第五单元 私法自治与法律行为.

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1 第五单元 私法自治与法律行为

2 私法自治理念的三个维度 垂直面的公私关系 公权力对私人领域的尊重─包括私决定的形成与实现，私资源的使用交换，私人间的竞争合作，私争议的私下解决 水平面的尔我分际 私人间对各自领域的尊重─包括个人意志的完整展现，各自管理各自事物，自享利益自承风险，个别责任明确厘清 时间面的自治界限 在可期待的时间给予尊重─包括当事人作合理计算的期限，合理注意的期限，合理行使的期限，合理 独占的期限 ，

3 私法自治的垂直维度 1、立法控制的界限─尽可能低的自治门槛，比如合同以诺成、非要式为原则，实体规范趋於任意
2、体现对等正义的诚信原则，包括适度作衡平法的调整，而把社会正义的考量留给特别民法 3、贯彻民刑分流，责任内容不作民事以外的考量 4、当事人主义、自由处分主义 5、司法审查的界限─自治控制限於形成规范（合同）的程序及其实现，原则上不评价规范本身 6、契约的解释与补充─仅探索当事人的真实意志，而不掺杂公共或客观的因素

4 私法自治的水平维度 1、契约自由─包括要不要？和谁？作什麽？ 2、契约严守─欢喜作，甘愿受
3、所有权绝对─包括如何管理、使用、收益？如何处分？ 4、任何人不得处分大於自己之财物 5、过失责任─在合理的范围负责（善良管理人的注意） 6、给付义务、实害补偿

5 私法自治的时间维度 1、民事财产关系的最长期限，永佃权的废除 2、继续性契约的再协商义务 3、时效制度─走向缩短、统一与任意的趋势
4、行为基础不复存在与情事变更 5、工具权的除斥期间与失效 6、知识产权耗竭，回归公共领域

6 台湾民法设置的自治门槛 行为人必须有行为能力（进入市场的门票） 表意人出于真意 意思表示必须被正确理解 意思表示不得因扭曲而做成
容许对特定不确定因素作保留 处分行为必须有处分能力 必要时得规定一定的行为方式 交易过程不得明显不公平

7 行为能力的实质/形式双门槛 第12条：「满二十岁为成年。」
第13条：「未满七岁之未成年人，无行为能力。 满七岁以上之未成年人，有限制行为能力。 未成年人已结婚者，有行为能力。」 第75条：「无行为能力人之意思表示，无效；虽非无行为能力人，而其意思表示，系在无意识或精神错乱中所为者亦同。」 第76条：「无行为能力人由法定代理人代为意思表示，并代受意思表示。」 第77条：「限制行为能力人为意思表示及受意思表示，应得法定代理人之允许。但纯获法律上之利益，或依其年龄及身份、日常生活所必需者，不在此限。」

8 概括允许与强制有效 第84条：「法定代理人允许限制行为能力人处分之财产，限制行为能力人，就该财产有处分之能力。」
第85条：「法定代理人允许限制行为能力人独立营业者，限制行为能力人，关于其营业，有行为能力。 限制行为能力人，就其营业有不胜任之情形时，法定代理人得将其允许撤销或限制之。但不得对抗善意第三人。」 第83条：「限制行为能力人用诈术使人信其为有行为能力人或已得法定代理人之允许者，其法律行为为有效。」

9 监护宣告与辅助宣告 第14条：「对于因精神障碍或其它心智缺陷，致不能为意思表示或受意思表示，或不能辨识其意思表示之效果者，法院得因本人、配偶、四亲等内之亲属、最近一年有同居事实之其它亲属、检察官、主管机关或社会福利机构之声请，为监护之宣告。 受监护之原因消灭时，法院应依前项声请权人之声请，撤销其宣告。 法院对于监护之声请，认为未达第1项之程度者，得依第15-1条第1项规定，为辅助之宣告。 受监护之原因消灭，而仍有辅助之必要者，法院得依第15-1条第1项规定，变更为辅助之宣告。」

