政府采购法律框架及立法精神 南开大学 何红锋.

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1 政府采购法律框架及立法精神 南开大学 何红锋

2 一、我国目前公共采购的法律法规体系 《招标投标法》，国家发改委牵头 《政府采购法》，财政部 两法的关系问题
《机电产品国际招标投标实施办法》，商务部 WTO《政府采购协议》问题 法律上的必须招标的范围 2017/3/13

3 政府采购法 第十三条各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。 　　各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。

4 招标投标法实施条例 第四条　国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。     县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。 2017/3/13

5 财政性资金 《政府采购法实施条例》第二条　政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。 　　以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。 　　国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例；财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及本条例。

6 要注意不同交易方式的区别 特别是招标与拍卖

7 招标的概念 武汉地铁腐败案件是招标概念滥用的直接后果
2012年2月，武汉地铁广告招标引起轩然大波。1月12日，武汉地铁运营有限公司公开招标地铁2号线一期站内平面广告媒体代理经营权，但出价最高（出价10亿多）的深圳报业集团未中标，中标的是出价最低的广东省广告股份有限公司（出价７亿多元）。这一招标结果遭到质疑，并引发广泛关注。案件被媒体曝光后，市纪委、市监察局通报，该招标活动违反《武汉市户外广告设置管理办法》的有关规定，未履行相关法定报批程序。武汉地铁集团据此认定此次招标结果无效。《长江日报》报道，5月5日，武汉地铁广告招标涉案人邓宏武受贿30万被批捕。 2017/3/13

8 《招标投标法》没有对招标的概念进行界定。但立法者、学界普遍认为招标应当是一种采购方式。1999年《招标投标法》颁布后，全国人大法工委、原国家计委（现国家发改委，是招标投标的指导、协调部门）等编写的几本释义、问答的书，均认为招标是一种采购方式。国际上使用的招标概念也均是在采购中：如世界各国的招标程序均是规定在政府采购法中的，对我国招标采购制度产生重要影响的世界银行、亚洲开发银行银行的招标程序也是规定在采购指南中的。 2017/3/13

9 2009年9月29日，国务院法制办公室发布的《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》第2条规定：“[适用范围]招标投标法第二条所称的招标投标活动，是指采用招标方式采购工程、货物和服务的活动。”但在2011年12月20日正式发布的《招标投标法实施条例》中，这一条被删除。将招标限于一种采购方式没有被《招标投标法实施条例》明确，是因为有些上位法已经确认招标不仅限于采购。 2017/3/13

10 三、供应商应当提供的材料 条例第十七条　参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料： 　　（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明； 　　（二）财务状况报告，依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料； 　　（三）具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料； 　　（四）参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明； 　　（五）具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料。 　　采购项目有特殊要求的，供应商还应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明。

11 涉及两法的案例：南京天价路牌采购的法律分析（实际是按照工程招标）
（一）采购过程及争议介绍 为了以更好的城市形象迎接２０１４年青奥会，南京拟花上亿元更换３万余块新路名牌，平均一块路牌花费３０００元。到2011年7月，进行了小范围的试点，３２７块路名牌共花费９７．８万元，平均价格为2792元，利润为81.9元。南京市道路路名牌归属城管局市政设施养护处。 2017/3/13

12 这起被网民称为“天价路牌”的事件曝光后，引发社会各界广泛关注，网民普遍对高额造价感到吃惊外，部分市民还对在800米设置10个路牌的“奢侈”行为表示不理解。但南京市城管局市政设施综合养护处处长奚晖向新华社记者表示，更换路名牌是严格按照国家颁布的相关标准进行的，首批３２７块路名牌的试点也进行了充分的招投标，已是最大可能地压低成本，不存在“天价”的问题，更不会有腐败。 蔡玉高，凌军辉：《一个路牌3000元？！——南京“天价路牌”事件调查》，新华网2011年08月02日， 2017/3/13

