与妇女/性别相关的 法律政策研究 马忆南.

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1 与妇女/性别相关的 法律政策研究 马忆南

2 研究现状 学术活动增加。 围绕法律制定、修改的立法研究相对集中。 基础理论研究有所重视和加强。学科化的发展策略。

3 研究中存在的问题 在法学研究中仍然处于边缘地位。至今没有全国性的妇女与法律研究的学术组织，绝大多数法学院没有开设相关课程。
基础理论研究相对薄弱，有分量有影响的研究成果很少。 由于缺乏研究经费等原因，对农村妇女、流动人口等群体中的妇女问题的研究较少，研究成果对法律和政策制定的影响力不足。 对法律的理解和解释，受西方法律文化的影响较深。如性骚扰等学术概念、认识框架以及社会性别分析方法等多是西方舶来品，在运用这些概念、理论和方法时缺乏必要的反思和将它们“中国本土化”的过程，导致民众对法律移植和法律文化“水土不服”。

4 未来的发展方向 研究力量的整合加快，研究队伍壮大。 基础理论研究工作加强，形成能够与其他法学学科对话的独创性理论和学说体系。
对妇女权益保障领域中突出问题的研究将有较大突破。 继续学习和借鉴域外的先进理念、经验以及研究方法，并在本土化的过程中结合国情“洋为中用”，民众接受度增强。

5 夫妻财产关系 法律政策研究　　

6 夫妻财产制类型的选择 当代夫妻财产制的发展趋势，分别财产制正向着增加夫妻共享权运动，而共同财产制正在引进分别财产制的因素，努力达到男女平等。
　　分别财产制在一定程度上保证了已婚妇女独立的财产权，就反对夫权主义而言具有积极意义。但是在实际生活中，家庭日常生活开支和家庭财产不可能分得很清楚。此外，由于妇女的就业机会和经济收入少于男子，夫妻双方拥有财产的数量会出现重大差距，不可避免地形成实际上的男女不平等。相比之下，共同财产制比分别财产制更能反映夫妻关系的本质和特征。男女双方财产共享，有助于鼓励双方团结互助、相亲相爱、同甘共苦，从而增强家庭的亲情、民主气氛和凝聚力，以达到整个社会的和谐、稳定。实行夫妻共同财产制更符合我国社会主义婚姻家庭民主建设和精神文明建设的要求。此外，实行共同财产制也有助于保障从事家务劳动的无收入或收入较低的妇女的利益。 　　当代夫妻财产制的发展趋势，分别财产制正向着增加夫妻共享权运动，而共同财产制正在引进分别财产制的因素，努力达到男女平等。

7 家务劳动补偿 婚姻法第40条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚养子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。 只有夫妻双方约定实行分别财产制（即婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有）的婚姻当事人离婚时才能适用，其他财产制的婚姻当事人离婚时则不能适用。我国目前夫妻双方约定实行分产制的数量甚少。

8 离婚时的经济帮助 婚姻法第42条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。 “经济帮助”一般被解释为道义上的责任，而不是夫妻扶养义务的适当延伸。道义上的责任，并不是必须履行的。经济帮助制度从本质上说不能有效地保护离婚当事人中弱势一方的利益。 经济帮助的适用要件过于苛刻，即必须是一方无法维持当地的基本生活水平，或者一方离婚后没有住处。 经济帮助在时间上仅仅着眼于离婚之时，即只有在离婚时符合“生活困难”的一方才享有请求权，如果在离婚时并不困难，即使可以预见离婚后经过一段时间发生困难的，法院对其请求也不予支持。 经济帮助原则上是一次性的，当离婚判决或协议所判处或约定的经济帮助义务履行完毕后，即使被帮助方仍然属于生活困难，并以此为由提出帮助诉求，但帮助方也没有继续提供帮助的义务，除非帮助方本人愿意，否则人民法院也不予支持。 由于经济帮助是以保障当事人维持当地基本生活水平为标准的，法院判决提供经济帮助的方式和程度普遍较保守。

9 离婚损害赔偿 婚姻法第46条，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。 离婚损害赔偿受到冷落，举证困难是适用该救济方式的直接障碍。重婚、婚外同居等行为都不会在家里进行，夫妻一方要掌握另一方与他人重婚、同居的证据需要做出很多努力，成本很高，并且，很多时候，即使做出了大量的努力，也不一定能取得证据。最重要的是，一方取证的行为很可能构成对他人隐私权的侵犯。

10 不应把夫妻间侵权损害赔偿和离婚捆绑在一起
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　在现代法制下，夫妻各具有独立的人格，为独立的权利主体，应该认为夫妻之间可以发生侵权行为，夫妻之间的侵权行为无论离婚与否都受法律调整。我国法上也并不否认夫妻间成立侵权损害赔偿责任，利用《侵权责任法》来救济当事人，可以更广泛更彻底地保护受害者的权益。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　合理的离婚补偿制度应当是，夫妻一方对另一方在夫妻关系存续期间的经济上的合理分工导致的收入能力下降，和其他合理的婚姻投入在离婚后予以补偿的法律制度。离婚补偿的主要目的在于，通过要求夫妻一方对另一方的婚姻投入加以补偿的机制，将失败婚姻的经济负担妥当地在夫妻之间加以分配，从而有效地抑制夫妻一方在自己获得利益后、支付报酬之前产生解除婚姻关系的动机。

