第六章律師業的管制 陳立航 謝佳純.

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1 第六章律師業的管制 陳立航 謝佳純

2 本章分別敘述律師資格、職業過失行為、收費、廣告等相關管制程序的侷限性，而分別敘述其職業利益與社會利益所發生的衝突。
(一)管制的理由基礎 管制的理由基礎 本章內文提到其中之一 為許多消費者難以判斷法律服務的價值。(因大多數人 他們很少諮詢律師 缺乏經驗 加上要去比較各個律師所提供的法律服務的難度和成本問題 另外又因為缺乏外部監督 導致多數委託人所受到的是不合適或是定價過高 甚至是品質低劣的服務)

3 另外一類問題則是 有些沒有遵守維持公中信任所需要的標準，而同樣受益的律師 ( 如果沒有一個有效的監督機構去執行這些標準 律師就會缺少遵守規則的經濟誘因 他們享受律師界的聲譽 卻逃避此種榮譽背後所代表的義務 最後導致消費者成為最後的受害者 )

4 從歷史沿革上來看 法院宣稱擁有間管法律執業行為的內在權力 其理由有二:
一為法官須要控制律師的行為與資格，以確保適當的私法管理 ，另一為自律間管可以保護法律職業不受政府操縱 以維持權力分立。 本書作者似乎認為 雖然 在缺乏獨立律師行業的國家 保障個人的權利和制約政府的不良行為往往會遇到困難 所以保護律師免受國家控制，顯然有利於實現重要的價值 ，但是， 許多實行律師行業自治的國家也對其自律監管權施加更多的制約，而這些至約並不一定會對適當的司法管理造成威脅 ，所以本書作者似乎認為自律監管的同時也需要至定其他的制約來限制其監管。

5 另外發生的問題是 ，律師對於其本身的監管保留有相當的控制權 ，律師行為規範雖然聲明要保護公眾 但公眾對於這些規範的制定或執行過程 ，幾乎沒有發表意見的機會 ，在像是律師行業模範規則或守則之制訂 ，或是逞懲戒委員會等監管機構 ，非律師人士也僅是象徵性的代表 ，作者認為其侷限性由此可見 另外在這種控制權辯護時 ，律師經常聲稱最終管理權屬於各州法官， 而法官並不與自由執業者面臨同樣的利益衝突 ，且其聲譽和連任在很大程度上需要依靠律師的支持 ，而司法部門也很少去實施可能嚴重影響律師地位 收入和權力的監管措施， 因此本書作者 依照上述種種理由 認為律師協會所制訂的行為標準沒有足夠的約束力 也不能妥善的執行

6 (二)廣告和推銷 美國各州律師協會，對於律師的廣告和推銷行為，施加許多限制，包括禁止戲劇化、形象化、名人背書或自誇的表現方式、甚至有些州還進一步限制律師不得在事故發生後三十日內，與事故受害者及其家屬通信，而美國法院也支持對律師個人推銷的禁止規定，甚至贊成禁止法律服務的管告信。 但本書的作者認為，上述的限制措施，以保護消費者的角度來看，很難證其他的正當性，其理由為 職業服務的廣告可以促進競爭，在保持品質不變的情況下降低價格，且許多律師對於商業言論的限制似乎不是為了保護公眾 ，而是為了保護律師業的公眾形像，大多數的律師都反對大眾媒體的廣告宣傳，多數的職業者與法官也採相同見解，但依照美國律師協會自己的全國性研究卻指出，廣告宣傳並非形成公眾對於律師觀感的主要因素，而正面的廣告，事實上是有助於樹立行業形象

7 依照作者見解，認為更明智的監管機構，應該是將商業言論的監管權，授予沒有利益關聯的律師協會 然後由消費者委員會來判斷何者屬於誤導性的廣告或是濫用的推銷行為，另外 監管機構應當使原告律師與被告律師雙方，同樣都受到時間、地點方式的合理限制，而不是只限制原告律師對於其法律服務的推銷。 律師提升其公眾形象之方法，實為改善其自身之行為，而非限制其言論，提供更多諸如免費諮詢、涉入更多委託人所關心之事物，比限制其商業行為 對於去提升律師之聲譽更為有效。