13 （二）涉及两法关系 这两部法都是规范招标投标活动的基本法律。 2017/3/13

14 1.《政府采购法》与《招标投标法》的区别 目前两法的实然情况： 第一，规范的主体不同 第二，规范的行为不同 第三，强调的法律责任不同

15 第一，规范的主体不同 《政府采购法》规范的主体是各级国家机关、事业单位和团体组织。《政府采购法》规范的主体主要是政府机关，如果事业单位和团体组织使用财政性资金则也应受该法规范。 而《招标投标法》规范的主体则无限制，任何主体在进行货物、工程、服务采购时都可以采用招标投标的方式。依照《招标投标法》的规定，“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”

16 第二，规范的行为不同 （1）行为的性质不同 关于招标的概念，是从民事行为的角度考察的；政府采购则有行使行政权力的方面，关于政府采购合同。
（2）行为的范围不同 《政府采购法》只规范国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金的采购行为；而《招标投标法》则规范所有的招标投标行为，包括政府的招标采购行为，也包括投标的销售行为。《政府采购法》规范的采购行为，也包括采取其他的采购方式，如询价采购、竞争性谈判采购、单一来源采购等。

17 （3）行为的运行过程不同 招标行为的起点是发出招标公告（或者投标邀请书），通过投标、评标和中标，授予合同标志着中标过程的结束。而政府采购行为从管理采购计划开始，通过规范采购计划的审批，合同条件的审查，采购方式的确定和采购程序的操作，签署合同，履行合同，最终到采购结果的审查。 第三，强调的法律责任不同：行政、民事

18 政府采购应当包括工程 《政府采购法》的规定：
第2条：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。 本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

19 工程应当包括在政府采购中： 第一，虽然大多数国家并不存在并行的《政府采购法》与《招标投标法》，但我国采取了两法并立的立法模式，并不能导致两法内容的互相排斥，否则，货物和服务的采购在《政府采购法》中进行调整也会存在问题；第二，是否纳入政府采购的范围关键要看资金的来源而不是采购的对象；第三，在实践中，政府采购资金的支出中，工程款所占的比重相当高，如果将工程排除在政府采购范围之外，将使政府采购制度的意义大为降低。

20 2.我国两法并存理由之否定 第一，我国这样的规定在逻辑上存在严重的问题 ：权利冲突；《招标投标法》第2条与《政府采购法》第4条的冲突 。

21 第二，招标投标能否保证项目质量？ 第一条　为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。

22 第三，加入WTO的《GPA》问题 目前推动这一趋势的还有我国加入WTO《政府采购协议》（Agreement Government Procurement-GPA）谈判的压力。《政府采购协议》是WTO的诸边贸易协议（Alurilateral Trade Agreements）之一，于1996年1月1日正式生效实施，仅对签字成员国有约束力，许多发达国家先后签署了协议。

23 我国两法发展趋势 方案一，废除《招标投标法》，将《招标投标法》的主要内容作为《政府采购法》的组成部分；方案二，将《招标投标法》作为《政府采购法》的特别法处理，但《招标投标法》的调整范围仅限于财政性投资项目的招标投标。

24 （三）招标时的质量问题 奚晖解释说：“我们在招标中只能提要求，但不指定品牌。中标商提供的产品质量还是比较高的，因此价格也比较高。”从这一解释看,招标时，招标文件并没用规定刚性的质量要求，甚至没用提出具体的质量要求，因为只有这样才会出现“产品质量还是比较高的，因此价格也比较高”的结果。 2017/3/13

25 招标采购必须有明确的质量标准 在政府采购中，对包括货物、工程和服务在内的政府采购对象的特定要求可以笼统地称为技术规格要求。广义上讲，技术规格旨在说明拟购产品或服务的特征，诸如质量、性能、体积、符号、术语、包装、标志及标签、生产工艺与方法以及与采购实体规定的合格评定程序有关的要求，其中，最重要的技术规格是对质量的要求。对不同的采购对象可以从多个不同的方面来进行描述。　　 2017/3/13

