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碩士班 著作權研究(美國【重製、散布】)二
方冠傑
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電腦程式之著作權保護要件 1.原創性（originality）
依照美國著作權法之規定，任何具有原創性（originality）之表達（expression），固定附著於一有形之媒介者（fixed in any tangible medium）均可享有著作權。 而其中所謂原創性，指該著作係由其作者之獨立創作而得，並無抄襲他人著作之情形即可屬之。因之，只要該著作並非抄襲他人著作，縱其不具新穎性（novelty），仍可享有著作權。
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依美國最高法院於 Feist Publications，Inc﹒v
依美國最高法院於 Feist Publications，Inc﹒v. Rural Tel﹒Serv﹒Co﹒（111 S﹒Ct﹒1282，112 L﹒Ed﹒2d358，1991 U.S﹒）案中所示： 著作權中之原創性，指該著作係由作者獨立創作而得（相對於抄襲他人著作），其具有最起碼之創作性。此項標準並不要求其必須具備新穎性、設計之創新（ingenuity）或具有美感（estheticmerits）。 再者，縱基於他人之著作，若創作人於著作中加入新的成份（element）且該成份並非不重要（trivial）時，該著作亦具有原創性。
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台灣著作權法中雖未明白宣示「原創性」之要件，而僅規定：著作人於著作完成時享有著作權。推論者間亦多持肯定見解，認為「原創性」為著作權之要件。
台灣司法實務上亦明示著作權法所保護者，為著作人獨立創作之作品（最高法院八十一年度第三0六三號民事判決），所保護者為作者之原創性（台灣高等法院八十年度第五七四二號刑事判決），因之必須該著作具有原創性，否則縱然加以註冊取得著作權執照，亦難謂其有著作權（台灣台北地方法院士林分院七十九年度第一六一號刑事判決），均明白宣示原創性為著作之取得要件。
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惟依台灣高等法院七十九年度第十一號判決之見：該著作物之內容，須非取材自一般自然界既存共通之事、物內容，如係取材自一般自然界既存共通之事、物內容並非出自獨立之創意，例如，以一般自然界既存之山水、鳥獸、蟲魚、人物等為特定內容之美術或圖形為著作物時，苟無獨立之創意，該著作物之本身縱依法取得著作權，但法律上所保護者，應限於該著作物之重製權，自不及於該製成品即圖形之本身部份。其似認為縱無獨立之創意，亦可能依法取得著作權，惟其保護者僅限於該著作物之重製權，此項見解宣屬可議。 蓋若該著作係取材自自然界之事物，本身並無任何之創作性時，該著作本身即因缺乏原創性，而不受著作權之保護。
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從前述我國法院判決觀之，我國司法實務上對於著作必須具有原創性方能享有著作權之論點應持肯定之見解。此項見解，對於電腦程式而言極具重要性，蓋若對原創性採取高標準或要求其必須具有一定之創新，則許多電腦程式將無法獲得著作權之保護，而一般而言電腦程式均可符合最低之創作性。
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2.固定附著（fixation） 依照美國著作權法之規定，著作必須固定附著於現存或未來新發展之任何表達之有形媒介，經由該媒介，著作可以直接或透過機器或儀器之幫助，足以恆久或穩定使人感知、重製或以其他方式傳播其內容。而所謂固定附著依該條之規定係指：由作者親自或授意將表達附著於有形之媒介，且足以恆久地或穩定地使人感知或重製或以其他方式傳播其內容而非短暫時間。我國著作權法上雖末對固定附著列為著作權之成立要件，但有學者以為如要構成著作重製權之侵害，重製必須符合「固定之要件」，似亦可解為係著作權成立之要件。推就我國司法實務觀之，目前似無案件就此問題加以論述。就電腦軟體而言，電腦程式係固定附著於軟碟、紙張、唯讀記憶體、雷射碟片或其它永存之媒介，因之亦符固定附著之要件。
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2.1須為表達而非觀念（idea） 就此問題台灣高等法院台南分院於七十九年度第五號判決中採取相同之立場認為：「著作權所保護者乃觀念之敘述，非觀念之本身，然則著作權所保護者亦應為著作人之創見，於文藝寫作，如意境、巧思、情節、佈局、用詞對於著作之批判等，於自然科學，則為著作人之實驗、研究心得之敘述。若屬基本概念之敘述，縱文字表達「語法相同」仍難指為「抄襲」，因唯有在既有之基礎上，不斷地實驗、研究以期有新發現、新突破，自然科學方能往前推進。設非此，若同一單元之著作人有數十人時，同一基本觀念之解析，如何為數十種語法不同之敘述？…若僅係基本觀念之敘述，縱文字表達語法相同，僅需非文字全然相同，應無刑責可言。」再者，台灣高等法院於七十九年第四七O號刑事決中亦明示，著作權保護之範圍為構想或觀念之表達。由此觀之，台灣司法實務上亦認為觀念本身並不受著作權之保護。
