《劳动合同法》/《社会保险法》/《工伤保险条例》实务应对策略与有效调岗调薪、解雇辞退及违纪问题员工处理技巧

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1 《劳动合同法》/《社会保险法》/《工伤保险条例》实务应对策略与有效调岗调薪、解雇辞退及违纪问题员工处理技巧
主讲：钟永棣

2 钟永棣简介： 本课程授课方式：讲授为主、互动为辅 劳动仲裁员、劳动关系管理实战顾问 从事劳动法及劳动关系相关业务13年
国家劳动关系协调师、人力资源管理师 人力资源管理职业资格认证培训导师 从事劳动法及劳动关系相关业务13年 裁审和代理劳动争议案件共1000多宗 主讲劳动法、劳动关系课程600多场次 审查修改400多家企业的人力资源管理制度 累计担任200多家企业的人力资源法律顾问 本课程授课方式：讲授为主、互动为辅

3 课堂纪律 1、请将手机铃声设置为振动无声状态或关机； 2、上课期间，如需接打手机，请移步到场外； 3、请妥善保管随身贵重物品和学习笔记资料；
4、请听从老师指挥，切勿随意打断老师思路； 5、请以谦卑低调的心态学习，而非挑战挑衅； 6、禁止法律、咨询、培训行业者派发业务资料； 7、禁止任何录音录像，请尊重老师的知识产权！ 感谢您的谅解与配合！

4 课程结构： 一、用工环境概述 二、如何有效调岗调薪 三、如何有效解雇辞退 四、如何有效处理违纪违规员工 五、《社会保险法》实务应对策略
六、《工伤保险条例》实务应对策略 七、劳务派遣实务应对策略 课间可随时咨询，课后3天内可邮件咨询。

5 第一部分、用工环境概述 一、《中国特色社会主义法律体系》白皮书 截至2011年8月底，中国已制定现行有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全。（上述数据未包括地方政府规章、国务院部委规章、规范性文件） 提示： 1、中国迈向法治社会，已经体现在立法层面上。 2、律师与法律顾问，有如医生，其工作分科分类非常细； 从来没有精通所有医术的神医，也不可能存在精通所有 法律的律师、法律顾问！找对人，才能办好事！

6 二、企业面临的用工风险 1、直接约束企业用工管理的国家法律文件有150份以上； 2、直接约束企业用工管理的地方法规文件约50-200份；
3、人力资源管理，均要遵守国家及地方的政策法律法规； 4、企业必须熟知： 哪些规定属于强制性规定， 哪些是具有操作空间的规定， 哪些环节是法律的空白地带， 哪些环节必须通过制度合同文书细化、具体化。 企业面临的人力资源管理风险 ——基本上超过了其他方面的法律风险！

7 三、现阶段对企业不利的因素： 劳动法律法规越来越严格，用工风险无处不在； 劳动者期望不断提高，劳动者维权意识不断增强；
个别法律人士欠缺职业道德，幕后煽动劳动者； 个别劳动者道德败坏，恶意诉讼，引发连锁反映； 企业用工成本越来越高，但盈利水平越来越低； 企业长期忽略基础管理，明显缺乏风险防范意识； 实践中遇到有争论的环节，政府向劳动者倾斜； 企业案件败诉率为80%以上，企业管理权威受到挑战！

8 四、新劳动法下，企业人力资源管理之道与术
1、打造和谐高绩效的核心团队 （生存之道） 2、合法、规范、执行硬性规定 （三方博弈） 3、减少、杜绝不必要的法律风险 （管理底线） 五、有效预防和化解劳动用工风险 1、静态：规章制度、岗位职责、劳动合同、流程文书 2、动态：熟悉法规、风险思维、规范流程、友好沟通

9 第二部分、如何有效调岗调薪 一、案例 1998年6月李某入职A公司，在仓管部工作，2009年6月双方签订无固定期限劳动合同。此后，李某的责任心、积极性开始有所下降。 9月初，仓管部经理找李某谈话，就其工作问题提出相关意见和要求。谈话后，李某的表现仍没有改进。10月9日，仓管部经理安排李某回家待岗5天，在家好好反省。 在李某待岗期间，仓管部经理找到人力资源部经理，要求调整李某到其他部门工作，称仓管部的同事都不喜欢他。人力资源部经理明确，只要其他部门愿意接收则无问题。 经过多方沟通，保卫科同意接收李某。10月15日，仓管部经理、保卫科经理、人力资源部经理、总经理均在《内部异动通知书》上签了字，同意将李某调整到保卫科，异动理由为“李某责任心、积极性明显下降，无法在仓管部工作” 。

10 10月16日下午，李某回到公司，但拒绝到保卫科工作。10月23日，公司以“拒不服从安排、严重影响工作”为由解雇了李某。
1、企业调整岗位，可能导致员工提出被迫解除劳动合同并 索赔经济补偿，企业如何做才确保立于不败之地？ 2、“协商一致”的运用技巧?

11 二、案例 2009年小王在A公司任职招聘主管岗位，劳动合同约定小王的岗位为招聘主管。由于小王的招聘工作经常得不到用人部门的认可，公司领导提出要调整其岗位。 年底12月人力资源部新增员工关系主管岗位，人力资源部经理跟小王沟通后，小王愿意到新岗位工作，在沟通过程中，碍于面子，经理没有直接指出小王不能胜任工作，双方也没有办理书面的变更合同手续。 到新岗位后，恰逢有3名离职的劳动者申请劳动仲裁，公司要求小王全力以赴处理案件。在处理案件的3个月中，小王吃力不讨好，曾多次被3名劳动者口头威胁，公司领导不断施加压力要求打赢官司，人力资源部经理也暗示该案件如果处理不好，小王可能被解雇。 2010年3月初，小王书面提出，要求按照劳动合同的约定，继续从事招聘岗位工作。

12 1、合同约定的岗位已经发生变化，且员工已到新岗位一段
时间，后却要求恢复到合同原约定的岗位，怎么办？ 2、假设3个劳动争议案件最终为公司败诉，在内部会议上公 司领导定性小王不能胜任工作，而且参会人员及小王均 在会议纪要上签了名，请问能否认定小王不胜任工作？