26 “招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件，招标文件应载明招标项目中每个标段或标包的各项使用要求、技术标准、技术参数等各项技术要求”。在招标文件中，不提出质量要求是不能想象的。 袁柄玉主编：《招标采购法律法规与政策》，中国计划出版社2009年版，第49页。 2017/3/13

27 如果采购人或者代理机构确实不知道应该采购什么样质量标准的对象，应该通过咨询专业人士或者机构，明确采购的质量标准。也可以采用两阶段招标程序，先确定技术规格，《工程建设项目货物招标投标办法》第31条规定的方法可以参考： 2017/3/13

28 “对无法精确拟定其技术规格的货物，招标人可以采用两阶段招标程序。在第一阶段，招标人可以首先要求潜在投标人提交技术建议，详细阐明货物的技术规格、质量和其它特性。招标人可以与投标人就其建议的内容进行协商和讨论，达成一个统一的技术规格后编制招标文件。在第二阶段，招标人应当向第一阶段提交了技术建议的投标人提供包含统一技术规格的正式招标文件，投标人根据正式招标文件的要求提交包括价格在内的最后投标文件。” 2017/3/13

29 招标采购的质量要求应当是刚性的 值得讨论的问题是，采购时能否规定最低的质量要求，在评标时鼓励投标人在这个最低要求之上提高质量要求？笔者的观点是否定的。这种鼓励投标人提高质量标准的具体操作方法是：在采用最低评标价法时，对投标人提高的质量标准扣减评标价；在采用综合评分法时，对投标人提高的质量标准加分。于是，就有可能出现“产品质量还是比较高的，因此价格也比较高”的结果。 2017/3/13

30 在使用财政性资金的采购中，应当尽量节约资金，质量、功能等应当以够用为原则。中央财经大学徐焕东教授曾撰文指出：“在政府采购事业中，最大的节约就是符合必要功能要求；最大的浪费是偏离了“必要功能”这个重心，采购了“多余功能”和“不必要功能””。 徐焕东：《忽视功能是最大浪费》，《中国财经报》2005年9月7日第3版。 2017/3/13

31 笔者非常赞成这一观点。如，政府采购汽车时，能否提出最低要求，然后鼓励供应商提高标准呢？答案当然是否定的，否则就属于超标采购了。有的人可能会认为汽车是一个特例，对于其他的采购、尤其是工程采购，应当鼓励提高质量标准。其实，在质量标准方面的要求上，汽车代表了政府采购中一种普遍的要求。即使是工程采购，也不应该鼓励提高标准。著名经济学家茅于轼曾经发表过如下观点：“廉租房应该是没有厕所的，只有公共厕所，这样的房子有钱人才不喜欢。” 张志超，刘敬：《茅于轼：廉租房不设厕所可防富人购买》，中国地产网， 2017/3/13

32 这一观点受到了网民的强烈抨击。其实，这一观点确实符合政府采购的基本理念，因为中国目前有很多人连“胶囊公寓”都租不起，北京的“胶囊公寓”每间面积不到两平方米，当然不可能有厕所。在这样的情况下，政府显然首先应当解决希望住进“胶囊公寓”人群的住房问题，此时，提高建设标准就意味着减少房屋的建设量。而在大量无房可住的公民面前，政府应该最大限度地解决低要求的住房问题，提高建设标准就意味着要减少解决住房的数量。 中国新闻网：《组图：“胶囊公寓”现身北京 面积不到两平米》，2010年04月02日， 2017/3/13

33 按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定，有性价比法这一评标方法。按照这一方法评标，有可能出现“产品质量还是比较高的，因此价格也比较高”的结果。
2017/3/13

34 需要说明的是，在国务院法制办公布的《政府采购法实施条例（征求意见稿）》中，已经删除了这一评标方法。
但需要说明的是，在《招标投标法》这一体系下，以及除财政部外的其他部委的规定中，并没有这一评标方法。笔者对这一评标方法是持批评态度的。因为这一评标方法使用的前提是性能（质量）要求是不明确的，至少是不刚性的。如前所述，这是不符合招标制度的基本要求的。举个极端的例子，当采购人准备去买一辆汽车时，他可能买回一辆夏利，也可能买回一辆宝马，因为夏利和宝马的性价比可能是相近的。这样的结果对于花纳税人的钱的采购活动，是十分荒唐的。即使是世界首富去买车，也不可能出现这样的结果。 需要说明的是，在国务院法制办公布的《政府采购法实施条例（征求意见稿）》中，已经删除了这一评标方法。 2017/3/13