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電腦程式得享有之著作權 1.重製權 依台灣著作權法第二十二條之規定，著作人專有重製其著作之權利，而依同法第三條第一項第五款之規定，重製指以印刷、複印、錄音、錄影、筆錄或其它方法有形之重複製作。但著作權人之重製權須受下列之限制： A﹒合法電腦程式著作重製物之所有人得因備用存檔之需要重製其程式（著作權法第五十九條第一項前段），電腦程式之合法持有人於行使此項重製權須受下列限制：（a）限於備用存檔之用；（b）限於供該所有人自行使用；（c）所有人因滅失以外事由而喪失原重製物之所有權者，除經著作權人之同意，必須將原重製之程式銷毀（同條第一項後段及第二項）。
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對於電腦程式重製物合法持有人行使此項重製權之相關案例，我國司法實務上尚不多見，而我國此項立法例係仿照美國著作權法第一一七條之規定，因之下列判決似可作為我國法院之參者：
（1）Atari，Inc﹒v﹒JS﹠A Group，Inc﹒[597F﹒Supp.5（N﹒D﹒I11﹒1983）]對於電腦程式之合法重製權，限於程式係儲存於容易受損之媒介，並不包含程式儲存於ROM之情形。 （2）Apple Computer，Inc﹒v﹒Formula International，Inc﹒[594 F﹒Supp﹒617（C﹒D﹒CaI﹒1984）]僅有電腦所有人兼使用人有權重製電腦程式。
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B.合理使用（fair use） 除前述著作權第五十九條第一項係專門針對電腦程式之合理使用加以規定外，我國著作權法第四十四條以下亦對若干重製行為將之歸類屬於合理使用。而於第六十五條亦規定於判斷重製行為是否為合理使用時，應以左列事項為判斷標準：（a）利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。（b）著作之性質。（c）所利用之質量及其在整個著作所佔之比例。（d）利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。而我國此項立法修正係仿自美國著作權法第一O六條之規定，因之美國法院之下列判例似可為之參考：
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（1）Telerate Systems v﹒ Caro﹒（689 F﹒Supp﹒221，1988 U﹒S﹒Dist）：於此案中法院基於下列事由駁回合理使用之抗辯：（1）使用系爭軟體係為私人所得之利益；（2）此種行為使著作權人受有損失；（3）此項行為使得著作權人之通訊服務受到損害。 （2）Twin Peaks Productions，Inc﹒（簡稱“ TTP”）v﹒ Publications Intl﹒（簡稱PIL）（778 F﹒Supp﹒1247，1991，U﹒S﹒Dist）：被告 PIL將原告TPP所拍攝之「雙峰」影集的內容寫成一本書，並辯稱其所寫成者是書本，與TPP所生產者係不同之媒體，因此並無競爭關係，而主張合理使用。法院則以TPP已授權其它書局從事寫書的工作，並已計畫出版與「雙峰」節目有關之書籍， PIL所出版的書籍與TPP計劃生產之書籍已產生直接的競爭關係，因之駁回被告合理使用之抗辯。
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2.改作權 依台灣著作權法第二十八條之規定，著作人專有將其著作改作成衍生著作之權利，而所謂改作指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其它方法就原著作另為創作。 對於電腦程式之著作權人而言，其改作權依著作權法第五十九條之規定受有若干限制，即合法電腦程式著作重製物之所有人得因配合其所使用機器之需要修改其程式。但修改所得之程式僅限於供該所有人自行使用，且倘所有人因滅失以外事由喪失原重製物之所有權時，除經著作權人之同意外，必須將該修改所得之程式銷毀之。
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對於此項改作之權利，台灣司法實務上倘無案例可供參考，但於美國法院案例中 MiCro Sparc，Inc﹒v﹒Amtype Corp﹒（592F﹒Supp﹒33（ID﹒Mass，1984）案中明確指出：合法電腦程式之持有人固有配合其機器使用之改作權，但絕無將之商品化之權利，可供我國之參考。 其次，依照美國司法實務之見解，若將電腦程式由原來之高階語言改寫成另一種高階語言，或將英文改寫在BASIC語言，均被認為係侵害著作權，就此項見解可以Whelan Associates， Inc﹒v﹒Jaslow Dental Laboratory，Inc﹒[626 F﹒Supp﹒571，579（D﹒Mass﹒1985）]適例。於該案中法院認為：被告將原告原來以EDI（一種高階語言）改以BASIC語言書寫以便使用於IBM之PC上，係屬一種侵害著作權之行為。