10 第15-1条：「对于因精神障碍或其它心智缺陷，致其为意思表示或受意思表示，或辨识其意思表示效果之能力，显有不足者，法院得因本人、配偶、四亲等内之亲属、最近一年有同居事实之其它亲属、检察官、主管机关或社会福利机构之声请，为辅助之宣告。 受辅助之原因消灭时，法院应依前项声请权人之声请，撤销其宣告。 受辅助宣告之人有受监护之必要者，法院得依第14条第1项规定，变更为监护之宣告。」

11 无行为能力与准限制行为能力 第15条：「受监护宣告之人，无行为能力。」
第15-2条第1项：「受辅助宣告之人为下列行为时，应经辅助人同意。但纯获法律上利益，或依其年龄及身分、日常生活所必需者，不在此限：1、为独资、合伙营业或为法人之负责人。2、为消费借贷、消费寄托、保证、赠与或信托。3、为诉讼行为。4、为和解、调解、调处或签订仲裁契约。5、为不动产、船舶、航空器、汽车或其它重要财产之处分、设定负担、买卖、租赁或借贷。6、为遗产分割、遗赠、抛弃继承权或其它相关权利。7、法院依前条声请权人或辅助人之声请，所指定之其它行为。」

12 真意实现与交易安全的调和 非出于真意的表示不应发生任何效力，乃理之必至。问题是如果事涉善意第三人的利益，不仅基于公平有保护必要，且从交易安全角度（交易成本的考虑），也不能不在一定程度内肯认行为的效力，立法者在此必须作真意与交易安全保护的权衡。 心中保留与通谋虚伪意思表示 外汇买卖电脑漏打一个零？

13 诚信原则在台湾的适用领域 台湾民法第148条：「权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。 行使权利、履行义务，应依诚实及信用方法。」权利的行使不必追求公共利益，但仍以公共利益的违反为其极限，实务上对於何时违反仅在极端情形会作认定。 第2项的诚信原则原规定於债编，1982年修法始转移到总则，但仍限於法律关系的实现，而非形成。1999年修债总时增订一般的缔约过失条款也提到当事人有依诚信方法提供资讯、保守秘密。

14 诚信原则在德国民法上的扩张 从原规定的诚信操作（Regulierung），到补充（Ergänzung）, 限制Schranken）,再到纠正（Korrektur），干预更为广泛，且都是通过司法而非立法。但从众多案例仍可看出，其干预仍不轻易介入实体的利害分配或弱势的保护，而多限於交易程序的不公平。

15 不得为暴利行为─交易公平的底线 第74条：「法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之声请，撤销其法律行为或减轻其给付。 前项声请，应于法律行为后一年内为之。」 此一基于公平考虑的限制，尚非对法律行为程序的一般性门坎，而仅以其使他方不公平的做成「财产上」的处分或负担时为限，其结果非直接否定行为效力，而是使利害关系人有以诉讼请求法官调整之权。立法者显然不愿见到当事人任意以不公平为由逃避契约义务。

16 合理价格？ 大陆物权法第106条第1款第2项以合理价格为不动产和动产善意取得的共同要件。适用时难免会对「合理」要件产生争议，此一要件不仅排除无偿的物权交易，严格解释甚至排除非以价金做成的有偿交易，如互易或其他。後者尚可通过「价格」的扩张解释而放宽，无偿交易是否应排除公信保护，仍值得商榷。至於合理要件的解释，似乎也有放宽到「非异常低价」的情形，否则徒增困扰。

17 实质化未必等同於政策化 从给付义务（履约）扩张到保护义务（从约前、履约到约後），债法观念的改变常被统称为从形式走向实质。此处保护的标的为相对人的所有受保护的法益，不以权利为限。 这种穿透合同形式关系的实质化发展，因为关注的仍然是当事人的相对关系，而非公共政策的引进，因此还不能等同於私法自治的减损，不如说是理念本身的修正。