35 （四）关于最终结算价的问题 有关招投标的法律文件大多侧重工程建设（包括）领域，除了原国家计委2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》外，各地政府也对工程建招标范围和规模标准进行了细化。但对于金额较大的服务采购招标，目前缺乏法律法规或者相关文件。奚晖还解释说：“因为是试点，在合同当中做了一个额外的约定，要求有第三方审计，最终决算价以第三方审计为准。” 他“估计还会有所下降”。 宁成贤 孔小平：《南京城管局称花1亿换路牌系误读 尚未做出预算》，2011年8月1日，扬子晚报网， 2017/3/13

36 按照这样的解释，虽然有投标报价，也就是目前订立的合同价，但将来结算时并不依据投标报价。按照《招标投标法》的规定，双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，当然也要按照合同订立的价格进行结算和决算。否则，按照招标投标确定的合同价没有任何意义。 2017/3/13

37 首先，这对其他投标人是一种不公平。如果投标人知道其报价最终与结算、决算无关，肯定会按照最能够中标的条件报价，根本不必考虑自己的成本。如果这样，价格在本次招标中就成为没有任何意义的内容，这在招标中是不可想象的，因为已经没有必要进行报价了。 2017/3/13

38 其次，如果投标报价没有约束力了，将来的决算价既存在下降的可能，也存在上升的可能。但有一点是肯定的，中标人将肯定盈利，不会亏损。在建设工程合同管理理论中，能够确保承包商不亏的合同被称为成本加酬金合同，这类合同只适用于风险特别大、特别紧急的项目，如抢险救灾项目。 2017/3/13

39 2012年《上海市审计条例》 第13条（建设项目审计）第3款规定：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。审计机关的审计涉及工程价款的，以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础。”

40 2012年《北京市审计条例》 第二十三条 政府投资和以政府投资为主的建设项目，建设单位应当与承接项目的单位或者个人在合同中约定，建设项目纳入审计项目计划的，双方应当配合、接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据；依法进行招标的，招标人应当在招标文件中载明上述内容。

41 最高人民法院司法解释 最高人民法院在2001年4月2日以（2001）民一他字第2号函答复河南省高级人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律问题的电话答复意见》，其中指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

42 按照这样的解释，虽然有投标报价，也就是目前订立的合同价，但将来结算时并不依据投标报价。按照《招标投标法》的规定，双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，当然也要按照合同订立的价格进行结算和决算。否则，按照招标投标确定的合同价没有任何意义。 2017/3/13

43 首先，这对其他投标人是一种不公平。如果投标人知道其报价最终与结算、决算无关，肯定会按照最能够中标的条件报价，根本不必考虑自己的成本。如果这样，价格在本次招标中就成为没有任何意义的内容，这在招标中是不可想象的，因为已经没有必要进行报价了。 2017/3/13

44 其次，如果投标报价没有约束力了，将来的决算价既存在下降的可能，也存在上升的可能。但有一点是肯定的，中标人将肯定盈利，不会亏损。在建设工程合同管理理论中，能够确保承包商不亏的合同被称为成本加酬金合同，这类合同只适用于风险特别大、特别紧急的项目，如抢险救灾项目。 2017/3/13

45 审计的本质 是一种事后监督。

46 二、立法精神 （一）权责对等 表现在很多条款中。 当然不绝对。

47 政府采购法第二十二条第一款规定的条件 供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：
（一）具有独立承担民事责任的能力； （二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度； （三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力； （四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录； （五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录； （六）法律、行政法规规定的其他条件。

