人。（四）离婚时对生活困难一方的经济帮助离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。” 1．经济帮助的性质：婚姻关系解除的法律后果 2．经济帮助的条件一方生活困难必须是在离婚时已经存在的困难受帮助的一方确有困难提供帮助的一方应有负担能力 3．经济帮助的具体办法

第四节离婚的法律后果三、离婚后的子女抚养
第四节离婚的法律后果 113 三、离婚后的子女抚养（一）离婚后父母与子女的关系：父母离婚只能消除夫妻关系，而不能消除父母子女之间的权利义务关系。离婚后，子女无论随父母何方生活，仍然是父母双方的子女。（二）离婚后父母对未成年子女的抚养 1．哺乳期内子女的直接抚养：两周岁以下的子女为哺乳期内的子女，原则上由哺乳的母亲抚养。 2．哺乳期后子女的直接抚养：两周岁以上的未成年子女，随哪一方生活，一般由双方协商确定，达成抚养协议。父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，如子女作出愿随一方生活的表示，应尊重其意见，作为优先考虑的情节。

第四节离婚的法律后果（三）离婚后子女抚育费的分担和变更 1．父母双方离婚后仍负有平等支付子女抚育费的义务
第四节离婚的法律后果 114 （三）离婚后子女抚育费的分担和变更 1．父母双方离婚后仍负有平等支付子女抚育费的义务 2．子女抚育费的数额、期限和交付办法 3．子女有权要求增加抚育费（四）离婚后对子女的探望权离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”如果人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权 1．探望权的行使：主要内容是会面和交往，也包括通信、通话等。无论采取何种方式，都要以不影响子女的学习、生活为前提。 2．行使探望权的强制执行 3．探望权的中止和恢复

问：（1）甲父是否有权代理甲提起离婚诉讼？（2）甲父是否有权代理甲对乙提起侵害财产权之诉？
1．甲、乙于2002年登记结婚，婚后夫妻感情较好。2005年5月因为交通事故，甲被汽车撞伤成植物人。甲受伤之初乙尚能履行扶养义务，但随着时间的推移，甲的病情不见好转，花费却日益增大，乙逐渐产生了厌烦情绪，经常借故不到医院护理，并开始变卖家中物品。2007 年4月，甲父以法定代理人的身份代甲提起离婚诉讼。问：（1）甲父是否有权代理甲提起离婚诉讼？（2）甲父是否有权代理甲对乙提起侵害财产权之诉？ 115 115 115

问：（1）人民法院为什么驳回了甲的离婚起诉？（2）就本案的具体情况而言，人民法院驳回甲的起诉是合理的吗？
2．甲、乙结婚不到1年，因性格原因，二人经常发生激烈争吵。甲性格较弱，乙生性强悍，脾气粗暴，在争吵时经常对甲非打即骂，并经常扬言要置甲于死地。甲不堪忍受，起诉到人民法院要求与乙离婚。在审理过程中，人民法院经调查查明，乙已怀孕半年，于是人民法院驳回了甲的起诉。问：（1）人民法院为什么驳回了甲的离婚起诉？（2）就本案的具体情况而言，人民法院驳回甲的起诉是合理的吗？ 116 116 116

3．甲与乙离婚并达成协议：婚生男孩丙（3岁）由乙（女方）抚养，如双方中一方再婚，丙则由另一方抚养。后乙在丙6岁时再婚，甲去乙家接丙回去抚养，乙不允。甲即从幼儿园将丙接回，并电话告知乙。为此，双方发生争执，诉至法院。下列有关论述正确的有哪些? （ 2002年司法考试题） A．甲、乙均为丙的监护人 B．乙的行为是违约行为，受合同法调整 C．甲欲行使对丙的抚养权，应通过诉讼程序解决 D．甲、乙的协议违反了法律 117 117 117

4．甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世，遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律，该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻关系如何？（ 2003年司法考试题） A．自行恢复 B．不得自行恢复 C．经乙同意后恢复 D．经甲同意后恢复 118 118 118

5．王某与周某结婚时签订书面协议，约定婚后所得财产归各自所有。周某婚后即辞去工作在家奉养公婆，照顾小孩。王某长期在外地工作，后与李某同居，周某得知后向法院起诉要求离婚。周某的下列哪些请求可以得到法院的支持？（2004 年司法考试题） A．由于自己为家庭生活付出较多义务，请求王某予以补偿 B．由于自己专门为家庭生活操持，未参加工作，请求法院判决确认双方约定婚后所得归各自所有的协议显失公平，归于无效 C．由于离婚后生活困难，请求王某给予适当帮助 D．由于王某与他人同居导致双方离婚，请求王某给予损害赔偿 119 119 119

6．甲于1990年与乙结婚，1991年以个人名义向其弟借款10万元购买商品房一套，夫妻共同居住。2003年，甲乙离婚。甲向其弟所借的钱，离婚时应如何处理？（2004年司法考试题） A．由甲偿还 B．由乙偿还 C．以夫妻共同财产偿还 D．主要由甲偿还 120 120 120

7．甲以夫妻共有的写字楼作为出资设立个人独资企业。企业设立后，其妻乙购体育彩票中奖 100万元，后提出与甲离婚。离婚诉讼期间，甲的独资企业宣告解散，尚欠银行债务120万元。该项债务的清偿责任应如何确定？（2005 年司法考试题） A．甲以其在家庭共有财产中应占的份额对银行承担无限责任 B．甲以家庭共有财产承担无限责任，但乙中奖的100万元除外 C．甲以全部家庭共有财产承担无限责任，包括乙中奖的100万元在内 D．甲仅以写字楼对银行承担责任 121 121 121

8．甲与乙结婚后因无房居住，于2000年8月1日以个人名义向丙借10万元购房，约定5年后归还，未约定是否计算利息。后甲外出打工与人同居。2004年4月9日，法院判决甲与乙离婚，家庭财产全部归乙。下列哪些说法是错误的？（2006年司法考试题） A．借期届满后，丙有权要求乙偿还10万元及利息 B．借期届满后，丙只能要求甲偿还10万元 C．借期届满后，丙只能要求甲和乙分别偿还5 万元 D．借期届满后，丙有权要求甲和乙连带清偿10 万元及利息 122 122 122

9．张某和柳某婚后开了一家美发店，由柳某经营。二人自2005年6月起分居，张某于2005年 12月向当地法院起诉离婚。审理中查明，柳某曾于2005年9月向他人借款2万元用于美发店的经营。下列哪些选项是正确的？（2007年司法考试题） A．该美发店属于夫妻共同财产 B．该债务是夫妻共同债务，应以共同财产清偿 C．该债务是夫妻共同债务，张某应承担一半的清偿责任 D．该债务系二人分居之后所负，不是用于夫妻共同生活，应由柳某独自承担清偿责任 123 123 123

11．甲、乙结婚多年，因甲沉迷于网络游戏，双方协议离婚，甲同意家庭的主要财产由乙取得。离婚后不久，乙发现甲曾在婚姻存续期间私自购买了两处房产并登记在自己名下，于是起诉甲，要求再次分割房产并要求甲承担损害赔偿责任。下列哪些选项是正确的？（2008年司法考试题） A．乙无权要求甲承担损害赔偿责任 B．法院应当将两处房产都判给乙 C．请求分割房产的诉讼时效，为乙发现或者应当发现甲的隐藏财产行为之次日起2年 D．若法院判决乙分得房产，则乙在判决生效之日即取得房屋所有权 124 124 124

12．王某以个人名义向张某独资设立的飞跃百货有限公司借款10万元，借期1年。不久，王某与李某登记结婚，将上述借款全部用于婚房的装修。婚后半年，王某与李某协议离婚，未对债务的偿还作出约定。下列哪一选项是正确的？（2008年司法考试题） A．由张某向王某请求偿还 B．由张某向王某和李某请求偿还 C．飞跃公司只能向王某请求偿还 D．由飞跃公司向王某和李某请求偿还 125 125 125

13．2003年5月王某（男）与赵某结婚，双方书面约定婚后各自收入归个人所有。2005年10月王某用自己的收入购置一套房屋。2005年11月赵某下岗，负责照料女儿及王某的生活。2008年8月王某提出离婚，赵某得知王某与张某已同居多年。法院应支持赵某的下列哪些主张？（2009年司法考试题） A．赵某因抚育女儿、照顾王某生活付出较多义务，王某应予以补偿 B．离婚后赵某没有住房，应根据公平原则判决王某购买的住房属于夫妻共同财产 C．王某与张某同居导致离婚，应对赵某进行赔偿 D．张某与王某同居破坏其家庭，应向赵某赔礼道歉 126 126 126

（1）如果鲁天在1999年3月谢威向法院起诉前两年已离家出走，法院应如何处理？
14．鲁天（男）与谢威（女）于1989年结婚，婚后二人感情不和，常为琐事争吵。谢威多次与鲁天协商离婚，均因财产处理问题无法达成一致而未成。 1999年3月谢威向法院提起诉讼，要求解除与鲁天的婚姻关系。请回答以下问题（2002年司法考试题）（1）如果鲁天在1999年3月谢威向法院起诉前两年已离家出走，法院应如何处理？ A．法院不能受理该案，应当告知谢威先按特定程序申请宣告鲁天为失踪人 B．法院可以受理该案并且应在审理过程中同时宣布鲁天为失踪人 C．法院不能受理该案，因为被告在起诉时下落不明 D．法院可以受理该案并应用公告方式向鲁天送达诉论文书 127 127 127

（2）如果法院审理该案的过程中发现谢威怀孕己3个月，法院应当如何处理？ A．作出驳回起诉裁定 B．应当判决不准许离婚 C．中止诉讼，待谢威分娩后1年再继续审理 D．可以继续审理（3）如果法院在审理后认为原告与被告的感情确已破裂因而判决离婚并就财产分割问题一并做出处理，判决生效后谢威认为法院判决不公正，她可以就哪些方面问题申请再审？ A．就判决涉及的财产分割问题可以申请再审 B．对判决准许离婚可以申请再审 C．就判决书中的笔误可以申请再审 D．就子女的抚养权问题可以申请再审 128 128 128

（4）如果法院的离婚判决生效后1年，谢威听说鲁天在1994年曾因设计了一个办公软件而被公司奖励了15万元，鲁天用这15万元为自己购买了一套商品房，原判决中没有涉及该房子的处理。谢威向原审法院申请再审，法院应如何处理？ A．接受申请并进行再审 B．可以组织双方当事人对房子的分割进行调解，调解不成驳回申请 C．应当不予受理 D．应当告知谢威另行起诉 129 129 129

10．周某与妻子庞某发生争执，周某一记耳光导致庞某右耳失聪。庞某起诉周某赔偿医药费 1000元、精神损害赔偿费2000元，但未提出离婚请求。下列哪一选项是正确的？（2007年司法考试题） A．周某应当赔偿医疗费和精神损害 B．周某应当赔偿医疗费而不应赔偿精神损害 C．周某应当赔偿精神损害而不应赔偿医疗费 D．法院应当不予受理 130 130 130

2．宣告死亡人重新出现后对原婚姻关系有何影响？ 3．协议离婚的条件和程序是什么？ 4．离婚与婚姻的无效和撤销有何区别？
1．婚姻终止的原因有哪些？ 2．宣告死亡人重新出现后对原婚姻关系有何影响？ 3．协议离婚的条件和程序是什么？ 4．离婚与婚姻的无效和撤销有何区别？ 5．诉讼离婚的条件和程序是什么？ 6．怎样判断夫妻感情确已破裂？ 7．离婚对当事人的人身关系产生哪些后果？ 8．离婚时夫妻财产如何分割？ 9．离婚后未成年子女的抚养问题如何解决？ 10．离婚时夫妻共同债务和个人债务如何区分？债务如何清偿？ 131 131 131

第六章亲子关系

本章结构第一节亲子关系的概念和种类第二节父母与婚生子女第三节父母与非婚生子女第四节继父母与继子女
第二节父母与婚生子女第三节父母与非婚生子女第四节继父母与继子女第五节父母与人工生育的子女第六节父母与子女间的权利和义务

第一节亲子关系的概念和种类一、亲子关系的概念
134 一、亲子关系的概念亲子关系即父母子女关系，亲指父母，子指子女。父母子女在血缘联系上是最近的直系血亲，是核心家庭成员。亲子关系法经历了古代的“家本位的亲子法”、近代的“亲本位的亲子法”和现代的“子本位的亲子法”的发展进程。我国古代奉行家族主义，亲子关系法长期实行“家本位”制度。 “父为子纲”是天经地义的，子女受家长和其他尊亲属的支配，对父母须绝对服从。新中国成立后， 1950年《婚姻法》对父母子女的关系设专章规定了以保护子女利益为原则的、父母子女之间平等的相互扶养的权利义务关系。2001年《婚姻法》修改时，又在原有规定的基础上增加了禁止家庭暴力和离婚父母中不直接抚养子女方对子女的探视权的规定，使以保护未成年人权益为原则、父母子女间平等的亲子关系在法律上得到了进一步的体现。

第一节亲子关系的概念和种类二、亲子关系的种类
135 二、亲子关系的种类自然血亲的父母子女关系。即使在子女因被他人收养的情况下，也只是消除父母子女间的权利义务关系，而不能消除双方的自然血亲关系。根据子女出生时父母是否具有合法婚姻关系，自然血亲的父母子女关系又分为父母与婚生子女关系和父母与非婚生子女关系。法律拟制血亲的父母子女关系，依法产生的，在一定条件下不仅双方的权利义务关系可以解除，双方的血亲关系也可以依解除。

第二节父母与婚生子女 136 一、婚生子女的概念婚生子女，大多数国家规定为因婚姻关系受孕或者出生的子女为婚生子女。我们建议对婚生子女的概念规定为：“于婚姻关系存续期间受胎或出生的子女为婚生子女。” 二、婚生子女的推定与否认（一）婚生子女的推定我国《婚姻法》中未设婚生子女推定制度。实践中一般认为，有婚姻关系的夫妻双方在婚姻关系存续期间，妻受胎所生子女或婚姻关系存续期间受胎在婚姻关系终止后所生子女，推定夫为父。（二）婚生子女的否认 1．婚生子女否认的原因一般可分为两种情况：一是夫妻在妻受胎期间没有同居的事实；二是夫有生理缺陷或没有生育能力，包括时间不能、空间不能、生理不能等。

第二节父母与婚生子女 2．婚生子女否认权的主体 3．婚生子女否认权的时效和限制 4．受欺诈人抚养费的返还
第二节父母与婚生子女 137 2．婚生子女否认权的主体 3．婚生子女否认权的时效和限制 4．受欺诈人抚养费的返还我国《婚姻法》尚无婚生子女推定和否认的规定。在实践中，丈夫如否认子女为婚生子女，可向人民法院提起确认之诉，对婚生子女的否认权没有时效的限制。对受欺诈人支出的抚养费应如何处理，我国《婚姻法》未作出规定。但对离婚后支出的抚养费用，受欺骗方要求返还的，可酌情返还。我们认为，对于欺诈性抚养关系，应当认为给付目的嗣后不存在，受欺诈人可行使不当得利请求权，离婚前婚姻关系存续期间支出的抚养费用也应当返还受欺诈人。

第三节父母与非婚生子女一、非婚生子女的法律地位我国，非婚生子女与婚生子女具有同等法律地位二、非婚生子女的准正和认领
第三节父母与非婚生子女 138 一、非婚生子女的法律地位我国，非婚生子女与婚生子女具有同等法律地位二、非婚生子女的准正和认领（一）非婚生子女的准正我国《婚姻法》无非婚生子女的准正制度。在现实生活中，非婚生子女的生父母结婚，该子女一般被视为婚生子女。（二）非婚生子女的认领 1．自愿认领：又称任意认领，指生父承认非婚生子女是自己所生并自愿承担抚养责任，无需他人或法律的强制。按其成立的条件，又可分为单独行为的自愿认领和以同意为条件的自愿认领为防止他人冒认子女，发生欺诈，损害非婚生子女及其生母的名誉，造成生父认领困难和障碍，法律设立认领的否认与撤销制度。即在认领发生后，如发现认领人非子女之父，法律给有关当事人以否认权，可向法院提出申请撤销认领。

第三节父母与非婚生子女 139 2．强制认领原因主要有二：一是未婚所生子女，经生母指认的生父不承认该子女与其有血缘关系；二是已婚所生子女，经生母指认该子女生父为其丈夫以外第三人而遭否认时，生母可向法院提起确认生父之诉三、我国非婚生子女的认领及其法律地位我国尚未建立非婚生子女的认领制度。非婚生子女与生父之间的关系，一般有两种情况：一是由生父自愿表示认领；二是强制认领。经生母指认该子女的生父为其丈夫以外的第三人而遭否认时，生母可向法院提起确认生父之诉。生父的身份通过认领被确认后，即和生母一样负有对非婚生子女的抚养义务。未与非婚生子女共同生活的父母一方，享有探望非婚生子女的权利，另一方有协助的义务。

第四节继父母与继子女 140 一、继子女的概念继子女是指夫与前妻或妻与前夫所生子女；继父母是指父之后妻或母之后夫。继父母子女关系是由于父或母再婚而形成的姻亲关系继父母子女关系可分为三种情形：第一，父或母再婚时，继子女成年并已独立生活；第二，父或母再婚后，未成年的或未独立生活的继子女未与继父母共同生活或未受其抚养教育；第三，父或母再婚后，未成年的或未独立生活的继子女与继父母长期共同生活，继父或继母对其进行了抚养教育。二、继父母与继子女的法律地位（一）未形成抚养关系的继父母与继子女属于姻亲关系，只是一种亲属称谓上的父母子女关系。继父母因未对继子女进行抚养教育或抚养教育未达一定期限，继子女不享有受继父或继母抚养的权利；继子女因未受继父母的抚养教育，继父或继母不享有受继子女赡养的权利。

第四节继父母与继子女（二）形成抚养关系的继父母与继子女
第四节继父母与继子女 141 （二）形成抚养关系的继父母与继子女形成抚养教育关系的继父母与继子女之间属于法律上的拟制血亲，他们之间具有与自然血亲的父母子女相同的权利和义务。与此同时，该继子女与没有和他共同生活的生父或生母的关系仍然存在，他们之间自然血亲的父母子女关系并不因未在一起共同生活而消除此类继子女就具有双重法律地位，享有双重权利，负有双重义务（三）形成收养关系的继父母与继子女继父或继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女。通过收养行为，继父或继母与继子女间的关系转化为养父母子女关系。该子女与不直接抚养自己的生父或生母间的权利义务消灭，与收养自己的养父或养母的权利义务关系形成。

第四节继父母与继子女三、继父母子女间形成抚养关系的认定
第四节继父母与继子女 142 三、继父母子女间形成抚养关系的认定司法实践中一般将继父母是否负担了继子女全部或部分的生活费和教育费作为继父母子女之间是否已经形成抚养关系的标准。四、继父母子女关系的解除在姻亲关系之下，如果继子女的生父与继母或生母与继父的婚姻关系终止，继父或继母与继子女之间的姻亲关系解除。但在继父或继母对未成年继子女进行抚养而形成抚养关系的情况下，继父或继母与继子女关系则转化为拟制血亲关系，不能因婚姻的终止而自然解除。在姻亲关系解除的情况下，已经转化为拟制血亲的继父或继母与继子女间的关系，允许基于一定的特殊原因解除。继父母子女关系解除后，受继父母抚养教育成年，并已独立生活的继子女，对年老丧失劳动能力又无生活来源的继父母，应承担给付生活费的义务。

第五节父母与人工生育的子女一、人工生育子女的概念
第五节父母与人工生育的子女 143 一、人工生育子女的概念人工生育子女是指根据生物遗传工程理论，采用人工方法取出精子或卵子，然后用人工方法将精子或卵子胚胎注入妇女子宫内，使其受孕所生育的子女。主要有:1．同质人工授精；2．异质人工授精；3．代理母亲二、人工生育子女的法律地位我国《婚姻法》对人工生育子女的法律地位问题没有作出规定。《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中指出：“夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”我国立法对有偿代孕和无偿代孕一律持否定态度。

第六节父母与子女间的权利和义务一、父母对子女的义务（一）父母对子女有抚养的义务
第六节父母与子女间的权利和义务 144 一、父母对子女的义务（一）父母对子女有抚养的义务抚养是指父母对子女经济上的供养和生活上的照料，包括负担子女的生活费、教育费、医疗费等。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给生活费的权利。（二）父母对子女有教育的义务教育是指父母在思想品德上对子女的关怀和培养父母不履行对子女的教育义务，使在校接受义务教育的未成年人辍学，侵害未成年子女的合法权益的，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或者控告。