11 离婚补偿的考虑因素 一是婚姻存续时间的长短；
二是婚姻存续期内一方对家庭作出的贡献，特别是为了另一方某种资格证书的获得、教育程度的提高等有助于其收入能力提高的活动而做出的贡献，例如在家抚育子女、辛勤操持家务，甚至出外工作以维持家计等等； 三是夫妻一方为了另一方收入能力的提高而做出的自我发展上的牺牲，例如对受教育机会、事业发展机会的放弃等等，这也属于一方为另一方作出的贡献，只是这种贡献更强调一方做出的影响其日后发展的特殊的牺牲。

12 以离婚时过错方支付离婚损害赔偿金为违约责任的夫妻忠诚协议
我国离婚损害赔偿制度仅适用于离婚诉讼或离婚后依法请求赔偿的诉讼中，请求赔偿的主体法定、申请赔偿的时限法定、赔偿范围及数额法定、请求赔偿诉讼程序法定，无过错方常常面临现实尴尬1)赔偿范围仅限于“重婚”、“有配偶者与他人同居”，2)赔偿数额过低，“不忠”赔偿主要表现在对无过错方的精神痛苦的抚慰，法官无法衡量相应的数额，总是判决极低的数额 3)无过错方举证十分困难，最后往往根本得不到任何赔偿。 离婚诉讼中夫妻一方若要求按忠诚协议主张损害赔偿金，是基于契约的违约责任，它可以对法定赔偿进行扩张，赔偿数额、赔偿金支付方式等都可自行约定，对现行法定赔偿灵活补充，有利于受害人寻求法律救济，以弥补现行离婚损害赔偿制度功能的不足。

13 婚姻法解释（三）第七条 婚后一方父母出资为子女购买不动产且产权登记在自己子女名下的，认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买不动产，产权登记在一方子女名下的，按照双方父母的出资份额按份共有。

14 第七条不符合我国民众婚嫁习惯 从我国民众婚嫁习惯来看，在城乡特别是在乡村一般是由男方准备结婚用房即不动产，女方准备家具、电器等日常生活用品即动产。在受赠的男女结婚成为夫妻后，无论是男方父母帮助准备的结婚用房等不动产或是女方父母帮助准备的日常生活用品等动产，事实上都是由夫妻双方共同享有和使用，对这些不动产和动产都没有区分由何方父母所赠而实行按份共有。基于婚后所得共同制的要求，夫妻双方受赠所得的财产，除明确指定赠与给一方的外，应当都属于夫妻共同共有，这样才符合婚姻生活共同体的性质，才能保障家庭养老育幼职能的需要。否则，就会出现一种不公平的现象，即同样是在没有证据证明赠与一方的情况下，女方父母赠与夫妻的动产，被视为夫妻共同共有；而男方父母赠与夫妻的不动产，则被视为夫妻按份共有。此结果无论对于作为动产的赠与人的女方的父母，还是对于妻子，都是不公平的。

15 第七条对妇女不利 该条突出了对个人财产的保护，更倾向于对出资人的保护，而夫妻身份关系对财产权属的影响相对较小。在中国家庭中，多数是男方买房女方随嫁,按照本条，似乎对男方财产权利的保护更大些。 许多女性已经在没有登记自己名字的房子里洗衣做饭带孩子很多年。她们开始寻思，是否要将自己的名字增加到房产证上。一些担心未来儿媳会在婚前要求在房产证上加上名字的“公婆”则开始计划将自己出资或支付首付购买的房产，从儿子名下过户到自己名下，以免“多生事端”。 　　 对于婚姻当事人，如果婚后一方父母是为双方购买的房屋，那么在办理产权登记时就应明确登记在双方的名下，如果是由双方父母出资购买的不动产，产权登记更应登记在双方的名下，如果登记在一方子女名下，双方则应对各自的出资保留相关的证据，特别是产权证上没有自己名字的一方。

16 婚姻法解释（三）第十条：离婚案件中一方婚前贷款购买的不动产归产权登记方所有
夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。 依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第39条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

17 第十条充分注意到了配偶一方在婚姻关系存续期间对另一方购置的房产“共同还贷”和不动产的市场价值变化，要求产权人就另一方的贡献和不动产增值向另一方作相应补偿，具有相当大的合理性。但与此同时，将可能导致妇女离婚后得钱无房、居无定所。

18 尽管女方拿了补偿，最后还是没有自己的房子。
第十条规定如果夫妻一方婚前出资购买不动产，就认定为购买方的个人财产，这意味着在平衡婚姻当事人双方的财产利益时，是有利于买房人的，在事实上也不利于已婚妇女。按照中国的传统婚嫁习惯，男方提供婚姻住房、女方提供家电、家具等嫁妆，房产一般也登记在男方名下，如果婚后夫妻双方共同还贷，女方实际上已放弃了或丧失了购买自己住房的机会和能力。离婚时财产分割把房产划作男方个人财产，在房价不断上涨的情况下，得到房子和得到补偿，孰贵孰贱不言自明。结果是，尽管女方拿了补偿，最后还是没有自己的房子。。