48 条例第十七条　参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料： 　　（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明； 　　（二）财务状况报告，依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料； 　　（三）具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料； 　　（四）参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明； 　　（五）具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料。 　　采购项目有特殊要求的，供应商还应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明。

49 （二）招标不能串通原则与一次报价原则 局中人A 坦白 抵赖 坦白 局中人B 抵赖 -5，-5 -8，0 0，-8 -1，-1
坦白 抵赖 坦白 局中人B 抵赖 -5，-5 -8，0 0，-8 -1，-1 2017/3/13

50 1.不能串通的原则 要避免串通，理论上讲，主要要增加竞争性。包括招标公告发布范围要广，给潜在投标人的准备时间要充分，不要给潜在投标人设置不合理的条件等。 但重要的是要充分发挥《刑法》的作用。 2017/3/13

51 串通构成刑事犯罪 《刑法》第二百二十三条 ：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 　　投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。 2017/3/13

52 2.一次报价原则 《招标投标法》第三十九条　评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。 第四十三条　在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 2017/3/13

53 （三）提高政府采购资金的使用效益原则 既要避免“豪华采购”、“天价采购”，也要避免类似毒塑胶跑道事件。 重要的是质量标准。

54 鼓励批量采购 条例第二十四条　列入集中采购目录的项目，适合实行批量集中采购的，应当实行批量集中采购，但紧急的小额零星货物项目和有特殊要求的服务、工程项目除外。

55 关于评标方法 条例第三十四条　政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法。 　　最低评标价法，是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为中标候选人的评标方法。综合评分法，是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人的评标方法。

56 技术、服务等标准统一的货物和服务项目，应当采用最低评标价法。 　　采用综合评分法的，评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应。 　　招标文件中没有规定的评标标准不得作为评审的依据。

57 不再规定“性价比法”这一评标办法 财政部18号令第50条规定：“货物服务招标采购的评标方法分为最低评标价法、综合评分法和性价比法。” 《条例》第34条规定：“政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法。”因此，《条例》实施后，政府招标采购项目不应当再采取性价比法进行评标。这是政府采购评标方法完善的最大亮点。

58 在《条例》的制定过程中，仍然有些同志认为性价比法是一种有效的评标方法。笔者一直主张取消性价比这一评标方法。性价比法，顾名思义，是性能与价格的比（也是经济学对性价比的基本定义），按照财政部18号令的规定，“性价比法，是指按照要求对投标文件进行评审后，计算出每个有效投标人除价格因素以外的其他各项评分因素(包括技术、财务状况、信誉、业绩、服务、对招标文件的响应程度等)的汇总得分，并除以该投标人的投标报价，以商数（评标总得分）最高的投标人为中标候选供应商或者中标供应商的评标方法。”

59 虽然，这样的解释与经济学对性价比的解释有所不同，但财政部仍然将技术列为分子中的第一因素，我们还是可以根据名称把除价格以外的其他各项评分因素之和理解为性能（至少包括技术）。采用这样的评标方法意味着采购人在发布招标文件时，对采购标的的性能（至少包括技术）的要求是不明确的。如果性能（至少包括技术）的要求不明确的，完全没有必要去除以各个投标供应商的报价，直接比较报价即可。这样就成为最低评标价法了。

60 很多同志可能现在仍然存在困惑，招标时，性能（至少包括技术）的要求是不明确的，为什么不可以？在政府采购中，对包括货物、工程和服务在内的政府采购对象的特定要求可以笼统地称为技术规格要求。广义上讲，技术规格旨在说明拟购产品或服务的特征，诸如质量、性能、体积、符号、术语、包装、标志及标签、生产工艺与方法以及与采购实体规定的合格评定程序有关的要求，

61 其中，最重要的技术规格是对质量的要求。对不同的采购对象可以从多个不同的方面来进行描述。因此，“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件，招标文件应载明招标项目中每个标段或标包的各项使用要求、技术标准、技术参数等各项技术要求”。因此，在招标文件中，不提出质量要求是不能想象的。

