职业院校用工和薪酬制度改革 的劳动合同法问题

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1 职业院校用工和薪酬制度改革 的劳动合同法问题
职业院校用工和薪酬制度改革 的劳动合同法问题 主讲人：王全兴

2 内容要目 职业院校在《劳动合同法》中的地位 国有职业院校聘用制的法律适用 职业院校的用工方式概述 劳动关系的认定 劳动关系与劳务关系的区别
劳务派遣 外包用工 职工外派 非全日制用工 退休人员的聘用 《劳动合同法》中的劳动报酬问题

3 职业院校在《劳动合同法》中的地位 （一）《劳动合同法》的规定
第2条： 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，依照本法执行。 第96条： 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有特别规定的，依照其规定执行；未作规定的，依照本法有关规定执行。

4 职业院校在《劳动合同法》中的地位 （二）职业院校及其所属单位的分类
国有职业院校 事业单位 职业院校 民办职业院校 民办非企业单位 教学、科研、管理机构 非法人机构 非社会化后勤单位 职业院校 后勤单位 社会化后勤单位 法人企业 校办产业

5 职业院校在《劳动合同法》中的地位 （三）劳动关系的归属
类型 劳动关系归属 《劳动合同法》第2条的归属 国有职业院校 民办职业院校 教学、科研、管理单位人员 与学校有劳动关系 第2款 第1款 非社会化后勤单位 校委派人员 自聘人员 社会化 后勤单位 与学校有劳动关系？ 与后勤企业有劳动关系 校办产业 与企业有劳动关系

6 国有职业院校聘用制的法律适用 （一） 原人事制度与聘用制度的比较
1 固定工制 合同制 2 劳动关系由行政方式建立 通过双向选择、协商一致建立劳动关系 3 几乎“终身制” 有期限且可解除 4 权利义务由法规政策规定 权利义务由合同约定 5 适用人事法规 适用劳动法和人事法规

7 国有职业院校聘用制的法律适用 （二）聘用制的风险及其应对手段
特点 风险 应对手段 1 劳动者自由流动 人才外流 ▲党的领导； ▲思想教育； ▲职工民主； ▲教授治校； ▲规范化管理； ▲法律手段（劳动、人事法律法规）； ▲其他手段 2 用人自主权 用人权的滥用 3 劳动关系稳定程度 降低 不利于职工与用人单位的合作，可能削弱凝聚力 4 劳动关系形态多样 劳动歧视，内部协调、实现公平的难度加大 5 制度转轨 需善后处理的问题多

8 国有职业院校聘用制的法律适用 （三） 《劳动合同法》第2条第1款与第2款的差异
■ “适用本法” 与“依照本法执行”的差异 类型 法律表述 法律含义 第1款劳动关系 “适用本法” 完全适用劳动法 第2款劳动关系 “依照本法执行” 一定程度适用劳动法； 同时适用人事特别法。※ ※第96条： 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除 或终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有特别规定的，依照其规定 执行；未作规定的，依照本法有关规定执行。 ▲特别法与一般法的关系： 优先适用特别法，补充适用一般法。

9 国有职业院校聘用制的法律适用 （四） 事业单位聘用制的特别法——1
一般法 特别法举例 《劳动法》、《劳动合同法》 ▲中组部、人事部、教育部《关于深化高等学校人事制度改革的实施意见》（人发【2000】59号）； ▲《人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（国办发【2002】35号） ▲《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号） ▲《关于事业单位试行人员聘用制度有关工资待遇等问题的处理意见（试行）》（国人部发【2004】63号） ▲《事业单位公开招聘人员暂行规定》（人事部令第6号，2006年 ） ▲正在制定中的《人事管理条例》　　　　　　　　　　　　　　　　　