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電腦程式著作抄襲之證明與 實質近似之判斷 有鑑於在電腦程式抄襲之爭議案件中，兩造所爭執的焦點多不在被告是否曾經「接觸」過原告之著作，而在於被告是否曾抄襲原告著作受保護之表達，及兩造之作品是否構成實質近似。 1.原告對抄襲之證明 一般而言，由於抄襲行為通常不會在大庭廣眾下進行；且被告於抄襲時未必同時參考原告之著作，原告要舉出被告抄襲之「直接證據(direct evidence)」即非易事。因此，原告通常是藉由（1）被告「接觸」過原告之著作；及(2)兩著作間構成「實質近似」，來證明被告之抄襲。
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1.1接觸之證明一直接證據與情況證據： 就「接觸」而言，原告並無需證明被告確曾見聞過原告之著作，只要原告能舉證被告有「合理的機會或可能」直接或間接接觸過原告之著作即為已足。因此，原告如證明此等接觸可能性存在，即已盡其舉證責任。例如原告曾經將著作寄送給被告以事前存證；或被告完成著作所花費的時間快乎尋常，顯非獨立創作，有抄襲原告之可能：又如被告之其他作品曾經引用過原告之著作，凡此種種都可作為判斷本案接觸之情況證據（circumstantional evidence）。
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1.2二作品顯著近似（Striking similarity）：
當原告與被告之作品顯著（且達到實質）近似時，縱然原告未能就被告之接觸善盡舉證之責，法院仍能推論（inference）被告構成抄襲。由於此類近似不僅可以間接證明接觸，更可因此（綜合二者）作為抄襲之間接證據，其涵意即應從嚴解釋。依美國法院見解，所謂顯著近似係指二著作間之近似型態「只能解為抄襲」，並且排除任何「獨立創作」之可能性之謂。 舉例來說，如果兩著作不但實質近似，而且錯誤、冗詞都一模一樣，我們就可以認定其為「顯著近似」。縱使原告不能證明被告有接觸之事實，亦能推定被告之抄襲。我國行政法院八十年度判字第七八八號判決謂：「花紋既相當肖似，自毋庸另行舉證證明原告曾否看過，了解或接觸、接近上開著作」，是我國法院之見解亦認為顯著近似得為接觸之推論。
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又應注意者，在某些情形下，僅是「顯著近似」並不能取代接觸之證明，例如：（1）兩造之著作內容都很普通。 (2)原告不能證明其創作在前。(3)近似係因提供相同之功能所致。（4）被告提出直接且極具說服力的證據證明接觸不可能發生。就第一種情形而言，由於兩造之內容都很普通，內容相同的機會本就較高，因此不宜以其顯著近似即推定有抄襲。其次，就第二種情形言，由於所謂接觸是指被告在其「作品創作完成前」見聞原告之著作，如原告創作（完成）之時點在被告之後，即無接觸之餘地。而第三種情形，係指「電腦程式」等功能性著作，蓋這類著作相同功能的表達方式本來就較有限，如因其顯著近似再推定接觸之事實，對被告未免過苛。至於最後第四種情形，則是被告證據證明力之強度超過原告所致。
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1.3抄襲者之陷阱－－共同錯誤： 二著作有共同的錯誤（例如文法錯誤）經常是抄襲的一項重要證據。英國法官Hoffmann在一九九O年 Billhofer,Maschinenfabrik Gmbh v Dixon & Coltd一案中即謂，「原告著作中不重要的細節、冗言、甚至錯誤的部分，可作為判斷被告著作是否抄襲自原告之重要參考。如被告作品的細節和錯誤與原告之著作完全相同，則幾可確定被告抄襲，蓋如被告係獨立創作，怎麼連細節和錯誤都含會和原告一模一樣？」而英國法官Jacob在一九九四年Ibcod Computers Ltdv Barclays Mercantile Highland Fianance Ltd.一案中，亦採相同的見解，其認為「被告的電腦程式，不論是拼字錯誤、標題，都與原告的程式相同，顯然是disk-to-disk拷具而來」。顯然，原告著作中不重要的部分經常是判定抄襲與否的關鍵。
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由於兩著作之共同錯誤經常在抄襲爭議中扮演重要的角色，因此著作權人有時會故意在著作中預設一些錯誤，以讓抄襲者事跡敗漏，例如在著作中故意安插錯別字、排版錯誤、文法錯誤、假資料等等一拙文稱之為「抄襲者陷阱」。又應注意者，二著作中有相同的錯誤，亦有可能是出於巧合或其他因素，例如：二造之著作均取材自「相同的合法來源」，而該來源本即有若干錯誤，而兩造均未發現而引用即是一例。
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1.4間接抄襲（Indirect Copying）之證明：
間接抄襲，係指被告在未曾直接接觸原告著作之情況下所謂之抄襲。其情形可能有二種，一是抄襲者所抄襲之對象為原著作之衍生著作或編輯物、非法重製物、改作物等；二是抄襲者在未曾直接接觸原告之著作下，經由他人之描述而作出與原告著作近似之作品。茲分別舉例說明如下：
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（1）抄襲衍生著作等之間接抄襲 有時被告縱未直接接觸過原告之著作，亦可能構成對原告著作之抄襲。舉例而言，某甲繪製了一幅以描述「觀音圖像」為主題之圖書，由於內容十分生動 某乙在徵得甲之同意後乃依該圖作了一個立體模型，開放外界參觀。孰料某丙在參觀後，竟然模仿該模型之佈置另作模型，此際丙即構成對某甲之「間接抄襲」。又如B在參觀畫展時，發現A所晝的抽象畫極美，乃用傻瓜相機將畫拍下，沖印放大掛在家中書房。某日友人C在看到B之照片後，竟仿該照片作成平面雕刻。此際，雖然C直接接觸的對象是沒有著作權的B照片，C仍構成對之A畫之間接抄襲當被告抄襲原告之衍生著作時，原告只須就被告接觸原告之衍生著作提出證明即可，毋須就被告接觸過原告著作一事提出證明。高雄地院1999年369號刑事判決