62 值得讨论的问题是，采购时能否规定最低的质量要求，在评标时鼓励投标人在这个最低要求之上提高质量要求？笔者的观点是否定的。这种鼓励投标人提高质量标准的具体操作方法是：在采用最低评标价法时，对投标人提高的质量标准扣减评标价；在采用综合评分法时，对投标人提高的质量标准加分。于是，就有可能出现“产品质量还是比较高的，因此价格也比较高”的结果。

63 在使用财政性资金的采购中，应当尽量节约资金，质量、功能等应当以够用为原则。中央财经大学徐焕东教授曾撰文指出：“在政府采购事业中，最大的节约就是符合必要功能要求；最大的浪费是偏离了“必要功能”这个重心，采购了“多余功能”和“不必要功能””。笔者非常赞成这一观点。如，政府采购汽车时，能否提出最低要求，然后鼓励供应商提高标准呢？答案当然是否定的，否则就属于超标采购了。 徐焕东：《忽视功能是最大浪费》，《中国财经报》2005年9月7日第3版。

64 因此，政府采购中，性能（质量标准）应当是刚性的，在评标时不应当鼓励提高性能（质量标准）。当然，招标文件要求的性能（质量标准）要符合国家规定，低于国家规定强制性标准的投标文件应当被淘汰。但如果投标文件提出了高于招标文件的质量标准，可以有两种处理方法：第一，淘汰，典型的如采购汽车；第二，不淘汰，但在评标时也不应当加分或者扣减评标价。

65 如果具有这样的理念，，在性价比法中的分子主要部分，就是一个固定的数值，如果换成更符合“性价比法”名称的名字（或者更符合经济学对性价比定义），性价比中的性能是一个固定的数值，当然，也就没有必要采用性价比法了。

66 不再采用性价比法，在整个政府采购制度中，具有重要的意义。因为事实上，性价比法成为了“天价采购”的根源之一。这对《条例》要遏制的“天价采购”，是重要的一个方面。

67 强调评标的依据 《条例》明确规定，“招标文件中没有规定的评标标准不得作为评审的依据。”虽然《招标投标法》有类似的规定，但由于政府采购制度中没有强调，在实践中仍然经常存在争议。 2017/3/13

68 这一规定实际上是从“招标文件应当规定评标标准和评标方法”延伸来的。招标文件规定评标标准和评标方法，是政府采购中公开性的主要体现，也是公平性的基础。因为只有采购人明确告诉供应商评标标准和评标方法，供应商才知道应该如何做好投标文件和如何完成采购项目。

69 在实践中的争议，主要出现在，如果招标文件规定的评标标准有不同的理解怎么办。在实践中，有的由采购人作出明确的解释，有的由采购代理机构作出明确的解释，有的评标委员会会讨论一个具体的办法。这样的做法都有构成“招标文件中没有规定的评标标准作为评审的依据”的嫌疑。

70 笔者的看法，如果评标委员会没有要求采购人、采购代理机构解释，采购人、采购代理机构无权主动解释；如果评标委员会要求采购人、采购代理机构解释，采购人、采购代理机构可以进行解释，但他们的解释仅仅是评标委员会的参考，不能约束评标委员会；

71 评标委员会不应规定一个统一的理解，应该由评标专家独立进行评审。当然，如果招标文件规定的评标标准不明确到了无法进行评标的程度，只能修改评标标准，重新招标了。

72 条例第四十二条　采购人、采购代理机构不得向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明。

73 （四）及时纠错原则 条例第四十四条　除国务院财政部门规定的情形外，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构按照国务院财政部门的规定组织重新评审的，应当书面报告本级人民政府财政部门。 　　采购人或者采购代理机构不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果。

74 ７４号令 第二十一条 除资格性审查认定错误和价格计算错误外，采购人或者采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构发现谈判小组、询价小组未按照采购文件规定的评定成交的标准进行评审的，应当重新开展采购活动，并同时书面报告本级财政部门。