13 三、案例 A公司规定“对于员工每月的工资，公司将预留10%，该工资在年终时根据员工全年绩效结果来发放；员工考核评估的内容为工作态度（占20%）、工作能力（占20%）、工作结果（占60%）；最高分为100分，合格线为60分。 2011年1月A公司采用360度的考核方式，给人事主管小王进行2010年的年度考核，其中工作态度（协作性、主动性、责任感）折算后为11分、工作能力（创新、决策、沟通、应变）折算后为7分、工作结果折算后为38分，总得分为56分。 但是小王坚决不签名确认该结果。公司根据该考核制度扣发小王工资3000元。为此，双方发生劳动争议，小王追讨工资3000元，并主张企业每月预留10%属于违法克扣工资。 1、扣发3000元年终奖是否成立？ 2、如果小王对结果签名确认，能否认定其“不胜任工作”？

14 四、不胜任工作 《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》： “不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。 以素质考核结果来判断是否胜任工作，缺乏法律依据！ 1、量化分数下的界定； 2、非量化分数下的界定； 3、不具备胜任资格硬件； 4、员工的行为结果不符合公认标准。 员工参加企业内部考试不合格，试题内容为员工所在岗位相关的知识技能，请问能否推定“员工不能胜任工作”？

15 五、案例 2010年，业务员小王的销售目标是100万元，小王完成的业绩为120万。2011年初，公司下发给小王2011年的销售目标是300万元，小王不同意。之后双方继续保持劳动关系。2011年底，小王全年的销售业绩完成额为200万元。 1、请问公司能否主张小王不胜任工作？ 2、目标的设定，哪一方说了算？ 3、“任职资格达标率1年内从65%提升到80%”如何分解？ 4、对于“招聘职责”，如何提炼考核指标？

16 六、案例 A公司采购经理刘芳因2009年上半年不能胜任工作，2009年7月1日起被公司降为采购部文员（经理下面还有主管、专员岗位），工资从6000元降低到3000元。刘芳提出异议。 公司解释说：你不胜任工作，企业有权调整岗位，而工资是与岗位对应的，公司内部的《薪酬级别表》明确规定采购部文员的工资就是3000元。 刘芳抗辩说：调整岗位不代表就可以降低岗位，而自己从来未看过《薪酬级别表》，且劳动合同约定的工资为6000元，公司未征得本人同意，就单方调岗降薪，是违法的。 因双方无法协商，随后刘芳申请仲裁。 1、假设刘芳不胜任工作，公司将其降至文员，是否成立？ 2、调岗后，是否当然可以调薪？如何操作？

17 七、案例 某女员工工资总额中固定部分为3000元，浮动绩效奖金为2000元，过去12个月的平均月收入为4800元，产假期间公司按3000元支付其工资待遇。女员工有异议，但双方无法协商，于是通过法律途径解决。 劳动仲裁结果：按3000元支付； 一审判决结果：按5000元支付； 二审法院结果：按4800元支付。 问：企业该如何做，才有可能按3000元支付？

18 八、案例 女员工张某为XX公司的会计。2008年国庆节期间张某结婚，12月张某怀孕，预产期为2009年9月。2009年9月初，张某开始休产假，休假前她把工作移交给新来的会计小陈。 2010年元旦过后，张某休完产假回公司报到上班，被财务经理告知会计岗位已由小陈担任，现人事专员刚好离职，公司决定把张某调整到人事专员岗位。张某不同意。考虑到张某是老员工，公司只好答应其要求，恢复到会计岗位。 当天下班前，公司书面通知小陈，明天起担任人事专员岗位，请1周内把会计工作移交给张某。小陈也不同意被调整到人事专员岗位。 1、怎样预防该风险？ 2、可否对“三期内”女职工进行调岗、调薪？

19 第三部分、如何有效解雇辞退 一、案例 2008年1月江某入职某旅行社，为机票送票员。江某平时沉默寡言，不善于沟通。
2010年下半年江某的工作出现了好几次小差错。11月3日送票部经理向人力资源部和分管领导反映了江某的问题，最后公司决定与江某协商解除劳动合同，同意支付江某3个月工资作为经济补偿；由送票部经理代表公司与江某充分沟通。 送票部经理与江某充分沟通后，江某表示没有问题，可以马上办理工作交接。当天下午江某填写《离职申请表》，填写了姓名、入职时间、离职时间、所在部门及岗位，但空缺了“离职原因”。可能是因为送票部经理对江某过于信任，或者是对之前的协商解除过程非常满意，送票部经理对于《离职申请表》没有仔细审阅，便在上面签字，并返还给江某让其到其他部门办理手续。

20 随即，江某偷偷地在离职原因上面填写了“公司违法解除本人，本人被迫离职”。
第二天，江某没有到公司，只是电话联系了送票部经理和人力资源部经理，提出要5个月工资作为经济补偿，否则将通过劳动仲裁解决问题。 1、企业与劳动者协商解除劳动合同并书面约定支付适当的 经济补偿数额，事后劳动者可能追讨经济补偿的差额部 分，企业该如何做，才确保胜诉？ 2、能否与“三期妇女”协商解除，事后女员工反悔，追讨差 额补偿或要求恢复劳动关系，企业该如何预防与应对？

21 二、案例 （一）7月1日，小明向单位递交《辞职通知书》，载明：“本人依法提前30天通知单位辞职，本人最后工作日为7月31日，特此通知”。7月15日，在单位的安排下，双方交接完毕，同时单位要求其当天离职，工资计至离职当天。随后小明要求经济补偿？ （二）8月1日，小张向单位递交《辞职申请书》，载明：“本人申请离职，请领导批准，越快越好。”。8月15日，在单位的安排下，双方交接完毕，同时单位要求小张当天离职，工资计至离职当天。随后小张要求经济补偿？ 1、该单位应否支付小明、小张经济补偿？ 2、劳动者辞工，不提前30天通知有何法律后果？ 3、劳动者提前30日书面辞工，用人单位可否不批？ 4、口头辞工，有什么风险？ 5、辞工的审批流程中存在哪些法律风险？

22 三、案例 2008年1月女员工小王入职A公司。双方签订5年的劳动合同并约定，小王的岗位为业务主管，工作地点为广东省内的各个地级城市，工作时间中有一半以上需要在广州以外的其他城市出差。之后小王非常积极地开展工作。 2010年春节后，公司按过往习惯通知小王3天内出发到惠州市开展业务，每周在惠州工作3天。小王向公司提出，本人计划结婚生育，不想太操劳，便拒绝公司的安排。公司要求小王继续开拓惠州的业务，并表态下个月将考虑调整小王的岗位；但小王仍拒绝继续出差。公司以会议纪要的方式保留了上述过程的有效证据。 随后，公司领导通知HR部门，要求辞退小王。HR部门了解相关情况后，便书面通知小王：“王XX，你于2008年1月入职本司，合同签至2012年12月。现公司决定与你解除劳动合同，请你3天内办妥离职交接手续。”

