公司非诉业务的 基本原则及其适用 公司法律实务特训营 主讲人：张斌 法学博士 高级经济师

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1 公司非诉业务的 基本原则及其适用 公司法律实务特训营 主讲人：张斌 法学博士 高级经济师
主讲人：张斌 法学博士 高级经济师 广东卓建律师事务所首席合伙人、深圳市律师协会常务副会长 深圳市福田区深南中路1099号平安银行大厦三楼 电话： 传真： 网站：

2 目 录 一、公司非诉讼业务的基本原则 二、合法合规性原则的适用 三、促成交易原则的适用 四、合法合规性原则与促成交易原则的关系

3 一、公司非诉业务的基本原则 （一）非诉讼法律事务 1、含义 非诉讼法律事务是诉讼法律事务的对称。
从其性质和办理方式理解，非诉讼法律事务具有两种含义： 一是不具备诉讼要件的法律事务，即无争议的法律事务； 二是虽具备诉讼要件，亦即虽有争议但不通过诉讼方式办理的法律事务。 2、特征 （1）它必须是能够产生民事法律后果的法律事实； （2）它必须是不通过诉讼方式办理的法律事实。

4 一、公司非诉业务的基本原则 （二）非诉讼法律事务的范围
1、办理有争议非诉讼法律事务的主要范围包括民事、经济、行政方面所发生的各种非诉讼法律事务，其中包含涉外的非诉讼法律事务，以及因轻微刑事案件引起的非诉讼法律事务。 2、办理无争议非诉讼法律事务的主要范围

5 一、公司非诉业务的基本原则 （三）办理公司非诉业务的基本原则 1、争论
第一种意见：从律师业务发生的角度，认为非诉业务与诉讼业务一样，需要遵循“当事人自愿的原则；以事实为根据，以法律为准绳的原则；维护当事人合法权益的原则；便民利民的原则”等基本原则。 第二种意见：从典型的非诉业务（公司并购）的角度，认为律师办理公司非诉业务应当遵循“勤勉尽责原则、审慎性原则”等两大基本原则。

6 一、公司非诉业务的基本原则的概述 （三）办理公司非诉业务的基本原则 2、评论
第一种意见没有注意到虽然《律师法》及其相关规定，律师在从事律师业务时需要遵循的基本原则，但是其没有注意到“随着社会分工的精细化，诉讼业务不再是律师的主要创收项目，非诉讼业务逐渐占据律师业务收入的主要部分。”的事实，忽视了非诉业务本身的特点。 第二种意见抓住了非诉业务区别于诉讼业务的本质特征，但没有将律师置于具体的非诉业务的现实场域，而是从律师免责的角度来考察，忽视了律师在从事非诉业务过程中应当与委托人、其它中介机构、监管机构之间的互动关系。

7 一、公司非诉业务的基本原则 （三）办理公司非诉业务的基本原则 3、我的观察
基于上述认识，我认为，律师办理公司非诉业务应当遵循《律师法》设定的律师普遍义务，但律师办理非诉业务更应当遵循如下三项基本原则：（1）合法合规性原则；（2）促成交易原则；（3）审慎性原则。

8 （1）合法合规性：律师作为核心 律师 专业意见 客户 监管部门 （证监会、国资委、商委、外汇局……） 合法合规原则
会计师、券商等其它中介结构 律师 专业意见 合法合规原则

9 律师“吃透”： 合什么法？ 合什么规？ 各种类型的规范性文件 1 2 3 5 法律、行政法规 地方性法规、政府规章、 部门规章、司法解释
各监管部门的“先例” 4 各种类型的会议纪要、备忘录、批文…… 解读： 往往只有“原则性规定” 监管部门往往只按照位阶低的“指引”或者“办事指南”，而不是法律、行政法规 解读：部门立法、地方立法，突破现有法律、行政法规，作为依据 解读： 降低监管部门的风险，监管部门也需要“免责” 6 公司章程 解读：尊重意思自治原则