75 财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知
财库〔2012〕69号 评审结果汇总完成后，采购人、采购代理机构和评审委员会均不得修改评审结果或者要求重新评审，但资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会一致认定评分畸高、畸低的情形除外。出现上述除外情形的，评审委员会应当现场修改评审结果，并在评审报告中明确记载。

76 最高人民法院首次发布的政府采购典型案例 2015年10月22日上午，最高人民法院召开新闻通气会，首次发布人民法院经济行政典型案例。其中有一个案例是关于政府采购的：上海辉慈医疗器械有限公司诉崇明县财政局行政决定案。该案例既涉及《行政诉讼法》，也涉及政府采购中的程序问题。由于人民法院的判决是制度上解决纠纷的最终决定，对相关主体的行为具有指引作用。作为最高人民法院发布的典型案例，政府采购业内人士应当加以关注。该案例中许多问题值得讨论。

77 发布的基本案情 2012年6月1日，上海市崇明县政府采购中心受该县妇幼保健所委托，对高频X线摄片机设备政府采购项目组织招标。上海辉慈医疗器械有限公司（以下简称辉慈公司）、裕满公司等四家企业参与报名，招标文件中有“欧美一线品牌”等具体要求。辉慈公司经竞争性谈判中标后，裕满公司以辉慈公司投标设备为国产品牌，不属于招标文件所要求的“欧美一线品牌”为由提出质疑。

78 后县政府采购中心组织专家复评，并给辉慈公司回函称：“我中心维持专家的复审意见，对你公司投标文件未作实质性响应，作废标处置。同时建议此次投标作流标处置”。辉慈公司向县财政局投诉。该局经审查后作出崇财库（2012）9号投诉处理决定，认定招标文件中设定产品为欧美品牌，且作为实质性条款加以限制，具有明显歧视性。根据《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条之规定，决定责令重新开展采购活动。辉慈公司不服诉至法院，请求撤销县财政局上述处理决定。 法院判决的结果是判决驳回原告诉讼请求。

79 需要注意政府采购中的规范用词 最高人民法院发布的该案例的基本案情，有以下表达：“2012年6月1日，上海市崇明县政府采购中心受该县妇幼保健所委托，对高频X线摄片机设备政府采购项目组织招标。上海辉慈医疗器械有限公司（以下简称辉慈公司）、裕满公司等四家企业参与报名，招标文件中有“欧美一线品牌”等具体要求。辉慈公司经竞争性谈判中标”。这样的表达让业内专业人士都是一头雾水：为什么又有招标、又有竞争性谈判？到底是采用什么方式进行采购的？

80 笔者查阅了该案例的判决原文，可以明确，该项目是采用竞争性谈判方式进行采购的。但该项目确实使用了“招标”、“招标文件”、“中标”等招标采购方式才会出现的词语，本质上，该项目的采购，相关部门和人员把“招标”等同于了采购，把竞争性谈判理解为了招标中下位的采购方式。这当然是错误的，竞争性谈判与公开招标是并列的两种采购方式，如果采用了公开招标进行采购，就不应该采取竞争性谈判方式进行采购，反之亦然。在日常讨论中，业内从业人员确实常常有这样的用词错误，但到了编制采购文件或者进行投诉、诉讼中，当然不应该犯这样的错误。人民法院系统在判决和发布这一案例时，没有纠正这一错误，当然也是很大的遗憾。但显然，业内人士对此负有更大的责任，因为与法官相比，业内人士应该对政府采购制度更为专业。

81 要求政府采购中规范用词，不是吹毛求疵。本案例让我们看得很清楚，不规范的用词，让业内人士都无法判断到底采用了哪一种采购方式，更不要说对这一采购项目进行进一步的分析了。在政府采购的实践中，更会让当事人陷入法律适用的无意义的争论之中，因为竞争性谈判和招标适用的法律当然是不一样的。

82 竞争性谈判小组是否可以不理采购文件中违法的规定
该项目的采购文件中有“欧美一线品牌”等具体要求，但辉慈公司经竞争性谈判后被确定为成交供应商。而辉慈公司的设备为国产品牌，不符合采购文件的要求。采购文件中“欧美一线品牌”的要求当然是违法的，既违反公平对待所有供应商的要求，也违反采购进口产品应当经过批准的要求。