10 国有职业院校聘用制的法律适用 （四） 事业单位聘用制的特别法——2
《劳动合同法》 人事特别法 试用期不得超过6个月。 被聘人员为大中专应届毕业生的，试用期可以延长至12个月。 劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。 除法定可解除聘用合同的上述情形外，受聘人员提出解除聘用合同未能与聘用单位协商一致的，受聘人员应当坚持正常工作，继续履行聘用合同；6个月后再次提出解除聘用合同仍未能与聘用单位协商一致的，即可单方面解除聘用合同。

11 职业院校的用工方式概述 （一） 相关概念的辨析——1
劳动者——就业 正规就业 劳动关系 劳动者 用人单位——用工 非正规就业 正规用工 与本单位建立常规劳动关系 用人单位 与本单位建立特殊劳动关系 灵活用工 与他单位建立劳动关系 不建立劳动关系的用工方式

12 职业院校的用工方式概述 （一） 相关概念的辨析——2
狭义劳动关系 劳动法 劳动关系 （雇用关系） 聘用制工作人员 人事特别法 人事关系 公务员和准公务员 公务员法 民事雇用关系 民法 劳务关系

13 职业院校的用工方式概述 （二） 可选择的用工方式
特点 岗位 正规用工 中长期限，全日制，正式工 常规性 灵活用工 临时性（季节性）劳动合同 期限短且确定 临时性（季节性） 工作任务期限 劳动合同 期限短，且既确定又不确定 依存于特定项目 劳务派遣 直接用工，间接招工 “三性” 非全日制 非全日直接用工，小时计酬 工作任务不饱满 外包用工 间接用工，与发包人无劳动关系 可分离，专业化 职工外派 外单位用工，双重劳动关系 特殊目的 劳务 无劳动关系 如临时性代课

14 劳动关系的认定 （一）劳动关系的定义和内涵要点
■定义:劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生资料相结合的社会关系。 ■内涵要点 ▲本人劳动力与他人生产资料相结合 ▲劳动力使用关系 ▲人身关系 ▲劳动组织关系 ▲劳动力交易关系 同一主体 劳动力 所有者 生产资料占有者 （劳动力使用者） 劳动关系 劳动力 生产 资料 劳动力 生产 资料

15 劳动关系的认定 （二）劳动关系的内容和客体
劳动力使用权 雇 主 劳 动 者 劳动条件 劳动条件 劳动力使用的条件：生产资料、劳动岗位 劳动力再生产的条件 劳动安全卫生 劳动报酬、劳动福利、社会保险 职业培训等其他条件

16 劳动关系的认定 （三）劳动关系认定的标志－1
■实质标志 劳动力由他人使用→人身关系→劳动组织关系→组织从属性 ■形式标志 书面劳动合同、员工名册、工作证、工资支付、劳动者资格、雇主资格等 ■实质标志与形式标志的关系 ▲有形式标志的，一般依形式标志认定； ▲无形式标志的，或者形式标志与实质标志不一致的，依实质标志认定。

17 劳动关系的认定 （三）劳动关系认定的标志－2（1）
职工人身与姓名不符案 2005年8月，倪某丈夫颜某到某报社应聘发行员，在“人员登记表”中署名颜某，并提交了身份证复印件；报社经审查后同意录用颜某，并安排至芙蓉站任发行员。颜某妻子倪某以颜某名义到芙蓉站报到后一直从事发行员工作，芙蓉站负责人和工作人员对此没有异议，按月发放工资，工资表上的名字和签名都是颜某。2006年3月24日，倪某骑自行车送报，在车站路被一无牌摩托车撞倒，肇事者弃车逃逸。到5月7日止，倪某治伤医疗费达7万余，医院估计治愈还需7万元。颜某要求报社承担此项医疗费用，被报社拒绝。 于是，颜某以倪某为申诉人申请仲裁，请求确认倪某与报社的事实劳动关系，并由报社承担工伤赔偿责任。报社辩称：其与倪某不存在劳动合同关系或事实劳动关系，故对倪某因交通事故所造成的损失依法不承担赔偿责任。