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（2）經由他人描述所為之間接抄襲： 有時被告縱未親身接觸過原告之著作，仍可能構成對原告著作之抄襲。舉例而言，王五建築師有某建築設計圖之著作權，某日趙六在看過該設計圖後，便詳始口述該設計圖給從未見過該圖之錢七。錢七在聽過趙六之描述後，乃仿該圖建築房屋。雖然錢七並未直接接觸王五之建築著作，仍然可能構成對王五著作之間接抄襲。此際，王五只需證明趙六有接觸之可能，且能舉證趙六與錢七間之關係，即可證明錢七之接觸。
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美國法院對著作實質近似之判斷 1.「抽象測試法」(abstract test)
1930年初，法官Hand在Nichols及Sheldon兩案發展出「抽象測試法」(abstract test) ，作為判別構想與表達區別之基準。依Hand之見解，在決定作品是否侵害他人著作權時，首先應將兩作品之事件（incidents）抽離至相當抽象之程度，以抽離後之模式（patterns）為比較之基礎。比較時必須注意找出兩作品最細微之共同模式（the most detailed pattern common to both）。如相同之模式有相當之數量或已有相當之意義（significance），則再檢視相同之模式是否具有普遍性（generality），如兩作品基本結構或情節相近似部分係一般作品所共有，則僅係構想之抄襲，不構成著作權之侵害。
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反之﹒如相同部分有相當數量或相當意義，而事件順序、角色之特徵、劇本之佈局等相當細微之細節均屬近似，則屬表達之抄襲。在Nichols案中，Hand根據此測試方法，分別陳述兩作品之細微特徵，列出共同之成分（common elements）或模式為：「祕密婚姻、愛爾蘭與猶太家庭背景、種族偏見造成父母反對」。此共同部分據Hand在判決中指出，早已有數部作品使用同樣情節，因此Hand認定此種結構或主題太過於普遍（too generalized），乃為原告構想之一部分，屬於公共資產，故判決稱：被告並未抄襲法律所不允許之成分。此抽象測試法為美國法院在Computer Associate International，Inc﹒v﹒Altai，Inc﹒(註49)案中所援用，法官並據此發出「抽離、過濾、比較」（abstraction、filtration、comparison）之三步驟測試法，以判斷程式之抄襲，此判決嗣後為甚多判決所引用。
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2.「二階段測試法」（two step process）
一九四六年，美國法官 Jerome Frank在Arnstein v﹒Porter一案創立此二階段測試法（two step process），此測試法嗣為後續之判決所援用並發展。根據此二階段測試法，在決定兩作品是否仿冒時，第一步驟先決定構想是否有實質之相似，此稱之為外部之測試（extrinsic test）。因為此步驟之測試係法律之爭執，故不由陪審團決定有無相似，而是應由法官從作品之主題（subject matter）、或主題之結構予以分析、解構（dissection），並得聽取專家之證言。
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如審理結果，認為構想相同或近似，則進入第二步測試，稱之為內部測試（intrinsic test），即決定表達之形式（forms of expression）是否已達實質近似之程度。此第二步測試遠較第一步測試複雜及模糊。其判斷之基準不在於外部之標準，分析解構之方法及專家證言均不可用，決定是否仿冒之基準在於「普通具有理性」（ordinary and reasonable）之觀察者或聽聞者（hearer）之反應，在適用此「普通觀察者基準」（the ordinary observer test）時，並非對系爭作品過度挑剔或吹毛求疵之檢視，而是以平均合理水平之讀者或旁觀者之觀察或印象而定。
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3.「整體觀念及感覺判斷法」(Total Concept and Feel Test)
整體觀念及感覺一詞，最早語出1970年Roth Greeting Cards v. United Card Co.一案，在該案中，第九上訴法院用「被告已捕捉原告著作之整體觀念及感覺」來形容兩造之繪晝作品（賀卡）之實質近似，此後整體觀念及感覺一詞即陸續被援用。例如兒童讀物，又如電視遊樂軟體（Video Game）之螢幕晝面（視聽著作），法院均曾使用整體觀念與感覺來形容兩造作品之實質近似。 主張以整體觀念及感覺來判斷兩造作品之實質近似者，其理由在於認為一般觀眾並不會逐一比較二作品之相似或不相似處，而且此種比較方式過於主觀，並不可靠。因此，應從被告之作品整體給人的「味道」（觀念及感覺）是否近似原告之著作，來判斷兩造作品是否實質近似。