19 婚姻法解释（三）第十一条规定一方擅自出卖共有房屋，第三人善意取得，另一方只能请求赔偿不能追回房屋。
第十一条规定单纯从物权法的善意取得制度来看并无不妥，而且也是在夫妻共有房屋买卖的交易安全和夫妻关系保护方面寻找相对的平衡。但是考虑到房屋并非仅仅是一项财产，而是婚姻的住所、家庭的载体，特别是用于婚姻家庭共同生活居住需要的房屋更是如此，所以，对于用于婚姻家庭共同生活居住需要的房屋，在认定善意取得时应当从严把握，否则就会造成新的矛盾甚至是激烈的冲突。 司法实践中，男方通过擅自出卖夫妻共有房屋转移财产的案例时有发生，严重侵害了妇女合法权益。本条的规定体现了与物权法的衔接，保护了交易安全，从价值取向上自然就忽视了夫妻共有财产的保护，未突出对妇女权益的保护。

20 没有考虑对妇女更为典型的经历和价值 即使是性别中立的条款，在执行中并不当然会产生同样的效果，或使男女两性同等受益。由于男女两性掌握的社会资源不同，一个平等的中立的政策推行起来却对男性更加有利。比如房产登记，夫妻之间习惯只写一个人的名字，登记在一个人名下，很少有人再去做一个共有权的登记。这种状况导致离异夫妻出卖房屋损害另一方的利益。房产可能是低价出手，受损害的一方即使能拿到交易金额的一半，也还是受了损失。法院可能确认第三人是善意取得，视登记过户完成。

21 家庭暴力的 法律问题

22 关于规范家庭暴力的立法存在严重不足 第一，可以适用于处理家庭暴力的法律尚未形成国家干预家庭暴力行为的指导思想、基本原则和干预机制。
第二，禁止家庭暴力的规定散见于不同部门法的个别条款中，且多属于纲领性、宣示性条款，缺乏可操作性，司法实践中很难直接适用。 第三，有制裁施暴者的功能，如刑法中的虐待罪、故意伤害罪、故意杀人罪，治安管理处罚法中的相关处罚措施；但欠缺更多预防和制止家庭暴力以及救助受暴人的条款和措施。 第四，缺乏对家庭暴力的科学界定，导致警察、检察官、法官对家庭暴力行为的认定存在分歧，在处理案件时自由裁量权过大。比如，多数警察认为家庭暴力是家务事，警察无法干预；严重的家庭暴力行为已构成故意伤害或故意杀人罪,但检察官却认为是虐待；同样的以暴制暴杀人案件，法官判决各不相同，最低的判三缓三，最高的判死刑。 第五，地方反家暴立法由于缺少上位法作为依据，难以对现有法律做出突破，对于解决反家暴实践中的问题作用有限。

23 加快反家暴立法进程的可行性 国家层面，有关反家暴立法的雏形已初见端倪　　　除了婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法等法律外，全国妇联、中宣部、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部和卫生部等七部委，2008年联合下发了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，明确规范相关部门在反家暴工作中的职责。目前，由各级政府主导，公安、司法、民政、卫生等多部门合作，社会广泛参与的工作体系已初步形成。如，公安机关建立家暴案件的接处警制度，法院建立涉家暴案件的审判制度。各地许多基层法院成立了妇女维权合议庭，有的成立了“反家暴合议庭”，一些地方法院开展了涉家庭暴力案件人身保护裁定试点工作。民政部门建立受暴妇女救助制度。各地民政部门在救助中心普遍挂牌成立了家庭暴力庇护所、救助站。司法行政部门建立受暴妇女法律援助和司法调解制度。卫生部门建立家暴受害人伤情鉴定制度。基层群众性自治组织开展零家庭暴力社区、平安家庭建设活动。这些工作为在国家立法中合理规范部门职责奠定了实践基础。

24 地方立法经验的积累 截止2012年年底，我国已有28个省区市出台了反家庭暴力的地方性法规或政策，90余个地市制定了相关政策文件。这些地方性规定在法律允许的范围内，创设了各具特色的制度，如成立反家暴专门机构、首问负责制、司法机关协助收集证据等，有力地规范并推动了地方反家暴工作的开展，为国家立法积累了经验。　　　

25 有关反家庭暴力相关共识的达成 经过十几年的探讨、交锋，在反家暴问题上，无论是理论界，还是实务界，对于家庭暴力的概念与类型、公权力介入家暴的可行性、人身保护令制度、儿童特殊保护制度以及域外反家暴立法经验等方面，已逐渐形成了较为一致的观点和建议，为专门立法出台奠定了较为扎实的理论基础。