18 劳动关系的认定 （三）劳动关系认定的标志－2（2）
劳动争议仲裁委员会认为：倪某丈夫颜某到报社应聘发行员，填写应聘人员登记表，经报社审核同意聘用之后，本人并未到芙蓉站报到并提供劳动，双方之间并未实际发生基于劳动而产生的权利义务关系。倪某以其丈夫的名义担任报社的发行员，虽有不妥之处，但实际为报社提供了劳动，直接接受报社的管理，报社也为倪某发放了劳动报酬；此行为从2005年8月不间断延续至倪某发生交通事故，历时8个月，报社相关管理机构完全可以通过规范化的管理知悉此事，对倪某提供劳动的行为提出质疑直至拒绝，但报社疏于管理，认可和接受了倪某提供的劳动。故应依法认定双方建立了事实上的劳动关系。现倪某在工作中发生交通事故，相应用工主体责任依法应当由报社承担。 需讨论的问题：1、如何理解劳动关系的人身性？2、认定事实劳动关系的标志是什么？3、颜某和倪某中谁与报社存在劳动关系？

19 劳动关系的认定 （三）劳动关系认定的标志－3（1）
■《劳动合同法》 第7条： 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 第10条第2、3款：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 ■ 劳动关系建立的标志 用工开始与合同订立同时 开始用工 即建立劳 动关系 先用工后订立合同 先订立合同后用工

20 劳动关系的认定 （三）劳动关系认定的标志－3（2）
■“使用说” 与“控制说”？ ■“使用说”： “用工” 是指劳动者的劳动力已由用人单位纳入其生 产系统实际使用，亦即劳动者的劳动力由用人单位实际用于同其 生产资料相结合。 ■“控制说”： “用工” 是指劳动者已将其劳动力使用权转让给用人 单位，或者说，用人单位对劳动者的劳动力已取得使用权。 劳动力被实际使用 在用中的控制 “用工” 劳动力未被实际使用 但处于被控制状态 备用中的控制

21 劳动关系的认定 （三）劳动关系认定的标志－3（4）
■ “用工”的法律属性 （1）“用工”是劳动者与用人单位的双方行为； （2）即使未订立书面劳动合同，“用工”意味着在劳动者与用人单位之间存在口头劳动合同或推定劳动合同； （3）“用工”表明（书面、口头或推定）劳动合同已在履行。

22 劳动关系的认定 （三）劳动关系认定的标志－3（5）
■应当采用“控制说”？ ▲劳动关系是劳动力使用关系，即劳动者向用人单位转让劳动力使 用权的合同关系，而劳动力使用权的实质是对劳动力的控制。 ▲劳动者的劳动力无论是处于在用还是备用的控制状态，都已成为 劳动者与用人单位相互权利义务的客体。。 ▲劳动关系运行的实践中，劳动力即使未被实际使用，只要存在一 定的控制关系，劳动关系仍然存续。

23 劳动关系与劳务关系的区别 （一）劳动力与劳务的地位比较
生产要素： 劳动力 劳动工具 劳动对象 产品： 物质产品 精神产品 劳务产品 组织生产

24 劳动关系与劳务关系的区别 （二）区别的要点和法律意义
客体 关系属性 主体 权利义务 劳动关系 生产要素（劳动力） 生产要素组织关系；劳动力交易关系 劳动者是雇主的劳动组织成员 劳动者有义务转让劳动力使用权，一般表现为给付劳动行为；有权获得劳动力再生产条件 劳务关系 产品（劳务） 产品交换关系 劳务提供者独立于劳务接受者，不是其组织成员 劳务提供者有义务给付劳务行为的成果或使用价值；有权获得劳务费 ■劳动过程的风险主要有雇主承担；劳务过程的风险主要由劳务提供者承担。