第六节父母与子女间的权利和义务（三）父母对子女有管教和保护的权利和义务
第六节父母与子女间的权利和义务 145 （三）父母对子女有管教和保护的权利和义务保护是指父母应保护未成年子女的人身安全和合法权益，防止和排除来自自然的损害以及他人的非法侵害；管教是指父母按照法律和道德规范的要求，采用适当的方法对未成年子女进行管理和约束。父母是未成年子女的法定监护人和法定代理人，当未成年子女的人身或财产遭受他人侵害时，父母有权以法定代理人的身份提起诉讼，请求排除侵害、赔偿损失。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。

第六节父母与子女间的权利和义务二、子女对父母的义务成年子女有赡养、扶助父母的义务，禁止虐待老人
第六节父母与子女间的权利和义务 146 二、子女对父母的义务成年子女有赡养、扶助父母的义务，禁止虐待老人赡养是指子女对父母的供养，即在物质上和经济上为父母提供必要的生活条件；扶助是指子女对父母在精神上和生活上的关心、帮助和照料。赡养人不得以放弃继承权或者其他理由，拒绝履行赡养义务。成年子女对父母的赡养是无条件的，只要父母要求赡养，有负担能力的子女就应当履行赡养义务。子女的赡养义务不因父母的婚姻关系变化而终止。三、父母子女之间有相互继承遗产的权利

问：（1）甲、丙之间是否形成抚养关系？（2 ）乙、丙离婚后，丙是否有权要求甲承担赡养义务？
1．甲10周岁时因父母离婚，父亲乙与继母丙结婚。乙、丙结婚后，甲随生父与丙共同生活，丙承担了对甲的抚养和教育义务。甲成年后，乙与丙离婚，丙要求甲履行赡养义务遭到拒绝。问：（1）甲、丙之间是否形成抚养关系？（2 ）乙、丙离婚后，丙是否有权要求甲承担赡养义务？ 147 147 147

问：（1）甲、丙之间的继父母子女关系能解除吗？（2）甲有权要求丙继续给付生活费吗？（3）甲能否请求丙偿付支出的抚养费和教育费？
2．甲一直未婚，35岁时与乙结婚。乙系再婚，并带一子丙（6岁）与甲共同生活。二人婚后未再生育，甲因无亲生子女，所以视丙为己出，倍加疼爱。甲、乙二人虽然婚后收入状况一般，但二人还是坚持将丙供到读完大学。在丙大学毕业时，其生母乙去世。此后，甲与丙仍一起共同生活，直至丙结婚后独立生活。丙独立居住后，甲因感觉生活孤独，便欲再娶，而丙坚决不同意。为此，二人发生激烈争吵。甲执意再婚后，二人的争吵不断升级，丙经常打骂甲，甲不堪忍受。最终，甲感觉其与丙的父子关系已经无法维持，遂起诉到人民法院要求解除与丙的父母子女关系。问：（1）甲、丙之间的继父母子女关系能解除吗？（2）甲有权要求丙继续给付生活费吗？（3）甲能否请求丙偿付支出的抚养费和教育费？ 148 148 148

3．甲在婚姻关系存续期间与乙同居生活，同居期间乙生育一子丙。丙3周岁时甲因心脏病突发死亡，乙得知甲死讯时甲已被火化埋葬。乙便以丙法定代理人的身份向甲妻丁和父戊提出遗产继承请求，但丁和戊拒绝承认丙为甲之子的事实。乙以丙的名义向人民法院提起遗产继承诉讼，同时向人民法院申请隔代亲子鉴定，但戊拒绝提供血样进行亲子鉴定。问：戊拒绝亲子鉴定的法律后果是什么？ 149 149 149

问：（1）甲、乙离婚时，甲是否有权请求丙归其抚养？（2）甲、乙离婚时，甲是否有拒绝对丙承担抚养义务的权利？
4．甲、乙于1995年4月28日结婚，婚后乙带女儿丙（时年5周岁）与甲共同生活，甲承担了丙的抚养费和教育费的一部分。2005年开始，甲与乙产生矛盾，夫妻关系日趋紧张，2008年 3月9日，乙向人民法院提起离婚诉讼，请求解除与甲的婚姻关系，并要求甲每月支付丙抚养费300元。甲同意离婚，但拒绝继续承担丙的抚育费。问：（1）甲、乙离婚时，甲是否有权请求丙归其抚养？（2）甲、乙离婚时，甲是否有拒绝对丙承担抚养义务的权利？ 150 150 150

问：（1）丙与甲、乙是否产生亲子关系？（2 ）甲是否有抚养丙的权利和义务？
5．甲、乙结婚多年，一直未生育子女，后来到医院检查，诊断甲没有施孕能力。夫妻经过协商，一致同意利用试管婴儿技术生育。一年后乙通过异体授精生育一女丙，夫妻二人视若珍宝。后因甲难以承受舆论的压力，为排解难言之隐，与他人产生婚外恋情，导致夫妻感情破裂，最终二人协议离婚，但对丙的抚养达不成协议，甲拒绝承担丙的抚养费。问：（1）丙与甲、乙是否产生亲子关系？（2 ）甲是否有抚养丙的权利和义务？ 151 151 151

6．甲、乙于1995年结婚。1998年10月，乙生一男孩丙。2003年9月，甲发现乙与丁有不正当关系，经协商，双方协议离婚，约定夫妻共同财产归乙所有，丙由乙抚养，甲每月给付500 元抚育费。后双方为探望丙发生纠纷，乙以甲不是丙生父为由，拒绝甲探望丙。2006年4月，甲以丙不是其亲生子、其对丙无抚养义务为由，向人民法院起诉，要求乙返还其抚养丙的抚养费。问：（1）丙与甲之间的亲属关系性质是什么？（2）甲为丙所支付的抚养费是否有权请求返还？（3）甲请求返还支出的丙的抚养费的法理基础是什么？ 152 152 152

问：（1）乙否认甲为丙之生父，甲与丙的亲子关系如何确定？（2）乙拒绝接受甲的抚养费用，甲对丙的抚养权利如何行使？
7．甲、乙于2004年11月5日登记结婚。2006年 5月乙得知甲与自己结婚时尚未与配偶解除婚姻关系，遂以甲重婚为由，请求确认其与甲的婚姻无效。2006年10月9日，人民法院判决宣告甲与乙的婚姻无效。2006年12月3日，乙发现自己怀孕，并于2007年8月生一子丙。2007 年12月甲得知丙为其儿子后，即向乙表示认领，并愿意承担抚养费用，但遭到乙的拒绝。问：（1）乙否认甲为丙之生父，甲与丙的亲子关系如何确定？（2）乙拒绝接受甲的抚养费用，甲对丙的抚养权利如何行使？ 153 153 153

问：（1）接受高等教育期间的甲，是否属于 “尚未独立生活”的子女？（2）甲成年后接受高等教育期间，父母有生活费和教育费的支付义务？
8．甲于2004年9月考入北京某大学，入校时已满16周岁。按照学校规定，甲每年需交纳5000 元的学费，加上一年5000多元的生活等费用，甲的父母每年需为其承担10000元余元的费用。甲入校后不思进取，经常旷课，父母规劝无效自2006年9月不再承担甲的生活和教育费用。2007年1月，甲以自己尚未独立生活为由，向人民法院提起诉讼，请求父母履行生活费和教育费的支付义务。问：（1）接受高等教育期间的甲，是否属于 “尚未独立生活”的子女？（2）甲成年后接受高等教育期间，父母有生活费和教育费的支付义务？ 154 154 154

问：（1）甲、乙是否有要求丙探望和打电话的权利？（2）甲、乙是否有要求丙支付赡养费的权利？
9．甲、乙夫妇现年62岁，退休后与长子共同生活。两人的退休金总额每月5000元，在人均月收入1000元的城市里，物质条件相当不错。唯一的烦恼是次子丙因为婚姻问题断绝了与父母的联系，如今孙子都5岁了，老人还没见过面。期间老人曾试图改善关系，请求去看望孙子，但遭到丙的断然拒绝。丙的绝情，激起了老人的愤怒，2009年9月9日，甲、乙向人民法院提起诉讼，要求丙履行精神赡养义务，每月探望父母一次、每周打电话一次、每月支付赡养费100元。问：（1）甲、乙是否有要求丙探望和打电话的权利？（2）甲、乙是否有要求丙支付赡养费的权利？ 155 155 155

4．继父或继母与继子女抚养关系的形成条件是什么？ 5．我国法律规定的父母子女间的权利和义务有哪些？
1．亲子关系的种类有哪些？ 2．父母与婚生子女关系的产生条件是什么？ 3．生父与非婚生子女的关系如何确认？ 4．继父或继母与继子女抚养关系的形成条件是什么？ 5．我国法律规定的父母子女间的权利和义务有哪些？ 156 156 156

第七章收养关系

本章结构第一节收养的概念和原则第二节收养关系的成立第三节收养关系的效力第四节收养关系的解除

第一节收养的概念和原则一、收养的概念和特点（一）收养的概念
第一节收养的概念和原则 159 一、收养的概念和特点（一）收养的概念 “收养”一词，通常可以在两种不同的意义上使用：一是指收养行为，二是指收养关系。前者是就拟制血亲的亲子关系借以发生的法律事实而言的，后者是就拟制血亲的亲子关系本身而言的。收养法律关系是基于收养行为的法律效力而发生的民事法律关系。在收养关系中，当事人是收养人和被收养人，双方之间具有法定的权利和义务。送养人虽然以其行为促成了收养关系的发生，但并非收养关系中的一方主体。（二）收养的特点 1．收养是一种身份法上的行为，是用来创设特定的身份关系的。 2．收养是一种变更亲属关系及其权利义务的行为 3．收养行为创设的是拟制血亲的亲子关系，是可以依法解除的。

第一节收养的概念和原则（三）收养与国家收容、养育孤儿、弃婴和儿童的区别
第一节收养的概念和原则 160 （三）收养与国家收容、养育孤儿、弃婴和儿童的区别收养是一种特定的民事行为，须经有关当事人协议，依法成立；而国家对孤儿、弃婴和儿童的收容、养育是一种行政法上的行为，是由有关机构（在我国，这些机构由各地民政部门主管）依法实施收养变更亲属身份，收养人和被收养人之间发生父母子女的权利义务；而国家对孤儿、弃婴和儿童的收容、养育不变更亲属身份，收容、养育机构和被收容、养育人间不发生父母子女的权利义务。（四）收养与寄养的区别寄养，是指父母出于某些特殊情形，不能与子女共同生活，无法直接履行抚养义务，因而委托他人代其抚养子女。受托人和被寄养的子女间并无法律拟制的父母子女关系，子女仍是其父母的子女。在寄养的情形下，抚养子女的具体形式虽有变化，亲属身份并未变更，权利义务并未转移。

第一节收养的概念和原则三、收养的原则（一）有利于被收养的未成年人的抚养、成长的原则（二）保障被收养人和收养人合法权益的原则
第一节收养的概念和原则 161 三、收养的原则（一）有利于被收养的未成年人的抚养、成长的原则（二）保障被收养人和收养人合法权益的原则（三）平等自愿原则（四）不得违背社会公德的原则（五）不得违背计划生育法律、法规的原则

第二节收养关系的成立一、收养关系成立的实质要件（一）被收养人的条件： 1．丧失父母的孤儿 2．查找不到生父母的弃婴和儿童
第二节收养关系的成立 162 一、收养关系成立的实质要件（一）被收养人的条件： 1．丧失父母的孤儿 2．查找不到生父母的弃婴和儿童 3．生父母有特殊困难无力抚养的子女（二）送养人的条件： 1．孤儿的监护人 2．社会福利机构 3．有特殊困难无力抚养子女的生父母（三）收养人的条件： 1．无子女 2．有抚养教育被收养人的能力 3．未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病

第二节收养关系的成立 4．年满30周岁（四）当事人的收养合意（五）关于收养条件的特殊规定在若干具体情形下可以适当放宽收养的条件。
第二节收养关系的成立 163 4．年满30周岁（四）当事人的收养合意（五）关于收养条件的特殊规定在若干具体情形下可以适当放宽收养的条件。 1．关于收养三代以内同辈旁系血亲的规定 2．关于收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的找不到生父母的弃婴和儿童的规定 3．关于继父母收养继子女的规定二、收养关系成立的形式要件（一）收养登记的程序（二）收养协议和收养公证：不是收养的法定形式要件，由当事人自主选择。

第二节收养关系的成立 164 1．收养协议：收养关系当事人间，依照法律规定的条件订立，关于同意成立收养关系的协议。自收养关系当事人正式签订之日起生效，自协议生效之日起成立而未办理收养登记的，收养关系不成立 2．收养公证：根据收养关系当事人各方或者一方的要求，由公证机关对其订立的收养协议依法作出的公证证明。办理收养公证时，公证机关应当对申请收养公证的当事人的条件和收养协议的内容的合法性进行审查。经过审查后，认为收养人、送养人和被收养人符合法律规定的相关条件，收养协议的内容合法有效的，才能给予办理公证证明。但办理收养公证后未办理收养登记，收养关系不成立三、关于保守收养秘密的问题收养人、送养人有权要求保守收养秘密，其他任何人有不得泄露该收养秘密的义务。

第三节收养关系的效力一、收养关系的拟制效力收养关系的拟制效力是指收养依法创设新的亲属关系以及权利义务的效力。
第三节收养关系的效力 165 一、收养关系的拟制效力收养关系的拟制效力是指收养依法创设新的亲属关系以及权利义务的效力。（一）养父母与养子女间形成法律拟制的父母子女关系（二）养子女与养父母的近亲属间形成相应的拟制血亲关系二、收养关系的解消效力收养关系的解消效力是指收养依法终止原有的亲属关系及其权利义务的效力。（一）养子女与生父母间的权利义务关系消除（二）养子女与生父母以外的其他近亲属的权利义务关系消除

第三节收养关系的效力三、无效收养（一）无效收养的原因（1）收养人、送养人不具有完全的民事行为能力
第三节收养关系的效力 166 三、无效收养（一）无效收养的原因（1）收养人、送养人不具有完全的民事行为能力（2）当事人的意思表示不真实，即收养人同意收养、送养人同意送养及年满10周岁的被收养人同意被收养并非出于本人的真实意愿（3）违反法律规定的收养条件和社会公共利益（4）收养不符合收养成立的法定方式。（二）确认收养无效的程序

第四节收养关系的解除一、收养关系解除的原因
第四节收养关系的解除 167 一、收养关系解除的原因收养关系终止的原因有二：一是收养人或被收养人死亡，因主体缺位而自然终止；二是收养关系存续期间，通过法律手段解除而终止。收养关系的解除有两种不同的方式：（一）收养关系依当事人的协议而解除 1．协议解除收养关系的条件 2．协议解除收养关系的程序（二）收养关系依当事人一方的要求而解除 1．一方要求解除收养关系的条件 2．一方要求解除收养关系的程序

第四节收养关系的解除二、解除收养关系的法律后果（一）对养子女与养父母及其近亲属的后果
第四节收养关系的解除 168 二、解除收养关系的法律后果（一）对养子女与养父母及其近亲属的后果养父母子女关系的终止，双方不再具有父母子女间的权利义务。养子女与养父母的近亲属之间，因收养关系的成立而形成的近亲属身份和权利义务也随之而终止。（二）养子女与生父母及其他近亲属的后果成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复，可以协商确定。如成年养子女与生父母协商确定恢复父母子女间的权利义务关系，该子女与其他近亲属间的权利义务关系即随之恢复（三）成年养子女的生活费给付义务收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。，应视养父母的实际生活需要和成年养子女的负担能力而定。（四）养父母的补偿请求权

问：（1）甲是否具备收养丙的资格？（2）丙是否具备被甲收养的资格？（3）甲收养丙的行为是否具有法律效力？
1．甲系某大学教师，1970年3月6日出生，未婚。2004年5月1日，甲兄乙与其15岁的女儿丙外出游玩途中发生车祸，乙当场死亡。丙母丁有再婚的愿望，但因对方不接受丙而未能如愿。经征得丙和丁的同意，甲决定收养丙。2007年 12月28日，丁将丙交由甲抚养。自此甲、丙开始以父女名义共同生活。问：（1）甲是否具备收养丙的资格？（2）丙是否具备被甲收养的资格？（3）甲收养丙的行为是否具有法律效力？ 169 169 169

问：（1）丙的外祖父母是否为“其他具有监护资格的人”？（2）丙的祖父母未经其外祖父母同意送养丙的行为是否具有法律效力？
2．2004年5月9日，甲用摩托车载着怀孕9个月的妻子乙前往医院进行产前检查途中，不幸与一卡车相撞，甲、乙当场死亡。乙腹中的胎儿受到撞击后应孕而生，安然无恙。婴儿的祖父母承担起了对孙子的抚养责任，为其取名丙。转眼几年过去了，祖父母因年老体弱，便有意将丙送养给丁夫妇。丙的外祖父母得知后，不同意将丙送养他人，但其本身属“五保户”，没有抚养丙的能力。2008年12月24日，丙的祖父母与丁夫妇到收养登记机关办理了收养登记手续。丙的外祖父母向人民法院提起诉讼，请求确认收养关系无效。问：（1）丙的外祖父母是否为“其他具有监护资格的人”？（2）丙的祖父母未经其外祖父母同意送养丙的行为是否具有法律效力？ 170 170 170

问：（1）甲、乙与丙之间的收养关系是否有效？（2）丙拒绝与生父母恢复父母子女关系的意思表示是否具有法律效力？
3．2000年5月，甲、乙夫妇年过40尚无子嗣，甲、乙遂收养了邻居13岁男孩丙为养子，但未办理收养登记手续。此后丙与甲、乙共同生活，甲、乙承担起对丙的抚养和教育责任。2006 年7月，因丙的姐姐意外死亡，丙的生父母欲解除甲、乙与丙之间的收养关系，遭到了甲、乙和丙的拒绝。丙的生父母向人民法院提起诉讼，请求确认甲、乙与丙间的收养关系无效。问：（1）甲、乙与丙之间的收养关系是否有效？（2）丙拒绝与生父母恢复父母子女关系的意思表示是否具有法律效力？ 171 171 171

问：（1）甲、乙死亡后，丙与生父母间的权利义务关系是否自然恢复？（2）甲、乙死亡后，丙的养祖父母丁、戊是否有抚养丙的义务？
4．甲、乙结婚后，因甲无生育能力，夫妇二人决定收养一子。2005年10月20日，甲、乙收养了12岁男孩丙，并依法办理了收养登记。一年后，甲、乙因煤气中毒双亡，甲的父母丁、戊希望丙由生父母领回抚养，但丙的生父母不同意。丙要求丁、戊抚养，丁、戊以丙与其没有血缘关系为由拒绝抚养。丙向人民法院提起诉讼，要求丁、戊履行抚养义务。问：（1）甲、乙死亡后，丙与生父母间的权利义务关系是否自然恢复？（2）甲、乙死亡后，丙的养祖父母丁、戊是否有抚养丙的义务？ 172 172 172

5．1990年5月12日，甲、乙夫妇依法收养了7周岁的丙，一直将其抚养至大学毕业。2005年5月开始，因对丙的虐待不满，甲、乙便与丙协商要求解除收养关系，丙表示同意。2005年12月10日，双方办理了解除收养关系登记手续。2008年1月，养父甲被确诊肝癌晚期，巨额的医药费支出，使甲、乙的生活很快陷入困境，甲、乙向丙提出了给付生活费的要求，丙则以收养关系解除为由，拒绝了甲、乙的请求。甲、乙向人民法院提起诉讼，请求丙每月向其支付生活费500元，并补偿抚养丙期间支出的生活费和教育费10万元。问：（1）收养关系解除后，丙是否有向甲、乙支付生活费的义务？（2）丙是否有补偿甲、乙支出的生活费和教育费的义务？（3）甲、乙对丙的生活费支付和抚育费等补偿请求权能否同时行使？ 173 173 173