10 01红灯不能通融 律师基本判断 02 02黄灯可以规范 03绿灯应当放行 例如：
1、《首次公开发行股票并上市管理办法》第12条“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。” 2、第25条：发行人不得有下列情形 …… 1、资产、业务、人员、机构、财务不独立 2、同业竞争、关联交易 3、盈利能力的判断 4、“三会” 1、已经规范的就继续保持； 2、正在规范的需要在申报之前规范完成；

11 案例：A公司设立时的迟延出资的解决思路 A公司系由B公司、C、D于2000年5月22日共同出资设立的内资有限责任公司。设立过程如下：
2000年5月8日，B公司、C、D签署《有限责任公司章程》，约定分别以476万元、12万元、12万元现金出资，共同投资设立A公司。A公司成立时的注册资本为500万元。全体股东分两期出资，第一期投入178万元，已经海南正信会计师事务所于2000年11月17日出具《验资报告》；第二期投入322万元，已经海南正信会计师事务所于2000年12月19日《验资报告》。2000年5月22日，A公司取得海南工商局颁发的《企业法人营业执照》。

12 案例：A公司设立时的迟延出资的解决思路 律师分析：
2、《海南经济特区企业法人登记管理条例》第十一条规定：“设立企业法人，由投资者提出申请，登记主管机关从收到申请之日起7 个工作日内作出准予登记或者不予登记的决定。准予登记的，发给企业法人营业执照。营业执照签发日期，即为企业法人成立日期。”第十三条规定：“企业注册资本为投资者认缴的出资额之和。投资者可以分期出资。其中第一期出资不得少于注册资本的25% ，并应当从企业营业执照签发之日起30日内注入；最后一期出资应当从营业执照签发之日起１年内注入。投资者要求延期出资的，应当经登记主管机关批准。外商投资企业的出资期限，按国家有关规定办理。”

13 案例：A公司设立时的迟延出资的解决思路 律师分析：
3、《全国人民代表大会关于建立海南经济特区的决议》第二条规定：“授权海南省人民代表大会及其常务委员会，根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国人民代表大会及其常务委员会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规，在海南经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。” 4、《中华人民共和国立法法》第六十五条亦规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”

14 案例：A公司设立时的迟延出资的解决思路 律师结论：
2、A公司投资者的第一期出资，未在企业营业执照签发之日起30日内注入，与《海南经济特区企业法人登记管理条例》的相关规定不符。但鉴于A公司办理了第一期出资的实收资本变更手续，该等出资经海南正信会计师事务所验证已足额到位，其后每年均通过工商年检或外商投资企业联合年检（发行人2010年外商投资企业联合年检正在进行），且上述出资实际到位距今已超过十年，本所律师认为，A公司投资者迟延缴付第一期出资不影响该期出资的有效性及A公司的合法存续，不会对本次发行上市造成实质性影响。

15 如果吃透，还有障碍？ 客户需要 律师应当出具意见， 律师协助 也要“免责” “翻墙” 监管部门 需要律师 出具明确意见 解读：
解决不了难题的律师不是合格律师； 解读： 国资委，法律意见书； 证监会反馈意见，明确法律意见。 解读： 如实披露，把握监管部门的审核尺度，谨慎结论。

16 案例：关于A公司股权代持（新三板） 律师分析：
1、反馈意见：A公司控股股东B公司现有工商登记股东11名，实际股东116名，……，（2）结合《公司法》等法律法规的规定对B公司股权代持的合法合规性、是否涉及非法集资、股权是否清晰以及是否存在纠纷等进行核查并发表明确意见。 2、基本事实：2004年10月15日，根据《中国石油化工集团公司改制分流实施意见》和胜利石油管理局改制分流工作领导小组办公室《关于海洋钻井公司海兴总公司部分单位改制分流初步方案的批复》的要求，胜利油田管理局海洋钻井公司向胜利石油管理局报送《单位改制分流实施报告》的请示，说明“因参加改制分流的职工为98人，超过有限责任公司50人的股东限额，故改制企业职工通过民主直选方式，选举M等11名职工为改制企业全体职工的股权代表进行注册登记。”胜利油田是由管理局同意海兴公司部分单位改制分流设立A公司。同意经全体职工股东选举股权代表11名进行工商登记，并与注册登记的股东签订股权委托管理协议，经公证后按照《公司法》和《公司章程》的规定组成股东会。2004年12月16日，A公司取得《企业法人营业执照》。