25 劳动关系与劳务关系的区别 （三）案例－1 医院护工纠纷案（案情简介）
A医院在1995年7月前，陪护人员处于无组织状态，患者自己聘请陪护人员，陪护费由双方协商确定，并由患者直接支付给陪护人员。 7月A医院进行陪护管理改革，将陪护人员组织起来。由A医院护理部对原零散的陪护人员进行考核，合格者由护理部登记注册，并发给护工证；其护理工作由护理部根据患者的要求统一安排，实行轮班制度，要求护理人员遵守A医院的规章制度和纪律；其报酬由A医院以工资形式发给，并通过银行直接记入陪护人员的工资存折。陪护费按医院规定的标准由患者随同诊疗费、药费一起支付给医院。同时，还存在着少量的未经A医院护理部登记和安排的自行从事陪护工作的人员。

26 劳动关系与劳务关系的区别 （三）案例－2 2002年7月A医院与其经营合作单位B公司签订《关于规范管理陪护工工作的协议》（简称《协议》），其中规定：A医院委托B公司代为管理陪护人员，均为现在医院病区内从事陪护工作的人员；B公司协助A医院搞好护工管理工作，进行专业培训；护工必须遵守A医院的各项有关规定；由A医院对护工进行有关医院规章制度及生活服务方面的培训，培训合格的人员才可从事陪护工作；招聘新的陪护人员，须由A医院进行素质考核，而B公司向A医院提供派往医院陪护人员名单，以备A医院核实确认，如有变更、增减须及时通知A医院。同年9月16日，A医院根据《协议》向各临床科护长发布的《关于规范陪护人员管理的通知》（简称《通知》）指出：所有陪护人员于9月30日前到B公司报名登记，由B公司派到各病区从事陪护工作，其工作安排和各项待遇按以往规定执行；从10月1日起，任何人员未经B公司登记和安排都不得在各病区从事陪护工作。

27 劳动关系与劳务关系的区别 （三）案例－3 C某等15人从1990年起一直在A医院从事陪护工作，1995年7月经A医院护理部登记注册成为护工，其中1人还有加盖护理部公章的聘用合同书，而A医院编制内工勤人员和聘用制医务人员的劳动合同书或聘用合同书，则加盖有劳动合同专用章。A医院发出《通知》后，有10人在10月1日前到B公司报到登记。她们认为，其劳动关系被A医院单方解除，并与B公司建立劳动关系，故要求A医院按照《劳动法》第28条的规定支付经济补偿金。而A医院认为，护工直接为患者服务，患者向A医院交纳医疗费用时，清单中列明了陪护费数额，A医院对陪护费提取管理费后，全部按各个护工的陪护时间和陪护种类发给了护工，这是代理患者转交陪护费而不是发工资，因而其与护工之间不存在劳动关系，故拒绝支付经济补偿金。于是C某等人向当地劳动仲裁机构申请仲裁。

28 劳动关系与劳务关系的区别 （三）案例－4 仲裁机构认定C某等人与A医院有事实劳动关系和A医院解除劳动关系的事实，并裁决A医院向C某等人支付解除劳动合同的经济补偿金。A医院不服该项裁决，向当地法院起诉。法院经审理认为，C某等人与A医院存在事实劳动关系，但《通知》并不构成劳动关系的解除，而只是变更护工管理机构，故判决不支持C某等人的经济补偿金请求。 本案需讨论的问题 1、A医院、陪护人员、患者之间的关系应当如何定性？ 2、A医院、B公司、陪护人员之间的关系应当如何定性？ 3、本案是劳动关系的解除、终止，还是变更？ 4、应否支付经济补偿金？ 5、对未签订劳动合同和劳动关系变更协议的护工应当如何处理？

29 劳动关系与劳务关系的区别 （三）案例－5 ■第一阶段 ■第二阶段 ■第三阶段 医 院 医 院 医 院 劳动关系 病房管理 劳动关系 病 人
病人 劳务关系 合作单位 护工 劳务关系 病人 护工 护工