18 民法上的第三人歸效 法律行為與事實行為 代理與輔助占有人（加工人、起造人、發現人等） 個人行為與組織行為 代理與代表
表意行為、谈判行为、履行债务行為与行使权利行为 代理、谈判代表或辅助人、履行輔助人与同財共居家屬 形成行為與保全行為 代理與代位 表意行為與傳意行為 代理與使者

19 其他的自作他受规定 无因管理 由第三人给付 台湾民法第268条：「契约当事人之一方，约定由第三人对于他方为给付者，于第三人不为给付时，应负损害赔偿责任。」 第三人损害清算（间接代理、寄托等） 债权让与/债务承担

20 单方利益的施与受 赠与 债务的免除 物权的抛弃 向第三人给付的合同
台湾民法第269条：「以契约订定向第三人为给付者，要约人得请求债务人向第三人为给付，其第三人对于债务人，亦有直接请求给付之权。　第三人对于前项契约，未表示享受其利益之意思前，当事人得变更其契约或撤销之。　第三人对于当事人之一方表示不欲享受其契约之利益者，视为自始未取得其权利。」

21 代理的社会意义 所有第三人归效制度都有分工分勞、簡化交易的作用，但分担的角色各自不同─Stellvertreter, Bote, Erfüllungsgehilfe, Besitzdiener 代理是自治的延長（意定代理），或補強（法定代理），因此如果制度上能作合理控制，並不違反自治精神。 公交车如采自动打票时，是否仍须要坚持通过代理？─Haupt事实契约的理论

22 显名主义 基于保护交易相对人的考虑，代理行为应以显名为原则，第103条：「代理人于代理权限内，以本人名义所为之意思表示，直接对本人发生效力。 前项规定，于应向本人为意思表示，而向其代理人为之者，准用之。」此处所谓以本人名义，解释上应有弹性，如依交易情形或习惯足以显示为意思表示者是为他人而为，相对人通常可认知时，即符合显名要件。 未显名时，行为仍成立于代理人与相对人之间。

23 显名主义的例外 輕名交易Geschäft für den, den es angeht
有的交易依其性質顯然具有高度開放性，交易者完全不在意交易的對象是否表意人，仍有受其拘束的意思，此時未顯名並不影響行為的成立與效力（歸效於本人）。 借名交易Geschäft unter fremdem Namen 交易如以假名做成，其效力應視交易情狀，相對人重視者究為其本人還是連同真實姓名而定。此時也可能有詐欺做成意思表示的問題。

24 共同代理与复代理 台湾民法第168条：「代理人有数人者，其代理行为应共同为之。但法律另有规定或本人另有意思表示者，不在此限。」
代理人以自己名义，为本人选任代理人，使其於代理权限内代理本人为代理行为者，则为复代理。复代理仍为本人的代理人，而非代理人的代理人，其行为效力直接归于本人。解释上此种转授权应有本人的同意，而不仅是消极的未禁止，台湾民法某些契约的规定已寓有此一意旨，如第484、537、680等条。

25 自己代理与双方代理 自己代理或双方代理都将实质上排除法律行为原来隐涵的交易对立性，不利于本人，故除非无涉利益交换，单纯履行债务的物权行为，应不生效力。但正如无权代理，如法律所要保护的本人愿意接受行为结果时，自无强制排除其效力的必要，解释上应同属效力未定。 台湾民法第106条：「代理人非经本人之许诺，不得为本人与自己之法律行为，亦不得既为第三人之代理人，而为本人与第三人之法律行为。但其法律行为，系专履行债务者，不在此限。」

26 无权代理 无权代理的行为，对本人及代理人都不发生效力，但可经承认而生效。
台湾民法第170条：「无代理权人以代理人之名义所为之法律行为，非经本人承认，对于本人不生效力。 前项情形，法律行为之相对人，得定相当期限，催告本人确答是否承认，如本人逾期未为确答者，视为拒绝承认。」 第171条：「无代理权人所为之法律行为，其相对人于本人未承认前，得撤回之。但为法律行为时，明知其无代理权者，不在此限。」