17 案例：关于A公司股权代持（新三板） 律师解决方法： 1、如实披露A公司自设立以来的实际股东及部分历史上存在的实际股东。
3、委托持股协议的效力认定 4、A公司设立委托持股的目的是为了便于公司经营管理，不具有非法占有公司资产目的且不具有向社会不特定对象集资的特点，不涉及非法集资情形。 5、A公司及其全部11名工商登记股东签署《承诺函》，存在任何异议，立即处理；承担因实际股东委托持股事项而存在权属纠纷和潜在风险的，11名登记股东承担全部责任。

18 （2）促成交易原则：律师作为辅助 律师 谈判对手 会计师、券商等其它中介结构 委托方 （客户） 促成交易原则

19 促成交易的含义 促成 交易 对于所发现的法律风险进行分类处理 交易利益结构设计要平衡各方利益 交易方案设计要有多种备用方案准备
遇到法律问题不要轻言“NO”，而应多 提补救或替代方案

20 交易安全的含义 交易 安全 交易行为未与任何禁止性法律规范相冲突 交易行为达到了法律规范规定的 最低要求或条件 ，交易结果是否是可执行的
交易行为不存在意思表示不真实或利益失衡 可能导致一方对履行持消极态度 各方对交易目的、标的、内容、程序和风险 有无重大误解

21 商务谈判中的 “律师” 为委托人控制法律风险 只有项目成了， 律师才能有事做，才能收到费用 “风险提示” 但不能只控制风险， 最后生意黄了。
一定要在控制法律风险和促成交易之间进行平衡。一遇到风险就跟客户说NO，还找各种理由来论证风险的存在从而去否定交易。看似严谨其实是业务不自信，自己不能准确预测风险，更谈不上去控制风险。 不自信的主要原因是项目经验的严重缺失。

22 （3）审慎性原则：律师的工作态度 审慎原则要求律师对所获得事实材料保持合理的怀疑，多提出几个可能的疑问，并反复论证。
审慎性原则要求针对委托人提供的事实材料是否真实、准确、完整而提出。 案例一：《中国证监会行政处罚决定书》（ [2013]55号）认定了“D律师事务所及其主办律师的5项违法事实”，包括如下三种类型的行为： 虚假记载 D律所在未对梅州维运新农业发展有限公司实际控制人廖某梅进行实地访谈的情况下，制作虚假的实地访谈笔录，并在补充法律意见书（五）中作出对廖某梅进行了实地访谈的虚假记载。 D律所在未对梅州市绿康农副产品经营部（以下简称梅州绿康）经营者陈某进行实地访谈的情况下，在专项核查意见中作出对梅州绿康进行了实地访谈的虚假记载。

23 （3）审慎性原则：律师的工作态度 II.重大遗漏
D律所未全面收集并认真查验梅州绿康的工商资料，未能发现梅州绿康经营者陈某系新大地财务总监凌洪的配偶，未认定梅州绿康与新大地的关联关系，在其出具的补充法律意见书（二）中，称“确认、查阅了发行人主要客户和供应商的工商档案”，并根据新大地11名自然人股东的声明及承诺，认为新大地股东、财务总监凌洪与主要客户及供应商（包括梅州绿康）无关联关系。 D律所调取了梅州市鸿达装饰有限公司（以下简称鸿达装饰）的工商资料，其法定代表人为新大地董事长黄运江之弟黄某光，黄某光在向D律所填报的《公司董监高及其他核心人员在其他公司投资情况调查表》中，表明其持有鸿达装饰60%的股份。但D律所在出具法律意见时未审慎尽责，在出具的补充法律意见书（一）中称发行人已充分披露关联方，未指出新大地并未披露与鸿达装饰存在关联关系的事实。