26 涉及家庭暴力婚姻案件审理指南 最高人民法院中国应用法学研究所 2008 年3 月
是中国对预防和制止家庭暴力做出了最系统、最全面、最具可操作性、前瞻性和突破性的司法审判参考性文件。该指南确立的性别平等原则、对家庭暴力定义和认识的突破、人身安全保护裁定、一定情况下的举证责任转移、证据认定上的专家辅助人概念和应用、对家暴认定证据范围的扩大、财产分割上的补偿和照顾原则、受害人所作牺牲的补偿和照顾原则、家务劳动平等对待原则、在未成年人保护上的突破性规定、受害人无过错调解原则及对加害人的行为矫正等规定，对于推进中国统一反家暴立法的出台具有重要的借鉴意义。指南在全国首批确定9家基层法院进行试点，当前试点法院已遍及全国各地，取得了良好的社会效果。

27 《指南》中的家庭暴力定义 是指发生在家庭成员之间，主要是夫妻之间，一方通过暴力或胁迫、侮辱、经济控制等手段实施侵害另一方的身体、性、精神等方面的人身权利，以达到控制另一方的目的的行为。 1．身体暴力是加害人通过殴打或捆绑受害人、或限制受害人人身自由等使受害人产生恐惧的行为； 2．性暴力是加害人强迫受害人以其感到屈辱、恐惧、抵触的方式接受性行为，或残害受害人性器官等性侵犯行为； 3．精神暴力是加害人以侮辱、谩骂、或者不予理睬、不给治病、不肯离婚等手段对受害人进行精神折磨，使受害人产生屈辱、恐惧、无价值感等作为或不作为行为； 4．经济控制是加害人通过对夫妻共同财产和家庭收支状况的严格控制，摧毁受害人自尊心、自信心和自我价值感，以达到控制受害人的目的。

28 人身安全保护裁定 人身安全保护裁定是一种民事强制措施，是人民法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全、确保民事诉讼程序的正常进行而做出的裁定。 人民法院做出的人身安全保护裁定，可以包括下列内容中的一项或多项： 1．禁止被申请人殴打、威胁申请人或申请人的亲友： 2．禁止被申请人骚扰、跟踪申请人，或者与申请人或者可能受到伤害的未成年子女进行不受欢迎的 接触； 3．人身安全保护裁定生效期间，一方不得擅自处理价值较大的夫妻共同财产： 4．有必要的并且具备条件的，可以责令被申请人暂时搬出双方共同的住处； 5．禁止被申请人在距离下列场所200 米内活动：申请人的住处、学校、工作单位或其他申请人经常出入的场所： 6．必要时，责令被申请人自费接受心理治疗。 7．为保护申请人及其特定亲属人身安全的其他措施。

29 进一步推进家庭暴力人身保护令试点工作 　　　据不完全统计，自2008年8月6日江苏省无锡市崇安区人民法院发出我国第一份反家暴领域的人身安全保护裁定至今，全国各地法院已签发近二百份家暴人身保护令（最快的当天即依申请签发），其中仅有四例被违反，履行率高达98%，有的省份签发的家暴人身保护令实现了零违反率[ 陕西省的试点法院自2010年实施人身安全保护裁定制度以来，已经下发35份人身安全保护裁定，没有一件被违反，有效地制止了家庭暴力，保护了受害人的人身权益，震慑了施暴者，取得了较好的法律效果。来源：陕西省妇女研究会]，居我国各种民事裁定履行率之首。 　　　从已签发的人身安全保护裁定的干预效果看，不管案件是以原告主动撤诉，还是通过法院裁判结案的，家庭暴力行为基本上都没有再发生。从当事人的感受来看，受暴申请人普遍反映人身安全保护裁定给自己带来了安全感，而作为施暴一方的被申请人也因为慑于公权力的介入而不敢违反法院的裁定，因而自动履行率非常高。各地法院在实践中不断创新，保护令的适用对象从最初的妇女，逐步扩展至男性、儿童、老人。适用时效从离婚诉讼前、中，扩展至离婚后乃至同居关系；适用范围从纯人身关系扩展到涉及同时对夫妻共同财产处分权的限制。家暴人身保护令的司法实践充分证明，尽管当前规模有限，但家暴人身保护令对于有效制止家庭暴力、保障婚姻家庭关系中的弱势方权益发挥了重大作用，有利保护了受暴妇女、儿童及老人的合法权益，也对施暴者（包括潜在的施暴者）起到了有效的警示作用，让其明白了家暴的危害性和违法性。许多受暴妇女在法院签发的保护令有效制止家暴以后，放弃了离婚的年头，保全了婚姻。

30 新修改的《民事诉讼法》有关行为保全的规定，为进一步推进家暴人身保护令试点提供了法律基础
　　　2012年8月31日，全国人民代表大会常务委员会对现行的《民事诉讼法》进行了修改，其中对诉讼保全制度进行了修改，在原有的财产保全之外，增加了“行为保全”内容，将原来的“财产保全”修改为“保全”，将原第九十二条第一款修改为：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”这是我国法律对人身保护令的首次明确“发声”，为人民法院发出人身安全保护裁定提供了直接的法律依据。