27 表见代理 基于交易安全的考虑，虽无代理权，但因自己原因使他人误以为有代理关系时，在一定程度内，应接受代理的结果。但在此一错误可以避免的情形，第三人又不受保护。 台湾民法第169条：「由自己之行为表示以代理权授与他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。但第三人明知其无代理权或可得而知者，不在此限。」

28 事实代理？ 实务上有些情形适用法律行为/事实行为的二分似乎不尽合理，因此德国曾有学者提出事实契约的理论，针对动产加工也有认为得类推适用代理者，实际上并无必要。比如物权行为生效要件的交付或登记，如由第三人代为，如何归效，是否需要通过某种事实代理？通常可以受理占有辅助人方式即时完成而取得物权。在间接代理的情形，甚至可能以预先占有改定（antipiziertes Besitzkonstitut）的方式即时取得。

29 合理的归效 代理行为实际上由代理人做成，故形成瑕疵的因素应就代理人来认定，但如该部分的意思表示是受到本人指示而为时，自然仍应就本人来认定，否则不啻听由本人操控其结果而无需负责，台湾民法第105条：「代理人之意思表示，因其意思欠缺、被诈欺、被胁迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影响时，其事实之有无，应就代理人决之。但代理人之代理权系以法律行为授与者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而为时，其事实之有无，应就本人决之。」

30 侵权行为的归效问题 台湾民法第188条：有免责可能 德国民法第831条：有免责可能 法国民法第1384条第5项：无免责可能
大陆侵权责任法第34条第1项：无免责可能

31 所有人占有人关系的归效争议 辅助占有人的善恶意是否及于占有人本人？.此时因所有人占有人制度规定简略，只能思考如何类推适用既有的归效制度。类推适用的方法以所规范事实接近而认为有依相同规范意旨处理较为公平合理，从而无漏洞可言者，才有运用余地。就此而言，善恶意关系者为此一债权关系的「进入」阶段，因此离债务履行辅助人（第224条）最远，而与受雇人侵权（第188条）同属事实行为虽最接近，但该条规范意旨在论究不法行为的「归责」，第105条则旨在单纯避免本人恣意主张无知，或恶意操控代理人的无知，其规范情境反而比较接近，应以第105条的类推较为妥当。

32 无权处分不生效力的例外 任何人都只能处分自己之物，在民法中也出现若干例外，但仍应朝限缩方向解释，有些则只是技术性的调整。 共有不动产的处分
紧急处分质物 未来物的抵押 善意取得 转质？

33 从过失责任到一般危险责任 过失责任无疑可为私法上的行为保留较大的空间，台湾在1999年的修法增加了一般危险责任的规定，大陆制定的侵权责任法有更广泛的规定，在可以用保险分摊的情形，冲击较小，实际情形有待观察。

34 时间为什麽可以阻碍权利的实现? 时间可使民事关系的证据衰竭而增加权利实现的难度。时效抗辩使给付之诉可在确认请求权发生时间后立刻结束，双方攻守纠缠的手段全部无用武之地，对于诉讼成本当然可以有效减省。欧洲许多国家的讨论倾向于统一改为短期时效，相信和时间拖长造成证据衰竭，提高的诉讼成本多外溢成为社会成本有关（办案时间拖长的成本又特别高），短期时效配合开放自由约定时效，其目的在使证据保全的成本尽可能内化，这里还需要把裁判费用分配等问题一并考量进去，才能作更合理的设计。

35 私法自治的灵魂─法律行为 在市场经济体制下，以自由意志为原动力的法律行为是各种法律关系主要的基础，国家仅订定行为的门坎，是为自治法。但基于衡平或资源效率的考虑，或为确保私法秩序，自治法也选择性的使某些事实行为或法律事实可生民事权利义务变动的效果。