24 （3）审慎性原则：律师的工作态度 III.未履行法律专业人士特别注意义务
新大地与梅州市曼陀神露山茶油专卖店（以下简称曼陀神露）之间存在如下异常情况：（一）曼陀神露先后以黄某燕、邹某的名义申请办理工商登记，两次登记时预留的联系电话与新大地相同；（二）黄某燕办理工商登记时预留的个人联系电话为新大地董事黄鲜露的手机号码；（三）曼陀神露与受新大地董事长黄运江实际控制的梅州市三鑫有限公司（以下简称梅州三鑫）签订经营房屋租赁合同时预留的联系电话，与新大地实际控制人凌梅兰的联系方式相同；并且黄某燕担任曼陀神露经营者期间：（四）曾作为新大地职工代表参加了新大地选举职工监事的会议；（五）梅州三鑫将其持有的新大地股份转让给他人时，黄某燕为收款经办人；（六）2008年5月2日至31日，新大地向平远县绿原农副产品收购站等销售的出仓单上，制单人为黄某燕。对于上述异常，D律所律师未履行法律专业人士特别注意义务，并采取进一步的核查措施予以排除或证实，就在补充法律意见书（一）、补充法律意见书（二）以及专项核查意见中，作出曼陀神露与新大地不存在关联关系的法律意见。

25 (3)审慎性原则：律师的工作态度 案例二：中国证监会行政处罚决定书（〔2013〕46号）认定 “J律师事务所工作底稿中未见与天能科技应县道路亮化工程项目、金沙植物园太阳能照明工程项目、和谐小区太阳能照明工程项目三个工程项目有关招投标文件。” 而其主办律师在《律师工作报告》中却“对天能科技将要履行、正在履行尚未履行完毕的重大合同做了情况说明，确认天能科技的重大债权债务合法、合规、真实。 此外，J律所在其出具的法律意见中称，“经本所律师审查，发行人将要履行、正在履行尚未履行完毕的重大合同合法、有效，不存在法律风险”。 由上述两个案例可知，监管部门对中介结构是否履行勤勉尽责义务，主要从其“工作底稿和工作结果”来审查，实质上既重视尽调的结果，更重视尽调的过程。

26 (3)审慎性原则：律师的工作态度 案例三：G律所律师责任险案例
二审法院指出：“G律师所与梁丽珍签订的协议书中明确约定负责公司的清算，是指清算酒楼内部清算，就是装修款、员工、场地租赁等清理，不涉及酒楼结业清算。从G律所在处理公司一系列的行为来看，包括替公司找买家、收取酒家的变卖款并将款项转入G律所的账户，由该账户支付相应的款项给债权人，上述行为与公司中的清算行为法律特征相同，仅属于不规范的清算，虽然没有成立管理人公司，但依然可以参照公司法关于清算管理人的规定进行认定和处理。律师作为具有法律常识的特殊人员，本应该严格依照法律规定提供法律服务并收取相关的费用。在公司股东会会议决定变卖公司底价及变卖必须经股东同意的情况下，G律所发函变卖酒楼后，由于其它股东发函给G律所不同意以125万元变卖公司，G律所依然依照公司法定代表人梁丽珍的指示变卖并处理相关债务，且对公司法定代表人在G律所办公室内在其个人的借款借条上加盖公司公章的行为疏于监督，属于执业疏忽，存在过错，G律所的上述行为于法有悖。” 分析：本案中，G律所接受公司的法定代表人的委托，在其委托事涉嫌违法的情况下，经办律师在执业过程中听命于委托人而没有遵循审慎性原则。