问：（1）收养关系解除后，甲与生父母之间的权利义务关系是否自然恢复？（2）甲对生父母生活上的照料和经济上的帮助是道德义务还是法律义务？
6．甲由养父母抚养成年。甲结婚生子后，由于妻子与养父母关系不和，家庭矛盾重重，甲与养父母协商解除了收养关系，甲每月给付养父母生活费300元。甲的生父母在甲与养父母的收养关系解除时已丧失劳动能力，此前经常得到甲的接济。收养关系解除后，甲一如既往地在生活上照顾生父母，在经济上帮助生父母。生父母得知甲与养父母解除收养关系的消息后，要求甲承担赡养义务，但甲不同意。问：（1）收养关系解除后，甲与生父母之间的权利义务关系是否自然恢复？（2）甲对生父母生活上的照料和经济上的帮助是道德义务还是法律义务？ 174 174 174

7．吴某（女）16岁，父母去世后无其他近亲，吴某的舅舅孙某（50岁，离异，有一个19岁的儿子）提出愿将吴某收养。孙某咨询律师收养是否合法，律师的下列哪一项答复是正确的？（2008年司法考试题） A．吴某已满16岁，不能再被收养 B．孙某与吴某年龄相差未超过40岁，不能收养吴某 C．孙某已有子女，不能收养吴某 D．孙某可以收养吴某 175 175 175

1．收养的特点有哪些？ 2．收养与寄养有何异同？ 3．我国《收养法》的基本原则有哪些？ 4．收养关系的成立应当具备哪些条件？
5．收养关系成立的法定程序是什么？ 6．收养关系的成立有何法律效力？ 7．收养关系解除的条件和程序是什么？ 8．收养关系解除引起的法律后果有哪些？ 176 176 176

第八章祖孙和兄弟姐妹关系

本章结构第一节祖孙关系第二节兄弟姐妹关系

第一节祖孙关系一、祖孙关系的确立二、祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间的权利和义务
第一节祖孙关系 179 一、祖孙关系的确立二、祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间的权利和义务（一）祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女有抚养的权利和义务祖父母、外祖父母有负担能力。孙子女和外孙子女的父母已经死亡或父母无力抚养。孙子女和外孙子女为未成年人。（二）孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母有赡养义务孙子女和外孙子女有负担能力。有负担能力是指孙子女和外孙子女以自己的收入满足自己和第一顺序抚养权人（即配偶、子女和父母）合理的生活、教育、医疗等需求后仍有剩余。祖父母、外祖父母的子女已经死亡或子女无力赡养。

第一节祖孙关系 180 （三）祖孙间的继承权祖父母、外祖父母是第二顺序法定继承人，没有第一顺序法定继承人或第一顺序法定继承人均放弃或丧失继承权时，祖父母、外祖父母可继承孙子女、外孙子女的遗产。孙子女、外孙子女在其父母先于祖父母、外祖父母死亡时，可以代位继承人的资格，继承祖父母、外祖父母的遗产。

第二节兄弟姐妹关系一、兄弟姐妹关系的确立兄弟姐妹包括自然血亲的兄弟姐妹和拟制血亲的兄弟姐妹
第二节兄弟姐妹关系 181 一、兄弟姐妹关系的确立兄弟姐妹包括自然血亲的兄弟姐妹和拟制血亲的兄弟姐妹在继子女与继父母的抚养关系形成后，继兄弟姐妹间实际进行了扶养的，双方的扶养关系形成，相互间的关系才适用《婚姻法》中有关兄弟姐妹关系的规定。二、兄弟姐妹间的权利义务（一）兄、姐对弟、妹有扶养义务兄、姐有负担能力父母已经死亡或无力抚养弟、妹未成年。如果某一未成年人既有有负担能力的祖父母、外祖父母，又有有负担能力的兄、姐，则他们处于同等的地位，应由他们根据自己的经济情况共同负担抚养的义务。

第二节兄弟姐妹关系（二）弟、妹对兄、姐有扶养义务弟、妹由兄、姐扶养长大弟、妹有负担能力兄、姐缺乏劳动能力又缺乏生活来源
第二节兄弟姐妹关系 182 （二）弟、妹对兄、姐有扶养义务弟、妹由兄、姐扶养长大弟、妹有负担能力兄、姐缺乏劳动能力又缺乏生活来源（三）兄弟姐妹间的继承权兄弟姐妹是第二顺序法定继承人。没有第一顺序继承人或第一顺序继承人均放弃或丧失继承权时，被继承人的兄弟姐妹得继承遗产。

问：（1）祖父母是否有探望孙子女的权利？（2）孙子女是否有请求祖父母探望的权利？
1．甲、乙夫妇的儿子丙与丁恋爱结婚，婚后生下一名男孩戊。2004年9月，丙、丁协议离婚，戊由母亲丁抚养并随母姓。甲、乙夫妇天天惦记孙子戊，于是经常到丁的住处看望戊，每次都带去许多零食、衣服和玩具。2008年，丁再婚后，找到甲、乙夫妇，请求他们今后未经她同意不要擅自探望戊。甲、乙不同意见，还是坚持看望戊。问：（1）祖父母是否有探望孙子女的权利？（2）孙子女是否有请求祖父母探望的权利？ 183 183 183

2．甲、乙在各自的配偶去世后于2000年结婚。婚后双方各带一子共同生活，甲与乙子丙、乙与甲子丁均形成了抚养关系。当时，丙2岁，丁4岁。甲父戊因反对甲与乙结婚，在甲与乙结婚后便搬出另住，双方不再来往。戊离休后每月收入5000多元。2008年4月，甲因车祸死亡，乙以无力独自抚养丙和丁为由，请求戊承担丙和丁的部分抚养费用，遭到戊的拒绝。丙和丁向人民法院提起诉讼，请求戊履行抚养费的支付义务。问：（1）丙、甲因抚养关系而形成拟制血亲后，该拟制效力是否及于戊？（2）甲死亡后，乙是否有抚养丁的义务？（3）戊是否有抚养丙和丁的义务？ 184 184 184

问：（1）丁对甲是否有扶养的义务？（2）丁对丙是否有扶养的义务？
3．2007年4月10日甲15岁时，其父因车祸死亡，其母乙受刺激精神失常。甲有一同母异父的姐姐丙，随母与甲父共同生活，与甲父形成了抚养关系。乙患精神病后，没有收入，无力承担甲、丙的抚养费用，甲、丙面临辍学。甲父与前妻有一子丁，父母离婚后与母亲共同生活，现为某外企职员，年收入5万元左右。甲、丙向丁提出扶养要求，遭到丁的拒绝。2008年 6月，甲、丙向人民法院提诉讼，要求丁履行扶养义务。问：（1）丁对甲是否有扶养的义务？（2）丁对丙是否有扶养的义务？ 185 185 185

问：（1）甲、丁之间的亲属关系性质是什么？（2）丁子不履行赡养义务导致其生活困难时，能否要求甲履行扶养义务？
4．甲4岁时父母离婚，甲由生母乙抚养。一年后，乙再嫁于丙，甲随乙与丙、丙的成年儿子丁共同生活。婚后，一家人和睦相处。不幸的是，乙、丙在一次外出途中遇车祸双双遇难，年幼的甲便在丁的扶养下长大。甲现为某私企老板，收入丰厚。丁夫妇已丧失劳动能力，没有生活来源，靠底保费用维持生活。丁的儿子有经济能力，但不履行赡养义务。问：（1）甲、丁之间的亲属关系性质是什么？（2）丁子不履行赡养义务导致其生活困难时，能否要求甲履行扶养义务？ 186 186 186

问：（1）乙、丁之间是继兄弟姐妹关系还是养兄弟姐妹关系？（2）丁对乙有无扶养的义务？
5．甲在丈夫去世后带着10岁的儿子乙改嫁到邻村，与该村的丙共同生活。丙因妻子去世而与女儿丁共同生活，丙与甲再婚时丁已满16周岁，在某中专就读。丙与甲婚姻关系存续期间，丙收养了乙，并办理了收养登记手续。二年后，甲、丙相继去世，此时丁已中专毕业，在某医院做护士，月收入2000余元。甲、丙去世后，乙失去了生活来源，面临辍学，便要求丁履行扶养义务。问：（1）乙、丁之间是继兄弟姐妹关系还是养兄弟姐妹关系？（2）丁对乙有无扶养的义务？ 187 187 187

2．兄弟姐妹在何条件下产生权利和义务关系？
1．祖孙在何条件下产生权利和义务关系？ 2．兄弟姐妹在何条件下产生权利和义务关系？ 188 188 188

第九章特殊婚姻家庭关系

本章结构第一节涉外婚姻家庭关系的法律适用第二节涉侨、涉港澳台的婚姻和收养第三节民族自治地方关于婚姻家庭法的变通或补充规定

第一节涉外婚姻家庭关系的法律适用一、涉外婚姻家庭关系法律适用的一般原则
第一节涉外婚姻家庭关系的法律适用 191 一、涉外婚姻家庭关系法律适用的一般原则《民法通则》第8章的规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国法律有不同的规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。” 依照《民法通则》第8章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背我国的社会公共利益。这些规定是涉外民事关系法律适用的一般原则，涉外婚姻家庭关系当然也不例外。

第一节涉外婚姻家庭关系的法律适用二、涉外婚姻的法律适用（一）涉外结婚：
第一节涉外婚姻家庭关系的法律适用 192 二、涉外婚姻的法律适用（一）涉外结婚：以行为地法为准据法。不论是婚姻成立的实质要件还是婚姻成立的形式要件，均适用婚姻成立地国家（或地区）的法律。中国公民同外国人在我国境内结婚的，应当适用我国《婚姻法》和《婚姻登记条例》的规定。（二）涉外离婚以法院地法为准据法。 1．中国公民同外国人在我国境内的离婚诉讼应当向有管辖权的中级人民法院提出 2．中国公民同外国人在我国境内的离婚登记

第一节涉外婚姻家庭关系的法律适用三、涉外扶养的法律适用
第一节涉外婚姻家庭关系的法律适用 193 三、涉外扶养的法律适用扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。”这里所规定的 “扶养”是在广义上使用的。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系四、涉外收养的法律适用我国《收养法》规定：“外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。” （一）收养登记机关：外国人来华收养子女，应当亲自来华办理登记手续。应当与送养人订立书面协议。（二）收养登记的程序

第二节涉侨、涉港澳台的婚姻和收养一、涉侨、涉港澳台的婚姻（一）涉侨、涉港澳台的结婚
第二节涉侨、涉港澳台的婚姻和收养 194 一、涉侨、涉港澳台的婚姻（一）涉侨、涉港澳台的结婚华侨同国内公民要求在国内登记结婚，港澳台同胞同内地公民要求在内地结婚，应遵守我国《婚姻法》和《婚姻登记条例》的规定 1．结婚当事人应当出具的证件和证明材料 2．办理结婚登记的机关和程序（二）涉侨、涉港澳台的离婚男女双方自愿离婚，对子女抚养和财产等问题已作出妥善处理的，可共同到内地一方常住户口所在地的省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关办理离婚登记。男女一方要求离婚或一方不能到婚姻登记管理机关申请离婚的，可直接向内地一方常住户口所在地的中级人民法院提出离婚诉讼。

第一节涉外婚姻家庭关系的法律适用二、涉侨、涉港澳台的收养居住在外国的华侨在国内收养子女香港、澳门居民中的中国公民在内地收养子女
第一节涉外婚姻家庭关系的法律适用 195 二、涉侨、涉港澳台的收养居住在外国的华侨在国内收养子女香港、澳门居民中的中国公民在内地收养子女台湾居民在大陆收养子女华侨以及居住在香港、澳门、台湾地区的中国公民在内地收养子女

第三节民族自治地方关于婚姻家庭法的变通或补充规定
第三节民族自治地方关于婚姻家庭法的变通或补充规定 196 一、制定变通或补充规定的原则和程序我国《婚姻法》规定：“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效力。” 《收养法》规定：“民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会可以根据本法的原则，结合当地情况，制定变通的或者补充的规定。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会备案。自治州、自治县制定的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会力备案。”

第三节民族自治地方关于婚姻家庭法的变通或补充规定
第三节民族自治地方关于婚姻家庭法的变通或补充规定 197 二、变通或补充规定的主要内容（一）关于法定婚龄的补充和变通规定（二）关于婚姻家庭习俗改革的变通和补充规定（三）关于计划生育的变通和补充规定（四）关于民族通婚的规定（五）关于子女的民族从属的规定三、变通或补充规定的适用范围

1．甲男系加拿大某跨国公司在华机构的工作人员，加拿大人。在华工作期间，甲在与中国朋友的聚会中，认识了某市公安局城关派出所户籍民警乙女，双方一见钟情，决定于2005年12 月1日在中国内地结婚，并按照中国的习俗举行婚礼。问：乙是否具备和外国人结婚的主体条件？ 198 198 198

问：甲、乙双方缔结的涉外婚姻，能否通过行政程序解除？
2．甲女系某大学英语系毕业生，乙男是该大学法籍教师，双方于2006年1月10日在中国内地登记结婚。2006年10月3日，婚生子丙出生。由于婚前缺乏充分了解，加上中西方文化的差异，婚后的生活没有了恋爱时的甜蜜与浪漫，代之以无休止的矛盾与争吵。甲渐渐厌倦了现在的跨国婚姻生活，遂与乙协商离婚。乙同意离婚，双方签署了离婚协议书。2008年12月6 日，甲、乙共同到婚姻登记机关申请离婚登记。问：甲、乙双方缔结的涉外婚姻，能否通过行政程序解除？ 199 199 199

问：（1）甲、乙是否具备收养丙的条件？（2 ）甲、乙收养丙应当履行什么程序？
3．甲、乙夫妇系英国驻华工作的专家。在一次参观福利院时，夫妻双方喜欢上一名3岁孤儿丙。经过几次接触，甲、乙夫妇决定收养丙。另外，甲、乙婚后已生育有3个子女。问：（1）甲、乙是否具备收养丙的条件？（2 ）甲、乙收养丙应当履行什么程序？ 200 200 200

问：（1）甲、乙能否在我国申请离婚登记？（2）某市婚姻登记机关是否有受理甲、乙双方离婚申请的权力？
4．甲男为台湾居民，乙女为内地居民，双方于 1998年7月10日在美国注册结婚。婚后因为工作关系，在结婚不满一周年时，双方分别回到各自的居住地，开始分居生活。2007年11月10 日，甲在香港连续停留8个月后来到大陆，请求与乙解除婚姻关系，乙表示同意，双方签署了离婚协议书。随后双方持协议书和办理离婚登记所需的证件和证明材料，到乙常住户口所在地的某市婚姻登记机关申请离婚登记。问：（1）甲、乙能否在我国申请离婚登记？（2）某市婚姻登记机关是否有受理甲、乙双方离婚申请的权力？ 201 201 201

5．美国人马丁和英国人安娜夫妇是来华工作的外国专家。来华之前，两人长期在印度工作，并在那里有惯常居所。在中国工作期间，马丁向我国人民法院提起离婚的诉讼请求。对于马丁和安娜的离婚纠纷，我国法院应该适用下列哪一国法律加以解决？（2003年司法考试题） A．美国法 B．英国法 C．中国法 D．印度法 202 202 202

6．中国公民甲得知A国法院正在审理其配偶中国公民乙提起的离婚诉讼，便在自己住所地的中国法院对乙也提起离婚之诉。依我国司法实践，法院对于甲的起诉应如何处理？（2004年司法考试题） A．受理此案 B．以“一事不两诉”原则为依据不予受理 C．与A国法院协调管辖权的冲突 D．告知甲在A国法院应诉 203 203 203

7．依我国法律规定，在我国法院受理的涉外离婚案件审理过程中，认定婚姻是否有效应当以下列哪一项为准据法？（2004年司法考试题） A．婚姻缔结地法 B．当事人本国法 C．当事人住所地法 D．法院地法
204 204 204

8．中国籍公民张某与华侨李某在某国相识后结婚并定居该国。10年后张某在定居国起诉离婚，但该国法院以当事人双方均具有中国国籍为由拒绝受理该案。张某遂向自己在中国的最后居住地法院起诉。依我国法律及相关司法解释，下列哪一个选项是正确的？（2005年司法考试题） A．因双方在定居国结婚，不应受理 B．因双方己定居国外10年，不应受理 C．该中国法院有权受理 D．告知双方先订立选择中国法院管辖的书面协议 205 205 205

9．中国人甲与法国人乙在瑞士结婚并定居在瑞士。婚后因感情不和，甲回到中国提起离婚诉讼。依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》，关于该案涉及的离婚以及因离婚而引起的财产分割的法律适用问题，下列哪些选项是正确的？（2005年司法考试题） A．该婚姻的有效性应适用法国法律 B．该案涉及的离婚条件适用中国法律 C．财产分割动产适用瑞士法，不动产适用不动产所在地法 D．涉及该案的财产分割应适用中国法律 206 206 206

10．一对英国夫妇婚后移居意大利，后来华工作。该夫妇于今年收养一名中国儿童并决定一起回意大利生活。根据我国法律，有关该夫妇收养中国儿童所应适用的法律，下列哪一选项是正确的？（2007年司法考试题） A．应适用中国法和意大利法 B．应适用中国法和英国法 C．只需适用中国的有关法律规定 D．只需适用意大利的有关法律规定 207 207 207

11．定居甲国的华侨王某与李某在甲国结婚，后王某在甲国起诉与李某离婚时被该国法院以当事人均具有中国国籍为由拒绝受理。王某转而在我国法院诉请离婚。根据我国现行司法解释，有关此案的管辖与适用法律，下列哪些选项是正确的？（2007年司法考试题） A．王某原住所地法院有管辖权 B．因两人定居国外且在国外结婚，我国法院不应受理 C．李某在国内的最后住所地法院有管辖权 D．如中国法院管辖，认定其婚姻是否有效应适用甲国法律 208 208 208

12．外国公民张女士与旅居该国的华侨王先生结婚，后因感情疏离，张女士向该国法院起诉离婚并获得对其有利的判决，包括解除夫妻关系，以及夫妻财产分割和子女抚养等内容。该外国与中国之间没有司法协助协定。张女士向中国法院申请承认该离婚判决，王先生随后在同一中国法院起诉与张女士离婚。根据我国法律和司法解释，下列哪一选项是错误的？（2008年司法考试题） A．中国法院应依《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》决定是否承认该判决中解除夫妻身份关系的内容 B．中国法院应依前项司法解释决定是否执行该判决中解除夫妻身份关系之外的内容 C．若张女士的申请被驳回，她就无权再提出承认该判决的申请，但可另行向中国法院起诉离婚 D．中国法院不应受理王先生的离婚起诉 209 209 209

13．根据我国关于外国人在华收养子女的法律规定，下列哪一选项是错误的？（2008年司法考试题） A．外国人在华收养子女，应经其所在国主管机关依照该国法律审查同意 B．外国收养人应提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料 C．前项证明材料须经该外国人所在国的外交机关或该外交机关授权的机构认证 D．前项证明材料须经中国驻该外国使馆认证 210 210 210

1．涉外婚姻与中国国内公民之间的婚姻相比有何特别要求？ 2．涉侨、港澳台婚姻家庭问题在处理时应遵循何种规则？
3．如何处理民族婚姻家庭问题？ 211 211 211

第十章婚姻家庭救助制度

本章结构第一节救助措施第二节法律责任

第一节救助措施 214 救助措施是指当家庭成员在实现自己权利过程中遇到障碍或受到侵害时，权利主体依法采取的各种旨在保护或恢复权利的手段和方法。救助措施可分为自我救济和公力救济。根据我国《婚姻法》规定的有义务实施救助措施的主体，救助措施可分为：一、群众性自治组织和所在单位的救助措施实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻。对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应定予以劝阻、调解。

第一节救助措施 215 二、国家机关的救助措施对于正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，公安机关应当予以制止。正在实施的家庭暴力使受害人的人身安全面临威胁，公安机关应当根据受害人的请求，依法制止施暴者的违法行为。重婚行为或虐待、遗弃行为的受害人可以依照《刑事诉讼法》的规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。即当受害人自诉因证据不足不能实现权利救济时，公安机关应当根据人民法院的司法建议或受害人的请求，立案侦查，移送人民检察院起诉时，人民检察院应当依法提起公诉。