23 随后，小王要求公司支付经济补偿与未提前30天通知解除的代通知金。结果小王胜诉。
1、败诉的原因可能有哪些？ 2、《解除劳动合同通知书》如果表述不当，很可能成为劳 动者打赢官司的有力证据，企业该如何书写，才确保 立于不败之地？

24 四、案例 小王入职A公司已10年，2011年1月小王领取结婚证，后向公司申请晚婚假，公司依据内部规章制度“晚婚者，可享受晚婚假6天”的规定，批准小王晚婚假6天。 几天后，公司收到小王的特快专递，内容为“基于公司制度违法侵权而被迫解除劳动关系，并索赔10个月工资的经济补偿”。 公司HR经理随即到劳动仲裁部门咨询，答复结果为公司败诉，建议公司调解。 1、劳动者能否获得经济补偿？ 2、A公司该如何做，才确保劳动者无法提出被迫解除？

25 五、案例 某银行内部制度规定：为加强服务意识，提高客户满意度，对于同一支行内的柜台窗口人员采用末位淘汰制，连续2个月被客户投诉“不满意、非常不满意”次数最多的人员，公司将无条件解雇，且不给予任何经济补偿。 2009年4月、5月小张分别被客户投诉3次、2次，属于该支行被连续投诉最多的人员。但小张认为是客户无理取闹，其本人无过错。 2009年6月银行向小张发出通知：“因你连续两个月被投诉最多，且你拒绝承认错误，态度恶劣，依照银行规定，现与你解除劳动关系，请你3天内交接完毕”。 小张拒绝签收该通知，转身即走，扬言去申请仲裁。

26 1、解雇的理由是否合法？ 2、末位淘汰制，是否合法，如何使用？ 3、解雇绩效考核不合格的员工，往往被认定为非法解雇， 企业该如何做，才确保胜诉？ 第40条 有下列情形之一的，用人单位---可以解除---- （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；  （培训的关联性） 管理者的职责：不仅仅只是找证据证明员工不符合录用条件或不胜任工作，更应该帮助员工提升综合素质，以到达符合录用条件或胜任工作的要求。

27 六、案例 2008年10月31日，公司高层会议宣布“战略调整，撤销A产品销售部，辞退销售部1/5的员工，名单如下……”。
某公司制度规定“公司业务紧缩的，可以资遣员工”。该制度已告知全体员工。 2008年10月31日，公司高层会议宣布“战略调整，撤销A产品销售部，辞退销售部1/5的员工，名单如下……”。 会后，销售部经理向所在部门被辞退人员发出了书面通知，并要求被辞退人员即日交接工作。 随即员工主张被违法解雇，索赔2倍经济补偿。 1、公司解雇的理由是否合法？ 2、如何论述企业内部调整的客观合理性？

28 七、案例 2010年8月开始，某公司因受金融危机、出口退税、人 民币升值、产品失去竞争力等多方面因素影响，生产经营出 现持续亏损状态。2010年12月初，董事会决定：各部门分别 裁减人员20%，各部门负责人与HR总监共同研究决定裁员名 单，报董事会审批后执行，1月31日前必须完成裁员事宜。 1月17日，工龄长达10年的老王接到HR部门发出的解雇 通知书：王某某，因公司受客观原因影响，生产经营发生严 重困难，董事会决定批量裁员，经研究决定，你不适合继续 在本公司发展，属于被裁减人员，双方劳动关系于1月31日 解除，请你配合公司办妥离职手续；公司将依法支付11个月 工资作为经济补偿。 随后，老王申请仲裁。

29 1、老王的仲裁请求有哪些？ 2、该公司裁员的流程是否合法？裁员流程应注意哪些 细节问题？ 3、如何规避——“用人单位裁减人员，在六个月内重新招 用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下 优先招用被裁减的人员。”

30 八、案例 王某于2003年入职某公司，双方最后一期劳动合同于2010年3月31日到期。2009年11月初公司与王某签订培训协议，约定公司出资20000元让王某参加某专项技术培训，为期2个月，培训后王某必须为公司服务3年，否则承担法律责任。2010年1月15日，王某顺利完成培训。 2010年春节后，公司因受多方面因素影响，决定调整产品定位，且批量裁员，王某属于被裁减范围。 1、王某的劳动合同是否自动顺延到2013年1月？ 2、公司能否提出“2010年3月31日合同期满”终止不续签？ 3、合同终止日期该如何约定，才能避免HR人员遗漏办理续 签或终止合同的手续，而导致赔偿2倍工资？

31 法条链接—— 《劳动合同法》第22条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。  劳动者违反服务期约定的，应当按照约定----支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 《劳动合同法实施条例》第17条：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

32 《实施条例》第26条：用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第38条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 　　有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金： 　　（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； 　　（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 　　（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 　　（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 　　（五）劳动者被依法追究刑事责任的。

33 九、法条链接 第36条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第37条：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第38条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

34 第39条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 上述法条将在第四部分详细讲述！

35 第40条：有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第41条：有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

36 第42条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第43条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

37 应该履行书面通知义务！ 第44条：有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 应该履行书面通知义务！

38 第46条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第41条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第44条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。

39 第四部分：如何有效处理违纪违规员工 一、案例
2010年3月1日，A公司对外招聘人事主管，招聘条件为：本科学历，管理类专业，5年工作经验，相同岗位工作经历2年以上，具备相应的综合能力与素质。 3月中旬，张某前往面试，在填写《入职申请表》时，在“获得的证书”栏中仅填写了“本科毕业证”。为了能顺利入职该公司，在面试时，张某除提交学历证书原件外，还提交了“人力资源管理师二级”证书原件给面试官查阅。 几天后，公司向张某发出《录用通知》：“……请你在3月22日到本公司报到上班。” 3月22日，张某入职该司，并提交了学历证和管理师证书的复印件。随后双方依法签订劳动合同，约定试用期3个月。