31 嫖宿幼女罪

32 关于废止嫖宿幼女罪 自1997年刑法修订将“嫖宿幼女罪”从“强奸罪”中单列出来以后，该罪的设置就引起巨大争议，并被法律实务界、理论界和社会公众广为质疑与诟病，要求废除的呼声一浪高过一浪。近几年来，已有不少代表接连提出废除嫖宿幼女罪的建议，但一直未被立法机关所采纳。刑法中的嫖宿幼女罪应当废除，至少应当修改，且相关条件已完全成熟。

33 “嫖宿幼女罪”立法目的在于维护社会管理秩序和道德风气，并不以保护幼女为主要法益
从犯罪行为所侵犯的客体看，“强奸罪”归属《刑法》分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，奸淫幼女所侵犯的是幼女的身心健康，不管对方是否自愿，不管行为人是否使用了暴力，也不管行为人是否明知被害人为幼女。可见，“强奸罪”保护的是妇女的“性自主”权利。 而“嫖宿幼女罪”归属于《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序”，强调的是嫖宿者败坏了社会风气，而卖淫幼女是自愿用自己的肉体去交换金钱。“嫖宿幼女罪”被归入组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪之下，可见相对于保护幼女权利，“嫖宿幼女罪”更侧重于维护社会治安管理秩序，防止社会风尚被破坏，其实质是对”性不纯洁幼女“的厌弃，也是对“道德有瑕疵幼女”的歧视。如果说只是为了社会道德风尚的维护，而让幼女本应受保护的权益遭到侵犯，从根本上就违背了法律制定的初衷。

34 受害幼女行为能力分析 　“嫖宿幼女罪”的存在表明被嫖客奸淫的幼女是在卖淫，这意味着在法律上承认幼女具有“卖淫”的行为能力，即处理自己性权力的能力，或者称为“性同意能力”。增设“嫖宿幼女罪”的理由是基于罪名构成的“四要件”，即犯罪主体、客体、主观方面和客观方面。区别强奸罪与嫖宿幼女罪的核心在于，在主体上强奸罪适用限制刑事责任年龄为14周岁；嫖宿幼女罪为16周岁。客观方面强奸罪中的奸淫幼女行为，不论行为人是否采取暴力等手段, 也不论被害人是否表示同意, 只要与幼女发生了性行为, 就构成奸淫幼女, 要以强奸罪从重处罚；嫖宿幼女罪表现为行为人以支付金钱或其他财物的方式使幼女与其发生性关系。奸淫幼女的从重处罚是因为幼女的身心发育尚未成熟, 缺乏辨别与反抗能力，从而推定幼女无“性同意能力”而加以特别保护。但同样是不满14周岁的幼女，在卖淫行为中却没有得到相同力度的法律保护，难道在被嫖宿时，她们就有了“性同意能力”？虽然现实中确实有些幼女贪图享乐，愿以自己身体为条件换取物质享受,，但她们毕竟不满14 周岁，还不具有刑法意义上的“辨别是非的能力和控制行为的能力”。

35 　　　许多人认为，被嫖宿者虽然是幼女，但嫖宿者并不是以暴力、威胁等手段实施嫖宿行为的，且一般不违背幼女的意志，如果一律按强奸罪论处，处罚太重。有人进一步指出，强奸罪中的奸淫幼女与嫖宿幼女罪的根本区别在于“是否得到了幼女的同意或承诺”。而对两者区别对待主要是考虑到“奸淫”与“嫖宿”不是一回事，存在是否以物质交换为条件。 　　　然而，根据现行刑法第二百三十六条第二款规定，幼女对发生性关系的同意，不能成为免除与她们发生性关系之人强奸罪刑事责任的根据。即，该条款对14周岁以下的幼女的刑事行为能力予以了否定，这是基于对14周岁以下幼女的特殊保护，同时也在法律上推定她们不具有刑法意义上的“辨别事理的能力与控制行为的能力”。对于不满14周岁的幼女而言，还意味着法律推定她们不具有处理自己性权利的能力。嫖宿幼女行为严重地损害了幼女的身心健康和正常发育，对幼女一生都具有不可弥补的伤害。因此，“与不满14 周岁的幼女发生性关系的行为”，其罪名不应为两个，不管是嫖宿幼女行为还是奸淫幼女行为，其社会危害性都是严重的，对其均应严厉打击。

36 受害幼女意志因素分析 　　　14周岁是立法机关对于女性在什么年龄段有关性行为之意思表示有效（或具备行为能力）的一种判断：在女性年龄不足14周岁时，其“自愿”的意思表示是不能成立的。保护幼女是任何一个有起码良知的负责任的父母的愿望，也是当今世界所有国家的基本公共政策之一。我国宪法关于保护儿童的规定以及《未成年人保护法》和《刑法》第二百三十六条第二款关于“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，都是这一公共政策在法律中的具体体现。 之所以在对奸淫不满十四周岁幼女的强奸行为认定不以“强迫”或“违背妇女意志”为定罪和处罚的依据，正是因为不足十四岁的幼女对有关性行为的意思表示在法律上被推定为不具效力。从现实情况看，在“嫖宿幼女罪”的范畴下，绝大多数的幼女“卖淫”都是被强迫或是曾经被强迫的。即使有些幼女“卖淫”不是被强迫，也应推定她们在“卖淫”时不具有自由意志。