8 律師倫理規範第12條律師不得以下列方式推展業務： 　　一、作誇大不實或引人錯誤之宣傳。
律師倫理規範第13條 律師不得以違反公共秩序善良風俗或有損律師尊嚴與信譽之方法受理業務。 律師法第 35 條     律師不得挑唆訴訟，或以不正當之方法招攬訴訟

9 (三)律師資格 從美國歷史沿革上來看，律師的從業標準是相當隨意的 但在現代，多數州則規定，考生須從被認可之法學院畢業，且通過繁瑣之律師考試 並附加品德證明，才得取得律師執照，理論上這些要求係為避免能力不足或是不道德之律師，但於實踐上，其實施之手段非常不完備 。 依本書作者之見解 認為其考試只測試了合格律師所需的部分技能，且在多數州 獲得資格只須具備極低之寫作能力、了解其本法律原理和於極端之時間壓力下正常工作之能力，幾乎沒有考試會去考評他們的關鍵能力，現有過程過分關注於背誦能力和表面分析之能力，盡管律師資格考試的確能評價其相關技能，但現有的評分系統並不能顯示其重要的區別。

10 此資格考試另外又存在種族偏見及不能充分預測實務能力或是及判斷格分數之標準不一等情形 。
對於律師品德的審核方面，原則上其目的在於保護公眾得免於遇到不道德之律師，但於實際上，律師篩選之過程並不能準確的區分道德與不道德之律師，其通常帶有濃厚的偏見，又其品德審核之範圍相當廣泛，但有過度的冒犯性。 例如心理健康及相關疾病之預測，在許多州都要求申請人提供所有之醫療紀錄，有些則需要任何嚴重影響申請人正常生活的資訊，這些大範圍的調查導致依些申請人不敢去尋求一些可能會危及到其取得律師執照的專業諮詢。

11 律師資格許可的另一個問題，是對跨州執業的影響 在美國 除少數須要法院許可的情形外，律師只能在通過資格認定的州內執業，根據一些判例，律師甚至不能透過諸如電話或是網路就其未獲得執照之州之事務提供建議，如此之限制導致許多律師須取得多數州之資格 來避免其行為違法。 本書作者認為，現有的證照制度並不合理，其提出之改革方案認為，應採用全國性之律師考試，又或是取消律師資格考試，由經認可之法學院之畢業生，即可獲得執照 ，此外作者對於品德方面之審查，認為應局限於最近嚴重之不良行為及心理疾病，不應做過分的侵犯性之調查。

12 律師法第 3 條     中華民國人民經律師考試及格並經訓練合格者，得充律師。
律師法第 48 條     未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金。

13 (四)法律進修教育 本書於在職進修教育中提到美國有多數州都要求律師每年須完成一定之課程，
其課程之內容大致上為職業倫理方面，目的在於提升律師的執業能力，但律師協會對於其課程之完成，並沒有積極的去監督，致其效果並非理想。 作者認為，各州所要求進修之時間應可縮短，而去加強質量控制，而律師協會應要求參予者通過考試 對於與執業表現連結不大的課程不予承認 ，且更多的在職進修教育之課程，應針對會引發重大紀律性之問題來開設，且在職進修教育的提供者應當保證其所設置之課程具備其本之效用。 另外各州也可結合強制性與自願性之方式 ，讓新律師和違反職業倫理的律師採取強制性之教育 。