27 二、合法合规性原则的适用 （一）尽职调查与合法合规性 准备尽职调查 第一步 开展尽职调查 第二步 第三步 完成尽职调查
确定尽职调查范围 准备开展尽职调查 . 第一步 开展尽职调查 移交、查阅资料 深入核实资料 形成工作底稿 第二步 第三步 完成尽职调查 撰写尽职调查报告、补救尽职调查报告无法确认的事项

28 保密协议或保密函的准备 法律尽职调查清单的编制 工作底稿的收集与归类 法律尽职调查报告的撰写 1、尽调的 基础工作

29 （5） （1） （4） （2） （3） 2、尽调的增值服务工作 撮合新交易， 开拓新业务 法律风险逐项审核 争议解决方案 税收策划
设计、制定交易结构 和交易方案，特别 退出机制和盈利模式

30 注意事项及风险防范 1 2 3 4 认真设计和构思尽职调查清单，合理确定尽职调查范围 移交资料，在核对资料的基础上注明“复印件与原件相一致”
对于不宜移交的资料，要亲自查阅相关资料并作好登记工作 2 一定要撰写并保存好工作底稿，以备今后复查。 3 尽职调查报告应有针对性，并应将调查过程中发现的问题逐一列明 4

31 案例：J律所被委托人追偿800万 基本事实（据新华网的相关报道整理）
2001年7月，河北三河燕化有限公司（下称“燕化公司”）准备与北京金晟房 地产开发有限公司（下称“金晟公司”）合作开发紫宸苑住宅小区项目。为查清对方底细，燕化公司聘请J律师事务（以下简称“J律所”）所作为法律顾问展开调查。在一番审查之后，J律所主办律师所作出了结论：项目确实在金晟公司名下。燕化公司这才放心地向金晟公司支付了1亿元项目转让费，买下了紫宸苑住宅小区项目。作为对法律顾问的回报，燕化公司向J律所支付了100万元的高额律师费。 2002年5月，燕化公司发现在紫宸苑住宅小区项目的土地上，另一家公司已开始施工建设。燕化公司展开了紧急调查，结果让他们震惊不已：金晟公司根本不是紫宸苑项目的所有人，燕化公司拱手交出的1个亿被人凭空骗走! 原来金晟公司的一个股东确实签订过紫宸苑项目的转让协议，还私自上报立项申请，骗取了北京市计委对该项目的批复。但因为一直没支付转让款，金晟公司的3个股东最终退出了项目。紫宸苑项目被转让给了别人。可在此情况下，金晟公司刘国利等人还打着紫宸苑项目的名义，凭借失效的规划文件与燕化公司签订继续开发紫宸苑项目的协议，诈骗燕化公司人民币1亿元。目前，刘国利等人因涉嫌合同诈骗罪，已被北京市公安局立案侦查。警方至今发还了燕化公司2140多万元人民币，但仍有8000万元投资没追回。

32 案例：BT律师事务所和JT律师事务所被嘉汉林业的承销商在海外起诉
英国杂志《The lawyer》报道称，5月31日，包括瑞士信贷证券和美林证券在内的11家证券公司和金融机构，向加拿大安大略省高等法院提起诉讼，指控中国两家律所BT律师事务所(以下简称“BT律所”)和JT律师事务所(以下简称“JT律所”)在为中概股嘉汉林业提供服务时疏忽和失职，索赔金额可能高达数亿美元，甚至几十亿美元。 关于BT律所和JT律所为何被诉，《The lawyer》报道称，根据起诉书的陈述，承销协议项明示，承销商的义务以BT律所的意见是有利的或令人满意的为先决条件。而在BT律所的各项法律意见中，BT律所认为：嘉汉林业或其下属子公司拥有某些中国林地的承包和土地使用权，公司提供的文件符合中国法律的规定，尽职调查后，BT律所没有理由认为提供的文件存在重大不实或遗漏。    