30 劳动关系与劳务关系的区别 （四）外聘教师的劳动关系与劳务关系
1 任职于学校特定岗位 不担任学校任何职务 2 参加学校组织的教研等活动 只完成特定课程教学任务 3 遵守学校各项规章制度 只遵守合同约定的课程教学规章 4 报酬按月支付 课时费一次性或分期支付

31 劳务派遣 (一）劳务派遣的图示 派 遣 单位 用工 单 位 劳动者 派遣服务关系 劳动关 系

32 劳务派遣 （二）定义 ▲派遣单位受用工单位的委托或者按用工单位的需要招聘劳动者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位工作，其劳动过程由用工单位管理，其工资、社会保险费等项待遇由用工单位提供给派遣单位，再由派遣单位支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务；用工单位向派遣单位就其提供的服务支付劳务费。 ▲特殊的用工形式、就业形式和就业服务形式。

33 劳务派遣 （三）分类——1 ■雇佣型派遣与登录型派遣 派遣前 与派遣单位的 与用工单位的 劳动关系的主次层次 被派遣劳动者 登录型派遣
登录名单→受用工单位委托招工（订立劳动合同） →派遣 临时性劳动关系 以劳动者与用工单位的劳动关系为主（用工单位承担雇主责任为主） 低端或非技术型劳动者 雇佣型派遣 按市场需求招工（订立劳动合同）→受用工单位委托派遣 非临时性劳动关系 以劳动者与派遣单位的劳动关系为主（派遣单位承担雇主责任为主） 高端或技术型劳动者

34 劳务派遣 （三）分类——2 ■系统内派遣与社会化派遣 母子或其它 控制关系 企业 派遣 企业 单位 派遣 单位 社会 独立 上 于 任何
用工 单位 下属 单位 劳动 者 劳动 者 本系统下岗职工、 失业人员、职业家属 社会上任何劳动者位

35 劳务派遣 （四）劳动关系的结构 派遣单位 用工单位 1 名义雇主 实际雇主 2 招工雇主 用工雇主 3 非生产性权利义务 生产性权利义务 4
告知工作要求和劳动报酬 5 支付劳动报酬、缴纳社保费 负担劳动报酬、社保费 6 支付加班费、绩效奖金、岗位福利待遇 7 岗位所必需的培训 8 正常调资 9 解除劳动合同 退回派遣单位 10 连带责任

36 劳务派遣 （五）用工单位需要特别关注的问题——1
■派遣单位的资格和信用基础 ■派遣单位独立于企业

37 劳务派遣 （五）用工单位需要特别关注的问题——2
■可适用劳动派遣的岗位 ▲临时性岗位 ▲辅助性岗位 ▲替代性岗位

38 劳务派遣 （五）用工单位需要特别关注的问题——3
■三种合同的关系 派遣协议 劳动合同 用工合同（岗位合同） 劳动合同 派遣协议 用工合同（岗位合同） ▲派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。（第58条） ▲派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。（第59条） ▲派遣协议应当约定派遣期限；用工单位应当根据工作岗位的实际需要与派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议（第59条）

39 劳务派遣 （五）用工单位需要特别关注的问题——4
■同工同酬 ▲要点：派遣工应当与本用工单位内相同或相近岗位的正式工适用相同的劳动报酬标准和分配制度。 ▲被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（第63条） ▲ 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。（第61条）

40 外包用工 （一）界定——1－1 ■劳动派遣与外包用工 承包人 派遣 发包人 用工 业务外包 单位 派遣服务 单位 业务 项目 组织劳动者
完成所承包 项目 劳动者 受托派遣 劳动者 组织劳动者 从事劳动

41 外包用工 （一）界定——1－2 ■真外包用工 ■假外包用工真劳动派遣（成建制） 生产 企业 发包人 人力资 源公司 发包人 业务外包
人事外包 业务 项目 组织劳动者 完成所承包 项目 业务 项目 成建制组织和 派出劳动者完 成所承包项目