14 (五)執業能力和懲戒 在美國，民眾對於律師懲戒制度的看法是過於緩慢
、 過多秘密、過多的自律監控，而最了解違反執業倫理行為的律師們、或是法官們卻很少舉報此種不當行為，而律師協會要求舉報的規則也從未被執行過。 對於違反職業倫理行為的不揭發，其理由之可能很多，例如雖然舉報不當行為對於整個社會和律師界都會有益，但卻很少有利於舉報律師本人或是委託人，又或是許多人並不了解自己的權利和與律師發生糾紛後的救濟途徑，委託人往往缺乏充分的了解或提出申請的誘因。

15 律師協會對於有關不能勝認、純粹過失或者費用糾紛的申訴，通常將其排除在外，其理由為，一方面懲戒機構沒有足夠的人力和物力，另一方面則是其可透過民事訴訟或律師協會的替代性糾紛解決程序來解決，然而，大部份之案件，其律師並未受到懲戒之結果，因提起民事訴訟之費用過高，而另外僅有少數州對於其委託人之申訴有替代性糾紛解決程序之保障。

16 更深層的問題是處罰方式的不適當、執業懲戒程序有關的時嚴或保密問題，又或是批准律師重新執業的程序。
於處法方面，執業懲戒制度提供的救濟方式中 很少有類似於補償委託人之方式。 而與執業懲戒程序有關的時嚴或保密問題，大多數地區對結案並沒有時間限制，而且在其他任何有關不當行為的訴訟程序仍在進行時，都拒絕繼續進行懲戒程序，結果導致的遲延可以成功的阻止該案被懲戒，另外對於有關執業懲戒的訴訟，不是所有的州都會判處刑法或向普通大眾公布結果，沒有統一的全國資料庫可提供消費者查詢遭不當行為投訴之律師的全部記錄，最後是更多委託人遭受律師不當行為的損害。

17 美國律師協會建議採用一些有效的漸進性對策 例如在執業懲戒性程序中引入綜合性或替代性申訴解決機制，以增加消費者之利益
但作者認為應改善之部分應為律師協會懲戒機構和委託人需要更多有關不當行為的資訊、消費者需要更多執業懲戒程序的資訊和律師協或需要更多的執行資源和權利，懲戒機構應當採取鼓勵委託人舉報和揭發其不當行為的措施，例如公開申訴程序、幫助消費者提出申訴、要求律師向委託人提供其權利和補救性選擇的資訊，一系列相關的對策應當著重於增加公眾對律師執業道德紀錄的了解。

18 (六)執業過失行為 由於律師懲戒程序不能為消費者提供有效救濟，導致更加倚重執業過失訴訟，盡管執業過失訴訟在增加，有案賠償的因素卻仍然存在，例如許多不合格或不當執業行為的受害者不能滿足專業上對證據標準的高要求、原告經常必須證明他們律師的表現遜色於所在地區通常的執業水準，這一要求很難得到滿足，因為對律師在一般情況下是如何處理法律工作，並不能獲得可採信的證據，法庭也不會對於純粹的判斷錯誤提出賠償請求，在許多州，即使違反律師倫理規範也不足以證明執業過失行為的成立，

19 那些能夠證明其律師表現存在缺陷的原告，面臨另一個難題，即必須證明這些失誤造成了可以量化的傷害，申請人須要證明如果不是因為律師的執業過失，他們在尋求法律援助的事務，其結果應該是圓滿的。
另外，傳統觀點認為，律師對第三方負責將影響其對委託人的忠誠，也將不當的自我保護利益引入執業關係。 本書作者對於以上之問題，認為應透過下列方式加強，即違背倫理規則之行為、執業行為表現未能達到未受害者提供救濟，其受害者應無須證明其為導致他們損害的唯一原因，另一種較為公平之制度英國、法國及美國醫療事故中實行的標準，原告在說明被告的低水準表現，導致自己獲得實質復原的可能性喪失後，就有資格得到賠償。第三方也應該能對執業過失要求賠償。