37 　　　法定刑分析 　从法律后果看，虽然“嫖宿幼女罪”的量刑起点为5年，“强奸罪”的量刑起点为3年，但从对犯罪行为的威慑和保护幼女权利的力度来看，嫖宿幼女罪都不如强奸罪有力。依照现行刑法规定，“嫖宿幼女罪”处5年以上，15年以下有期徒刑，并处罚金。而强奸罪依法判处3年以上10年以下有期徒刑，情节严重的（如奸淫幼女情节恶劣或奸淫幼女多人的）可以判无期徒刑或者死刑。奸淫幼女属“强奸罪”情节严重的情形，应当从重处罚，即使没有其他严重后果，也可判处接近10年有期徒刑的刑罚。因此，从量刑的角度看，“嫖宿幼女罪”显然不利于保护幼女，同时还有放纵犯罪之嫌。

38 　　　立法体例分析 　　　1997年刑法修订将嫖宿幼女的行为从强奸罪中分离出来单独定罪，其立法初衷是防止处罚强奸犯罪时打击面过宽。同时，也出于一种预防犯罪的考虑，追求立法上的一般预防效果，以利于遏制和打击卖淫嫖娼这一社会丑恶现象。而事实上，嫖宿幼女罪罪名的设置与刑法强奸罪的规定自相矛盾：我国刑法及相关司法解释规定：明知是不满14周岁的幼女而与之发生性关系的，不论是否征得同意都属于强奸。而且，只要生殖器官有接触，就已构成强奸罪。但同时刑法却又设置嫖宿幼女罪，并且与强奸罪属并行关系，以承认幼女有处理自己性权利的法定意思表示能力为前提，这直接与“强奸罪”中奸淫幼女认定的标准相抵触，直接从立法上将幼女区分为“良家”和“非良家”两种，这显属立法上的歧视性规定，也造成了立法体例上的法条竞合，制造了混乱，应予纠正。

39 　　　国外经验比较法分析 　对未成年幼女权利的保护，是世界范围内的共识。除中国以外，绝大多数国家都规定了只要是同法定年龄以下的、非其配偶的女性（或男性）发生性关系，即构成法定强奸，即法定意思表示年龄是判断是否构成强奸罪的单一标准，未成年人是否同意发生性关系、有无金钱或财物交换等因素都不能作为强奸行为的辩护理由。尽管各个国家对于法定强奸年龄的界定有细微区别，但都不影响这一法理基础。比如，中国台湾地区的法律规定：“对于未满十四岁之少男或少女为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑，违反其意愿者，更依第222条规定处七年以上有期徒刑。”在香港，“与年龄在16岁以下的女童性交”属刑事罪行。在美国，强奸罪属于州法的管辖范围，大多数州的立法都将受害人的实际年龄作为判断是否构成法定强奸罪的客观标准，而未考虑嫌犯是否知道年龄、受害人是否同意等主观标准，这可以有力地对未成年人加以保护，避免由于主观想法不好证明给定罪造成困难。由于未成年人并不具备完全行为能力，因此对于一定年龄以下的幼女，即使是其自愿的性行为，也不被多数国家的法律所认可。在美国大多数法域，即使案件涉及的所有父母和孩子都反对提起诉讼，国家也仍然可以提起法定强奸的指控。

40 其他研究

41 邓玉娇案与正当防卫 尽管很多人认为该案判决已经最大限度地考虑了要求从轻处理的民意，相对于同类案件，对邓玉娇的判决，已经是很轻的处理。依然有人认为，邓玉娇当属正当防卫。正当防卫的标准正当防卫的规定，是在两个体力大致相当的男人在酒馆斗殴的基础上制定的，代表男性的价值观。因为缺乏女性的经历和体验，难免忽视女性的权利保障。立法者没有意识到，当三个男人用推搡威胁一个体力与他们相差悬殊并且在心理较量中处于弱势的女人时，如果要求这个女人等到强奸迫在眉睫时再奋起反抗，体力和心理上都处于弱势的女人获胜的机会微乎其微。这样的规定，难以体现女性的生理和心理特点，法律对权利的实质性的平等保护便难以实现。

42 婚内强奸也是强奸 “婚内强奸也是强奸”的观点，起源于西方的女性主义法学，目前已成为西方许多国家的刑法实践。尽管“婚内有奸”的立法与司法最早出现于西方并可认为是现代西方法律制度的产物，但在中国同样具有意义，因为它表达的是女性独立人格权利的诉求，反映的是女性共同的权利呼声与保障要求，因而不应有地缘、民族与国家的区别。对包括女性性权利在内的人权的确认与捍卫应是包括刑法在内的一切法律必须坚守的基本内容。“婚内有奸”的刑法规制所体现的关切与保护女性性自主权的认识是人类文明的共同产物，是人类人权观念与法制理念的必然表述。所以，“婚内有奸”的刑法规制也应被中国法所接受。