第二节法律责任一、民事责任（一）不履行扶养、抚养、赡养义务的民事责任（二）离婚损害赔偿责任（三）侵害夫妻共同财产的民事责任
第二节法律责任 216 一、民事责任（一）不履行扶养、抚养、赡养义务的民事责任（二）离婚损害赔偿责任（三）侵害夫妻共同财产的民事责任（四）民事责任的执行二、行政责任实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当按照管理处罚的法律规定予以行政处罚。凡年满6周岁的儿童，不分性别、民族、种族，应当入学接受规定年限的义务教育。条件不具备的地区，可以推迟到7周岁。违反此规定的，市、市辖区人民政府指定的机构或乡级人民政府，应当对违法行为人进行教育；经教育仍拒不送子女或被监护人就学的，可视具体情况，并采取必要措施使其子女或被监护人就学。

第二节法律责任 217 对于违反计划生育规定的行为人，应当按照我国《人口与计划生育法》和《婚姻法》等相关法律规定予以行政处罚。对于国家干部，所在单位也应予以行政处分。三、刑事责任我国《刑法》第257条规定，以暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或者拘役；致使被害人死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑。我国《刑法》第258条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。我国《刑法》第259条规定，明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚，处3年以下有期徒刑或者拘役。利用职权、人际关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子，依照《刑法》第236条的规定处罚

第二节法律责任 218 我国《刑法》第260条规定，虐待家庭成员，情节恶劣，处2年以下有期徒刑；致使被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑。我国《刑法》第261条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5 年以下有期徒刑、拘役或者管制。我国《刑法》第262条规定，拐骗不满14周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的，处5年以下有期徒刑或者拘役。对于家庭暴力，目前我国《刑法》中尚未为其专设罪名。因此，实施家庭暴力、情节恶劣，需要追究刑事责任的，可根据具体情况，分别按照有关虐待罪、故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪等规定处理。

1．甲、乙于1995年5月登记结婚，婚后双方经营一家企业，乙负责企业的财务工作。2005年1月甲向人民法院提起离婚诉讼，诉讼中乙将100万元现金转入他人账户，并将婚姻关系存续期间所购股票全部抛出，所得款项 50万元用于偿还债务。人民法院经审理查明，甲、乙双方婚后感情一般，分居已满二年。100万元存款为婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，乙用股票款偿还的债务为伪造的债务。离婚后，2007年9月，甲得知乙在离婚时还隐匿了50万元的财产，并用这50万元作为投资，现已增值到200万元。甲于2008年7月向人民法院提起诉讼，请求对200万的夫妻共同财产重新分割。问：（1）乙在离婚诉讼中实施的财产处分行为的性质是什么？（2）乙对夫妻共同财产的处分行为是否应承担法律责任？（3）甲有权请求重新分割的夫妻共同财产的范围如何确定？ 219 219 219

2．甲、乙于1997年3月登记结婚，1998年3月6日甲生一子丙。甲在婚前与他人同居，婚后仍继续保持同居关系。2005年5月乙得知丙不是其亲生儿子，经亲子鉴定确认了这一事实。自此，乙与甲经常发生激烈冲突，夫妻感情破裂。期间乙经常得到丁的安慰，双方逐渐产生感情并同居生活。乙于2008年10月向人民法院提起诉讼，要求与甲离婚，并请求离婚损害赔偿。甲同意离婚，但以乙与丁同居为由，也提出了离婚损害赔偿的请求。人民法院经过审理查明，甲婚后与他人同居并生子的事实成立，甲与丁的同居也构成有配偶者与他人的同居。问：（1）甲婚后与他人同居生子的行为是否应当承担离婚损害赔偿责任？（2）乙婚后与他人同居的行为是否应当承担离婚损害赔偿责任？（3）甲、乙相互间应承担的离婚损害赔偿责任可否过失相抵？ 220 220 220

问：（1）甲、乙签署的“忠诚协议书”是否具有法律效力？（2）乙的反诉请求能否成立？
3．甲与前妻离婚后在常州创业，2004年，通过征婚与同是离异的乙相识并登记结婚。由于双方均系再婚，为慎重起见，2005年6月，夫妻经友好协商签署了一份“忠诚协议书”。协议约定了双方应互敬互爱，还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费10万元。2007年 8月，乙发现了甲和一年轻女子的婚外恋情，甲的不忠行为导致婚姻关系破裂。甲向人民法院提出离婚诉讼，同时乙以甲违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求人民法院判令甲支付违约金10万元。问：（1）甲、乙签署的“忠诚协议书”是否具有法律效力？（2）乙的反诉请求能否成立？ 221 221 221

问：（1）甲的行为是否构成对乙权利的侵犯？（2）甲的行为是否应当承担离婚损害赔偿责任？（3）乙在婚姻关系存续期间能否对甲提起侵权之诉？
4．2005年6月10日，甲因怀疑丈夫乙有婚外恋引发家庭纠纷，引起乙的不满，乙遂带人强行将甲送进精神病医院。精神病医院在对甲治疗的过程中，发现甲不具有精神病人的病情特征，在医院度过紧张的三天后，甲被允许出院。出院后，甲以乙侵犯名誉权为由，向人民法院提起诉讼，要求乙赔礼道歉，赔偿精神损失5万元。问：（1）甲的行为是否构成对乙权利的侵犯？（2）甲的行为是否应当承担离婚损害赔偿责任？（3）乙在婚姻关系存续期间能否对甲提起侵权之诉？ 222 222 222

2．实施侵害婚姻家庭的行为人应当承担哪些法律责任？ 3．离婚损害赔偿请求权如何行使？ 4．对婚姻家庭案件的裁判应如何执行？
1．婚姻法中的救助措施实施的条件是什么？ 2．实施侵害婚姻家庭的行为人应当承担哪些法律责任？ 3．离婚损害赔偿请求权如何行使？ 4．对婚姻家庭案件的裁判应如何执行？ 223 223 223

第十一章继承法概述

本章结构第一节继承的概念与种类第二节继承法的性质与基本原则第三节继承人第四节继承权第五节遗产第六节继承的开始

第一节继承的概念与种类一、继承的概念在现代民法上，继承是指因人的死亡而由与其有一定亲属关系的生存人概括继承其财产的法律制度
第一节继承的概念与种类 226 一、继承的概念在现代民法上，继承是指因人的死亡而由与其有一定亲属关系的生存人概括继承其财产的法律制度（一）继承因被继承人死亡而开始（二）继承发生于一定亲属关系人之间（三）继承是概括承继死亡人财产的法律制度二、继承的种类（一）有限制继承与无限制继承继承人的范围与继承财产的范围受限制的，为有限制继承；反之，则为无限制继承。伴随生产的社会化、福利国家的兴起，不论是资本主义还是社会主义，都有对遗产继承数额进行限制的倾向，主要限制方式是征收遗产税。我国应当考虑开始征收遗产税。

第一节继承的概念与种类（二）单独继承与共同继承依照继承人人数的不同，继承可以分为单独继承与共同继承。
第一节继承的概念与种类 227 （二）单独继承与共同继承依照继承人人数的不同，继承可以分为单独继承与共同继承。单独继承是指继承人仅为一人的继承。共同继承是指法律规定的继承人为多人的继承。现代各国继承法对于同一顺序的血亲几乎都采用共同平均继承，继承人不论男女、长幼都以继承份额均等为原则。对于配偶的继承份额，则有两种不同立法例：一种是按照配偶参与继承顺序的不同而分别规定不同的继承份额；另一种是配偶作为第一顺序，与该顺序的其他继承人份额均等，我国采此立法例。（三）法定继承与遗嘱继承依照是否按照遗嘱人意思发生的继承，继承可以分为法定继承与遗嘱继承。法定继承是指由法律直接规定继承人范围、继承顺序、继承人应继份额、遗产分配原则的一种继承方式。除可以依照死者的遗嘱改变外，任何情形下都不得加以变更。

第一节继承的概念与种类 228 遗嘱继承是指按照被继承人生前所立的有效遗嘱来确定继承人及其继承遗产的范围、种类等的一种继承方式。现代社会规定遗嘱继承则纯粹是出于保护个人自由的需要。（四）本位继承、代位继承与转继承根据继承人参与继承时的地位，继承可以分为本位继承、代位继承和转继承。本位继承是指继承人基于自己继承地位、顺序和应继份额而继承代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代替其已故的长辈直系血亲继承被继承人遗产的一项法律制度。转继承是指继承人在继承开始后、遗产分割前死亡，其所应继承的遗产份额转由其继承人继承的制度。转继承本质上是两个本位继承，而遗产一次性处理的一种制度。

第二节继承法的性质与基本原则一、继承法的性质
第二节继承法的性质与基本原则 229 一、继承法的性质继承法是调整继承关系的法律规范总称，是一定国家继承制度的法律形式。形式意义上的继承法，是指作为单行法的继承法或者是民法典中的继承编；实质意义上的继承法，是指与继承有关的全部继承法律规范的总称。本书所指的继承法，是就实质意义上的继承法而言。关于继承法的性质，可以从如下几个方面理解：（一）继承法为私法：继承法调整的是平等主体之间因死亡而发生的法律关系（二）继承法为普通法（三）继承法为强行法（四）继承法为财产法：现代继承法不再承认身份继承，都是财产继承，主要是解决遗产归属问题。

第二节继承法的性质与基本原则二、继承法的基本原则（一）保护私有财产继承权原则凡自然人死亡遗留的合法财产，都可以依法由继承人继承。
第二节继承法的性质与基本原则 230 二、继承法的基本原则（一）保护私有财产继承权原则凡自然人死亡遗留的合法财产，都可以依法由继承人继承。被继承人遗产一般不收归国有，尽可能由继承人或受遗赠人取得继承人的继承权不得被非法剥夺。保障继承人、受遗赠人的继承权和受遗赠权能够得到充分行使继承人的继承权被侵害时，可以在法律规定的期限内通过诉讼程序请求人民法院予以保护。我国《继承法》专门为继承权侵害纠纷规定了诉讼时效，该法第8条规定：“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。”

第二节继承法的性质与基本原则（二）继承权平等原则继承权男女平等非婚生子女与婚生子女享有平等的继承权
第二节继承法的性质与基本原则 231 （二）继承权平等原则继承权男女平等非婚生子女与婚生子女享有平等的继承权养子女、形成事实上抚养关系的继子女与亲生子女继承权平等同一顺序继承人继承遗产的权利平等（三）养老育幼、照顾无劳动能力又无生活来源者的原则继承人如果故意杀害被继承人、为争夺遗产杀害其他继承人、遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的，丧失继承权。被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”

第二节继承法的性质与基本原则 232 对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时应予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时可多分；有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。对继承人以外的依靠被继承人扶养缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外对被继承人扶养较多的人，可分配适当遗产遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额；遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。确立了遗赠扶养协议制度（四）权利义务相一致原则继承人范围以及继承顺序的确定遗产数额的确定无义务而对被继承人扶养较多的人可分得遗产以及遗赠扶养协议接受遗产的继承人需要偿还被继承人的债务与履行遗嘱负担义务

第三节继承人一、继承人的概念和特点指依照继承法的规定在继承中有权继承被继承人遗产的自然人。 1．继承人是自然人
第三节继承人 233 一、继承人的概念和特点指依照继承法的规定在继承中有权继承被继承人遗产的自然人。 1．继承人是自然人 2．继承人是继承法规定的自然人。 3．继承人必须是没有丧失继承权的自然人。二、继承能力（一）继承能力的概念我国学者一致认为继承能力是指能够享有继承权的法律资格，只有被继承人死亡时尚生存的自然人才有继承能力。（二）胎儿的继承能力我国不承认胎儿的继承能力。《继承法》规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”

第三节继承人 234 （三）失踪人的继承能力自然人被宣告失踪后，其权利能力和行为能力并不消失，其继承能力也依然存在，失踪人仍然有权作为继承人取得被继承人的财产其接受遗产的权利能由为其财产选定的代管人代为行使，其继承的遗产也由其代管人代管。三、继承人的范围我国的法定继承人包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，还包括对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿。依据确定依据的不同，继承人可以分为三类：一是基于婚姻关系的配偶；二是基于血缘和拟制血缘关系的血亲；三是基于扶养关系的姻亲，如丧偶儿媳、女婿。

第四节继承权一、继承权的概念继承权是自然人依照法律规定或者被继承人生前立下的合法有效遗嘱承受被继承人遗产的权利
第四节继承权 235 一、继承权的概念继承权是自然人依照法律规定或者被继承人生前立下的合法有效遗嘱承受被继承人遗产的权利 1．继承权是自然人享有的权利 2．继承权是依照法律规定或者被继承人的合法有效的遗嘱而享有的权利 3．继承权是继承被继承人遗产的权利。二、继承权的性质（一）客观意义上的继承权因继承尚未开始，客观意义上的继承权仅是一种受法律保护的地位，这是因为：客观意义上继承权虽称为权利，但其效力极为薄弱，客观意义上的继承权作为一种地位，也受法律保护

第四节继承权 236 （二）主观意义上的继承权继承开始后，客观意义上的继承权转为主观意义上的继承权。继承人此时现实的取得继承遗产的权利，而非仅仅是继承遗产的可能性，从这个意义上说，主观意义上的继承权已经由期待地位转为继承既得权。 1．主观意义上的继承权是财产权。 2．继承权与一定身份相联系，但非身份权。现代继承权的客体仅限于被继承人的财产，并且继承法并不调整亲属关系。 3．主观意义上的继承权具有社员性。 4．主观意义上的继承权是具有过渡性质的财产权利。 5．主观意义上的继承权是绝对权，具有排他性。

第四节继承权 237 三、继承权的行使继承权的行使是指继承人实现自己的继承权。由于客观意义上的继承权还仅仅是一种地位，所以继承人行使的只能是主观意义上的继承权。完全民事行为能力人可以独立地行使继承权；无民事行为能力人的继承权，由他的法定代理人代为行使；限制民事行为能力人的继承权，由他的法定代理人代为行使，或者征得法定代理人同意后行使。应当注意的是，法定代理人代为行使继承权时，不能损害被代理人的利益，尤其是对继承权的处分行为，必须是为被代理人的利益才可做出。原则上，代理人不能代为放弃继承权。四、继承权的放弃（一）继承权放弃的概念和性质继承权的放弃是指继承人放弃自己继承被继承人遗产权利的意思表示。我们认为，继承人放弃的只能是主观意义上的继承权。

第四节继承权 1．继承权的放弃是单方民事行为 2．继承权的放弃是拒绝利益取得行为 3．继承权的放弃是拒绝参加继承法律关系的行为
第四节继承权 238 1．继承权的放弃是单方民事行为 2．继承权的放弃是拒绝利益取得行为 3．继承权的放弃是拒绝参加继承法律关系的行为 4．继承权的放弃是具有身份属性的财产方面的单方民事行为（二）继承权放弃的自由与限制继承权的放弃以自由为原则，但自由是有限度的，继承权的放弃除不得违反法律和公序良俗外，还应受如下限制： 1．继承权的放弃不得附条件和期限 2、继承人不得放弃部分继承３．继承权的放弃不得损害法定义务：法定义务，通常是指法定的赡养、抚养和扶养义务。（三）继承权放弃的时间：我国《继承法》规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。

第四节继承权 239 （四）继承权放弃的方式我国《继承法》没有明文规定继承权放弃的形式，司法实践则认为，继承人不论是向人民法院作出放弃继承权的意思表示，还是向其他继承人或者其他任何人做出放弃继承权的意思表示，不论是采取书面形式、口头形式还是其他形式，只要有证据证明继承人确实有放弃继承权的意思表示，该意思表示即具有法律效力。（五）继承权放弃的效力 1．放弃继承权的继承人负担返还占有遗产的义务 2．应继份归属其他继承人或者集体和国家 3．继承权放弃前遗产造成他人损害时继承人应当承担连带责任 4．继承权放弃的意思表示不得撤回

第四节继承权五、继承权的丧失（一）继承权丧失的概念和事由
第四节继承权 240 五、继承权的丧失（一）继承权丧失的概念和事由继承权丧失是指继承人对于被继承人或其他继承人有重大违法或者不道德行为时，依法剥夺其继承资格的法律制度。在继承人有丧失继承权的事由时，即使其有继承能力，但与被继承人或者其他继承人的共同生活关系已经破坏，如果仍然允许其继承被继承人的遗产，就无法维持基本的社会公德，有违继承制度的宗旨，所以，民法上规定有继承权丧失制度。我国《继承法》规定，丧失继承权的法定事由包括以下四种：故意杀害被继承人的；为争夺遗产而杀害其他继承人的；遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。

第四节继承权（二）继承权丧失的种类 1．绝对丧失
第四节继承权 241 （二）继承权丧失的种类 1．绝对丧失继承权的绝对丧失又称为终局丧失，是指因发生某种丧失继承权的法定事由时，该继承人的继承权终局丧失，任何情形也不再恢复对特定被继承人的继承权。依照我国现行法律规定和司法实践，以下三种情形继承人的继承权绝对丧失：故意杀害被继承人的，为争夺遗产而杀害其他继承人的，伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。在继承人的继承权绝对丧失后，如果被继承人立遗嘱将遗产给予该继承人，可确认遗嘱无效。

第四节继承权 242 2．相对丧失继承权的相对丧失又称为非终局丧失，是指虽因发生某种法定事由致继承人的继承权丧失，但在被继承人表示宽恕时，继承人的继承权也可最终不丧失。我国现行法律规定和司法实践，因虐待被继承人情节严重或者遗弃被继承人而丧失继承权的，为继承权的相对丧失。如果继承人确有悔改表现，而且被虐待或者遗弃的继承人生前又表示宽恕的，可不丧失继承权。（三）继承权丧失的效力 1．继承权丧失的时间效力

第四节继承权 243 继承权的丧失只能是继承资格的丧失，因而不论继承权丧失的事由发生于继承开始前还是继承开始后，继承权丧失的效力都应自继承开始时发生。 2．继承权丧失对人的效力（1）对于丧失继承权的继承人的效力：继承人因继承权的丧失而无权继承遗产，其占有的遗产应当返还于其他继承人。（2）对于继承人的晚辈直系血亲的效力：我国代位继承采取的是代表权说，否认丧失继承权的继承人的晚辈直系血亲有代位继承的权利。（3）自继承人处受让遗产的第三人是否负有返还财产的责任，应视第三人是否为善意而定。

第四节继承权 244 （四）继承权丧失的确认我国继承法采取的是自然失权主义，不需要特别的法定程序，就当然的丧失继承权。只是在继承人是否丧失继承权发生争议时，当事人起诉到人民法院的，人民法院才予以确认。六、继承回复请求权（一）继承回复请求权的概念和性质继承回复请求权又称继承权回复请求权，是指在继承人的继承权受到侵害时，继承人得请求人民法院通过诉讼程序予以保护，以确认其继承人的地位并恢复继承遗产权利的权利。（二）继承回复请求权的要件 1．加害人无正当权原而对继承财产进行占有、管理或者处分 2．加害人否认真正继承人的资格

第四节继承权（三）继承回复请求权的权利人与相对人 1．继承回复请求权的权利人
第四节继承权 245 （三）继承回复请求权的权利人与相对人 1．继承回复请求权的权利人继承回复请求权的权利人包括真正继承人、遗产管理人与遗嘱执行人、继承人的法定代理人。 2．继承回复请求权的相对人继承回复请求权的相对人包括僭称继承人、表见继承人、僭称继承人与表见继承人的继承人、由不真正继承人受让继承财产全部或一部的第三人、否认请求人的继承权但不主张自己为继承人而占有遗产全部或者一部的人。（四）继承回复请求权的行使

第四节继承权（五）继承回复请求权的效力 1．真正继承人与僭称继承人、表见继承人之间的效力（1）财产的返还（2）费用偿还
第四节继承权 246 （五）继承回复请求权的效力 1．真正继承人与僭称继承人、表见继承人之间的效力（1）财产的返还（2）费用偿还（3）遗产债务清偿 2．真正继承人与第三人之间的效力（1）第三人自僭称继承人与表见继承人处受让遗产（2）第三人从超过应继份额的共同继承人处受让遗产：分遗产尚未分割和已经被分割（3）第三人对僭称继承人或表见继承人为债务清偿

第四节继承权（六）继承回复请求权的诉讼时效 1．时效期间的性质继承回复请求权提起诉讼的2年期限属于诉讼时效。
第四节继承权 247 （六）继承回复请求权的诉讼时效 1．时效期间的性质继承回复请求权提起诉讼的2年期限属于诉讼时效。 20年期限是继承回复请求权能够行使的最长期限，该期间如除斥期间一样，无中止、中断的适用，如诉讼时效一样，期间经过后，丧失胜诉权。 2．时效完成的法律效力时效完成后，继承权并不消灭，继承回复请求权也不消灭，遗产占有人只是取得可以拒绝返还遗产的抗辩权。