36 法律行为的构成 以意思表示（Willenserklärung）为要素，除内心形成意思外，尚须有所表示，意思表示通常需要受领才生效，但单独行为有时例外不待受领即可生效。 意思的表示可以由表意人自己做成，也可以通过他人传达─此既应区分代理与传达的角色。 一定法律效果的意思，不以行为人充分理解法律为必要，但须有发生「应然」效果的意思。故社会上纯属人情应酬的意思表达，因无规范意思，不认为会发生权利义务，比如请客吃饭而客人爽约。

37 所谓的准法律行为 同样为一种意思的表示，同样要求一定的能力，但无创设或变动权利义务的意思，仅为法律行为的准备或其它配套行为，如意思通知（催告等）、观念通知（召集社团总会等），或者一定感情的表示，如对配偶出轨的宥恕，依法可生一定效力的情形。若涉权利义务的变动，则须有法律行为，如民法要求意思表示的撤销须以意思表示为之（第116条）。

38 法律行为的类型 契约，单独行为，共同行为─ 依意思表示的个数及其关系而定。
契约，单独行为，共同行为─ 依意思表示的个数及其关系而定。 一个意思表示构成的法律行为为单独行为，性质上如造成他人的不利益，应有法律规定。未成年人未经法定代理人允许所做的单独行为，无效（相对于此，如为契约尚可经承认而生效力）。 契约和共同行为均需两个以上意思表示，前者的意思表示有其相对性（要约承诺），后者则有同向性。

39 负担行为、处分行为─依行为所要发生的效力而分，仅使行为人一方或双方承受一定负担，而未直接使既存权利发生变动者，为负担行为（Verpflichtungsgeschäft）。如直接使权利发生变动（得丧变更），即为处分行为（Verfügungsgeschäft）。负担行为因仅发生负担，其本质即为债权行为。已变动物权为目的的处分行为则称物权行为。在台湾债编规定的各种契约，都以「约定如何如何」界定行为内涵，即债权行为的表述方式，故买卖契约不可能发生所有权移转的效力，只发生「约定」移转的负担，若无进一步的物权行为，所有权根本无从移转，这是法律行为的基本逻辑。

40 有权出賣无权让与他人之物 不论一物两卖，或出卖他人之物，因为都是负担行为，就无处分权的一方而言，至少在为负担行为时尚无需为处分的意思表示，其负担完全由自己承担，不会造成他人的不利，自无否定其效力的必要。惟买卖生效后出卖人即有依约履行，处分他人之物的问题，必须设法解决。 只有在现物买卖（Barkauf）的情形，负担和处分合一，此时无处分权的瑕疵可能影响买卖的效力（瑕疵同一性）。

41 其他的类型 财产行为、身分行为 有偿行为、无偿行为 要式行为、非要式行为 要物行为、诺成行为 要因行为、无因行为

42 两岸关於物权变动的规定 A. 变动的意思如何形成─要不要独立的物权行为， 如果要的话，无因还是有因？
B. 如何满足公示的要求─登记还是交付？公的登记还是私的登记？登记生效还是登记对抗？ 第一个问题两法均未直接規定，但都可解释出来，台湾法肯定，大陆法則模棱两可。 第二个问题两法都有明定，而且政策相当接近，即不动产采登记生效，但大陆是以登记生效为原则，对承包经营权和地役权则例外采登记对抗。动产原则上以交付为公示方法而有三种替代，特殊可登记的动产则建立登记制度，以其为对抗要件。两岸登记均由国家办理。

43 分离(Trennung)且 /无因(Abstraktheit)？
独立的物权行为？ 台湾民法第758条：「不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。 前项行为，应以书面为之。 」 第761条第1项：「动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。」 两条中的「行为」、「合意」指的都只能是物权行为，但无因？

44 实务上向来采无因原则，并无窒碍。学说上则有所谓无因原则的缓解，包括三种情形：一、负担行为与处分行为合一时，其原因自无法抽离；二、处分行为附解除条件时，原因被条件化也就重新与处分行为扣合，三、两行为瑕疵共同，如行为能力、诈欺胁迫等瑕疵可能同时存在於两行为。但三种缓解无因的情形都要就个案实际情形而定，无法概括「推定」。