40 6月上旬，公司发现该管理师证书是伪造的，便以张某“提供虚假资料，应聘欺诈，导致劳动合同无效”为由解雇了张某。
1、张某可能提出哪些仲裁请求？ 2、企业胜诉的前提条件有哪些？ 3、怎样才算“欺诈”？如何防范“欺诈”？ 4、企业是否存在欺诈劳动者的情形？

41 二、案例 某公司依法制定的《规章制度》规定：侮骂同事或客户，态度恶劣，造成不良影响的，给予严重书面警告处理；在职期间累计2次严重书面警告处理的，构成严重违反公司规章制度，将无条件解雇。 2010年6月期间，车间管理人员在管理某员工时，被该员工骂：“你瞎了眼，我比你更急，你他妈的”。 3月份期间，该骂人者同样辱骂了管理人员，且骂人者对骂人事实予以签名确认。（链接证据） 1、公司能否解雇该员工，且无需赔偿？ 2、部门经理应积极协助创制、保留证据！

42 三、案例 A公司通过法定民主程序制定的《员工手册》规定：“任何职工在上班时间睡觉，立即无补偿辞退”。
2011年9月15日22时至9月16日上午6时的夜班时间，方某在锅炉房轮值工作，主要监控锅炉的温度与压力。9月16日凌晨3时左右，公司夜间巡查人员发现方某在非工作岗位的其他地方睡觉。 2011年9月28日，公司以方某违反公司《员工手册》中“任何职工在上班时间睡觉，立即辞退”规定为由，书面辞退方某。 1、方某的行为是否达到严重程度？ 2、企业内部OA系统或ERP系统上的资料能否作为证据使用， 电子邮件、手机短信能否作为证据使用？ 《上海市高级人民法院关于数据电文证据若干问题的解答 》

43 四、案例 A公司规定：严重失职 ，营私舞弊，给公司造成损失2000元以上的，公司可以无条件解雇，且无须支付经济补偿。某天，刚试用转正完毕的张三在车间工作时，违反操作规程，导致一批半成品作废，其成本价格共2100元。 1、假设内部制度通过法定民主程序制定，那么公司能否依 据内部制度解雇张三？ 2、“重大损害”是否必须体现为造成直接的经济损失？ 3、对于员工营私舞弊，是否必须存在“重大损害”的结果， 才能解雇？

44 五、案例 2007年11月16日早上，小王收到销售经理的邮件，邮件发送时间为2007年11月15日晚上9点42分。内容说，如果小王在16日早上9点不将本人在10月17日至19日所请三天病假的病假单交到公司前台，公司将与本人立即解除劳动关系，并没有任何经济补偿。小王没有把病假单带在身上。随即，销售经理与小王谈话。销售经理于9点30分将该邮件转发给人事部。11月19日销售经理安排小王工作交接，同时对人事部谎称是小王主动提出辞工的。 小王在多次与公司相关人员沟通不果的情况下，于11月21日起不再返回公司。11月23日小王同时以电子邮件及特快专递方式发送了《关于追讨经济补偿金及催办离职手续的通知》给被诉人及其所属集团公司的相关部门及人员。该通知内容除包括追讨经济补偿金及催办离职手续外，还声明小王从21日起不再返回公司。

45 但是被诉人未就此通知给以小王任何形式的回应。12月4日，小王收到被诉人以特快快递方式发送的《解除劳动合同通知书》，声称与小王解除劳动关系，没有任何经济补偿，理由是小王自2007年11月21日至30日期间累计旷工8日，属于严重违反了劳动纪律。随后小王申请劳动仲裁。 在应诉期间，公司没有提交答辩状；公司提供的证据有：考勤卡、解除合同通知、小王对员工手册的签收回执。 1、直线部门经理擅自口头辞退员工，仲裁机构往往认定企 业非法解雇员工，那么企业日常中该如何做？ 2、劳动者不辞而别、无故旷工，却主张被企业口头解雇， 往往得到仲裁机构的支持，那么企业日常中该如何做？

46 六、如何创制与保留证据 1、部门经理第一时间通知人事或法务部门，共同研究对策。
2、第一时间与当事人面谈沟通（专门会议\工会加入），制作会议纪要,签名确认（必要时录音录象）；引导当事人书写事情经过或提交检讨书；收集与违纪违规行为有关的物品资料、证人证言。 3、企业内部形成良好的申诉、申辩气氛，鼓励或要求员工提交书面报告；形成良好的绩效沟通渠道，使职工定期自我批评、自我检讨成为企业文化或习惯；正面引导，通过《工作改进说明书》确认改进原因、上级主管加具意见。 4、调查过程中，不要对事件进行惩处方面的定性。 5、对于违法犯罪行为，及时通知有关政府机关。 6、邀请第三方机构或政府机构介入调查。

47 七、惩处制度 1、惩处的分类 2、惩处的条件 3、惩处的程序
1、惩处的分类 2、惩处的条件 3、惩处的程序 内部行政责任：书面警告、严重警告、最后警告、记过、记小过、记大过、降级、撤职。（开除、除名的适用） 处分的合理期限，一般在查清事实后30-60天内。如果期限过长，则用人单位必须举证证明这段期间持续不断地在努力处理这件事情。 违纪违规的处分处罚与经济损失赔偿的区别？

48 第五部分、《社会保险法》实务应对策略 一、案例
个体户张某雇佣了劳动者李某，李某询问是否为其参加社会保险。张某说，自己是个体户小商店，不是正规的大企业，无须参加社会保险；同时，张某说，我多给你200元/月作为社保费，你自己去购买。一年后，李某辞职，到劳动部门投诉，要求张某补缴社会保险。 1、个体户张某是否必须为李某补缴社会保险？ 2、如果李某去投诉，那么张某能否要求李某返还200元/月 的社保费用？ 3、员工就未参保问题提出主张，企业是补缴还是折现？ 4、试用期间，是否必须缴纳社会保险？ 5、用人单位不足额缴纳社会保险如何处理？

49 第58条：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
第60条：用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。 第63条：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。 用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。 用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。

50 二、案例 老王曾为国有企业职工，工龄有10年以上，但由于1990年1月起，本人擅自离职、无故旷工，于同年6月被企业依法除名。离职后，老王未参加过社会保险。 2005年1月，老王入职某私营企业，该企业为其参加社会保险，2011年8月，老王达到60岁。 1、老王能否领取退休金？ 2、如果不能领取退休金，老王下一步可以怎样做？ 3、假设老王不愿意买社保或自愿降低投保基数，并与单位 签订协议，请问该协议是否有效？