第五节遗产一、遗产的概念和特点遗产指被继承人死亡时所遗留的，依照继承法律规范移转给他人的个人合法财产。（一）时间上的特定性
第五节遗产 248 一、遗产的概念和特点遗产指被继承人死亡时所遗留的，依照继承法律规范移转给他人的个人合法财产。（一）时间上的特定性被继承人死亡的事实，是区分被继承人的个人所有财产与遗产的法律上的界限。（二）内容上的概括性遗产是财产权利和义务的概括综合体。除财产权利和义务外，还包括未确认为权利但受法律保护的利益。（三）范围上的限定性只有属于被继承人的财产才属于遗产专属于被继承人的财产不能作为遗产。（四）性质上的合法性

第五节遗产二、遗产的范围（一）遗产包括的财产 1．自然人的收入、储蓄 2．自然人的房屋、生活用品 3．自然人的林木、牲畜和家禽
第五节遗产 249 二、遗产的范围（一）遗产包括的财产 1．自然人的收入、储蓄 2．自然人的房屋、生活用品 3．自然人的林木、牲畜和家禽 4．自然人的文物和图书资料　　5．法律允许自然人所有的生产资料 6．自然人的著作权、专利权中的财产权利 7．自然人的其他合法财产（1）承包经营权的收益。（2）有价证券。（3）债权债务。

第五节遗产（二）遗产不能包括的财产 1．与被继承人人身有关的具有专属性的财产权利和义务：以特定身份为基础的财产权利
第五节遗产 250 （二）遗产不能包括的财产 1．与被继承人人身有关的具有专属性的财产权利和义务：以特定身份为基础的财产权利以特别信任关系为前提的财产权利被继承人一身专属的义务 2．自然资源利用权 3．宅基地使用权由于房屋与宅基地不可分离，而房屋是可以自由转让和继承的， “地随房走”，在房屋被转让和继承时宅基地使用权也随之转移。 4．土地承包经营权我们赞同土地承包经营权是用益物权，因此，所谓继续承包实质上就是承包经营权的继承。除林地承包经营权、“四荒”土地承包经营权，其他土地承包经营权依照现行法律则不能继承。

第六节继承的开始一、继承开始的原因继承从被继承人死亡时开始。包括生理死亡和宣告死亡二、继承开始的时间（一）继承开始时间的意义
第六节继承的开始 251 一、继承开始的原因继承从被继承人死亡时开始。包括生理死亡和宣告死亡二、继承开始的时间（一）继承开始时间的意义 1．确定继承人的范围只有在继承开始时具有继承资格即生存的人才能成为继承人，只有在继承开始时具备血缘、收养、婚姻和扶养关系的人才能成为继承人，在继承开始时与被继承人收养、婚姻和扶养关系已经解除的人不能作为继承人。 2．确定遗产的范围在继承开始时，尚存的属于被继承人的财产，才能确定为遗产。

第六节继承的开始 252 3．确定遗产所有权的转移继承开始后，继承人享有的客观意义继承权转为主观意义继承权，此时，继承人享有的主观意义继承权以遗产所有权为主要内容。 4．丧失继承权、放弃继承权以及遗产分割的效力起算点 5．确定20年最长时效的起算点继承人享有继承回复请求权，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。（二）继承开始时间的确定 1．自然死亡时间的确定 2．宣告死亡时间的确定

第六节继承的开始 3．相互有继承权的继承人在同一事故中死亡时间的确定
第六节继承的开始 253 3．相互有继承权的继承人在同一事故中死亡时间的确定有学者建议，在制定民法典或者修订继承法时可以考虑按照如下规则确定死亡人的死亡先后顺序：相互有继承关系的人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。各死亡人都有继承人的，若死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承关系。死亡人辈分不同的，若晚辈未成年，则推定晚辈先死亡；若晚辈已成年，则推定长辈先死亡。

第六节继承的开始 254 三、继承开始的地点《民事诉讼法》对继承纠纷引发诉讼的法院管辖地做了专门规定：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”这实质上确认了继承开始的地点为被继承人死亡时的住所地和主要遗产所在地。四、继承开始的通知我国《继承法》规定：“继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。”

问：（1）丙是否丧失了继承权？（2）戊能否放弃继承权？
1．甲娶妻乙，育有一子一女，女儿丙已出嫁，儿子娶妻丁，生有一子戊，儿子于5年前不幸遇车祸死亡。甲、乙均年老，无固定生活来源，女儿丙出嫁后，拒不赡养老人，并曾数度虐待甲、乙，甲、乙主要依靠儿媳丁供养。甲于2000年3月死亡，留下房屋4间。甲死亡后，戊表示放弃继承权。问：（1）丙是否丧失了继承权？（2）戊能否放弃继承权？ 255 255 255

问：（1）甲、乙的死亡时间应当如何确定？（2）甲、乙的遗产范围应当如何确定？（3）丙、丁、戊和戊未出生的胎儿能否分割甲、乙的遗产？
2．甲、乙自幼失去双亲，兄弟两人相依为命。甲前妻早丧，留有双胞胎儿子丙、丁。后妻戊已怀孕数月。乙未婚配，甲结婚后即单独生活。2005年10月 20日，甲、乙同车探亲途中遇车祸死亡，死亡先后时间不能确定。甲有遗产房屋12间、存款20万元。甲生前投保了人身意外伤害险，保险金为2万元，未指定受益人。甲因死亡获得死亡赔偿金15万元。乙有遗产房屋6间、存款15万元，另因死亡获死亡赔偿金15万元。甲、乙死亡后，丙、丁与戊因遗产继承发生纠纷。问：（1）甲、乙的死亡时间应当如何确定？（2）甲、乙的遗产范围应当如何确定？（3）丙、丁、戊和戊未出生的胎儿能否分割甲、乙的遗产？ 256 256 256

问：（1）甲、乙的继承人范围应当如何确定？（2 ）本案的遗产范围应当如何确定？（3）出生后死亡的男孩是否享有继承权？
3．甲、乙于2003年结婚，次年甲继承了父亲楼房3 间。2005年冬，甲患病，同年12月故去。当时乙正怀孕，由于过度劳累悲伤，引起早产，2006年元月 12日生一男孩，第二天男孩死亡。乙也因破伤风于 2006年元月31日死亡。甲的哥哥丙与乙的母亲丁安葬了乙。丙认为自己安葬了甲、乙，三间楼房系甲的遗产，应该归他所有；丁认为房产有她女儿乙的一份，她有权继承，不应全部归丙。问：（1）甲、乙的继承人范围应当如何确定？（2 ）本案的遗产范围应当如何确定？（3）出生后死亡的男孩是否享有继承权？ 257 257 257

4．王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死亡的先后时间。下列哪些选项是正确的？（2008年司法考试题） A．推定王某和李某先于女儿死亡 B．推定王某和李某同时死亡 C．王某和李某互不继承 D．女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产 258 258 258

5．钱某与胡某婚后生有子女甲和乙，后钱某与胡某离婚，甲、乙归胡某抚养。胡某与吴某结婚，当时甲已参加工作而乙尚未成年，乙跟随胡某与吴某居住，后胡某与吴某生下一女丙，吴某与前妻生有一子丁。钱某和吴某先后去世，下列哪些说法是正确的？（2009年司法考试题） A．胡某、甲、乙可以继承钱某的遗产 B．甲和乙可以继承吴某的遗产 C．胡某和丙可以继承吴某的遗产 D．乙和丁可以继承吴某的遗产 259 259 259

1．什么是继承，继承包括哪些种类？ 2．继承法应产遵循哪些基本原则？ 3．遗产的范围包括哪些？ 4．如何认识继承权的性质？
5．继承权放弃的效力有哪些？ 6．继承权丧失的事由和效力是什么？ 7．如何确定继承回复请求权的要件和效力？ 8．如何确定继承开始的原因、时间、地点？ 260 260 260

第十二章法定继承

本章结构第一节法定继承的概念和适用范围第二节代位继承第三节转继承第四节应继份与酌情分得遗产

第一节法定继承的概念和适用范围一、法定继承概念和特点
第一节法定继承的概念和适用范围 263 一、法定继承概念和特点法定继承，是指依据法律直接规定的继承人范围、继承顺序、继承份额等来继承被继承人遗产的继承方式。（一）法定继承的规范具有强制性（二）法定继承以一定的身份关系为前提（三）法定继承是遗嘱继承的补充和限制二、法定继承的适用范围（一）遗嘱在先原则继承开始后，遗嘱继承优先于法定继承，是为遗嘱在先原则。遗赠扶养协议优先于任何一种继承方式适用。

第一节法定继承的概念和适用范围（二）适用法定继承的情形
第一节法定继承的概念和适用范围 264 （二）适用法定继承的情形（1）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；（2）遗嘱继承人丧失继承权的；（3）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；（4）遗嘱无效部分所涉及的遗产；（5）遗嘱未处分的遗产三、法定继承人的范围（一）配偶配偶是指合法婚姻关系存续期间相互的称谓，夫妻互为配偶。配偶享有继承权以双方有合法婚姻关系为前提。 1．已办理了结婚登记，但没有共同生活的男女双方的继承权问题 2．法院判决离婚，但离婚判决书尚未生效，一方死亡的继承问题 3．未经登记结婚的男女双方的继承问题

第一节法定继承的概念和适用范围（二）子女子女是被继承人最近的晚辈直系血亲，不论任何国家、任何时代，子女都是最基本的继承人。
第一节法定继承的概念和适用范围 265 （二）子女子女是被继承人最近的晚辈直系血亲，不论任何国家、任何时代，子女都是最基本的继承人。 1．婚生子女 2．非婚生子女：享有与婚生子女同等的权利 3．养子女（1）寄养子女，只要没有办理合法的收养关系，双方就不属于养父母子女关系，被寄养人不能继承寄养人的遗产，如果寄养人与被寄养人符合《继承法》第14条的规定，可以酌情分得适当遗产。（2）养孙子女：养祖父母与养孙子女的关系，视为养父母与养子女关系的，可互为第一顺序继承人。（3）“过继子”：法律不认可事实收养，相互没有继承遗产的权利，但因有事实上的扶养关系，可以适用《继承法》第14条的规定 4．继子女：能否成为继父母法定继承人取决于是否形成扶养关系

第一节法定继承的概念和适用范围（三）父母
第一节法定继承的概念和适用范围 266 （三）父母 1．生父母：生父母对其亲生子女有继承权，但亲生子女被他人收养的，收养关系解除前，生父母不得继承该子女的遗产。 2．养父母：对养子女在收养关系解除前当然享有继承权。但是，一旦收养关系解除，双方不再享有互相继承遗产的权利。 3．继父母：继依相互间的扶养关系而定，而不依继子女与其生父母的关系而决定。（四）兄弟姐妹 1．同父母的兄弟姐妹 2．同父异母、同母异父的兄弟姐妹：我国坚持继承权平等原则，半血缘兄弟姐妹与全血缘兄弟姐妹一样相互享有继承遗产的权利。 3．养兄弟姐妹：与亲兄弟姐妹一样，相互享有继承遗产的权利。被收养人与其亲兄弟姐妹之间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除，不能互为第二顺序继承人。

第一节法定继承的概念和适用范围四、法定继承人的继承顺序（一）确定继承顺序的依据（1）血亲关系的亲疏（2）生活关系的依赖程度
第一节法定继承的概念和适用范围 267 4．继兄弟姐妹：只有形成扶养关系的继兄弟姐妹之间才有相互继承遗产的权利（五）祖父母、外祖父母我国《继承法》规定了祖父母、外祖父母的继承权。继承法上的祖父母，包括亲祖父母、亲外祖父母、养祖父母、养外祖父母、有扶养关系的继祖父母和有扶养关系的继外祖父母。（六）对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿四、法定继承人的继承顺序（一）确定继承顺序的依据（1）血亲关系的亲疏（2）生活关系的依赖程度（3）相互法定义务的性质

第一节法定继承的概念和适用范围（二）我国法定继承人的继承顺序
第一节法定继承的概念和适用范围 268 （二）我国法定继承人的继承顺序我国法定继承人的继承顺序如下：第一顺序继承人为：配偶、子女、父母、对公婆和岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿；第二顺序继承人为：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。（三）继承顺序的效力 1．第一顺序继承人优先于第二顺序继承人继承遗产。 2．在同一继承顺序内，各继承人继承权平等，不分先后，除法律另有规定或者当事人另有约定外，继承人继承遗产的份额应当均等

第二节代位继承 269 一、代位继承的概念被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。代位继承只能发生在法定继承中代位继承发生在被继承人子女先于被继承人死亡的情形代位继承人是被继承人子女的晚辈直系血亲代位继承人继承的份额是被代位继承人应当继承的份额。

第二节代位继承 270 二、代位继承的性质固有权说认为，代位继承人参加继承是自己本身固有的权利，代位继承人基于自己的权利继承被继承人的遗产，代位继承人的继承权不以被代位继承人是否享有继承权为前提，只要被代位继承人不能继承，代位继承人就可以代位继承。代表权说认为，代位继承人继承被继承人的遗产不是基于自己本身固有的权利，而是代表被代位继承人参加继承，也就是代位继承人必须在被代位继承人享有继承权的前提下才能取得被代位继承人的应继份额。在被代位继承人丧失继承权的情况下，不发生代位继承。我国《继承法》采取的是代表权说。我们赞同采固有权说

第二节代位继承三、代位继承的条件（一）被代位继承人于继承开始前死亡（二）被代位继承人须为被继承人的子女
第二节代位继承 271 三、代位继承的条件（一）被代位继承人于继承开始前死亡（二）被代位继承人须为被继承人的子女（三）代位继承人为被代位继承人的晚辈直系血亲四、代位继承的应继份额如果处于同一顺序的被代位继承人有多人，而只有其中一人或数人死亡，则代位继承人只能继承被代位继承人的应继份如处同一顺序的继承人全部先于被继承人死亡时，我国《继承法》规定：“代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”但是，在特殊情况下，代位继承人也可以多分遗产。《继承法意见》规定：“代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗产时可以多分。”

第三节转继承一、转继承的概念和性质转继承是指继承人在继承开始后、遗产分割前死亡，其所应继承的遗产份额转由其继承人承受的法律制度。
第三节转继承 272 一、转继承的概念和性质转继承是指继承人在继承开始后、遗产分割前死亡，其所应继承的遗产份额转由其继承人承受的法律制度。转继承为本位继承，转继承的客体是遗产份额二、转继承的条件（一）被转继承人于继承开始后、遗产分割前死亡（二）被转继承人未丧失继承权或放弃继承权

第三节转继承三、转继承与代位继承的区别（一）性质不同
第三节转继承 273 三、转继承与代位继承的区别（一）性质不同转继承是两个本位继承的连续，先是继承人直接继承被继承人的遗产，其次是由转继承人直接取得被转继承人的遗产，具有连续继承的性质。而代位继承与本位继承相对应，是由代位继承人继承被继承人的遗产而非被代位继承人的遗产，代位继承具有替补的性质（二）发生条件不同转继承发生在继承开始之后、遗产分割前继承人死亡的情形；而代位继承则发生在继承人先于被继承人死亡的情形。

第三节转继承 274 （三）主体不同在转继承的情况下，享有转继承权的人并不仅仅局限于被转继承人的晚辈直系血亲，还包括被转继承人的其他法定继承人，如配偶、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；而代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。（四）适用范围不同转继承不仅适用于法定继承，也适用于遗嘱继承；而代位继承只适用于法定继承。

第四节应继份与酌情分得遗产一、应继份的确定应继份的确定与继承顺序的确定一样，直接影响到继承人的利益。我国采取均分原则。
第四节应继份与酌情分得遗产 275 一、应继份的确定应继份的确定与继承顺序的确定一样，直接影响到继承人的利益。我国采取均分原则。（一）同一顺序继承人的应继份额一般应当均等（二）特殊情况下继承人的继承份额可以不均等（1）对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时（2）对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时可以多分。这是鼓励型的不均等（3）有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。这是惩罚性的不均等。（4）继承人协商同意不均分。这是协商型的不均等

第四节应继份与酌情分得遗产二、酌情分得遗产（一）酌情分得遗产人的种类与条件 1．依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人
第四节应继份与酌情分得遗产 276 二、酌情分得遗产（一）酌情分得遗产人的种类与条件 1．依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人 2．对被继承人扶养较多的人（二）酌情分得遗产的份额应当参考以下因素确定：一是依靠被继承人扶养的无劳动能力又无生活来源的人的具体生活状况以及被继承人生前扶养的情况；二是对被继承人扶养较多的人的具体扶养情况；三是遗产的数量。

第四节应继份与酌情分得遗产（三）酌情分得遗产权的接受、放弃和丧失酌情分得遗产权的接受和放弃不同于继承权而与受遗赠权相似。
第四节应继份与酌情分得遗产 277 （三）酌情分得遗产权的接受、放弃和丧失酌情分得遗产权的接受和放弃不同于继承权而与受遗赠权相似。我们认为，酌情分得遗产权的丧失可以准用《继承法》第7条关于继承权丧失的规定，根据具体的情况来确定。（四）酌情分得遗产权的保护我国司法实践承认酌情分得遗产权法律保护，《继承法意见》规定：酌情分得遗产权受到侵犯时，权利人“不知而未提出请求，在二年以内起诉的，应予受理”。我们认为，酌情分得遗产权作为一项独立的权利，如果法律没有特别规定的，应当准用继承权予以保护。

问：（1）如何确定甲的法定继承人的范围？（2）甲的哪些遗产应当按照法定继承处理？
1．甲于2005年3月10日死亡，有遗产房屋4间、存款 30万元。甲父母早亡，有妻乙、子丙、丁和女戊。丙为甲与前妻所生，丁为甲与乙所生，戊为乙与前夫所生，随母与继父甲共同生活时尚未成年，甲承担了戊的抚养费和教育费。甲生前立有遗嘱，明确将其遗产中的2万元遗赠给朋友己，遗产中的房屋2 间由乙继承。甲死亡后，己在知道受遗赠后2个月内明确表示接受遗赠。乙、丙、丁、戊为遗产继承发生纠纷，丙向法院提起诉讼。问：（1）如何确定甲的法定继承人的范围？（2）甲的哪些遗产应当按照法定继承处理？ 278 278 278

问：（1）如何确定继承人的范围？（2）本案是否发生代位继承？（2）继承人之间应当如何分配遗产？
2．被继承人有一子、一女，均于继承开始前死亡，被继承人的配偶、父母也已先于被继承人死亡。其子留有子女甲、乙、丙，其女留有子丁。被继承人的儿媳戊对其尽了主要赡养义务。被继承人死亡后，甲、乙、丙、丁、戊为各自应继承的份额发生纠纷，丁向法院提起诉讼。问：（1）如何确定继承人的范围？（2）本案是否发生代位继承？（2）继承人之间应当如何分配遗产？ 279 279 279

问：（1）甲、乙的继承人应当如何确定？（2）甲、乙的遗产应如何继承？
3．甲、乙为夫妻，无父母子女。甲只有一兄丙，乙只有一妹丁。丙、丁均独立生活，且与甲、乙往来较少。某日，甲、乙驾马车进城购买年货，回家途中因马受惊狂奔，甲、乙被摔下悬崖。戊路过时发现甲已死亡，乙尚存一点气息，在被送往医院途中死亡。为继承甲、乙的遗产，丙、丁发生争执。问：（1）甲、乙的继承人应当如何确定？（2）甲、乙的遗产应如何继承？ 280 280 280

问：（1）甲的继承人包括哪些？（2）甲的遗产应当如何分配？
4．甲与妻子乙于1995年5月30日协议离婚，婚生子丙由乙抚养。2000年6月19日甲与丁再婚，婚后感情一般。2005年3月10日，甲被确诊为肝癌后，丁在甲住院之初尚能尽妻子之责，但见甲的病情没有任何好转后，便改变了态度，不再对甲进行照料，也很少再支付医疗费用。无奈之下，丙请求乙照料甲。乙念及夫妻以往的感情，承担了对甲的照料责任，并和丙共同承担了甲的治疗费用。一年后甲去世，留有遗产房屋8间。甲去世时，除丙、丁外，还有父母。父母没有劳动能力，也没有生活来源。因甲未立遗嘱，丁与甲的父母、丙为继承甲的遗产份额发生纠纷，丁向人民法院提起诉讼，请求继承甲的遗产。在诉讼进行中，乙提出请求，要求适当分得甲的遗产。问：（1）甲的继承人包括哪些？（2）甲的遗产应当如何分配？ 281 281 281