33 案例：BT律师事务所和JT律师事务所被嘉汉林业的承销商在海外起诉
此外，承销商在起诉状中表示，BT律所的所有中国法律意见都明示的或暗示的表达了如下意见：招股文件完全概括了嘉汉林业及其子公司为一方的合同和重要合同。BT律所从未提醒任何承销商注意发行人招股文件中的任何虚假陈述和重大遗漏。 承销商认为，BT律所违反了其对承销商和投资者负有的尽职义务，存在过失或因疏忽作出失实陈述。承销商的指控还包括，律师有特殊地位能做到却未对嘉汉林业的业务、合同、产品、发行股票、招股文件进行充分的尽职调查，应当识别却未能识别发行人的虚假陈述。 承销商以相似的理由对JT律所提起了诉讼：“如果承销商知道存在虚假陈述，会拒绝进一步参与该次发行。”

34 尽职调查与合法合规性原则 1、勤勉尽责作为律师的法定义务
《律师职业道德和执业纪律规范》第5条:“律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法权益”。 2、基本含义 律师应当充分运用自己的专业知识和技能，尽职尽责地根据法律的规定完成委托事项，最大限度地维护委托人的合法权益。 3、四项基本要求 （1）尽调报告的真实性、准确性、完整性； （2）勤勉尽责不仅强调结果，还应注重过程。因为有时即使尽职调查尚未发现调查对象某些隐性法律问题，但律师可通过积极的工作态度向委托人表示，其已经尽到律师在同等条件下应尽的义务和责任。

35 律师与客户之间的利益关系，其必然受制于客户的商业目的？（G律师执业责任险案例）
上述律所被委托人、其他中介结构起诉的案例所引发…… 客户没有实现商业目的，律师 “替罪羊”？ “勤勉尽责义务” 何种程度，可以免责？ 律师与客户之间的利益关系，其必然受制于客户的商业目的？（G律师执业责任险案例）

36 尽职调查与合法合规性原则 （3）勤勉尽责是存在限度的，即最大限度维护委托人的合法利益。（受托范围）
（4）律师应当掌握足够的专业知识及技能。（广深高速） 4、总结： 尽调不能停留于表面，重大问题、核心问题、敏感性问题应当深入底层、深入挖掘。

37 （二）交易方案设计与合法合规性原则 交易方案设计意义 非诉讼项目，当时人更关注交易方案的可行性。 一个好的交易方案，必然是一个可执行的方案。
在交易安全的前提下，交易不会因为交易文件 存在技术瑕疵而导致交易执行难以为继或 无法补救，这是律师的价值所在，也是律师能 得到当事人尊重的关键所在。

38 交易结构设计的思维进路 交 易 结 构 设 计 1、提出需要解决的问题； 2、假设条件或不同的情形；
3、在假设条件或情形下讨论各种可能的方案 ，分别论述每一种方案，详细列出每一方案的 程序和步骤、可能的障碍和风险； 4、各种方案的利弊比较：条件具备的难度、 审批的障碍、经济利益的考量等； 5、我们的建议方案。 交易结构设计的思维进路

39 注意 事项 确信促成了一项对当事 人各方都有益的交易 确保如不能执行，有足 够的、可行的补救措施， 而且不会不利于我的当 事人
第一项自我肯定 确保如不能执行，有足 够的、可行的补救措施， 而且不会不利于我的当 事人 第三项自我肯定 确信本项交易将顺利 获得对应机构或者机关 的审批/备案 第二项自我肯定 确信交易不存在无效或 可撤销的风险，也不 存在阻碍或者限制其 执行的客观障碍 第四项自我肯定 注意 事项

40 （一）尽职调查与促成交易原则 尽调报告及交易方案、交易结构 初步摸底，熟悉行业 ，交易方案初步设想 详细尽调，熟悉交易事项，验证交易方案
完整的交易方案，供客户自行判断 尽调团队、尽调时间、尽调手段…… 交易对手、交易目的、交易方式、交易时间 红灯明确提示； 黄灯明确提示并提出规范手段 绿灯需要法律文书先行锁定 有的放矢，为了促成交易收到律师费， 可能会忽略一些可以预见并承受的风险