42 外包用工 （一）界定——1－3（1） 劳动派遣 外包用工 1 派遣单位与用工单位无项目承包关系 承包人与发包人有项目承包关系 2
劳动关系分两个层次 劳动者只与承包人有劳动关系 3 用工单位实际使用劳动者的劳动力，而由派遣单位与劳动者订立劳动合同 发包人不与劳动者订立劳动合同，也不直接使用其劳动力，但可使劳动者对其有经济依赖 4 用工单位只将部分雇主责任分离给派遣单位 发包人将全部雇主责任转移给承包人 5 派遣单位与用工单位对劳动者负连带责任 发包人对承包人所雇用的劳动者一般不负连带责任 6 用工单位直接接受劳动成果 发包人最终接受劳动成果

43 外包用工 （一）界定——1－3（2） 外包用工中的发包人比劳动派遣中的用工单位，更易于规避劳动法责任。
外包用工不利于发包人对承包人用工的监管，劳动派遣有利于用工单位对用工过程的监管。 外包用工的经营风险大于劳动派遣的经营风险。

44 外包用工 （一）界定——2－1 外部承包 内部承包 企业 发包人 承包人 劳务关系 承包人 职工 职工

45 外包用工 （一）界定——2－2 企 业 发包人 发包人 发 包 、 聘 用 承 揽 关 系 承包人 承包人 企业 职工 职工

46 外包用工 （一）界定——2－3 用工形式 法律关系 属性 承包客体 承包人地位 发包人 法律责任 用工 成本 内部 承包 直接 企业承包
经营责任 制 企业整体或 某个组成部 分 以发包人 名义从事 活动 雇主 代表 直接负全 部责任 较高 外部 间接 承揽 关系 业务或 工程项目 以本人名 义从事活 动 仅承包人 为个人时 负连带赔 偿责任 较低

47 外包用工 （二）个人承包用工——1 第94条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 ▲两种理解： 法人 个人独资企业 承 包 人 组织 非法人组织 个人合伙组织 发 包 人 个人（自然人） 个体经济组织 个人独资企业 法人 非法人组织 个人合伙组织 个人 个体经济组织 个人 自然人

48 外包用工 （二）个人承包用工——1 ■两种理解的不同意义 发包人不承担连带赔 偿责任，不利于劳动 者和公共利利益。 不作为个人 承包经营者
法人 有用人单位资格 非法人组织 自然人 无用人单位资格 发包人承担连带赔 偿责任，有利于劳 动者和公共利益。 作为个人 承包经营者 由发包人作为用人单位，规定 由其承担连带责任的意义不大。

49 外包用工 （三）应当重视的问题 ■外包项目的选择 ▲业务上可分离 ▲监管需求弱 ▲专业化要求高 ■承包人的选择 ▲承包人资格
▲承包人信用基础 ▲承包人为法人

50 职工外派 （一）界定 职工外派：A企业与甲职工订立劳动合同，并将甲职工派往有业务关系的B企业工作，由B企业或A企业支付劳动待遇。
不同于劳务派遣 不同于外包用工 基于业务往来或 控制关系而外派职工 B A 劳动关 系暂停 建立劳 动关系 甲

51 职工外派 （二）分类 委派 单位 受派 单位 委派 单位 受派 单位 劳动者 劳动者 ■劳动关系特点： ▲虚－实或实－实并存的双重劳动关系；
（虚）： 主要权利 义务暂停 劳动关系 （实）： 劳动义务 劳动待遇 劳动关系 （实）： 劳动待遇 劳动关系 （实）： 劳动义务 劳动者 劳动者 ■劳动关系特点： ▲虚－实或实－实并存的双重劳动关系； ▲甲与B 的劳动关系由甲与A的劳动关系派生。

52 职工外派 （三）应当重视的问题 ■适用条件（目的） ■书面协议及其与劳动合同的关系。 ■第一重劳动关系与第二重劳动关系的地位。
■劳动规章制度的遵守。 ■纪律处分权的安排。谁处分；溯及力。 ■社会保险的安排。社会保险义务的两个层次，一个为缴费和办手续的义务；负担保险费义务。权利义务一致，劳动者向谁履行劳动义务，就由谁负担保险费；存在费用分摊问题。 ■劳动平等与歧视。