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然而，此種方法卻普遍達受論者質疑。蓋：（1）以整體觀念及感覺來判斷兩造之作品是否實質近似，就美術著作（artistic work）而言尚屬恰當；然而就其他類型之著作（例如電腦程式）來說，就不適合。蓋有許多作品如未經過相當程度的分析，根本無從決定其是否近似。（2）從著作之整體觀念及感覺判斷實質近似，可能會將著作不受保護的部分（例如箸作之構想、事實、不其原創性之表達等）列入比較的範圍，而影響判斷的正確性。（3）所謂觀念（concept），乃著作權所不保護的對象，今將之列為比較的內容，顯有誤導之虞；而感覺(feel)，乃極不確定之概念，亦不適合用於作品之比較。 如上所述，整體觀念及感覺一詞似不宜用於著作實質近似之判斷。然而其中針對美術著作，兒童讀物等提出「不應作細部比較及模式分析」的說法，極富參考價值，值得法院在判斷此類著作之實質近似時引為參考。
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重製權與散布權 重製權之規定 1.美國著作權法 美國著作權法規定著作權人享有重製、改作、向公眾散布、公開表演、公開展示等排他權利。其中，著作權人依第106（1）條，得將其有著作權之著作重製為複製物（copies）或發音片（phonorecords）；因此，欲成立著作權法上之重製行為，該行為之結果必須產生複製物或發音片。複製物與發音片合起來大致相當於我國著作權法中之重製物。
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美國著作權法第1O1條之定義，所謂複製物係指除了發音片以外，以現在已知或將來發展出來之任何方法，將著作附著於其上之有體物（material object），而且從該有體物上著作必須能直接或透過機器設備而被感知、重製或傳播。著作首次附著於其上之有體物（即我國著作權法中之原件），亦屬此處所稱之複製物，但發音片除外。
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發音片，則係指以現在已知或將來發展出來之任何方法，將聲音附著於其上之有體物，但聲音若伴隨著電影或其他視聽著作而一起附著於有體物者則不屬之；從該有體物上，聲音必須能直接或透過機器設備而被感知、重製或傳播。同樣地，此處之發音片亦包括原件在內。因此，像是唱片、錄音帶，都屬於發音片，但是影音光碟、錄影帶等雖然也是一種附著有聲音之有體物，卻不屬於發音片，因為在影音光碟，錄影帶上的聲音是伴隨著影片一起附著在有體物上的。
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基於第101及第106條之規定，我們可以歸納出，重製必須產生複製物或發音片，而此複製物或發音片必須滿足下列要件：
一、有形之要件：即著作必須藉由有體物而實體化換言之，重製必須產生有體物。 二、附著之要件：即必須達到一定之恆久或穩定度，使著作之實體化能維持一非短暫之期間 在沙上寫字或影像顯現於電視或電影銀幕上，雖係著作之實體化於有體物上，但因缺乏恆久之要件，故均非屬於重製。 三、可理解性之要件：即必須能直接或透過機器設備而感知、重製或傳播該著作。唱片能藉由唱機重現其聲音而為人所感知，故唱片之再製亦屬於著作權法之重製。(註2)
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2.美國國會對重製權之說明 美國國會眾議院在其對1976年著作權法所做的報告中: 認為重製的型態包含原樣複製（duplicate）、將資料改錄成另一種文字符號或其他形式（transcribe）、模仿（imitate）或模擬（simulate）等。此外，不論是針對著作之全部或任何實質部份，都可構成重製。 只要著作人的表達方式（expression）而非僅其概念（idea）被採用，就有可能侵害到重製權。另一方面，如欲構成重製，著作必須要以實體的形式被附著，且附著必須是達到足夠的恆久或穩定度，使其能維持一段非短暫之時間，而為人所感知、重製或傳墦。因此在螢幕或陰極射線管上顯現影像並不會構成重製。換言之，重製與展示應予以區分。
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國會報告對於「附著」所做的解釋，附著的定義應排除那種會逐漸消失的或是短暫的重製（purely evanescent or transient reproductions），例如那些投射在電影銀幕上的，或是顯現在電視或陰極射線管之上的影像，或是暫時儲存在電腦記億體裡的資料，都無法滿足附著的定義。 這些暫時儲存在電腦記憶體裡的資料不能滿足附著的要件，就表示在這種情形下沒有複製物之產生。而沒有複製物之產生，就不能成立重製行為。換言之，這種在電腦記憶體裡所產生的暫時性的重製應非著作權法所要規範的重製。