41 （二）交易方案与促成交易原则 交易方案的核心：确保交易安全 交易目的 交易对手 交易条件 交易方式 实际交割 交易的主导权

42 三、促成交易原则的适用 尽职调查与促成交易原则 1 交易方案与促成交易原则 2

43 案例：M证券公司绝对控股权的转让 A、B、C、D、E、F六家公司是M证券公司的股东。A公司是国有独资公司，系国资委授权经营管理的企业，也是B公司、C公司的实际控制人。M证券公司的注册资本为60000万元，A、B、C 合计持有M公司54000万元的注册资本，持股比例为90%。现由于M公司常年亏损，A公司于出让M公司的实际控制权，其明确要求就两条：交易确保合法合规性，和确保A公司、B公司、C公司的交易安全。 由于时间紧，任务重，律所借助A公司的动员能力、执行能力，在间接接收M公司、A公司提交的材料的基础上同A公司一起，制定了该项目的交易方案。 前提：证券公司的股东自成为证券公司股东之日起，承诺持股期限，已经证监局备案。 A公司主导的原方案设计成：转让已届满承诺期的股权+增资控股+转让未届满承诺期的股权

44 案例：M证券公司绝对控股权的转让 A公司主导的原方案设计成：按时间顺序，分三步走：转让已届满承诺期的股权+增资控股+转让未届满承诺期的股权
律师认为： 1、由于未届满承诺期的股权直到2017年才能够到期，因此该方案的履行所涉及的交易时间过长，先不论A公司是否会最终审批通过，交易对手是否会同意也具有不确定性。 2、第一步转让M公司，D、E、F公司享有优先购买权，其如果不放弃优先购买权，且有支付能力，同等条件下，则其它意向受让方无法成为公司股东。该方案受制于M公司的小股东，A公司不具有主导权。 3、由于A、B、C公司持有M公司的股权属于国有股权，需要在产权交易所公开挂牌转让，则一旦挂牌，是否出现意向受让方或者小股东以外的第三方进场摘牌不可控。同时，该第三方其是否会参与M公司后续的增资及受让未届满承诺期的股权，也不得而知。A公司实现M公司绝对控股权转让的计划存在无法实现的可能。

45 案例：M证券公司绝对控股权的转让 基于以上判断，律师提出了以下方案：按时间顺序，分三步走：“意向受让方增资控股”+“转让已经届满承诺期的股权”+“转让未届满承诺期的股权” 该方案的优势在于： 1、M公司增资，A、B、C放弃增资的优先认购权，即使D、E、F全部有意愿且有支付能力参与M公司的增资，其优先认购权的范围也仅限于其实缴比例的范围，即根据公司法第35条的规定，保持其股权比例不被稀释。该种意见在最高人民法院作出的最高人民法院（2009）民二终字第3号民事判决书和最高人民法院（2010）民申字第1275号民事裁定书中予以司法确认，因此，该判决内容可以为防止小股东阻挠M公司增资而提起诉讼提供有力支持。同时，解决了进场挂牌交易出现非意向受让方意外的第三方出现的风险。 2、意向受让方通过增资取得M公司的股东资格并经证监局核准后，A公司、B公司、C公司可以开展股权转让工作，不需再考量挂牌转让的出现第三方竞价的情形。因为意向受让方经增资后已经成为公司股东，其享有股权转让的优先受让权。

46 案例：M证券公司绝对控股权的转让 3、意向受让方需要符合两个最基本条件，进行商务谈判：（1）有足够的支付能力，先行支付股权转让的全部价款（以保证金的形式）并随着方案的执行协助意向受让方完成公司股权的核准、变更登记手续；（2）理解上述方案并积极推动上述方案的执行。 4、需要对M公司进行充分的尽调，上述方案仅从股东方的角度进行了考量，没有征求M公司工会以及公司的部门负责人、高级管理人员的意见，存在劳动合同法上的隐患。 结果：A公司最终批准了经“律师调整后方案”，由于该方案兼顾了M公司各方的利益，目前也正在按照方案的内容进行，推进颇为顺利。