53 非全日制用工 （一）界定和灵活性 ■界定 ▲以小时计酬为主
▲在同一用人单位一般平均每日工时不超过4小时，每周工时累计不超过24小时的用工形式 ■灵活性 ▲可以订立口头协议 ▲可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同 ▲任何一方都可以随时通知对方终止用工

54 非全日制用工 （二）利弊分析——1 ■对劳动者有利 ▲不得约定试用期；
▲小时计酬标准不得低于最低小时工资标准，劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日 。 ■对用人单位有利 ▲终止用工时不向劳动者支付经济补偿； ▲后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

55 非全日制用工 （二）利弊分析——2 ■非全日制用工是弥补全日制用工之不足的一种非主流用工形式，不宜泛用。
适用范围应当限于：（1）工作量不能满足全日制用工需要的岗位；（2）工作量虽能满足全日制用工需要但非全日制用工较之全日制用工可节约管理成本的岗位。 ■可否通过降低非劳动待遇来降低用工成本? ▲小时最低工资标准=[（月最低工资标准÷平均月工作日数÷8）×（1+单位应当缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费比例之和）] ×（1+浮动系数） ▲ “浮动系数”的确定主要考虑非全日制就业劳动者工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。 ▲非全日制劳动者与全日制劳动者不应当有劳动标准的高低差别，而应当同工同酬。

56 非全日制用工 （三）应当重视的问题 适用范围 与劳务派遣的关系 劳动纪律 书面劳动合同 社会保险

57 退休人员的聘用 （一）法律规定 ■退休人员劳动关系的法律适用
▲ 劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（1996年）规定： 已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、老保待遇等权利和义务。 ▲两种相反的观点：退休人员劳动关系是否适用劳动法？ ▲ 立法选择 ● 订立劳动合同的劳动者，应当未享受基本养老保险待遇劳动者。 ●已开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。（第44条）

58 退休人员的聘用 （二）应当注重的问题 ●招用退休人员的合同选择 ●社会保险的设计

59 《劳动合同法》中的劳动报酬问题 （一）劳动报酬的依据——1－1
■劳动报酬依据不同效力等级的多层次文件确定 高 效 力 低 法律 行政法规 地方性法规 ……… 劳 动 报酬 基 准 集 体 合 同 劳动规章制度 劳 动 合 同

60 《劳动合同法》中的劳动报酬问题 （一）劳动报酬的依据——1－2
■效力关系的内容 ▲较高层次文件可以补充较低层次文件，亦即较低层次文件不必重复较高层次文件的规定。 ▲较低层次文件规定的劳动者利益不得低于较高层次文件规定的标准。 ■立法规定 ▲《劳动合同法》第55条： 集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于 当地政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和 劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。 ▲《法释〔2006〕6号》第16条：用人单位制定的内部规章制度与集体合同 或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，法院应 予支持。

61 《劳动合同法》中的劳动报酬问题 （一）劳动报酬的依据——2－1
■劳动报酬制度的制定程序 ▲职工参与程序 ●草案起草→职代会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定 ●平等协商是否属于劳资共决 达成一致 平等协商 未达成一致 用人单位决定 ▲ 公示或发给劳动者的举证准备

62 《劳动合同法》中的劳动报酬问题 （一）劳动报酬的依据——2－2
■劳动报酬制度的制定主体 职业院校 总机构 下属 法人 单位 下属 法人 单位 非法人 分支机构 非法人 分支机构 ■规则 ▲依据学校章程确定 ▲法人各自独立制定 ▲非法人分支机构由法人总机构授权 ▲非法人分支机构工会由法人总机构工会授权