51 第16条：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。
参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。 《实施<社会保险法>若干规定》第2条:参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。

52 《实施<社会保险法>若干规定》第3条:参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费）的，可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，享受相应的养老保险待遇。 参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费），且未转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的，个人可以书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后，应当书面告知其转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，经本人书面确认后，终止其职工基本养老保险关系，并将个人账户储存额一次性支付给本人。

53 三、案例 女职工张某，未婚先孕，怀孕6个月时，其办理了结婚证。2010年8月，张某生育一男孩，9月张某办理了准生证。公司未为其参加社会保险。
1、其生育费用能否要求公司承担？ 2、如果参加了社保，社保中心应否支付其相关待遇？ 《女职工劳动保护规定》第15条：女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。 请关注《女职工劳动保护特别规定 》（2012年）。

54 第54条：用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。
 生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。 第54条:生育医疗费用包括下列各项： （一）生育的医疗费用； （二）计划生育的医疗费用； （三）法律、法规规定的其他项目费用。 第56条:职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴： （一）女职工生育享受产假； （二）享受计划生育手术休假； （三）法律、法规规定的其他情形。 生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。

55 四、案例 职工许某在某企业工作五年，参加了社会保险。2010年9月，许某因个人原因离职，但希望能领取失业保险金，便向公司提出“在办理停保手续时，以公司主动解除劳动合同为理由”，公司相关人员觉得许某平时表现不错，便按其要求办理，许某顺利领取了失业保险金。5个月后，许某申请仲裁，主张被解雇的经济补偿金。公司HR经理在应诉时，发现许某的辞职信不翼而飞，其他交接资料并无显示是许某个人原因辞职。 1、企业与许某是否构成诈骗社保待遇，将承担什么责任？ 2、领取失业保险金的前提条件有哪些？ 3、怎样理解“非本人意愿中断就业”？ 4、企业不出具《离职证明》给许某，有什么法律责任？

56 第88条：以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。
第45条：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金： （一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的； （二）非因本人意愿中断就业的； （三）已经进行失业登记，并有求职要求的。

57 非因本人意愿中断就业 《若干规定》第13条：失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形： （一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的； （二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的； （三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的； （五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的。

58 第50条：用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。
失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。 第85条：用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明的，依照《劳动合同法》的规定处理。 《劳动合同法》第89条：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 《若干规定》第19条：用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当依法承担赔偿责任。

59 五、案例 国有企业职工李某，为湖南长沙户口，其固定工龄为7年。2000年国有企业与李某依法解除劳动关系。此后，李某外出打工。先后在广东东莞工作3年，广州工作1年，上海工作2年，北京工作3年，长沙工作1年，2010年12月，李某落户武汉。此后，李某没有参加工作，也没有参加社会保险，2011年12月李某达到60岁。 1、其退休手续如何处理？ 2、跨地区就业，社保如何对接？ 3、办理职工特殊工种提前退休时应注意哪些问题？

60 第19条：个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时，基本养老金分段计算、统一支付。具体办法由国务院规定。
《若干规定》第4条：参加职工基本养老保险的个人跨省流动就业，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，按照《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》(国办发〔2009〕66号)有关待遇领取地的规定确定继续缴费地后，按照本规定第二条办理。 第5条：参加职工基本养老保险的个人跨省流动就业，符合按月领取基本养老金条件时，基本养老金分段计算、统一支付的具体办法，按照《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》(国办发〔2009〕66号)执行。

61 国办发〔2009〕66号：跨省流动就业的参保人员达到待遇领取条件时，按下列规定确定其待遇领取地：
　　（一）基本养老保险关系在户籍所在地的，由户籍所在地负责办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇。 　　（二）基本养老保险关系不在户籍所在地，而在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限满10年的，在该地办理待遇领取手续，享受当地基本养老保险待遇。 　　（三）基本养老保险关系不在户籍所在地，且在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限不满10年的，将其基本养老保险关系转回上一个缴费年限满10年的原参保地办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇。 　　（四）基本养老保险关系不在户籍所在地，且在每个参保地的累计缴费年限均不满10年的，将其基本养老保险关系及相应资金归集到户籍所在地，由户籍所在地按规定办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇。

62 六、案例 2011年11月，A公司职工何某周末休息外出时，被汽车撞伤，随即被送往医院，肇事汽车被交警扣留。交警的事故责任认定书认定何某承担30%责任，汽车司机承担70%责任。何某住院治疗的费用是10000元。 1、该10000元能否通过医疗保险系统进行结算或报销？ 2、肇事司机主张何某的费用由医保报销，其本人最多赔偿 差额部分，成立吗？

63  《社会保险法》第30条：下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围:
    （一）应当从工伤保险基金中支付的；     （二）应当由第三人负担的；     （三）应当由公共卫生负担的；     （四）在境外就医的。 医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

64 《社会保险基金先行支付暂行办法》 第2条：参加基本医疗保险的职工或者居民（以下简称个人）由于第三人的侵权行为造成伤病的，其医疗费用应当由第三人按照确定的责任大小依法承担。超过第三人责任部分的医疗费用，由基本医疗保险基金按照国家规定支付。 前款规定中应当由第三人支付的医疗费用，第三人不支付或者无法确定第三人的，在医疗费用结算时，个人可以向参保地社会保险经办机构书面申请基本医疗保险基金先行支付，并告知造成其伤病的原因和第三人不支付医疗费用或者无法确定第三人的情况。 第3条：社会保险经办机构接到个人根据第二条规定提出的申请后，经审核确定其参加基本医疗保险的，应当按照统筹地区基本医疗保险基金支付的规定先行支付相应部分的医疗费用。

65 第10条:个人申请先行支付医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇的，应当提交所有医疗诊断、鉴定等费用的原始票据等证据。社会保险经办机构应当保留所有原始票据等证据，要求申请人在先行支付凭据上签字确认，凭原始票据等证据先行支付医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇。 第11条:个人已经从第三人或者用人单位处获得医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇的，应当主动将先行支付金额中应当由第三人承担的部分或者工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇退还给基本医疗保险基金或者工伤保险基金，社会保险经办机构不再向第三人或者用人单位追偿。 个人拒不退还的，社会保险经办机构可以从以后支付的相关待遇中扣减其应当退还的数额，或者向人民法院提起诉讼。 第16条:个人隐瞒已经从第三人或者用人单位处获得医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇，向社会保险经办机构申请并获得社会保险基金先行支付的，按照社会保险法第88条的规定处理。