5．田某死后留下五间房屋、一批字画以及数十万存款的遗产。田某生三子一女，长子早已病故，留下一子一女。就在两个儿子和一个女儿办理完丧事协商如何处理遗产时，小儿子因交通事故身亡，其女儿刚满周岁。田某的上述亲属中哪些人可作为第一顺序继承人继承他的遗产？（2003年司法考试题） A．二儿子和女儿 B．小儿子 C．小儿子之女 D．大儿子之子女 282 282 282

6．张某1岁时被王某收养并一直共同生活。张某成年后，将年老多病的生父母接到自己家中悉心照顾。2000年，王某、张某的生父母相继去世。下列哪种说法是正确的？（2006年司法考试题） A．张某有权作为第一顺序继承人继承生父母的财产 B．张某有权作为第二顺序继承人继承生父母的财产 C．张某无权继承养父王某的财产 D．张某可适当分得生父母的财产 283 283 283

7．唐某有甲、乙、丙成年子女三人，于2002年收养了孤儿丁，但未办理收养登记。甲生活条件较好但未对唐某尽赡养义务，乙丧失劳动能力又无其他生活来源，丙长期和甲共同生活。2004年5月唐某死亡，因分配遗产发生纠纷。下列哪些说法是正确的？（2006年司法考试题） A．甲应当不分或者少分遗产 B．乙应当多分遗产 C．丙可以多分遗产 D．丁可以分得适当的遗产 284 284 284

8．李某死后留下一套房屋和数十万存款，生前未立遗嘱。李某有三个女儿，并收养了一子。大女儿中年病故，留下一子。养子收入丰厚，却拒绝赡养李某。在两个女儿办理丧事期间，小女儿因交通事故意外身亡，留下一女。下列哪些选项是正确的？（2007年司法考试题） A．二女儿和小女儿之女均是第一顺序继承人 B．大女儿之子对李某遗产的继承属于代位继承 C．小女儿之女属于转继承人 D．分配遗产时，养子应当不分或少分 285 285 285

4．代位继承和转继承各需要具备哪些条件？二者如何区别？ 5．我国法定继承人的应继份应如何确定？ 6．如何理解酌情分得遗产权？
1．法定继承具有哪些特点？ 2．在哪些情况下适用法定继承？ 3．如何确定我国法定继承人的继承顺序？ 4．代位继承和转继承各需要具备哪些条件？二者如何区别？ 5．我国法定继承人的应继份应如何确定？ 6．如何理解酌情分得遗产权？ 286 286 286

第十三章遗嘱继承

本章结构第一节遗嘱继承的概念和适用条件第二节遗嘱的概念与遗嘱能力第三节遗嘱的内容与形式第四节遗嘱有效与遗嘱生效
第一节遗嘱继承的概念和适用条件第二节遗嘱的概念与遗嘱能力第三节遗嘱的内容与形式第四节遗嘱有效与遗嘱生效第五节遗嘱的变更和撤销第六节遗嘱的执行第七节附负担遗嘱

第一节遗嘱继承的概念和适用条件一、遗嘱继承的概念和特点
第一节遗嘱继承的概念和适用条件 289 一、遗嘱继承的概念和特点遗嘱继承是按照被继承人生前所立的合法有效遗嘱继承遗产的继承方式。由于遗嘱继承是按照被继承人生前的意思发生的继承，故又称为意定继承。（一）发生事实包括被继承人死亡与存在合法有效的遗嘱（二）按照被继承人的意思发生的继承（三）与法定继承并列的一种继承方式且优先于法定继承二、遗嘱继承的适用条件 1．存在合法有效的遗嘱 2．没有遗赠扶养协议 3．继承人未丧失或放弃继承权

第二节遗嘱的概念与遗嘱能力一、遗嘱的概念和特点（一）遗嘱是无相对人的单方民事行为：遗嘱人有权在生前任意变更或者撤销自己所立的遗嘱。
第二节遗嘱的概念与遗嘱能力 290 一、遗嘱的概念和特点（一）遗嘱是无相对人的单方民事行为：遗嘱人有权在生前任意变更或者撤销自己所立的遗嘱。（二）遗嘱是要式民事行为（三）遗嘱于遗嘱人死后发生法律效力（四）遗嘱行为不得代理：可以由他人代书二、遗嘱能力遗嘱能力，是指自然人依法享有的设立遗嘱，依法对自己死后遗产的有关事项作出安排的资格。（一）有遗嘱能力与无遗嘱能力 1．有遗嘱能力：只有完全民事行为能力人才有遗嘱能力。 2．无遗嘱能力：无民事行为能力人和限制民事行为能力人都没有遗嘱能力。

第二节遗嘱的概念与遗嘱能力（二）遗嘱能力有无的确认时间
第二节遗嘱的概念与遗嘱能力 291 （二）遗嘱能力有无的确认时间遗嘱的设立与生效尚有一段时间间隔，因而遗嘱能力的确认时间究竟以遗嘱人设立遗嘱时为准，还是以遗嘱生效时为准就值得研究。我们认为，无遗嘱能力人所立遗嘱为无效遗嘱，非效力待定。所以，即使遗嘱人取得遗嘱能力后，也不能使无效的遗嘱变成有效的遗嘱。但是，如果遗嘱人变更先前所立的遗嘱，因其内容已经发生了根本改变，新遗嘱应为有效。

第三节遗嘱的内容与形式 292 一、遗嘱的内容遗嘱为民事行为之一，意思自治原则同样适用于遗嘱，遗嘱自由也是继承法的基本原则。所以，只要不违反法律和公序良俗，遗嘱人可以在遗嘱中指定任何内容。（一）指定继承人、受遗赠人指定的继承人可以是第一、第二顺序法定继承人中的任何一人或者多人；受遗赠人是法定继承人范围以外的国家、集体或者个人。宠物只能是民事法律关系的客体，不能成为权利的主体而享有继承权或者受遗赠权。（二）指定继承人、受遗赠人享有遗产的份额或遗产的分配方法（三）指定候补继承人、受遗赠人（四）指定遗嘱执行人（五）其他事项

第三节遗嘱的内容与形式二、遗嘱的形式（一）公证遗嘱：指经过公证机构公证的遗嘱
第三节遗嘱的内容与形式 293 二、遗嘱的形式（一）公证遗嘱：指经过公证机构公证的遗嘱公证遗嘱是方式最为严格的遗嘱，较之其他的遗嘱方式更能保障遗嘱人意思表示的真实性。《继承法意见》规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。” （二）自书遗嘱自书遗嘱是指由遗嘱人亲笔书写的遗嘱。自书遗嘱简便易行、便于保密，还可以保证内容真实，这是其优点，自书遗嘱应当符合以下条件： 1．遗嘱人必须亲自书写遗嘱全文

第三节遗嘱的内容与形式 2．遗嘱人需要在遗嘱中注明年月日。遗嘱中标注的日期是认定遗嘱人遗嘱能力和多份遗嘱先后的准据。
第三节遗嘱的内容与形式 294 2．遗嘱人需要在遗嘱中注明年月日。遗嘱中标注的日期是认定遗嘱人遗嘱能力和多份遗嘱先后的准据。 3．遗嘱人需要在自书遗嘱上亲笔签名（三）代书遗嘱代书遗嘱又称代笔遗嘱，是指由遗嘱人口授遗嘱内容，他人代为书写的遗嘱。应符合以下条件： 1．遗嘱人要指定2个以上遗嘱见证人。 2．代书遗嘱须由遗嘱人口授遗嘱内容，由1个见证人代书。 3．代书人、其他见证人和遗嘱人须在遗嘱上签名，注明年月日。代书人在书写完遗嘱并宣读、讲解后，遗嘱人和其他见证人确认无误后，在场的见证人必须亲笔签名，指定的见证人为3人以上的，签名的见证人不得少于2人。遗嘱人也必须在遗嘱上签名，应允许遗嘱人以按手印代替签名。

第三节遗嘱的内容与形式（四）录音遗嘱录音遗嘱是指以录音方式录制下来的遗嘱人的口述遗嘱。应当符合以下要求：
第三节遗嘱的内容与形式 295 （四）录音遗嘱录音遗嘱是指以录音方式录制下来的遗嘱人的口述遗嘱。应当符合以下要求：（1）遗嘱人口述遗嘱全部内容、遗嘱人姓名、遗嘱日期（年月日）。（2）遗嘱人要指定2个以上见证人。见证人口述自己姓名、见证内容是否真实准确，并予以录音；（3）录制好的磁带应现场封存，注明年月日，并由见证人在封缝处签名。另外，有学者认为，录像也可以作为遗嘱形式，并建议将录音遗嘱改为音像遗嘱。

第三节遗嘱的内容与形式（五）口头遗嘱口头遗嘱是指在特殊情况下，遗嘱人以口述的方式所立的遗嘱。
第三节遗嘱的内容与形式 296 （五）口头遗嘱口头遗嘱是指在特殊情况下，遗嘱人以口述的方式所立的遗嘱。 1．口头遗嘱的条件：（1）遗嘱人在危急情况下，来不及通过其他方式立遗嘱。（2）指定2 个以上见证人。（3）遗嘱人口述遗嘱内容。口述遗嘱内容的要求与代书遗嘱同。 2．口头遗嘱的有效期间：一旦危急情况解除，口头遗嘱就应失去效力。我国《继承法》规定“危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效”。对此，有学者建议应参照外国立法例规定一个合理期间。

第三节遗嘱的内容与形式三、遗嘱见证人（一）遗嘱见证人的资格下列人员不能作为遗嘱见证人： 1．无民事行为能力人和限制民事行为能力人
第三节遗嘱的内容与形式 297 三、遗嘱见证人（一）遗嘱见证人的资格下列人员不能作为遗嘱见证人： 1．无民事行为能力人和限制民事行为能力人 2．继承人和受遗赠人 3．与继承人、受遗赠人有利害关系的人所谓利害关系人，是指因遗嘱的效力对其经济利益有直接影响的人另外，遗嘱见证人需要具备一些基本的能力，如听、说、写的能力等（二）遗嘱见证人的指定遗嘱人与见证人通常有着某种信任关系，遗嘱人的指定是这种信任关系的表现。所以，不经遗嘱人指定的人只能是普通的证人，而不是遗嘱见证人。至于遗嘱人的指定可以是明示的，也可以是默示的

第三节遗嘱的内容与形式（三）见证人资格欠缺的遗嘱的效力无见证资格人所做的遗嘱见证不具有法律效力四、共同遗嘱（一）共同遗嘱的概念
第三节遗嘱的内容与形式 298 （三）见证人资格欠缺的遗嘱的效力无见证资格人所做的遗嘱见证不具有法律效力四、共同遗嘱（一）共同遗嘱的概念也称合立遗嘱，是指两个以上的遗嘱人共同设立的，同时处分共同遗嘱人各自或共同的财产的遗嘱。形式意义的共同遗嘱又称单纯的共同遗嘱，是指内容各自独立的两个以上的遗嘱记载于同一遗嘱书中内容上是各遗嘱人独立进行意思表示，并根据各自意思表示产生独立的法律效果，相互不存在制约和牵连。实质意义的共同遗嘱是指两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来，形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。真正的共同遗嘱应仅指实质意义的共同遗嘱，这里也是在这个意义上讨论共同遗嘱的。

第三节遗嘱的内容与形式（二）共同遗嘱的特点 1．共同遗嘱是两个以上遗嘱人的共同民事行为。
第三节遗嘱的内容与形式 299 （二）共同遗嘱的特点 1．共同遗嘱是两个以上遗嘱人的共同民事行为。 2．共同遗嘱的内容具有相互制约性。在共同遗嘱人生存期间，一方变更、撤销遗嘱的内容或对财产进行处分，将导致他方的遗嘱也会失去效力，因而，共同遗嘱签订后，除共同遗嘱人一致同意变更或者撤销遗嘱外，一方欲变更和撤销遗嘱应告知另一方。在共同遗嘱人之一死亡后，生存方原则上不得变更、撤销遗嘱或进行与遗嘱内容相违背的财产处分。 3．依共同遗嘱发生的遗嘱继承在开始时间有一定的特殊性。只有在全部遗嘱人死亡后，共同遗嘱继承才真正开始。

第三节遗嘱的内容与形式（三）共同遗嘱的立法例
第三节遗嘱的内容与形式 300 （三）共同遗嘱的立法例我国《继承法》对共同遗嘱的效力没有明文规定，理论上有肯定说、限制肯定说、否定说三种不同的观点。司法实践中，否定与肯定共同遗嘱的判决都不在少数。我们认为，只要继承法没有明文否定共同遗嘱，不承认共同遗嘱的效力是不合适的。我们建议，立法上应在以下两方面对共同遗嘱做出限制：一是限制遗嘱的形式。共同遗嘱只允许采用自书遗嘱、代书遗嘱、公证遗嘱三种形式；二是在变更和撤销上，双方都没有死亡时，允许一方可以自由撤销所立遗嘱。一方死亡后，符合法定条件时，另一方当事人也可以撤销、变更遗嘱。

第四节遗嘱有效与遗嘱生效一、遗嘱有效、遗嘱生效与遗嘱的效力
第四节遗嘱有效与遗嘱生效 301 一、遗嘱有效、遗嘱生效与遗嘱的效力遗嘱有效是从遗嘱条件角度讲的，符合条件的遗嘱就是有效遗嘱，反之，就是无效遗嘱遗嘱生效是从当事人之间的权利义务关系角度讲的，是当事人之间权利义务关系实际发生的时间点。遗嘱的效力与遗嘱生效是一个问题的两个方面：前者从静态角度讲当事人之间的权利义务关系，后者从动态角度讲当事人之间的权利义关系的效力发生的时间点。二、遗嘱的有效要件（一）立遗嘱时，遗嘱人应当具备遗嘱能力（二）遗嘱人的意思表示真实（三）遗嘱的内容不违反法律和公序良俗（四）遗嘱的形式应当符合法律规定的要求

第四节遗嘱有效与遗嘱生效三、无效遗嘱的类型（一）无遗嘱能力人所立遗嘱无效（二）受胁迫、欺诈所立遗嘱无效（三）伪造的遗嘱无效
第四节遗嘱有效与遗嘱生效 302 三、无效遗嘱的类型（一）无遗嘱能力人所立遗嘱无效（二）受胁迫、欺诈所立遗嘱无效（三）伪造的遗嘱无效（四）被篡改的遗嘱内容无效被篡改的遗嘱是指遗嘱内容被遗嘱人以外其他人作了更改的遗嘱遗嘱不能因被篡改而全部无效。遗嘱中未被篡改的内容仍然是遗嘱人的真实意思表示，可以是有效的。（五）遗嘱没有为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要份额的，对应当保留的必要份额的处分无效必留份制度包含以下内容：（1）必留份的主体是法定继承人范围以内的人。我们认为，从《继承法》第19条规定的立法精神看，胎儿如果出生后没有生活来源的，也应当为必留份的主体。

第四节遗嘱有效与遗嘱生效（2）法定继承人必须缺乏劳动能力和生活来源，二者缺一不可。
第四节遗嘱有效与遗嘱生效 303 （2）法定继承人必须缺乏劳动能力和生活来源，二者缺一不可。（3）遗嘱应当为需要扶养的继承人保留“必要的遗产份额”。（4）遗嘱中未给缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额的，遗嘱并非全部无效，仅是涉及处分应保留份额遗产的遗嘱内容无效，其余内容仍有效。四、遗嘱的不生效（1）遗嘱继承人、受遗赠人先于被继承人死亡，但遗嘱另有规定（如指定有候补继承人或侯补受遗赠人）的除外；（2）遗嘱继承人、受遗赠人在遗嘱成立后丧失继承权或受遗赠权（3）附解除条件的遗嘱，在遗嘱人死亡之前条件已经成就；（4）附停止条件的遗嘱，遗嘱继承人、受遗赠人在条件成就前死亡；（5）遗嘱人死亡时，遗嘱中处分的财产标的已不复存在。

第四节遗嘱有效与遗嘱生效五、附条件、附期限遗嘱（一）附条件遗嘱的生效时间
第四节遗嘱有效与遗嘱生效 304 五、附条件、附期限遗嘱（一）附条件遗嘱的生效时间（1）遗嘱附停止条件的，如果遗嘱人死亡以前条件成就的，则其遗嘱与未附条件相同，遗嘱于遗嘱人死亡时发生法律效力；如果遗嘱人死亡以后条件才成就的，则遗嘱于条件成就时发生法律效力；如果遗嘱人表示使其条件成就的效力溯及于条件成就以前的，按其意思表示确定遗嘱发生效力时期，但不得溯及于遗嘱人死亡以前发生效力。（2）遗嘱附解除条件的（二）附期限遗嘱的生效（1）遗嘱附始期的，如果遗嘱人死亡以前始期已经届至的，则遗嘱与没有附期限相同，遗嘱自遗嘱人死亡时发生法律效力；如果遗嘱人死亡以后，始期才届至的，则遗嘱于期限届至时发生法律效力（2）遗嘱附终期的。

第五节遗嘱的变更和撤销一、遗嘱变更和撤销的概念和特点
第五节遗嘱的变更和撤销 305 一、遗嘱变更和撤销的概念和特点遗嘱的变更是指遗嘱人依法改变自己先前所立遗嘱的内容；遗嘱的撤销是指遗嘱人取消先前所立遗嘱的内容。遗嘱人可以自由的变更或者撤销自己所立的遗嘱。遗嘱的变更和撤销本质上与遗嘱的设立相同，都是遗嘱人处分自己财产的意思表示遗嘱的变更和撤销没有固定的时间限制，只要是在遗嘱人生存期间都可以为之；而一般民事行为的变更和撤销，多受有固定时间的限制。二、遗嘱变更和撤销的方法依照我国《继承法》的规定、司法实践以及民法的一般原理，遗嘱的变更与撤销方式主要有以下四种，其中第一种是明示方式，后三种是法律推定方式。

第五节遗嘱的变更和撤销 306 （一）遗嘱人另立新的遗嘱，并且在新的遗嘱中明确表示变更或撤销原来的遗嘱。除公证遗嘱外，其他形式遗嘱都可以相互撤销；公证遗嘱可以撤销其他形式的遗嘱，但公证遗嘱只能通过公证遗嘱撤销。（二）遗嘱人立有数份遗嘱，没有在后面的遗嘱中明确表示变更、撤销前面的遗嘱，如前后遗嘱内容全部抵触的，推定撤销前遗嘱；如前后遗嘱的内容部分抵触时，则视为遗嘱的变更，抵触部分按后遗嘱办理；如前后遗嘱不相抵触，数份遗嘱可以并存，不发生变更和撤销的问题。但是，如果相抵触的数份遗嘱中有公证遗嘱的，不论公证遗嘱成立先后，都是以最后的公证遗嘱为准。（三）遗嘱人可以通过自己与遗嘱相抵触的行为，变更、撤销原来所立遗嘱。遗嘱人生前对自己财产的处分行为与遗嘱的内容相抵触的，推定遗嘱变更、撤销。（四）遗嘱人故意损毁、涂销遗嘱的，视为变更、撤销遗嘱。第三人毁损、涂销遗嘱的，遗嘱的利害关系人可以向第三人请求赔偿。

第五节遗嘱的变更和撤销三、遗嘱撤销的撤销我国《继承法》没有明文规定。
第五节遗嘱的变更和撤销 307 三、遗嘱撤销的撤销我国《继承法》没有明文规定。我们同意相对的不复活说。遗嘱撤销被撤销或不生效力，应解释为原遗嘱不复活，但遗嘱人明确表示原遗嘱复活的，按其意思表示办理。

第六节遗嘱的执行 308 一、遗嘱执行的概念遗嘱的执行，是指遗嘱人死亡后，由特定的人按照遗嘱人在有效遗嘱中所表示的愿望而为的必要行为，目的是为了实现遗嘱人的遗愿二、遗嘱执行人的确定 1．遗嘱指定遗嘱执行人 2．法定继承人担任遗嘱执行人 3．遗嘱人生前所在单位或者继承开始地点基层组织为遗嘱执行人三、遗嘱执行人的资格遗嘱的执行是一种民事行为，遗嘱执行人也须具备相应的民事行为能力。下列组织和个人不适合作为遗嘱执行人： 1．无民事行为能力人和限制民事行为能力人 2．破产企业