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重製權與散布權 散布權之規定 1.美國著作權法 著作權法第106（3）條之規定，著作權人得藉出售或其他移轉所有權之方式，或出租（rental）、押租（ lease）、出借（lending），而對公眾散布該有著作權之著作之複製物或發音片。由於本條將對於複製物或發音片所為之各種形式之移轉均包含於散布權之範圍內，且僅禁止對公眾之移轉行為，故本條亦相當於公開發表權（right of publication）之規定。 對於非法製造之複製物或發音片在未經授權之情形下所為之公開散布行為，依本條之規定，自然亦構成對著作權之侵害。是故對本條條文而言，一個比較正確的描述應該是，在美國著作權法下，本條條文之主要目的在於保護著作權人之經濟利益，但亦可發揮公開發表權之效果。
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著作權法第101條中，對發行做了如下的定義： 發行，就是藉由出售或其他移轉所有權之方式，或出租、押租、出借，而對公眾散布著作之複製物或發音片。而根據國會報告對發行一語之解釋，只要著作之複製物或發音片能被散布於公眾，不論該複製物或發音片是以任何方法轉手，即可認為該著作已經發行。 所謂散布於公眾則是指向多數人揭露著作，且對於著作內容之揭露不以明示或暗示的方式加以限制。對著作所為之任何形式之散播（dissemination）若不涉及有體物之轉手則不構成發行，例如在電視上的表演或展示均不構成發行。
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比較散布權之內容與發行之定義後，在美國著作權法之規範下，「發行」與「向公眾散布」二者之間可以劃上等號，散布權可說就是發行著作之權。
很重要的一點就是，不論發行或散布，都必須要有有體物之轉手。這一點，由條文中散布係藉由出售或其他移轉所有權之方式，或出租、押租、出借等之規定亦可得知。 散布必須要有移轉占有之情形，亦即必須將複製物或發音片轉手給他人。再者，由於散布權僅規範向公眾所為之散布行為，若是散布的對象並非公眾，自不構成對散布權之侵害。
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1.1第一次銷售原則 美國著作權法第109條規範因複製物或發音片之移轉而產生的對著作權人排他權利之限制的情形。其中第109（a）條即為關於第一次銷售原則之規定。依該條規定，雖然有第106（3）條，合法製造之複製物或發音片之所有人或任何經該所有人授權之人，均得於不經著作權人授權之情況下，出售或處分該復製物或發音片。 第一次銷售原則的目的是在使著作權人僅有權同意或禁止其著作的合法複製物的第一次向公眾散布。該原則表現出普通法厭惡對處分財產之能力加以限制之態度。
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第106條的規範目的是在防止其他競爭者未經授權而重製並出售著作復製物，影響著作權人的經濟利益，因此特別賦予著作權人排他的向公眾散布其著作復製物的權利。但在該條的規範下，批發商、經銷商、舊書商以及其他合法複製物之所有人，都將無法從事出售或處分著作複製物之活動，這不僅是對其複製物所有權之限制，對於著作之流通亦有不良之影響，所以必須加以限制。
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第109條的規範下，並不是所有的合法複製物所有人都可以主張第一次銷售理論，發音片之所有人和電腦程式複製物之占有人，在第109（b）條之規範下，就不能以出租、押租、出厝或其他類似方式，為直接或間接取得商業利益之目的，而處分或授權他人處分其對該發音片或電腦程式複製物之占有。但本條並不禁止其出售，或以其他方式移轉移對發音片或腦程式復製物之所有權。
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美國法院重要判決(重製權) Umg Recordings v.MP3.COM
(A)案情摘要 MP3可以快速且有效地將雷射唱片之錄音著作（compact disc recordings，以下簡稱為CD）轉錄為電腦檔案，以便在網路上取得。使用這種技術，被告MP3.COM, INC.（以下簡稱MP3.COM）約在2000年1月12日公佈其「My.MP3.com」的服務，在廣告中宣稱其用戶可以在任何有網路連接的地方儲存、修改、聽取該網站上的CD。為使該服務提供有良好成效，被告購買了數以千計原告版權所有的流行音樂CD，在未經授權的情況下，將這些音樂複製在其電腦主機上供其用戶播放這些音樂。
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比較特別的是，用戶第一次由MP3.COM取得這些音樂著作時，必須將自己已經擁有該錄音著作之CD商品放在電腦中數秒鐘以證明他們已經擁有這些CD，這稱為播送服務（Beam-it Service），或是由用戶在被告之一的零售商網站上購買該CD，這稱為立即聽服務（Instant Listening Service）。然後，用戶才可以在任何地方經網路由電腦中取得由被告複製原告錄音著作的備份。諸多公司（Umg Recordings, INC., Sony Music Entertainment Inc., Warner Bros. Records Inc., Arista Records Inc., Atlantic Recordings Corp., BMG Music d/b/a The RCA Records Label, Capitol Records, Inc., Elektra Entertainment Group, Inc., Interscope Records, and Sire Records Group Inc.，以下簡稱為原告）聯合對MP3.COM提出控訴，受理法院為United States District Court, S.D., New York（以下簡稱法院）。