66 第六部分、《工伤保险条例》实务应对策略 一、案例
小王与小张为某公司业务部的员工。2011年某天晚上，在公司领导的批准下，小王与小张一起邀请客户李某吃饭。吃饭期间，双方就业务合作达成了初步协议。 酒足饭饱后，小王开车送小张回家。路上，他们与其他汽车发生了碰撞，身体均受到了严重的伤害。经交警部门调查测试，小王与小张的酒精含量均达到了醉驾的标准。 问：小王与小张的受伤，能否认定为工伤？

67 二、案例 2011年8月某天某单位职工在过铁路道口时，看到道口附近有个小孩正牵着一头牛过铁路。此时，如果有火车出现，必然发生碰撞事故。
果然，前方恰好有一辆满载旅客的列车驶来，该职工赶紧过去将牛牵走并将小孩推出铁道。 列车安全地通过了，可该职工却因来不及跑开，被列车撞成重伤。 问：该职工的伤害能否认定为工伤？

68 三、应当认定为工伤的情形 1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （车间工人在锅炉爆炸中所受到的伤害）
2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性 或者收尾性工作受到事故伤害的； （准备工具、物料、预热机器；收拾工具、清理现场） 3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等 意外伤害的； （保安询问可疑人员时被其打伤；注意因果关联性） 4、患职业病的； （因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素 而引发的疾病；《职业病目录》卫法监发[2002]108号）

69 5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（本地和外地；安全事故、意外事故和自然灾害等） 6、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的； （原规定：在上下班途中，受到机动车事故伤害的） （明确居住地点、强化加班审批制度） （酒后驾驶、无证驾驶、驾驶无证车辆、闯红灯） （非机动车之间的碰撞，是否属于交通事故？） （本人承担全部责任，能否认定为工伤？） 7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

70 四、视同工伤的情形—— 1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
（包括各类疾病；引起死亡的常见疾病如心脏病、脑出血、心肌梗塞；“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。） 2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； （邻居的独立平房着火，李某因救火而受伤，属工伤？） 3、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

71 五、其他可认定为工伤的情形 1、国务院——作为单位的工作安排，职工参加体育训练活动而受到伤害的，应当依照“因工作原因受到事故伤害的”的规定，认定为工伤。 2、最高法院——离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。 《最高法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》 3、最高法院——职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，应当认定为工伤。

72 4、上海——用人单位聘用的退休人员发生工伤的，由用人单位参照本办法规定支付其工伤保险待遇。
5、北京——职工参加本单位(本单位部门之间组织的除外)利用工作时间组织的运动会及体育比赛或者代表本单位参加上级单位举办的运动会及体育比赛中受伤，应依据 “因工作原因受到事故伤害”的规定，认定为工伤。 6、广东“视同工伤”的规定—— 1）因工作环境存在有毒有害物质或者在用人单位食堂就餐造成急性中毒而住院抢救治疗，并经县级以上卫生防疫部门验证的； 2）由用人单位指派前往国家宣布的疫区工作而感染疫病的； 问，应聘面试期间，现场操作考核而受伤，工伤否？

73 7、江苏：“因工作原因受到事故伤害”，既包括职工在工作时间和工作场所内，因从事生产经营活动直接导致的事故伤害，也包括在工作过程中职工临时解决合理必需的生理需要时由于本单位不安全因素造成的意外伤害。用人单位安排或组织职工参加文体活动，应作为工作原因。 与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工和退养人员，自行到另一用人单位工作形成事实劳动关系，在另一用人单位受到事故伤害或者患职业病申请工伤认定的，劳动保障行政部门应当受理。 8、河北：如确有证据证明职工在工作时间和工作岗位突发疾病后回至家中死亡或者从家中又送往医疗卫生机构进行抢救过程中死亡，其从突发疾病的时间到死亡均未超过48小时的，应当视同工伤。

74 只要职工在工作时间和工作场所内，出于维护本单位利益或为了帮助其他同事更好地完成本职工作，而离开自己的岗位去主动帮助他人工作或处理事故中受到伤害的，可以认定为工伤。
有单位的职工非因法定职责，为保护国家公共利益或者他人的人身、财产安全，不顾个人安危，制止正在发生的违法犯罪行为或者抢险救灾、救死扶伤的行为，因此受到伤害的应当视同工伤。 职工在规定时间之前提前到岗后，从事整理办公室、打扫卫生、打水等活动时受到意外伤害，或下班后在离开工作区域过程中受到意外伤害，只要没有证据证明职工的意外伤害是明显的个人过错或者故意所致，应当认定为工伤。

75 六、不得认定为工伤或者视同工伤 1、故意犯罪的； （希望或放任；原规定:因犯罪或者违反治安管理伤亡）
（违反治安管理规定：扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵 犯他人人身权利、侵犯公私财物、妨害社会管理秩序、 违反消防管理、违反交通管理、违反户口或者居民身份 证管理、其他违反治安管理的行为。） 2、醉酒或者吸毒的； （原规定:醉酒导致伤亡） （20毫克/100毫升≦酒后驾车﹤80毫克/100毫升） 3、自残或者自杀的。

76 4、北京：在校学生到用人单位实习期间发生伤亡事故的，不属于《条例》调整范围。
《关于发挥离退休专业技术人员作用的意见》 （京人社专技发〔2010〕341号）。 因酒后驾车、无照驾驶、驾驶无牌照车辆导致伤亡的不能认定为工伤。 5、江苏：用人单位组织职工观光、旅游、休假等活动，不能作为工作原因。职工利用工作之名吃喝玩乐或者从事涉及领导或个人私利的活动，不能作为工作原因。 离退休仍在工作的人员，不属于《条例》调整的范围。 在校学生到单位实习期间发生伤亡事故的，不属于《条例》调整的范围。

77 七、案例 1、张某在天龙分公司工作期间发生工伤事故，该向哪个 地方的劳动部门申请工伤认定？
2011年7月1日，位于A城市天龙公司与张某签订劳动合同，约定工作地点为该公司位于B城市的分公司，工伤保险由B城市的分公司缴纳。张某为了多挣钱，下班后经常到B城市的K公司做兼职设计员（平均每周有4个晚上）。 1、张某在天龙分公司工作期间发生工伤事故，该向哪个 地方的劳动部门申请工伤认定？ 2、如果张某被认定严重违纪违规，公司能否将其解雇？ 3、张某在K公司工作期间因工作原因受到伤害，能否提出 工伤认定申请？