第六节遗嘱的执行 309 四、遗嘱执行人的地位我国《继承法》对此没有明文规定。我们赞同固有权说中的职务说。遗嘱执行人有自己的法律地位，并不是遗嘱人或者继承人的代理人，也不是遗产的代理人。遗嘱执行人的法律地位取决于其任务，遗嘱执行人无论是实现遗嘱人的生前遗愿，还是保护继承人和其他遗嘱受益人的合法权益，都是其固有的任务，必须依法执行。五、遗嘱执行人的职责查明遗嘱是否合法真实。清理遗产。清理遗产是指查清遗产的名称、数量、地点、价值等状况，以保护继承人和其他利害关系人的利益。管理遗产，管理以执行遗嘱的必要为限。召集全体遗嘱继承人和受遗赠人，公开遗嘱内容，并对有关遗产的情况作出说明。按照遗嘱内容执行遗赠和将遗产最终转移给遗嘱继承人。

第七节附负担遗嘱一、附负担遗嘱的概念和特点
第七节附负担遗嘱 310 一、附负担遗嘱的概念和特点附负担遗嘱又可称为附义务遗嘱，是指遗嘱人在遗嘱中指定继承人或受遗赠人继承或接受遗产应当履行一定义务的遗赠。附负担遗嘱为单独的无偿民事行为遗嘱效力的发生不以义务的履行为条件遗嘱负担具有附随性和不可免除性二、负担的内容在附负担遗嘱中，负担内容表现为遗嘱继承人或受遗赠人的义务遗嘱中指定的负担义务人只能是遗嘱继承人或受遗赠人。遗嘱中指定的义务必须是可能实现的。遗嘱中所附负担应为法律上的义务。遗嘱中所附义务不得违反法律或公序良俗。

第七节附负担遗嘱附负担的遗嘱中所规定的继承人或受遗赠人应当履行的义务，不得超过继承人或受遗赠人所取得的遗产利益。
第七节附负担遗嘱 311 附负担的遗嘱中所规定的继承人或受遗赠人应当履行的义务，不得超过继承人或受遗赠人所取得的遗产利益。三、负担的义务人与履行请求权人（一）负担义务人：遗嘱继承人和受遗赠人。遗嘱负担的义务人在继承开始后、负担履行以前死亡时，其继承人是否要履行负担之义务，应区别附负担遗嘱继承和附负担遗赠而分别处理。（二）履行请求权人 1．继承人。 2．受益人。我国肯定因遗嘱负担受有利益的人可享有履行请求权，因负担义务人的原因致使履行不能时，受益人还可请求损害赔偿 3．遗嘱执行人。

第七节附负担遗嘱 4．主管机关。遗嘱负担如果出于公益目的，如负担义务人不履行义务，自应由主管机关负责监督义务的履行，以实现遗嘱人的遗愿
第七节附负担遗嘱 312 4．主管机关。遗嘱负担如果出于公益目的，如负担义务人不履行义务，自应由主管机关负责监督义务的履行，以实现遗嘱人的遗愿四、附负担遗嘱的法律后果继承人或者受遗赠人放弃继承或者受遗赠，则无需履行遗嘱负担的义务；继承人或者受遗赠人接受继承或者遗赠，则应履行遗嘱所负担的义务，但履行负担的义务以实际所得遗产数额为限。继承人或受遗赠人接受遗产，但不能履行义务时，应区别不能履行原因分别对待。继承人或受遗赠人接受遗产，但拒绝履行义务时，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。

问：（1）如何认定甲的口头遗嘱和自书遗嘱的效力？（2）甲的遗产应当如何继承？
1．甲进手术室做心脏手术前，邀主治大夫乙为见证人立下口头遗嘱，指定遗产由妻子、女儿各继承一半，陪同护士丙在场听到了甲口头遗嘱的全部内容。甲手术成功后，在妻子的精心照顾下，很快恢复了健康。但甲住院期间，女儿对甲关心不够，甲很伤心。甲出院后不久，又书写了一份遗嘱，将全部遗产指定妻子继承。2年后，甲因心脏病复发而死亡。问：（1）如何认定甲的口头遗嘱和自书遗嘱的效力？（2）甲的遗产应当如何继承？ 313 313 313

问：（1）若上述遗嘱均符合法律的规定，应如何确定其效力？（2）甲的遗产应当如何继承？
2．甲有三子乙、丙、丁，有遗产房屋3间、汽车1 部、存款20万元。甲于1998年立自书遗嘱，指定房屋3间由乙继承；1999年立代书遗嘱，指定汽车由丙继承；2000年立公证遗嘱，指定存款20万元由丁继承；2001年立录音遗嘱，指定全部财产由乙继承；2004年临终前立口头遗嘱，指定20万元和房屋3间由丙继承。甲死亡后，乙、丙、丁为继承遗产发生纠纷。问：（1）若上述遗嘱均符合法律的规定，应如何确定其效力？（2）甲的遗产应当如何继承？ 314 314 314

3．甲有二子乙、丙，甲于1996年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于2004年4月死亡。经查，甲立遗嘱时乙17岁、丙14岁，现乙、丙均已工作。甲的遗产应如何处理？（2004年司法考试题） A．乙、丙各得二分之一 B．乙得三分之二，丙得三分之一 C．乙获得全部遗产 D．丙获得全部遗产 315 315 315

4．甲有一子一女，二人请了保姆乙照顾甲。甲为感谢乙，自书遗嘱，表示其三间房屋由两个子女平分，所有现金都赠给乙。后甲又立下书面遗嘱将其全部现金分给两个子女。不久甲去世。下列哪些选项是错误的？（2007年司法考试题） A．甲的前一遗嘱无效 B．甲的后一遗嘱无效 C．所有现金应归甲的两个子女所有 D．所有现金应归乙所有 316 316 316

5．甲立下一份公证遗嘱，将大部分财产留给儿子乙，少部分的存款留给女儿丙。后乙因盗窃而被判刑，甲伤心至极，在病榻上当着众亲友的面将遗嘱烧毁，不久去世。乙出狱后要求按照遗嘱的内容继承遗产。对此，下列哪一选项是正确的？（2008年司法考试题） A．乙有权依据遗嘱的内容继承遗产 B．乙只能依据法定继承的规定继承遗产 C．乙无权继承任何遗产 D．可以分给乙适当的遗产 317 317 317

6．王锋与刘青结婚四年后，已生一子王达。1994年7 月5日，王锋出海打渔遇台风未归，生死不明。若干年后，其妻刘青向法院申请宣告王锋死亡，法院依法作出宣告死亡判决。经查，王锋结婚后与父母分开生活（其父于1996年10月3日死亡）。王锋因与刘青感情不和且离婚未果而与刘青分居，分居期间王锋盖有楼房6间。王锋遇台风后被人相救，因不想再见刘青而未与家庭联系，独自到南方某市打工。 1997年王锋与打工妹陈莹相识并相好，并在该市教堂举行了婚礼，生有一女王莉。陈莹为王锋介绍了一收入颇丰的工作。1998年5月5日王锋因摸彩票中奖，获奖金30万元。1998年6月6日王锋与陈莹各出 10万元购买了张明的3间私房，但未办登记过户手续。 1999年4月8日，王锋因心脏病发作死亡，临终前告诉了陈莹自己的身世，并立口头遗嘱将自已原有的6间房屋由其母谢兰继承（有2名医生在场）。 318 318 318

请回答下列问题（2002年司法考试题，问题有删减）（1）设刘青于最早申请日期向法院申请，受理法院依法作出宣告王锋死亡的判决。此时，王锋所建的6间房屋应如何继承？ A．其中3间房屋归刘青所有；3间房屋属王锋遗产，由王锋的继承人继承 B．6间房屋由刘青、谢兰、王达和王锋之父继承 C．3间房屋由刘青、谢兰、王达继承 D．6间房屋由刘青、谢兰、王达继承（2）王锋彩票中奖所得30万元，应由谁继承? A．谢兰、王达、王莉 B．谢兰、刘青、王达、王莉 C．谢兰、刘青、陈莹、王达、王莉 D．谢兰、陈莹、王达、王莉 319 319 319

3．遗嘱的形式包括哪些？口头遗嘱需要具备哪些条件？ 4．哪些人可以做遗嘱见证人，欠缺见证人遗嘱具有什么样的效力？
1．遗嘱继承有何特点？ 2．如何理解遗嘱自由及其限制？ 3．遗嘱的形式包括哪些？口头遗嘱需要具备哪些条件？ 4．哪些人可以做遗嘱见证人，欠缺见证人遗嘱具有什么样的效力？ 5．遗嘱的有效要件有哪些？ 6．无效遗嘱的类型包括哪些？ 7．不生效的遗嘱类型有哪些？ 8．遗嘱变更和撤销有哪些特点？ 9．遗嘱执行人如何确定？其职责包括哪些？ 10．如何理解附负担遗嘱？ 320 320 320

第十四章遗赠和遗赠抚养协议

本章结构第一节　遗赠第二节遗赠扶养协议

第一节　遗赠 323 一、遗赠的概念和特点遗赠是指自然人以遗嘱的方式将其个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的自然人，而于其死后发生法律效力的一种单方民事行为（一）遗赠是通过遗嘱方式实施的单方民事行为（二）遗赠是给予法定继承人以外的人遗产的民事行为（三）遗赠是给予法定继承人以外的人财产利益的民事行为（四）遗赠是遗赠人死后发生法律效力的民事行为二、受遗赠权的本质受遗赠权的接受必须明示，默示视为放弃受遗赠，这也意味着遗产并非自继承开始移转于受遗赠人，受遗赠权仅具有债权效力。

第一节遗赠三、遗赠与遗嘱继承、赠与的区别（一）遗赠与遗嘱继承的区别
第一节　遗赠 324 三、遗赠与遗嘱继承、赠与的区别（一）遗赠与遗嘱继承的区别 1．主体的范围不同。受遗赠人可以是法定继承人范围以外的任何人，除自然人外还包括国家、集体和其他组织；而遗嘱继承人只能是继承人范围以内的自然人，但不受继承顺序的限制。 2．取得遗产的方式不同。遗嘱继承人对遗产享有的是支配性质的权利，通常遗嘱继承人可直接参加遗产的分配；受遗赠人不能直接支配遗产，其享有请求遗嘱执行人或继承人给付遗产的请求权。 3．接受的意思表示方式不同。对于遗嘱继承人来说，在遗产处理前没有做出接受或者放弃意思表示的，推定接受继承；对于受遗赠人来说，在继承开始后的2个月内没有做出接受或者放弃的意思表示的，推定放弃受遗赠。

第一节　遗赠 325 （二）遗赠与赠与的区别 1．行为性质：遗赠为单方民事行为，继承开始后遗赠人表示放弃也不影响遗嘱的法律效力。赠与是双方民事行为，须双方意思表示一致才能成立。 2．行为能力要求：遗赠人需要具备遗嘱能力，必须是完全民事行为能力人；赠与人则只需要具备一般行为能力，限制民事行为能力人也可以进行与其年龄智力或精神健康状况相适应的赠与行为 3．方式：遗赠是通过遗嘱的方式进行的，遗赠的意思表示必须以法律规定的方式做出；而赠与则为非要式行为。 4．处分财产范围：遗赠人处分自己的财产受必留份的限制，而且遗嘱人的其他债权人的债权优先于遗赠权得到实现；而赠与人则可以任意处分自己的财产。

第一节遗赠 5．发生法律效力时间不同。遗赠必须在遗嘱人死亡后才发生法律效力；而赠与则在当事人意思表示一致时发生法律效力。
第一节　遗赠 326 5．发生法律效力时间不同。遗赠必须在遗嘱人死亡后才发生法律效力；而赠与则在当事人意思表示一致时发生法律效力。四、遗赠的接受和放弃受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。 1．如果受遗赠人为未成年人时，其法定代理人在2个月的时间内没有做出明确的接受或者放弃受遗赠的意思表示，应视为接受遗赠较为合理。 2．受遗赠人在继承开始后的2个月内死亡时，其继承人有权利表示接受遗赠。遗赠的接受和放弃具有溯及效力，溯及自继承开始发生法律效力

第二节遗赠扶养协议一、遗赠扶养协议的概念和特点
第二节遗赠扶养协议 327 一、遗赠扶养协议的概念和特点遗赠扶养协议是指受扶养人与扶养人之间签订的，扶养人承担受扶养人的生养死葬义务，在受扶养人死后有接受其遗产权利的协议遗赠扶养协议是建立在“五保户”制度基础之上的。遗赠扶养协议有两种形式：一种是自然人之间的遗赠扶养协议；另一种是自然人与集体经济组织之间遗赠扶养协议。遗赠扶养协议不仅可以适用于“五保户”，也可以适用于普通自然人。我国于2006年制定了新的《农村五保供养工作条例》，依照该条例，“五保户”的供养不再完全由集体经济组织负担，而主要由政府负担，遗赠扶养协议适用的主要对象已经不再存在。鉴于我国独生子女众多，即将步入老年社会，社会保障制度尚不完善的国情，遗赠扶养协议仍有发挥作用的广阔空间。

第二节遗赠扶养协议遗赠扶养协议具有如下特点：（一）遗赠扶养协议是双方民事行为（二）遗赠扶养协议是诺成性的民事行为
第二节遗赠扶养协议 328 遗赠扶养协议具有如下特点：（一）遗赠扶养协议是双方民事行为（二）遗赠扶养协议是诺成性的民事行为司法实践也认可遗赠扶养协议的不要式性。（三）赠扶养协议是双务、有偿民事行为（四）遗赠扶养协议是生前行为和死后行为的统一二、遗赠扶养协议的效力（一）遗赠扶养协议的优先适用效力

第二节遗赠扶养协议（二）对遗赠扶养协议当事人的效力
第二节遗赠扶养协议 329 （二）对遗赠扶养协议当事人的效力 1．遗赠扶养协议签订后，扶养人应当按照约定尽扶养义务，具体的扶养标准应当按协议确定，协议未约定的，应当不低于当地的最低生活水平。 2．扶养义务人尽到遗赠扶养协议约定义务后，享有接受约定的遗赠财产的权利。受扶养人无正当理由导致协议不能履行的，扶养人有权解除扶养协议，受扶养人应当偿还扶养人已经支付的供养费用。受扶养人导致协议不能履行的行为主要有：毁损遗赠财产（事实上的处分）和转移财产（法律上的处分）。

问：（1）乙是否享有受遗赠权？（2）丙、丁能否取得2间房屋的所有权？
1．甲生前立有遗嘱，指定其死后房屋2间归朋友乙所有。乙知道自己作为受遗赠人后，因对丙所负债务到期被丙催债，遂萌生杀害甲以尽快取得受遗赠财产偿还债务的念头。一切准备就绪后，乙于某日晚前往甲处实施杀害行为，但因甲不在家而未得逞。3天后，甲因车祸身亡。乙在知道甲死亡的消息后2个月内表示接受遗赠，并在一次意外中死亡。乙死亡后，其债权人丙、继承人丁对2间房屋发生争执。问：（1）乙是否享有受遗赠权？（2）丙、丁能否取得2间房屋的所有权？ 330 330 330

问：（1）甲的遗嘱是否有效？（1）丙是遗嘱继承人还是受遗赠人？
2．甲与妻子乙结婚多年，有一养子。1994年起甲开始与丙来往，1996年起二人公开同居，依靠甲的工资（退休金）及奖金生活，但甲、乙并未离婚。2001年2月起，甲病重住院，乙一直在医院照顾。4月18日甲立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和住房一套，以及手机一部遗留给我的朋友丙一人所有。我去世后骨灰盒由丙负责安葬。”甲去世后，丙根据遗嘱向乙索要财产和骨灰盒，遭到乙的拒绝。问：（1）甲的遗嘱是否有效？（1）丙是遗嘱继承人还是受遗赠人？ 331 331 331

问：（1）甲、乙之间的遗赠扶养协议是否有效？（2）甲是否有权出卖遗赠的房屋？（3）乙是否有权解除遗赠扶养协议？
3．甲终生未育，其丈夫去世后，失去了生活依靠。乙在甲失去生活能力后，主动担负起扶养甲的责任。甲、乙经协商签订了遗赠扶养协议，约定：乙对甲履行生养死葬的义务；甲去世后其所有的四间房屋归乙所有。协议签订后，乙就把甲接到自己家里进行扶养。2年后，甲在其侄子丙的唆使下，委托丙将自己的四间房屋以高于市场价出卖给丁，并办理了过户登记手续。乙得知后，请求甲要回房屋，遭到拒绝。问：（1）甲、乙之间的遗赠扶养协议是否有效？（2）甲是否有权出卖遗赠的房屋？（3）乙是否有权解除遗赠扶养协议？ 332 332 332

4．甲死后留有房屋一间和存款若干，法定继承人为其子乙。甲生前立有遗嘱，将其存款赠与侄女丙。乙和丙被告知3个月后参与甲的遗产分割，但直到遗产分割时，乙与丙均未作出是否接受遗产的意思表示。下列说法哪一个是正确的？（ 2004年司法考试题） A．乙、丙视为放弃接受遗产 B．乙视为接受继承，丙视为放弃接受遗赠 C．乙视为放弃继承，丙视为接受遗赠 D．乙、丙均应视为接受遗产 333 333 333

5．梁某已八十多岁，老伴和子女都已过世，年老体弱，生活拮据，欲立一份遗赠扶养协议，死后将三间房屋送给在生活和经济上照顾自己的人。梁某的外孙子女、侄子、侄女及干儿子等都争着要做扶养人。这些人中谁不应作遗赠扶养协议的扶养人？（2004年司法考试题） A．外孙子女 B．侄子 C．侄女 D．干儿子 334 334 334

6．甲死后留有房屋１套、存款3万元和古画1幅。甲生前立有遗嘱，将房屋分给儿子乙，存款分给女儿丙，古画赠与好友丁，并要求丁帮丙找份工作。下列哪种说法是正确的？（2006年司法考试题） A．甲的遗嘱部分无效 B．若丁在知道受遗赠后2个月内没有作出接受的意思表示，则视为接受遗赠 C．如古画在交付丁前由乙代为保管，若意外灭失，丁无权要求乙赔偿 D．如丁在作出了接受遗赠的意思表示后死亡，则其接受遗赠的权利归于消灭 335 335 335

4．单纯的沉默是否意味着放弃遗赠？为什么？ 5．遗赠扶养协议有哪些特点？ 6．如何理解遗赠扶养协议的效力？
1．遗赠具有哪些特点？ 2．如何理解遗赠权的本质？ 3．遗赠与遗嘱继承、赠与有何区别？ 4．单纯的沉默是否意味着放弃遗赠？为什么？ 5．遗赠扶养协议有哪些特点？ 6．如何理解遗赠扶养协议的效力？ 336 336 336

第十五章遗产的处理

本章结构第一节遗产的性质第二节遗产保管人第三节遗产债务的清偿第四节遗产的分割第五节无人承受遗产的处理

第一节遗产的性质 339 一、遗产的性质我国继承法采遗产继承人共有说，没有明确规定遗产为继承人共同共有还是按份共有。《民法通则意见》第177条规定：“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，视为共同共有。” 遗产的共同共有具有如下效力：第一，共同继承人就遗产的全部有其应继份，但应继份是潜在的、不确定的；第二，共同继承人对遗产的使用和处分，应由全体继承人共同决定；第三，共同继承人之间对继承的债权债务负连带责任。二、遗产的确定

第一节遗产的性质（一）遗产与夫妻共有财产的区分
第一节遗产的性质 340 （一）遗产与夫妻共有财产的区分死者个人财产包括：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用生活用品等。死者个人财产当然为遗产其他夫妻关系存续期间所得的财产都为夫妻共同财产，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。（二）遗产与家庭共同财产的区分家庭成员的共有财产中属于个人财产份额的确定，一般应当按照家庭成员的贡献大小、出资多少、应继承的份额等因素来确定。家庭成员的个人财产不属于家庭共同财产，家庭成员的个人财产当然为遗产。（三）遗产同其他共有财产的区分

第一节遗产的性质三、遗产的使用、收益和处分
第一节遗产的性质 341 三、遗产的使用、收益和处分继承人为多人时，遗产的使用应当由全体继承人共同决定，除继承人另有约定外，遗产的收益归属于继承人全体，为遗产的一部分遗产为各继承人共同共有财产，不征得全体继承人的一致同意，任何继承人不得将遗产的全部、一部或者某项财产擅自处分，对遗产的保存行为除外。