20 律師行業和公眾，也都支持採取更多預防措施來增加可選擇的救濟途徑，額外的自願和強制援助，應該幫助律師避免那些導致執業過失訴訟的問題，另外，要求律師資助更為充裕的賠償基金，不僅對受害人有利，也將帶動律師懲戒、執業過失和保險制度的改革。 律師法第 25 條     律師如因懈怠或疏忽，致委託人受損害者，應負賠償之責。

21 (七)收費 收費過高的原因有很多種，包括從欺騙、虛報小時數、雇用人員過多、不必要的工作、同一任務或時間收取兩個客戶的費用、以及職員的低效率等問題。 超收費用往往難以統計，我們也難以證實有哪些任務是否必要、是否需要這麼多時間、或者律師是否真的提供這麼多服務。 雖然律師協會長期以來一直参與對收費行為的管制，但他們最初關注的是收費過低而不是過高的問題。

22 計時收費雖然仍是確定收費標準的主要方法，但是不足之處日益明顯，許多州的倫理規範要求合理收費，另外提供一些因素，如時間、工作量及技術相關、得到的結果和相同服務的常規收費等，來評價收費的合理性，這些標準據不確定性，加上執行成本高，使得法院和懲戒機構不願意監測律師的收費問題。 問題的本源在於律師利益和客戶利益之間存在差別，律師的目標是利潤最大化，而客戶的目標市價值最大化，如果律師計時收費，且他們對時間的使用沒有其他更能賺錢的方式，他們會故意在項目中拖延，如果收費影響律師事務所內部的權力或報酬，這些動機就會得到加強。當律師能力不足以完成特定任務時，也會出現收費過高的情形。 對其他亂收費用的問題而言也無計可施，例如將收費時間單位縮短、對反覆性質的任務進行收費，或者是律師事務所對某些費用在加成後對當事人收費。

23 其他和收費相關的問題，包括不可退還的預付費用和仲介費，某些律師在接受案件時，要此預付金，以做為使用律師名義，和確保將來該律師會保留時間處理案其案件的費用，如果在執行住要任務前問題就得到解決，則此預付金是不可退還的，許多律師也收取仲介費，只要總費用合理，並且所履行的服務與所收取之仲介費成比例，法庭倫理規則就允許其存在。 另一個相關問題，即勝訴酬金制，律師收取當事人勝訴費用的固定百分比，但如果索賠未成功就無須付費，盡管這樣的收費對當事人有利，但也容易存在浮濫的危險，如果被告作出過早的和解，原告律師就可以收取高額費用而僅僅做出最低限度的簡單服務。

24 勝訴酬金制下的收費有著比計時收費更明顯的優勢，他們向無力承擔計時收費的客戶提供接近司法的機會，也使律師分散未能得到收費的風險，但是，在勝訴酬金制下的收費常常導致與客戶間的衝突，在集體訴訟中這類利益衝突產生了許多難題，由於原告方很多成員，同樣缺乏足夠資訊和動力去監督律師的要價，集體訴訟案件也存在律師亂收費的風險。

25 依作者之見解，認為我們應該致力於提高律師協會的倫理標準，擴大委託人的監督能力，並且進一步改進救濟程序，亦即由法院、律師協會和倫理委員會採取更苛刻的標準來管理律師的收費行為，律師收費應有書面的費用協議，委託人應該收到標準的委託人全力清單，於某些如雙重收費、不可歸還之預付金 ，應被認為是不符合倫理規範的，另外應該要求附有說明費用的明細、介紹費額度和相關律師提供的服務。 法院、律師協會和立法機關也應採取更嚴格的收費標準，法院可以針對集體訴訟和法定收費通過指導原則，制訂控制合理的收費政策，法院應將勝訴酬金制限於實際的損害賠償，而不是不限時的補償或優惠的價值。

26 律師倫理規範第35條 律師應對於委任人明示其酬金數額或計算方法。 　　律師不得就家事、刑事案件或少年事件之結果約定後酬。
律師法第 37 條     律師不得違背法令、律師規範或律師公會章程，要求期約或收受任何額外之酬金。