45 大陆物权法第15条规定：「当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。」所谓「有关」究竟是否以此等物权变动为合同的内容，可有三种解释：第一，仅仅以「负担」为此变动为其内容，第二，以「处分」而发生变动效力为其意思，第三，同时含有负担与处分的意思，不作区分。第一种解释违反法理─负担行为不可能发生处分的效力，第二种解释逻辑上须先有负担行为，因此与台湾法相似。第三种解释以交易为一统合的行为，不区分负担和处分，如果只是「推定」则属前述的缓解，问题不大，但如果强制合一，则对某些需要区分的交易将造成不便。

46 从合同法第51条：「无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同後取得处分权的，该合同有效。」以及分则各种有名合同的定义规定都不以「约定」为其内容看来，大陆应采第三种解释，即强制负担与处分为合一，才会把出卖他人之物的合同规定为「效力待定」。但果如此，则依物权法第15条的规定，物权未登记前，物权或未变动，或变动但无对抗效力，则所谓不影响合同的效力，所指为何？似乎只有一个可能，就是合同中「负担」的合意不受影响。无论如何解释，都不像台湾民法在逻辑上那样清楚─登记是物权（处分）行为的「生效要件」，必须有物权变动的合意，加上登记才发生物权变动的效力，至於「约定」（负担）为处分的行为，则为另一行为，其效力自然各自独立。

47 要不要区分债权（原因）行为和物权行为？ A. 主張區分的理由：
体系逻辑的必要结果。债权行为和物权行为的二分和债权物权的二分之间，倒没有必然的关系。物权行为的存在，是承认在债权合同之上还有更概括的法律行为，且就行为效果上有负担和处分的不同，逻辑推导的结果。，但因为有了物权这样的对世权，若再区分负担和处分行为，间接的也就带出了物权行為，至于此一物权行为是否「无因」，则是不当然相关的另一立法决定）。

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49 台湾民法明确規定法律行為於总则，並区分负担和处分行为，前者如第166-1条，或各有名合同的规定，如第345条：「称买卖者，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。当事人就标的物及其价金互相同意时，买卖契约即为成立。」 后者如第118条：「无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。 无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。 前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效。」 故类似买卖的负担行为不可能发生处分的效果，而一物两卖或出卖他人之物，均无无权处分的问题，十分清楚。

50 B. 反对区分的理由： 1、交易成本，物权行为需另外缔结物权合同。 2、交易安全，物权行为使债权行为生效后，仍可藉物权行为的拖延而阻碍交易。 3、交易公平，物权行为使债权行为失效后，原所有人仅得请求返还不当得利，而非所有物。 4、交易文化，物权行为对一般交易大众过于虚无，中国人尤其无法理解。

51 反对的理由有以下问题： ─交易成本：物权行为是否与债权行为合一为「事实问题」，在多数情形（现物买卖）解释上物权合债权合意并存，少数情形有特别需要才独立存在，因此不会增加「不必要」的交易成本。 ─交易安全：否定物权行为，若如大陆物权法草案采登记生效（不动产），则违约机会完全一样，可见问题不在物权行为。 ─交易公平：所有物返还请求权是否变成债权，问题也在是否采无因原则，不在物权行为独立。 ─交易文化：民法的概念必须精准，不需要人民理解，重要的是，区分物权行为是否有利于民法的操作。

52 中国人真的不懂物权行为？ 以国民政府公布民法後，三零年代作的司法院院字第1916号解释为例：「行政官署放领官产，虽系基於公法为国家处理公务，而其所为放领之行为则系代表国库，与承领人订立私法上之买卖契约，所卖官产，如为土地法第8条所列不得私有之土地，其因履行买卖契约，而订立之物权契约，法律上当然无效，无待於上级行政官署之撤销。至物权契约是否无效，及物权契约无效时，其债权关系如何，官署与承领人间有争执者，应向法院提起民事诉讼以求解决。再人民对於行政官署认为官有而放领之产业，主张系其私有，只得提起民事诉讼，请求确认，或回复其所有权，不得提起诉院，请求撤销领案。」