63 《劳动合同法》中的劳动报酬问题 （二）同工同酬——《劳动合同法》的规定
▲第11条：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 ▲第18条：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 ▲第63条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 ▲第28条：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位支付劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

64 《劳动合同法》中的劳动报酬问题 （二）同工同酬——问题要点
▲同工同酬的含义和要求 ▲同工同酬的前置条件 ▲同工同酬的参照系

65 《劳动合同法》中的劳动报酬问题 （三）试用期工资——1
■试用期内工资 劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（第20条）。

66 《劳动合同法》中的劳动报酬问题 （三）试用期工资——2
■违法约定试用期的工资责任 第83条： 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 ▲法律责任 ●责令改正 ●已履行违法试用期的赔偿 ＊计算赔偿金的期间 ＊计算赔偿金的工资标准 ＊赔偿金与已付试用期工资的关系 ▲ 违法形态 ●不得有的试用期 ●不成立的试用期 ●超过法定期限的试用期

67 《劳动合同法》中的劳动报酬问题 （四）经济补偿与工资关系——1
第47条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

68 《劳动合同法》中的劳动报酬问题 （四）经济补偿与工资关系——2－1
2008年3月27日，某公司发出《关于提前解除职工劳动合同的通知》。其主要内容有：鉴于本公司面临政府整体拆迁、公司生产经营结构调整等原因，公司决定于2008年4月30日提前解除部分职工的劳动合同；解除劳动合同的经济补偿办法是，以劳动者解除合同前12个月的平均工资作为基数，乘以劳动者的工龄得出总额。被解除劳动合同的员工不同意这样的补偿金计算标准，认为应当依据原劳动部1994年颁发的《关于印发〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉》（简称《劳动部481号文》），按照企业的平均月工资而不是劳动者个人的月平均工资作为基数，因为被解除劳动合同的员工大部分工资收入低于企业平均工资。而公司坚持原决定，其依据是《江苏省劳动合同条例》第40条的规定：经济补偿金和医疗补助费的标准按照解除或者终止劳动合同前12个月劳动者的月平均工资计算，实际履行的劳动合同期限不满12个月的，按照实际履行期间的月平均工资计算，不得低于当地最低工资标准。双方因补偿标准问题不能达成一致，员工遂提起劳动争议仲裁。

69 《劳动合同法》中的劳动报酬问题 （四）经济补偿与工资关系——2－2
《劳动合同法》第97条第3款：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 2007年12月31日前 2008年1月1日后 经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算 经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算 《劳动部481号文》与《江苏省劳动合同条例》的关系 《劳动合同法》第46条与《劳动部481号文》第11条 的关系

70 《劳动合同法》中的劳动报酬问题 （四）经济补偿与工资关系——2－3
■ 2007年12月31日前的经济补偿 ▲ 《劳动法》第28条：用人单位依据本法第24条、第26条、第27条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。 ▲ 《劳动部481号文》第11条第2款： 解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，经济补偿金按企业月平均工资的标准支付。 ▲ 《江苏省劳动合同条例》 第40条： 经济补偿金的标准按照解除或者终止劳动合同前12个月劳动者的月平均工资计算

71 《劳动合同法》中的劳动报酬问题 （四）经济补偿与工资的关系——2－5
■ 2008年1月1日后的经济补偿 ▲ 《劳动合同法》第47条第2款、第3款  ▲ 《劳动部481号文》第11条：经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均 工资。   用人单位依据本办法第6条、第8条、第9条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均的，工资按企业月平均工资的标准支付。

72 《劳动合同法》中的劳动报酬问题 （四）经济补偿与工资的关系——2－4
▲ 《劳动合同法》与481号文关于经济补偿基数（月工资）的规定比较 一般规定 高薪劳动者的 特别高限规定 低薪劳动者的 特别低限规定 《劳动合同法》第47 第3款：“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”。 第2款： “本地区上年度职工月平均工资3倍” 未规定 《481号文》第11条 第1款：“企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。” 第2款：“企业月平均工资”

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