83 按照一般的法理，违法的规定应当是无效的，无效的规定相当于没有规定。似乎，这个时候竞争性谈判小组直接无视这一违法的规定（无论这种无视是有意的还是无意的），有一定的合理性。但是，这样的法理不应该适用在政府采购中。其实，辉慈公司已经注意到了采购文件这个违法的规定，为此，辉慈公司致函崇明采购中心及崇明县妇幼保健所（采购人），要求修改这一违法规定，但没有被接受。笔者认为，这可能是辉慈公司觉得委屈、最终走上了行政诉讼之路的重要原因。

84 可以肯定，不会是只有辉慈公司注意到了这一违法规定，这一规定必然导致相当多的不符合这一规定的潜在供应商放弃参与竞争，并且这些潜在供应商恰恰具有较强的合同意识。因此，如果竞争性谈判小组直接无视这一违法规定，在参与竞争的供应商中直接确定一家成交供应商，对于这些具有较强合同意识的供应商是不公平的。因此，面对采购文件的违法规定，竞争性谈判小组的正确做法是：向采购人、采购代理机构、采购监督机构反映采购文件的违法之处，由采购人、采购代理机构、或者采购监督机构终止竞争性谈判采购活动，重新编制采购文件，重新组织采购。

85 重新评审应当如何启动 该采购项目经过竞争性谈判，确定了辉慈公司为成交供应商，公告后，另一家参加竞争的供应商裕满公司向崇明采购中心提出质疑，认为辉慈公司的设备为国产品牌，不属于采购文件中要求的欧美一线品牌。崇明采购中心重新组织评审专家进行复评，复审意见：认定辉慈公司投标文件未作实质性响应，作废标处置，同时建议此次投标作流标处置。

86 财政部《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知规定：“评审委员会发现采购文件存在歧义、重大缺陷导致评审工作无法进行，或者采购文件内容违反国家有关规定的，要停止评审工作并向采购人或采购代理机构书面说明情况，采购人或采购代理机构应当修改采购文件后重新组织采购活动。”

87 “复评”或者“复审”也是不规范的用词，按照《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）的规定，应当是“重新评审”。 《条例》第44条规定“ 除国务院财政部门规定的情形外，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构按照国务院财政部门的规定组织重新评审的，应当书面报告本级人民政府财政部门。”由于《条例》对“重新评审”采取的是限制性的规定，只在例外情形中，才允许重新评审。

88 财政部69号文规定：“评审结果汇总完成后，采购人、采购代理机构和评审委员会均不得修改评审结果或者要求重新评审，但资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会一致认定评分畸高、畸低的情形除外。”

89 。”就本案而言，由于辉慈公司是否具有成为该项目供应商的资格存在争议，属于可能需要重新评审的情形。但我们不能认为这样的情形是不存在争议的，哪怕是客观性的情形，仍然可能存在争议，因为认定属于可以重新评审的情形意味着否定原来的评审结果。

90 因此，从理论上说，必须先认定出现了例外情形才能组织重新评审，而这种认定本质上是一种对原评审结果的否定。但按照《政府采购法》的制度设计，采购人或者采购代理机构没有权力否定竞争性谈判小组的评审结果，即没有权力认定评审结果属于需要重新评审的例外情形。

91 这样，重新评审又回到了《政府采购法》设计的制度上了：需要由政府采购监督机构否定原评审结果。但笔者的理解，《政府采购法实施条例》明确的重新评审制度，是给了评审委员会一个自行纠错的机制，当然不需要先由政府采购监督机构否定原评审结果。这样的制度设计，笔者是十分赞成的。

92 为了让这样的制度设计具有可操作性，应该加上这样的制度：政府采购监督机构接到投诉，或者采购人、采购代理机构被质疑后，有权将质疑、投诉提交给评审委员会。在实践中，重新评审都是如此引发的。