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(B)法院的見解 法院認為網路空間的溝通問題確實是複雜且令人驚訝，但本案的案情不是如此。被告的侵權行為非常明確，以下解釋判決的理由。 被告以合理使用對於複製行為進行積極抗辯（affirmative defense）。著作權法在分析此種抗辯時，考慮四項因素：第一、使用的目的與特性，包括該使用是否為商業性質，或是非營利的教育目的；第二、有著作權之著作之性質；第三、使用部份對於有著作權之著作整體之份量與重要性；第四、使用之結果對於有著作權之著作之潛在市場與價值的影響。除以之外，其他因素也應該一併考慮，因為合理使用是「合理之相同原理」在著作權法中的目的。
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關於第一項因素：使用的目的與特性，被告無意爭辯其目的為商業的，用戶使用My. MP3
關於第一項因素：使用的目的與特性，被告無意爭辯其目的為商業的，用戶使用My.MP3.com並不收費，但被告尋求廣告的訂購以獲利。在考慮此項因素時，同時牽涉到新的使用是否是重製原有著作，或是在新的使用注入了新的意義、解釋、或其他等。雖然被告陳述，My.MP3.com提供一個可轉換的空間，藉此用戶可以不需要攜帶他們CD的實體而享受到聲音的錄音著作。就此點而言，就說明了未經授權而將著作複製於其他媒體之上的事實，這無法作為合法轉錄的基礎。在本案中，被告在複製行為中並未對音樂錄音著作之原件加入新的美感、新的洞悉與解釋，僅僅是將這些錄音著作藉由其他媒體重新包裝。此種服務可能具有創新性，但他們不具有變化性。
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考慮第二項因素：有著作權之著作之性質，本案新創造的錄音著作與意圖尋求著作權保護的核心非常接近，從另一角度來看，愈遠離著作之事實與描述，愈能被視為是合理使用。
考慮第三項因素：使用部份對於有著作權之著作整體之份量與重要性，此點毫無爭議，在本案中被告複製、再生有著作權之著作的全部，故不能作為合理使用的訴求。 考慮第四項因素：使用結果對於有著作權之著作之潛在市場與價值的影響，被告行為已經侵入了原告授與他人重製有著作權之音樂錄音作品的法定權利。被告主張本案所涉及的衍生市場，原告並未顯示出對此市場授權是傳統的、合理的、或是將要發展的。再者，被告主張，其行為可能僅會提高原告的銷售額，因為用戶在沒有實際購買或意欲購買自己CD的情況下，是無法由MP3.com取得特定錄音作品。
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(C)案件評論 本案非常特別之處是各時程都很短，MP3.COM公佈系爭服務是在1月12日，地方法院在同年4月28日以對部份案情做出即席判決，並在6天後宣判，可見法院的判決與相關判例之見解對於系爭行為應有高度的共識。 值得注意：第一、電腦程式之轉錄方式也是著作權法中可以規範的重製行為；第二、雖然MP3格式與CD在物理上的品質是不一樣的，例如一首普通長度的歌曲在MP3格式之下僅需要3-5Mbytes的容量，而CD需要15-20Mbytes，但在考慮重製的行為下，法院所重視的是人類感官可及的品質，非機器或儀器可測量的品質；第三、所謂對有著作權之著作的市場或價值，並不限定於既有之市場，例如本案原告之既有市場勢將錄音作品附著於CD之上，而其衍生或是新市場可以包括附著於MP3格式再藉由電腦傳送檔案的市場。
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美國法院重要判決(散布權) Playboy Enterprises v. George Frena
被告Frena經營一家名為科技總匯（Techs Warehouse）的電子佈告欄（BBS），專門放置及散佈原告未經授權的圖片，亦即客戶可經由數據機連接電子佈告欄，除了可以在電子佈告欄上瀏覽其他網站名單（directories）外，並可以觀看及下載未經授權之圖片，其中有多張圖片即是從PEI所出版的成人雜誌中翻印而來。
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被告Frena在其答辯狀中承認系爭圖片未經PEI授權或同意，即置於其電子佈告欄中，並且提供會員下載，會員也可以上傳資料到電子佈告欄中供其他會員使用，但強烈主張其從未上傳原告公司的圖片到電子佈告欄中，上傳的圖片均是會員所為，而且在知悉該事件之後立刻從電子佈告欄中移除所有的圖片，並嚴格控管該站以避免其他原告所屬之圖片被上傳至該網站。據此，被告先則主張合理使用，故無侵害行為可言；並且抗辯其行為於商業利用，根本係無足輕重，因此基於微罪不舉原則（de minimis non curat lex），應當認定其為合法，但法院認為商業利用應推定為有害市場之結果，故否定了被告合理使用之抗辯，尤其證物C中的一百七十張圖片，經Tesnakis具結證明有五十張係原告雜誌中受著作權保護之圖片，據此，被告Frena成立侵害原告之著作權。