47 四、合法合规性原则与促成交易原则的关系 非诉业务 “三大法宝” 合法合规性： 促成交易原则： 审慎性原则：律师的工作态度
律师的专业能力是核心竞争力 非诉业务 “三大法宝” 促成交易原则： 律师是商业辅助人，商业伙伴 审慎性原则：律师的工作态度

48 四、合法合规性原则与促成交易原则的关系 当律师面对合法合规性原则与促成交易原则发生冲突时，应当如何处理？
1、律师应当遵循审慎性原则，进而规避律师自身的法律风险，但经济学常识告诉我们，风险与收益往往成正比。律师需要去评估、衡量风险并接受适当冒险。当机会的可靠性、合规性上升时，其对应风险将会降低。 2、律师是一种微妙的混合体。既有职业（profession）因素也有商业（business）的因素。美国联邦最高法院原首席大法官伦奎斯特曾经指出，律师职业是一种商人和神职人员所组成的微妙的混合体。前者以追求利益的最大化为目标，而后者则完全漠视经济上的诉求。（See William H. Rehnquist, The Legal Profession Today, 62 Ind. L.J. 151。） 3、一个好的律师就是一方面为当事人谋取合法的最大利益的同时，自己也能取得最大有收益。我们不否定律师在为当事人获取最大利益的同时，也在追求律师自身的利益，律师不去谋求自己的利益，律师便没有动力，没有了行动的智慧，也就不能生存和发展。（张卫平：《律师要成为一支正义的力量》，载《律师文摘》2004 年第四辑第 41 页。）

49 四、合法合规性原则与促成交易原则的关系 当律师面对合法合规性原则与促成交易原则发生冲突时，应当如何处理？
4、现实生活中，律师扮演着出售或者提供法律服务者的角色，就如其他服务行业一样，出卖自己的法律知识，获得当事人提供的货币。 5、但，律师与其他服务行业存在本质的不同，窃以为： (1)律师要与客户建立良好的关系，并且在处理业务的过程中想办法让客户觉得律师是他们的合作伙伴，而不是向他们兜售法律产品的人。（这一点听起来很简单，但真正做起来绝对没有那么容易） （2）律师应当尽力满足客户的愿望，为客户带来明显的价值增长，否则任何客户都不会愿意支付这笔昂贵的律师费。因此，律师应尽可能多地参加客户商务会议，随时了解客户所在行业的发展动态，从而提出建议、提供帮助。 （3）律师还需要了解客户及其业务的日常运作，在此基础上，律师财能够凭借自己的专业能力对相关法律规定的了解才能够有针对性地提出个性化的服务方案。

50 在“安全与效益之间”找平衡 五、结语：开启非诉业务成功之门的钥匙 牢牢把握 灵活把握 “合法合规原则” “促成交易原则” 高度重视
t in here Text in here 在“安全与效益之间”找平衡 高度重视 “审慎性原则”

51 五、结语：开启非诉业务成功之门的钥匙 1、作为“守门员”，包括律师事务所在内的所有相关中介机构理应站好资本市场第一道岗。
2、律师办理非诉业务犹如“驾车”，不仅要“眼观六路”，而且“耳听八方”。无论你见或不见，“红灯停，绿灯行，黄灯亮了等一等”都是每一位司机必须遵循的基本原则。 3、律师办理非诉业务，无论你见或不见，审慎性原则、合法合规性原则、促成交易原则也都客观存在。当你遇到实质法律障碍，你需要停下来或者绕道而行；当你遇到非实质性法律障碍，你需要快马加鞭；当你行走到一个“模糊地带”，你需要审慎分析，是快还是慢，留给你的客户去判断。 4、非诉律师的创造性工作是建立在“勤勉、勤勉再勤勉”的基础上，“同情地理解”客户的“商业本意”并揭示相应的“法律风险”，在力争促成客户交易与确保交易安全之间，律师有责任面对适当的风险。

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