53 否定物权行为的成本 A. 交易成本 法国民法的债物合一原则，在现代社会将使许多 交易因无法先做成负担行为，再做物权处分而受
到阻碍，可能制造不小的挫折─替代成本。除了 较复杂的远距、未来、附条件交易外，即日常的 动产交易，如因未带足够现金，而仅为债权交 易，将只能扭曲为「预约」。合一原则用在现代 社会脱离现实的程度实际上更大于分离原则。

54 B. 自治法的外部成本 如果不能贯彻合一原则，民法中又引进了负担和 处分的概念，则将在解释学上制造众多难解的矛 盾，是为自治法的外部成本。日本民法便是着 例。大陆合同法虽刻意摆脱债权合同的色彩（不 用「约定」），但学说及民法草案仍保留高于合 同的法律行为及处分，诸多矛盾也将制造不小的 成本。 C. 管制法的外部成本 国家管制和私法自治的调和，需要保持较高的弹 性。分离原则可使管制的强度有较高的弹性。台 湾的各种管制立法视情形有同时针对债权与物权 行为者，也有仅针对其中之一者。

55 要不要采无因原则? 台湾和德国民法一样，并未明文规定采无因原则，但实务及学说都从物权行为独立本身隐涵的完整对世性，以及不当得利制度的互补功能，推出无因原则。 瑞士和后来修法的奥地利都改采独立而有因的原则，认为较符合交易的公平（瑞士民法第974条第2项；奥地利民法第380、425条）。瑞士法真正特别之处，在于采有因而使处分得由为处分一方以单独行为为之。

56 1992年重修的荷兰民法第3编第84条规定得最明确：「为让与财物需完成基于有效法律原因的交付，由有处分权者为之。 该财物应于法律原因中为相当明确之表述。 法律行为若仅为担保目的而让与财物，或欠缺使该财物于让与后成为受人让财产一部之目的时，非让与之有效原因。 为履行一附条件债务而为交付者，受让者所取得之权利亦受相同条件之拘束。」

57 有因和无因的利弊权衡 A. 交易成本 就不动产办理登记的成本而言，有因原则因登记机关必须对原因行为为一定程度的审查（否则交易安全的保护不足），成本必然高于无因原则。就下一笔转手交易的保护而言，善意取得制度（公信原则）虽缩短了有因原则与无因原则的差距，但善意取得还不能完全取代无因原则。故整体而言，无因原则在交易成本上明显优于有因原则。 B. 交易公平 就第一笔交易的处分人而言，采无因原则使其因原因行为瑕疵而失效的效力，通常仅为不当得利的债权，而非如有因原则的物权，风险明显较高而不公平。此所以有种种无因原则「冲淡」的理论尝试。

58 公示制度的选择和评估 登记当然优于交付，台湾民法在不动产交易的实务上，仅于违章建筑以判例创设交付变动的例外，但受让人仅取得所谓「事实处分权」。 动产因种类繁多，流动性高且价值高低差距甚大，故采交付原则，但对飞机、船舶则较适宜采登记制度。 从长期观点而言，公的登记也优于私的登记，集中登记优于分散登记。

59 法律行为要件欠缺的补正 无处分权，或不符法定方式者，都可以通过有权者的追认或方式的补正而生效。连行为能力的欠缺也可能因嗣後达到年龄而补正。

60 得撤销与相对无效、一部无效 为降低无效的冲击，民法常以保留选择的方式去处理法律行为瑕疵。
台湾民法第111条：「法律行为之一部分无效者，全部皆为无效，但除去该部分亦可成立者，则其他部分，仍为有效。」 源於罗马法以来保护私法自治的规则：Utile per inutile non vitatur.

61 法律行为的转换 台湾民法第112条：「无效之法律行为，若具备其他法律行为之要件，并因其情形，可认为当事人若知其无效，即欲为他法律行为者，其他法律行为，仍然有效。」这是从当事人的角度来降低（重新交易的）交易成本。