43 从历史分析的角度来看，强奸罪所设立的法益保护对象经历了从“男人私有财产的保护”，到“公共道德与善良风俗的保护”，再到“妇女的性自主权利的保护”三个阶段，在此过程中，女性自身的人格、与此相关联的性的自主权利渐次获得法律上的独立价值与意义。对妇女的性的自主权利的保护已成为当代任何一部文明刑法设立的强奸罪所要保护的法益，正是这一点，构成了丈夫可能成为强奸罪的主体的基本前提。刑法制裁强奸犯罪所要保护的法益的变迁过程，是女性不断走向自由、人格尊严逐步确立的过程。鲁迅先生早就认定，受丈夫欺侮的女子，社会地位根本比不上妓女，上床前连讨价还价的资格都没有！婚姻中的性爱，原本应该是发白内心的情爱，才能获得和谐和幸福。受害女性们，在支配自己身体、情感和性欲方面，缺少或者没有权益，尤其在性生活方面，没有自主权。在这个意义上说，如果将婚内强奸认定为犯罪，无疑对保护妇女性权益、提高妇女地位都有积极意义。

44 “婚内强奸也是强奸”的观点得了越来越多的中国法律人的认同。法律同时保护合法的婚姻关系和公民的人身权利，而决不允许夫妻任何一方利用合法夫妻的身份，规避法律，实施严重危害另一方人身权的犯罪行为。法院在处理“婚内强奸”案件时，原则上不应排除丈夫可以成为强奸罪的犯罪主体并被追究刑事责任。丈夫对妻子在婚姻处于非正常状态下的强迫性交，比如，分居、协议离婚、诉讼离婚时的强迫性交，应当构成强奸犯罪。本来在这些时期婚姻当事人之间的身份关系就处于特殊状态，而且分居、提起离婚请求等事实本身就意味着身份权的待定状态。此时，所谓的婚姻权利与义务，比如说同居权，因这些事由，应当停止。 曾经有一种观点，从婚内强奸取证困难的角度论证在中国现实条件下不宜认定婚内强奸。行为人在事实上构成强奸罪与在法律上没有证据证明行为人构成强奸罪是两回事，以取证困难为由否认婚内强奸是没有道理的。即使在普通强奸案件中，证明性交违背了被害人意志往往也是比较困难的，尤其是在被告人与被害人存在一定关系的案件中。

45 代孕 代孕破坏传统的婚姻家庭模式和亲子关系。 代孕使女性子宫商品化，涉嫌剥削妇女、贩卖婴儿。
代孕有偿势必将子宫商品化，使女性沦为生殖机器。易使经济状况较差的低社会阶层妇女，为谋经济利益而来出租子宫，从而沦为有钱人的生殖工具。如果女性可以靠怀孕与生产的能力赚钱，市场将根据代孕母的智商、肤色、健康与生育能力，为这些女性标价，贬低怀孕女性的人格。 代孕有剥削妇女之嫌,因为通常会出借子宫的女性，多半没有委托夫妻富有，容许代孕将增加富人剥削穷人的机会，富人可能会找贫穷的女性代孕，而由于这些女性没有足够的谈判筹码或信息，可以保护自己的权益，纵使她们自愿为他人代孕，实际上也是一种剥削。

46 男女平权退休是宪法权利 多年来，一些学者强烈呼吁立法机关废除男女退休年龄不平等的歧视性规定，实行男女同龄退休。有关部门也曾发出文件称，企事业单位、国家机关女干部和女高级知识分子可以延长退休年龄。但这些文件没有法律效力，未普遍执行，引起一些事业单位女性的反歧视诉讼。

47 “腾岗位”既不合理也没效果 还有人认为，延长女性退休年龄会影响青年人就业，使得原本严峻的就业形势雪上加霜。宪法保障妇女在政治、经济、文化、社会和家庭各方面都享有同男子平等的权利，而劳动权作为一项经济的宪法基本权利，同样也为妇女依法平等享有。这种为了腾岗位而要求女性提早退休的做法，本身就是一种男子主义的歧视性思想。 此外，女高级知识分子和管理人员提前退休腾岗位增加就业，也并不能达到预期。她们文化水平较高，经验丰富，就业能力比刚毕业的大学生强，不少退休的仍被返聘，也有不少人在退休后找到第二份职业。这样，她们在享受退休待遇的同时，又找到另一份工作，占用了更多的社会资源。这种以退休促就业的做法，难以真正解决就业难题。要给年轻人腾岗位，也可以规定男性提前退休，只让女性做出牺牲，并不符合宪法精神。

48 提前退休不是对女性的保护 有一种反对男女同龄退休的观点认为，提前退休是一种对女性的保护和照顾，而不是一种歧视。这是一种过时的，甚至强词夺理的说法。不否认当年规定女性提前退休有照顾之意，但随着时代发展，退休与否会直接影响到收入及生活质量的高低。数据表明，退休金所占工资总额逐年变化，呈下降趋势。对女干部而言，提前退休还限制了其提升的可能性。可见，男女不同龄退休的规定已经发生变异，原本的保护性变成歧视性，与宪法、妇女权益保障法的宗旨相违背，它不仅使女性经济利益受损，同时也影响了女性职业生涯中的升迁和政治权利。 当然，有些“蓝领”基于工作压力等想早退，而白领女性则主张同龄退休。对这种分歧，最好在确保男女平等享有宪法规定的基本权利前提下，把提前退休的选择权交给女性本人，让想提前退休的女性如愿，又不强迫别人提前退休。