第二节遗产保管人 342 一、遗产保管人的确定遗产保管人，是指对遗产负有保存和管理职责的人，应按如下标准确定：存有遗产的人是遗产保管人；遗产分割时，如果知道有继承人却无法通知其受领遗产时，应当保留其份额，并为其保留的份额确定保管人或者保管单位。二、遗产保管人的职责（一）清点遗产、制作遗产清单（二）通知及公告义务（三）管理和分配遗产遗产保管人的管理行为限于为遗产保值的必要行为。

第二节遗产保管人三、遗产保管人的注意义务和赔偿责任（一）遗产保管人的注意义务
第二节遗产保管人 343 三、遗产保管人的注意义务和赔偿责任（一）遗产保管人的注意义务准用委托合同说更为合适，即保管人收取报酬的，应尽善良管理人的注意义务；保管人不收取报酬的，则应尽到与处理自己事务相同的注意义务。（二）遗产保管人的赔偿责任遗产保管人违反保管职责，未尽到注意义务，致使继承人、受遗赠人、酌情分得遗产人和遗产债权人受到损害的，应当承担赔偿责任。

第二节遗产保管人四、遗产保管人与遗嘱执行人
第二节遗产保管人 344 四、遗产保管人与遗嘱执行人遗嘱执行人制度只适用于遗嘱继承，遗产保管人制度不但适用于遗嘱继承，也适用于法定继承，而且在财产无人继承又无人受遗赠时也需要遗产保管人。遗嘱执行人的职责主要是与遗嘱内容有关的事项，而遗产保管人的职责是与遗产有关的全部事项。当然，在被继承人立有遗嘱的继承中，遗产保管人与遗嘱执行人的职责常常发生重合，如果遗嘱执行人并非遗产保管人的，遗嘱执行人处理与遗嘱有关的事项，其他事项由遗产保管人执行。

第三节遗产债务的清偿一、遗产债务的概念和特点
第三节遗产债务的清偿 345 一、遗产债务的概念和特点遗产债务，是指被继承人生前以个人名义欠下的，完全用于被继承人个人需要的债务。遗产债务主要包括：被继承人应当缴纳的税款；被继承人因合同、侵权行为、不当得利、无因管理等原因欠下的债务；因其他原因欠下的债务，如合伙债务等。被继承人生前所欠的债务遗被继承人以个人名义欠下用于被继承人个人需要的债务二、遗产债务的清偿原则（一）限定继承原则指继承人对被继承人的遗产债务的清偿只以遗产的实际价值为限，超过遗产实际价值的部分，继承人不负清偿责任。

第三节遗产债务的清偿 346 只有在例外的情况下，继承人才承担连带责任。这种例外两种情形：一是继承人自愿偿还的，二是由于继承人有扶养能力而不尽扶养义务，致使被继承人为满足基本生活需要而欠下的债务，继承人也应当承担无限连带责任。（二）保留必要份额原则（三）清偿债务优先于执行遗赠原则二、遗产债务的清偿时间我国《继承法》上没有规定遗产债务的清偿时间。我们认为，为避免清偿部分债权人而使其他债权人受损害的不公平的事情发生，在遗产管理人编制遗产清单期间，因债权总额尚未确定，应当禁止继承人清偿债务。继承人为清偿的，如果损害其他债权人的利益的应为无效清偿。

第三节遗产债务的清偿三、遗产债务的清偿方式
第三节遗产债务的清偿 347 三、遗产债务的清偿方式我国《继承法》没有确定遗产债务的清偿方法，但从《继承法意见》的精神可以看出，司法实践对于先清偿债务后分割遗产或者先分割遗产后清偿债务都予以认可。应当鼓励先清偿债务后分割遗产，只有在因客观原因无法先清偿债务时，才先分割遗产后清偿债务。四、遗产债务的清偿顺序（一）所欠职工工资、生活费（二）所欠税款（三）有物上担保的债权

第三节遗产债务的清偿 348 （四）普通债权无须确定普通债权的顺序和比例。如果剩余财产不足以清偿全部的债权时，则各债权人应就剩余的财产按其债权的比例平均受偿，这是由债权的平等性所决定的。这里的普通债权人包括继承人。即继承人作为被继承人的债权人，其债权不能因为继承人成为遗产的共同共有人而发生混同的后果，这是保护继承人利益的需要。（五）未知的普通债权对于债权人未申报的普通债权，而继承人和遗产管理人在清偿债务时又不知道其存在的，只能就清偿完上述债务后剩余的财产主张债权。　

第三节遗产债务的清偿五、共同继承人对遗产债务的连带责任
第三节遗产债务的清偿 349 五、共同继承人对遗产债务的连带责任我国《继承法》没有明确规定各共同继承人对遗产债务承担何种责任，但我国继承法认为遗产为继承人共同共有，与此相适应，共同继承人对遗产债务自应负连带责任连带责任是共同继承人对外的责任形式，在共同继承人内部应当按照各自继承遗产的比例分担遗产债务。六、附条件与附期限遗产债务的清偿我国《继承法》未加规定。我们认为，附条件和附期限的遗产债务应当按照以下规则清偿：附条件的遗产债务可以向提存机关提存；附期限的债务可以扣除清偿债务到清偿期届至这一段时间的利息后提前进行清偿。当事人对于附条件和附期限债务清偿另有约定的，从其约定。

第四节遗产的分割 350 一、遗产分割的原则遗产分割是指遗产在各继承人之间的实际分配，从而使分割后的遗产为各个继承人所有的行为。遗产的分割只发生在继承人为多人的场合，并以各继承人的地位以及应继份的确定为前提。遗产分割应当坚持如下原则：（一）遗产分割自由原则遗产分割自由原则是指继承人可以随时请求分割遗产。继承人中只要有人主张分割遗产，其他继承人便负有协助分割的义务。遗产分割自由可因继承人的约定或者遗嘱的禁止而受限制。（1）继承人约定不分割；（2）遗嘱禁止分割。（二）有利生产和生活需要原则（三）不得损害遗产效用原则

第四节遗产的分割（四）保留胎儿继承份额原则
第四节遗产的分割 351 （四）保留胎儿继承份额原则在遗产分割时所保留的胎儿份额，应不少于各继承人所取得遗产的平均数；如果胎儿未来生活没有经济来源的，还应当予以照顾。（五）故意隐匿、侵吞、争夺遗产者酌减原则三、遗产分割的方式（一）实物分割（二）变价分割（三）作价补偿（四）转为按份共有遗嘱人可以指定遗产分割方式。遗嘱人未指定时，当事人可以协商确定，无法达成一致意见的，可以通过民间调解或法院判决解决

第四节遗产的分割四、遗产分割的效力（一）遗产分割效力发生的时间：遗产分割应具有溯及效力（二）继承人相互间的担保责任 1．瑕疵担保责任
第四节遗产的分割 352 四、遗产分割的效力（一）遗产分割效力发生的时间：遗产分割应具有溯及效力（二）继承人相互间的担保责任 1．瑕疵担保责任遗产分割采用实物分割的方法时，各继承人对其他继承人分得的遗产，负与出卖人相同的瑕疵担保责任。继承人的瑕疵担保责任包括两种：一是物的瑕疵担保责任；二是权利瑕疵担保责任。瑕疵担保责任的原因事实不限于发生在继承开始以前，只要发生在遗产分割以前，继承人都需要承担瑕疵担保责任。 2．债务人资力担保责任遗产分割后，各继承人应当按其所得部分，对其他继承人因遗产分割而取得的债权，担保债务人具有支付能力

第五节无人承受遗产的处理一、无人承受遗产的概念和范围
第五节无人承受遗产的处理 353 一、无人承受遗产的概念和范围无人承受的遗产又称无人继承又无人受遗赠的遗产，是指继承开始后，没有人依法继承或者接受遗赠的被继承人的财产。二、无人承受遗产的归属我国《继承法》规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在的集体所有制组织所有。”可见是按死者的身份来确定无人继承遗产归属的。

第五节无人承受遗产的处理 354 1．死者债务清偿：取得无人承受遗产的国家或集体所有制组织，应在取得遗产的实际价值范围内负责清偿死者生前所欠的债务。 2．非继承人取得遗产：处理无人承受遗产时，如果有继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的遗产 3．“五保户”遗产的处理：如集体组织对“五保户”实行“五保 ”时，双方有扶养协议的，按协议处理；没有抚养协议，死者有遗嘱继承人或法定继承人要求继承的，按遗嘱继承或法定继承处理，但集体组织有权要求扣回“五保”费用。

问：（1）甲的继承人应当如何分配遗产？（2）甲的遗产债务应当如何清偿？
1．甲于2005年5月10日去世，留有遗产存款40万元、房屋4间（价值20万元），继承人有妻乙、子丙、女丁。甲生前留有遗嘱，明确将存款中的 10万元给其弟戊，遗产中的5万元给朋友己。乙、丙、丁执行完遗嘱后，将剩余的遗产存款25万元、价值20万元的房屋平均分割。遗产分割完毕后，甲的债权人庚以甲生前对其负有50万元的债务为由，请求乙、丙、丁、戊、己履行偿还义务。问：（1）甲的继承人应当如何分配遗产？（2）甲的遗产债务应当如何清偿？ 355 355 355

问：（1）甲的遗产被分割后，其生前债务应如何清偿？（2）当遗产不足以清偿全部债务时，乙的利益如何保护？
2．甲是个体工商户，经营饮食业。2002年妻子乙丧失劳动能力，儿子丙、丁和戊已参加工作， 2003年5月，甲向银行贷款10万元。2003年8月，甲因病住院，后医院确诊为癌症。在甲住院期间，经营照常进行，但未交纳税款。2004年11月，甲去世，共欠税款3万元。甲生前立有遗嘱，将遗产2万元给负责照看妻子的侄女己。戊、丁、丙在办完甲的丧事后，将甲的遗产折价出售获12 万元，分给己2万元，其余部分与乙各继承2.5万元。银行与税务机关向人民法院起诉，要求偿还欠款和税款。问：（1）甲的遗产被分割后，其生前债务应如何清偿？（2）当遗产不足以清偿全部债务时，乙的利益如何保护？ 356 356 356

3．何某死后留下一间价值六万元的房屋和四万元现金。何某立有遗嘱，四万元现金由四个子女平分，房屋的归属未作处理。何某女儿主动提出放弃对房屋的继承权，于是三个儿子将房屋变卖，每人分得两万元。现债权人主张何某生前曾向其借款12万元，并有借据为证。下列哪些说法是错误的？（2009年司法考试题） A．何某已死，债权债务关系消灭 B．四个子女平均分担，每人偿还三万元 C．四个子女各自以继承所得用于清偿债务，剩下两万元由四人平均分担 D．四个子女各自以继承所得用于清偿债务，剩下两万元四人可以不予清偿 357 357 357

4．马俊1991年去世，其妻张桦1999年去世，遗有夫妻共有房屋5间。马俊遗有伤残补助金3万元。张桦1990年以个人名义在单位集资入股获得收益 1万元。双方生有一子马明，1995年病故。马明生前与胡芳婚后育有一子马飞。张桦长期患病，生活不能自理，由表侄常生及改嫁儿媳胡芳养老送终。5间房屋于2001年11月被拆迁，拆迁单位与胡芳签订《危旧房改造货币补偿协议书》，胡芳领取作价补偿款、提前搬家奖励款、搬迁补助费、货币安置奖励费、使用权补偿款共计25万元。请回答以下问题：（2005年司法考试题）（1）下列各项中何者属于遗产？ A．提前搬家奖励款 B．搬迁补助费 C．货币安置奖励费 D．使用权补偿款 358 358 358

（2）马俊的伤残补助金、张桦集资入股收益的性质应如何确定？ A．伤残补助金和集资收益均为个人财产 B．伤残补助金为个人财产，集资收益为夫妻共同财产 C．伤残补助金为夫妻共同财产，集资收益为个人财产 D．伤残补助金和集资收益皆为夫妻共同财产 359 359 359

（3）下列关于常生可否得到补偿的说法何者正确？ A．应当得到补偿，分配数额应当小于法定继承人 B．应当得到补偿，分配数额可以等于或大于法定继承人的继承份额 C．如常生明知法定继承人分割遗产而未提出请求，即丧失遗产分配权 D．如常生要求参与分割遗产，应在继承开始后1年内提出请求 360 360 360

（4）下列关于胡芳及其子女遗产继承权的说法何者正确？ A．胡芳对张桦尽了主要赡养义务，应列为第一顺序继承人 B．马飞对张桦的遗产享有代位继承权 C．胡芳再婚后所生子女对张桦的遗产享有代位继承权 D．马飞对马俊的遗产享有转继承权 361 361 361

5．如何理解遗产保管人的注意义务和赔偿责任？ 6．遗产清偿应坚持哪些原则？ 7．遗产债务应按何种顺序清偿？ 8．遗产分割应当坚持哪些原则？
1．如何理解遗产的性质？ 2．遗产如何进行使用、收益和处分？ 3．如何确定遗产保管人？ 4．遗产保管人有哪些职责？ 5．如何理解遗产保管人的注意义务和赔偿责任？ 6．遗产清偿应坚持哪些原则？ 7．遗产债务应按何种顺序清偿？ 8．遗产分割应当坚持哪些原则？ 9．遗产分割具有何种效力？ 10．无人承受遗产如何处理？ 362 362 362

第一章婚姻家庭法概述

本章结构第一节涉外继承的概念和特点第二节涉外继承的法律适用

第一节涉外继承的概念和特点一、财产继承关系中至少有一个因素涉外具体包括主体涉外、客体涉外和与继承有关的法律事实涉外
第一节涉外继承的概念和特点 365 一、财产继承关系中至少有一个因素涉外具体包括主体涉外、客体涉外和与继承有关的法律事实涉外二、处理涉外继承法律关系需要适用国际私法中的冲突规范三、处理涉外继承法律关系需要确定具体的准据法例如我国《继承法》第36条中规定的“动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”。四、涉外继承案件实行专属管辖在我国，对于涉外继承案件也实行专属管辖，《民事诉讼法》第 34条规定：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”

第二节涉外继承的法律适用一、涉外继承准据法的确定（一）涉外法定继承的准据法
第二节涉外继承的法律适用 366 一、涉外继承准据法的确定（一）涉外法定继承的准据法各国在确定法定继承的准据法时分别适用三个冲突原则：即被继承人的住所地法、被继承人的本国法、遗产所在地法。这三个原则分别代表着三类不同国家的利益，即被继承人本国、被继承人住所地国和财产所在地国的利益。各国在解决有关法定继承的法律冲突时采用不同的冲突原则，但归纳起来不外两种作法，即所谓“单一制” 和“分割制”。 1．单一制：又称同一制，是指处理涉外法定继承时，不区分动产与不动产，对被继承人所有财产的继承适用同一准据法：（1）适用遗产所在地法；（2）适用被继承人死亡时的本国法；（3）适用被继承人死亡时的住所地法。

第二节涉外继承的法律适用 367 2．分割制：又称为区别制，是指区别遗产中的动产和不动产分别适用不同的准据法。即对遗产中的不动产继承适用不动产所在地法律，对遗产中的动产继承则适用被继承人的属人法。在动产继承上，由于对被继承人属人法有不同的理解，因而所采用的冲突原则也有所不同：（1）适用被继承人死亡时的住所地法；（2）适用被继承人死亡时的本国法（二）涉外遗嘱继承的准据法 1．遗嘱能力的准据法一般认为应由当事人的属人法解决。其中，有的国家采用立遗嘱人的本国法，有的国家采用立遗嘱人的习惯居所或住所地法。 2．遗嘱方式的准据法一些国家不区分动产与不动产，统一规定应适用的法律。这些国家一般采用属人法和行为地法为准据法。另外一些国家则区分动产与不动产，分别规定应适用的法律，即不动产遗嘱方式适用不动产所在地法，动产遗嘱方式适用的法律则比较灵活。

第二节涉外继承的法律适用 3．遗嘱内容和效力的准据法（1）适用立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法；
第二节涉外继承的法律适用 368 3．遗嘱内容和效力的准据法（1）适用立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法；（2）适用立遗嘱人死亡时或立遗嘱时的住所地法；（3）有关动产的遗嘱适用被继承人属人法（三）无人承受遗产确定及归属的准据法依照何种法律确定遗产无人承受，各国一般主张依继承关系本身的准据法决定。关于无人承受遗产归属的准据法，各国立法和实践多采取如下办法加以解决：（1）适用继承关系本身的准据法；（2）适用遗产所在地法；（3）将无人承受财产分为动产和不动产，分别加以处理

第二节涉外继承的法律适用二、我国涉外继承的准据法（一）涉外遗嘱继承和法定继承的准据法
第二节涉外继承的法律适用 369 二、我国涉外继承的准据法（一）涉外遗嘱继承和法定继承的准据法（1）我国的涉外继承既包括中国公民继承在中国境外的遗产或继承在中国境内的外国人的遗产，也包括外国人继承在中国境内的遗产或继承在中国境内的中国公民的遗产。（2）涉外继承的准据法采取区别制，即动产继承采取属人法，适用被继承人住所地法；不动产适用不动产所在地法律。（3）如果中国与外国订有条约、协定，对涉外继承有不同规定的，按照条约和协定办理。（二）无人承受遗产的准据法：如两国缔结或者参加的国际条约无规定时，外国人在中国境内的无人承受的遗产依遗产所在地法（即中国法律）处理。

1．甲从2005年到美国经商，后在那里结婚并加入美国国籍，定居在美国。甲姐乙是中国国籍，居住在北京。2008年初，乙在中国去世，留下一栋房屋价值约200万元和一笔存款。乙既没有结婚，也没有收养子女，其父母均已去世，除了妹妹甲之外没有其他亲人。问：乙应当按照哪种法律继承甲的遗产？ 370 370 370

2．王某系已取得美国国籍且在纽约有住所的华人， 1996年2月回中国探亲期间病故于上海，未留遗嘱。王某在上海遗有1栋别墅和200万元人民币的存款，在美国纽约遗有1套公寓房、2家商店、3辆汽车、若干存款。王某在纽约没有亲属，其在上海的亲属因继承王某遗产发生争议，诉至上海某人民法院。根据国家私法规则，我国法院应适用下列哪些法律审理这一案件？（2003年司法考试题） A．在纽约州的财产适用纽约州法律 B．在上海的财产适用中国法律 C．遗产中的动产适用纽约州法律 D．遗产中的不动产适用不动产所在地法律 371 371 371

3．侨居甲国的中国公民田某在乙国旅行时遇车祸身亡。其生前在丙国某银行寄存有价值10万美元的股票、珠宝一批，在中国遗留有价值200万人民币的房产一处。田某在中国的父母要求继承这批股票和珠宝。我国与甲乙丙三国均无有关遗产继承的特别协议。依我国法律，前述股票和珠宝的继承应适用哪一国的法律？（2004年司法考试题） A．中国法 B．甲国法 C．乙国法 D．丙国法 372 372 372

4．甲国人琼斯在我国工作期间不幸病故。琼斯在我国境内遗留有价值300万元人民币的财产，但未留遗嘱，亦无继承人。在这种情况下，琼斯遗留在我国的财产应依据什么法律处理？（2004年司法考试题） A．依甲国法处理 B．依涉外继承的准据法处理 C．依中国法律处理，但中甲两国缔结或参加的国际条约另有规定的除外 D．交甲国驻华使领馆依甲国法处理 373 373 373

5．李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，一年前移居乙国并取得当地住所。现李某去世而未立遗嘱。李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定：法定继承适用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和女儿为继承李某在华的股权和存款发生争议，并诉诸中国法院。依照我国相关法律及司法解释，下列关于本案的法律适用哪项是正确的？（2006年司法考试题） A．应适用乙国法律，因为李某去世时居住在乙国 B．应适用甲国法律，因为李某长期居住在甲国 C．应适用丙国法律，因为李某的儿子和女儿均具有丙国国籍 D．应适用中国法律，因为李某具有中国国籍，且争议的遗产位于中国 374 374 374

5．我国涉外继承和涉外无人承受遗产的准据法如何确定？
1．涉外继承具有哪些特点？ 2．如何确定涉外法定继承的准据法？ 3．如何确定涉外遗嘱继承的准据法？ 4．如何确定涉外无人承受遗产的准据法？ 5．我国涉外继承和涉外无人承受遗产的准据法如何确定？ 375 375 375

婚姻家庭与继承法（第二版）房绍坤范李瑛张洪波编著.

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