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(B)法院的見解 一九七六年的著作權法賦予著作權所有人幾乎可以掌控全部的商業價值，亦即著作權所有人除有排他權外，亦可享有以下四種權利：（1）重製享有著作權之作品、（2）基於受保護作品另置衍生作品、（3）散佈享有著作權之作品於公眾、（4）公開地展示享有著作權之圖畫或照片。如果從事或授權以上四種行為而未經著作權所有人允許時，即是違反著作權所有人之排他權，並構成著作權侵害。
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接下來要決定被告Frena是否違反第106條（17 U. S. C
接下來要決定被告Frena是否違反第106條（17 U.S.C. §106）所保護著作權所有人之權利。公開發行享有著作權的作品係保存權利有效的方法之一，若侵占（usurpation）該權利則構成侵害行為，PEI主張其依第106(3)條規定得享有著作權所有人關於銷售、散佈、租借其具體作品之排他權，但卻遭Frena破壞，儘管被告Frena對於其提供下載的資料中包含未經授權之圖片並無爭執，但卻強調所有的複製行為並非其親自所為。
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PEI另主張基於第106(5)條的展示權（display rights）亦遭被告Frena侵害，因為展示的涵意非常廣泛，包括將影像投射在螢幕或其他物體之上，藉由電子或其他方式傳送的影像，於電視機顯像之圖片，或其他類似之方法等等，也就是展示權排除未經授權之影像傳送，包括以電腦系統傳送之方式。展示亦包含任何著作的複製品之展示，即著作本身直接之展示或以電影、幻燈片、電視畫面或其他任何裝置之方式展示均屬之，然而，加害人展示受保護之著作必須公開為之始構成著作權侵害，亦即公開展示（public display）須於一個向公眾開放，不特定人得共見共聞之場所為之始可。本案法院認為被告將PEI享有著作權之圖片供其會員即屬公開展示，因為縱使僅限於會員，仍然屬於多數不特定人。
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被告Frena另抗辯其為合理使用（fair use）而無侵害行為，但合理使用既是法律問題，也是事實問題，著作權法規定權利人在四種情形下無排他權，法院必須針對個案檢視是否為合理使用。第一百零七條並未將合理使用加以定義，僅規定：基於批評、評論、新聞報導、教授（包含課堂上之複製利用）、學術、研究之目的所為之複製行為，應屬合理使用而不構成著作權侵害，在個案中，決定是否為合理使用需考慮以下標準：（1）利用之目的與性質，包括該利用是否為商業性質或非營利性之教育目的；（2）著作本身之性質；（3）所利用之質量及其在整個著作所占之比例；（4）利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。
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(C)案件評論 基本上，被告於本案之抗辯事項甚少，除系爭圖片為PEI所有，並取得著作權保護無爭辯外，就其所經營之科技總匯電子佈告欄放置及散佈系爭圖片於訴訟上自認，或許其策略上對於較為明顯之行為未予爭辯，以免影響法官調查證據之進度而造成不良印象，然此舉已失本訴訟之先機，蓋成立著作權侵害在美國無須具備侵害之意圖，也就是意圖或知悉並非侵害之要件，於台灣法律上之適用則實屬特殊侵權行為之一種，亦即成立侵害著作權無須以意圖得利為要件，加害人之過失行為亦屬之，本案被告Frena對於其經營之網站有監督管理之權，其會員於該網站上之一切行為，很難推諉為不知，且被告亦陳述其於知悉會員有上傳、下載系爭圖片之行為後，立刻從電子佈告欄移除所有圖片，很顯然地，Frena亦自認其管理網站之過失行為，因此，本案若於我國發生，Frena亦有成罪之機會。
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其次，Frena所抗辯者為主張合理使用，亦即極盡所能地排除其不法性，本案法院所採取之判斷標準，與我國著作權法第六十五條第二項之規定，實有異曲同工之妙，而承審法院就四項判斷標準均對被告做出不利之認定與解釋，也就是被告唯一強調之抗辯不為法院所採，至此，被告敗訴之結果已顯然可見。
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又，台灣著作權法就「非以營利為目的」之行為，僅見諸於第五十五條，然並未詳細規定適用之方式。本案法院則認為著作遭商業性使用時，即推定被告違反著作權所有人之排他權，此時，被告主張合理使用之抗辯難矣，蓋原告本須證明被告有侵害行為之舉證責任，將倒置由被告為之，亦即被告須舉證證明其重製或複製行為係屬合理使用之範圍始可免責，此對著作權所有人之保護自然較為周到，台灣著作權法本身亦無條文可資適用，故美國法就該部份之規定，似值台灣實務運作上之參考。 不過值得一提的是，我國著作權法終究與美國法不同，法務部 (82) 檢(二)字第1121號之研討意見即認為，色情錄影帶非著作權適格之標的，因此無法獲得著作權保護，本案情狀與該研討會內容頗為相似，若於我國發生該案例，是否會有相同之判決結果，尚難以論斷。
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THE END
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