49 民主投票也不能剥夺平等退休权 那些以生理、经济或就业等理由反对给予平等劳动权的主张，都缺少人权平等的基本理念。调查有多少人赞成和反对同龄退休，没有任何意义。就像不可通过投票决定是否要残害一个人的肢体，也不可通过村民投票来瓜分一个村民的财产一样，是否符合宪法精神而不是人数多少才是依据。 男女不同龄退休，也不符合国际标准和世界潮流。美国社会保障署编写了《全球社会保障：1999》，该书收录全世界172个国家和地区的社会保障制度，其中对退休年龄（或享受养老金年龄）有明确规定的国家（地区）有165个，男女退休年龄相同的国家（地区）有98个；不同的67个。瑞典、丹麦、挪威、冰岛等国男女均定为67岁，加拿大、荷兰、芬兰、西班牙等国，男女均定为65岁；法国规定男女均定为60岁。一些国家也都纷纷修改过去男女不同龄退休的规定，走向男女平等之路。 有人认为，部分女干部和知识分子与男子同龄退休，会造成新的、女性内部的不平等，所以要反对。这些人忘记了，在一条沉船上，由于所有人不能同时获救，就反对先救出一部分人，是很荒唐的。

50 职场性骚扰案例 女白领小A在广州一家日企工作，受到日籍主管横山宏明骚扰长达数月，多次向公司投诉未果反被开除。2009年3月，小A愤而把日籍主管和公司告上法庭。最终，法院判定该日籍主管行为构成性骚扰，须书面道歉并赔偿3000元。此案是中国迄今为止为数不多的性骚扰胜诉案之一。法院认为，原告提交的照片清晰显示被告的行为侵犯了原告的人格权，造成精神困扰。原告要求被告书面赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金的请求于法有据。但是法院判决称该公司已建立必要制度和环境，不需承担连带赔偿责任。而实际上，该公司并没有建立有效的防范性骚扰的规章制度，在小A多次投诉后也没有积极制止性骚扰。对于判决的不彻底性，中国法学界和妇女界提出了批评。

51 性骚扰概念 性骚扰是指行为人违背他人意愿，采取与性有关的神情、语言、行为等方式，对他人实施调戏、挑逗、侮辱、猥亵，并给他人造成损害的行为。如肮脏下流的性笑话，污秽的语言，展示淫秽的书画、物品；违反意愿对隐私、性感部位抚摸、强行接吻之类猥亵行为等。

52 性骚扰要素 第一，从被骚扰者的主观状态看，性骚扰是违背其意愿的、冒犯性的、不受欢迎的行为，这是性骚扰的最本质特征，也是在各种文化背景下判断性骚扰行为的通用标准； 第二，从骚扰者的意图看，性骚扰是骚扰者违背被骚扰者的意愿一相情愿实施的，满足自身性生理、性心理需求的行为。即骚扰者具有主观上的故意，明知自己实施的性骚扰行为会使对方感到强烈的不满、愤怒等，却为满足自身的性需求而希望或放任这种结果的发生。 第三，从骚扰者的行为看，是针对被骚扰者实施的具有“性本质”，或者说具有“性色彩”的骚扰行为。性骚扰行为的本质是侵害人的性自主权，制裁性骚扰行为是保护人的性自主权。

53 性骚扰特征 行为的隐蔽性； 对身体和精神的双重侵害性； 行为具有突发性； 案发与受害人指控的时间间隔较长性；
实施性骚扰行为加害人心理上有恃无恐性和行为持续性。

54 中国反对性骚扰的法律 《宪法》 《妇女权益保障法》 《民法通则》《侵权责任法》 《劳动法》《女职工劳动保护特别规定》 《刑法》
《治安管理处罚法》

55 修改、完善相关法律的建议(有的建议已经被立法机关采纳)
第一，完善妇女权益保障法的规定。《妇女权益保障法》不是关于性骚扰问题的专门立法，因此没有在投诉机制方面作更具体的规定。但是各省《实施妇女权益保障法办法》都规定了更具体的措施， 第二，完善民法规定。首先，在制定《民法典》人格权制度时，增设有关禁止性骚扰的条款。其次，更明确规定实施性骚扰者应承担民事法律责任，特别是承担对受害人的精神损害赔偿责任。 2012年修订的《民事诉讼法》拓宽了证据种类范围：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定结论和勘验笔录均可作为证据。

56 第三，完善劳动法和在劳动合同法中规定，增加企业负责人对雇员提供安全工作环境的责任。《女职工劳动保护特别规定》第11条规定：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”据悉，有关部门正在制定细则，预防和制止对职场性骚扰。 第四，建议在《公司法》或企业规章制度中建立有关禁止性骚扰、反性别歧视的制度。 第五，完善《执业医师法》、《人民教师法》