78 北京：在本市注册的企业，其在本市依法取得营业执照并且参加工伤保险的分支机构，经企业法人授权，可以在工伤保险参保地劳动保障行政部门办理工伤认定手续;没有参加工伤保险的，职工受伤后到企业法人注册地劳动保障行政部门申请工伤认定。       在本市取得营业执照或者依法在工商行政部门登记 (备案)的外省市在京分支机构，以分支机构的名义在京参加工伤保险的，招用的职工发生工伤后，到工伤保险参保地劳动保障行政部门办理工伤认定手续;      外省市在京分支机构在京招用的职工发生工伤，已经在外省市参加工伤保险的，到工伤保险参保地劳动保障行政部门申请工伤认定;未参加工伤保险的，应在本市生产经营地劳动保障行政部门申请工伤认定。

79 上海：非全日制从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病后，与用人单位的劳动关系按照《上海市劳动合同条例》的规定执行，享受下列工伤保险待遇：
　 1)按照本办法规定由工伤保险基金支付的工伤保险待遇; 　 2)由承担工伤责任的用人单位参照本办法规定支付停工留薪期待遇，并不得低于全市职工月最低工资标准; 　 3)致残一级至四级的，由承担工伤责任的用人单位和工伤人员以享受的伤残津贴为基数，一次性缴纳基本医疗保险费至工伤人员到达法定退休年龄，享受基本医疗保险待遇; 　 4)致残五级至十级的，由承担工伤责任的用人单位按照本办法规定的标准支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 提示：待遇标准将按新规定执行。

80 八、停工留薪期间过后的相关问题处理 北京：工伤职工申请延长停工留薪期的，应在期满前3日内向本单位提出书面申请并提交工伤医疗机构出具的休假证明，经用人单位同意后，可以延长停工留薪期。工伤职工未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期到期终止。 用人单位对工伤职工申请延长停工留薪期有异议的，应在接到申请后7日内向区、县劳动能力鉴定委员会申请确认，用人单位未提出申请的，视为同意延长停工留薪期。劳动能力鉴定委员会做出确认结论前工伤职工享受停工留薪期的待遇。    工伤职工停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，停发停工留薪期待遇。需要继续治疗的,必须有工伤医疗机构的休假证明,其工伤医疗费用予以报销,但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，标准不得低于病假工资。

81 山东——工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。 用人单位对工伤职工延长停工留薪期有异议的，应在接到申请7个工作日内持该职工的工伤认定决定书、住院或门诊病历、相关检查报告、协议医疗机构出具的休假证明、职工延长停工留薪期申请书等，向市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期确认。用人单位未提出申请的，视为同意延长停工留薪期。 劳动能力鉴定委员会作出确认结论前，工伤职工继续享受停工留薪期待遇。 工伤职工或者其直系亲属、工会组织未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期终止。

82 九、案例 陈某为A公司的清洁工。2010年12月17日，陈某在工作时扭伤了腰，随后经医院诊断，其腰部肌肉拉伤及椎间盘轻微突出，建议其休假1周并接受物理治疗。在停工治疗期间，陈某打听到其腰椎间盘轻微突出很难评上残疾等级。 1周过后，陈某仍继续多次向公司提交为期3天的《病假建议书》。2011年1月14日，公司书面通知陈某，要求下周一（即17日）必须复工，否则视为旷工。 1月17日，陈某复工，但是在工作中拒绝搬动较重的物品，理由为腰椎间盘突出，医院叮嘱不能提拿较重的物品。 1、公司该如何应对陈某的问题？ 2、工伤员工借故拒绝复工，如何处理？ 3、如果陈某拒绝配合做伤残鉴定，如何处理？

83 十、案例 2011年春节前，某企业员工何某工作期间不小心被机器截断了左手掌，但是该企业没有为何某缴纳工伤保险。为此，企业领导提出，与何某协商解决工伤事宜。 经过多次协商，春节后，双方达成如下协议：1、对2011年2月28日前发生的医疗费用，甲方如实报销；2、就乙方工伤事宜，甲方愿意在2011年3月10日前一次性支付乙方工伤补偿费用15万元；3、2011年2月28日后发生的跟工伤事宜有关的一切费用由乙方自行承担；4、日后任何时候乙方都不得再要求甲方向其赔偿、补偿或支付任何的款项，乙方同意放弃对甲方的诉权，不向任何国家机关主张权利或投诉。 另，双方未办理正式的工伤认定手续和伤残鉴定手续。 问：该协议是否有效？ 赔偿协议.doc

84 最高法院：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。 北京规定：用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议中，双方约定的给付标准低于法定标准，且已实际履行，如劳动者在仲裁时效内要求用人单位按法定标准补足差额部分，劳动仲裁委或人民法院应当予以支持。 如果想和解、调解，应该怎样做，才确保无风险？

85 十一、对于第三人造成的工伤事故，如何处理？受害者能否要求工伤待遇又要求对方承担人身伤害赔偿？
最高法院：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。 　　因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。 深圳：劳动者系第三人侵权所致，劳动者先获得侵权赔偿的，不影响其享受工伤待遇，但对于医疗费、丧葬费和辅助器具更换费不得重复享有。劳动者的工伤待遇由用人单位承担的，劳动者依人身保险合同获得的赔偿，用人单位不得主张在工伤待遇中扣除。

86 广东省：劳动者的工伤系第三人侵权所致，劳动者先获得侵权赔偿的，用人单位承担的工伤补偿应扣除已支付的医疗费和丧葬费。 劳动者的工伤待遇由用人单位承担的，劳动者依人身保险合同获得的赔偿，用人单位不得主张在工伤待遇中扣除。 劳动者被诊断患有职业病的，除依法享有工伤社会保险外，还可依照《民法通则》第一百一十九条的规定向用人单位请求损害赔偿，但该损害赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益。 北京市：因第三人侵权而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者(或直系亲属)支付工伤保险待遇。如侵权的第三人已全额给付劳动者(或直系亲属)医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用，用人单位则不必再重复给付。

87 江苏：妥善处理工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系。对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。 用人单位主张从其应承担的工伤保险赔偿中扣除对劳动者依据人身保险或其他商业保险合同已经获得的赔偿金的，人民法院不予支持。 上海：因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤，用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的，工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后，应当予以相应偿还。 《上海市高级人民法院关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》2010年6月22日

88 浙江：劳动者因他人的侵权行为导致工伤的，一般应先向侵权人请求民事侵权赔偿；如其就民事侵权已实际获得相应赔偿，其可以要求用人单位或社会保险机构在工伤待遇总额内补足工伤待遇。
如劳动者无法向侵权人主张赔偿的，其可以要求用人单位或者社会保险机构依法先行支付工伤停工留薪期工资福利、伤残津贴、工伤医疗费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金等工伤保险待遇；其向侵权人主张后实际获得民事侵权赔偿的，可在工伤保险待遇范围内按总额补差的办法结算；其向侵权人主张后仍不能实际获得民事侵权赔偿的，用人单位或者社会保险机构应依法支付工伤保险待遇。 用人单位或者社会保险机构支付相关费用后，可以向民事侵权人进行追偿，人民法院可视情追加劳动者为当事人。 在用人单位或社会保险机构向劳动者已经支付全部或部分工伤保险待遇后，劳动者又向侵权人提起民事侵权诉讼的，人民法院应追加用人单位或社会保险机构为当事人，使其依法行使对侵权人的全部或部分追偿权。

89 天津：职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的， 伤害赔偿总额低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额部分，其待遇不得重复享受。
　　职工或者其直系亲属获得赔偿后，应当偿还工伤保险基金或者用人单位已经垫付的费用。 《民法通则》第一百一十九条 侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。 《侵权责任法》第十六条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

90 十二、从工伤事故的发生到全部法定程序完结，时间可能超过3年，是利还是弊？
企业申报——个人申报——行政复议——行政诉讼 劳动能力鉴定——重新鉴定 劳动仲裁——一审诉讼——二审诉讼——强制执行

91 第七部分、劳务派遣实务应对策略 一、案例 2008年1月起，某劳务公司与A工厂签订劳务派遣合同，由劳务公司招聘、派遣生产工到A工厂，A工厂每月支付费用给劳务公司，劳务公司负责生产工的工资、社保。同年12月，因客观原因双方终止合作。2009年7月起，双方再次合作，但是没有再次签订合作合同。此后，劳务公司仅与部分生产工签订了劳动合同。2010年3月，生产工小王申请劳动仲裁，要求两个单位就未签订劳动合同问题承担连带责任。劳务公司主张，就生产工的合作问题，两个单位既存在劳务派遣合作关系，也存在劳动事务代理关系；而生产工小王的用工问题，属于劳动事务代理关系，小王与A工厂存在劳动关系，劳务公司仅为小王代发工资和代买社保，因此关于未签劳动合同的责任应该由A工厂负责。 问：请分析A工厂的胜诉机会及存在的风险？

92 二、新法下劳务派遣面临的主要风险有哪些？
58：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 （终止难、成本高） 59：劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 （打包费用） 61：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 （包括法定期间的报酬）

93 63：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 （同工同酬）
92：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 （连带责任） 共同风险：工伤、患病、三期、解除 计划生育、残疾人就业基金

94 三、业务外包与劳务派遣如何划分？ 劳务派遣：劳务公司管人不管事，合作的内容为劳动力的使用，公司之间适用民法，三者之间适用劳动法。
业务外包：外包公司管人管事，合作的内容为劳务成果的完成，公司之间适用民法，劳动者与外包公司之间适用劳动法，劳动者与发包公司之间适用民法。 请注意承包方主体资格的合法性。 如：酒店的清洁卫生工作、工厂的生产线工作

95 四、用工单位如何规避同工同酬风险？ A城市某通讯公司与B城市某劳务公司合作，采用劳务派遣方式，由劳务公司派遣10名劳务工到通讯公司担任电话接线员。同为电话接线员，劳务工的固定工资与通讯公司正式员工的相比，均少了 元，而且劳务工的社会保险由劳务公司在B城市购买，缴费基数较低、享受待遇也较低。 1、上述用工是否违反同工同酬原则，如何规避？ 2、代理或派遣模式下的异地参保是否违法，其风险有哪些？ 《上海市关于规范本市劳务派遣用工管理的若干意见（试行）（2012年）：必须在工作地参保！

96 五、用工单位如何行使对派遣员工的退还或退换权？
65：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 1、法定退还情形（举证责任与风险责任的博弈）； 2、约定退还情形（经营困难、转产、技术革新、经营方式 调整、客观情况变化；合理、可预测；三方确认）； 3、派遣员工退回期间的工资福利待遇（报到待命，最低标 准；协商：停薪留职、待岗、放长假）。 请注意操作过程中证据的创制、保留！

97 六、如何处理违反用工单位规章制度的派遣员工？
1、劳务公司的制度、用工单位的制度； 2、两公司制度的替代、互补与冲突问题； 3、民主程序、告知与公示； 4、三方确认劳动者的义务； 5、违纪违规行为的分类； 6、违纪违规行为的取证； 7、通知书的送达义务。

98 七、用工单位如何追究派遣员工的损失赔偿责任？
《工资支付暂行规定》第十六条：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。 《广东省工资支付条例》、《深圳市员工工资支付条例》 《上海市企业工资支付办法》、《北京市工资支付规定》 （请查阅贵司当地文件） 1、三方约定：用工单位的抵扣权。 2、损失的证据、被告主体要适格、管辖地

99 八、怎样规定派遣员工的辞职程序和离职责任？
《劳动合同法》37：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 50：劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 《工资支付暂行规定》第9条：劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。 1、约定离职流程与制度（财务环节）； 2、注意辞职理由； 3、对接流程：员工、上级、人事部、劳务公司。

100 九、劳务派遣下的工资、工时、休假、社保、工伤问题如何处理？
1、标准、综合、不定时（以谁的名义报批）； 2、加班与调休、补休； 3、带薪年休假、病假、事假、探亲假、产假。 十、用工单位如何应对派遣合作争议和劳动争议？ 1、高度重视、专人负责、积极配合； 2、协商、和解、调解、对立到底； 3、举证期限、答辩书、法定程序； 4、预防胜于治疗（上上策）。

101 谢 谢 大 家！ 祝各位工作顺利！ 我们的忠实建议 必须杜绝、减少劳动争议案件的发生！ 必须预防在先、防微杜渐、未雨绸缪！
预防在先，是为了避免、减少更大的损失！ 必要时，借助外脑，聘请专业的咨询顾问！ 谢 谢 大 家！ 祝各位工作顺利！