第十五章 法治及其在中国的生成.

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1 第十五章 法治及其在中国的生成

2 第一节 法治的概念 一、法治的含义 亚里士多德认为：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。

3 《大宪章》的第39条和第40条被一些学者认为是法治的重要内容，即罪行法定和近代人权的雏形：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害”；“余等不得向任何人出售，拒绝，或延搁其应享之权利与公正裁判”。

4 总结法治观念和制度的历史，可以认为，法治的核心内涵是指政府依照既定的、公开的普遍性法律行使权力与管理公共事务，政府权力受到法律制约，公民的自由和权利受到法律的保障。法治意味着，对于政府而言，法律未允许的就是被禁止的，在这种情况下，政府不能行使没有法律根据或者不受法律限制的权力；对于公民而言，法律未禁止的就是允许的，在这种情况下，公民就自己的行为可以接受社会的道德评价，但是不接受政府的强制性惩罚。

5 将法治的核心内涵展开，它包括以下这些方面：1
将法治的核心内涵展开，它包括以下这些方面：1.法治是一种治国方略。法治作为一种治国方略，意指按照法律来建构国家机关及其相互关系，并要求它们依据法律行使公共权力。法治与人治相对立。2.法治是一种宪政层面的制度。有时人们在这一层面来使用法治一词。这意指按照宪法运作的分权制衡的制度，特别是中央权力之间的分权制衡制度。3.法治是一种依照法律进行的有条不紊的社会秩序或社会状态。4.法治是一套保证公民基本权利的价值体系。

6 二、法治与相关概念的辨析 （一）法治（rule of law）与依法而治（rule by law） 法治即法律的统治。它意味着任何一个人或组织都应接受法律的统治，无人可凌驾于法律之上，法律具有最高的权威。依法而治即中国古代法家所称的“缘法而治”，借助或依靠法律来规制社会生活，达到某种个人的或集体的目的。这是一种法律工具主义。它意味着有一个权威凌驾于法律之上，法律并不是最高的权威。

7 （二）法治国家与法治社会 这两个概念涉及对法治对象的不同界定。法治国家或依法治国，意味着法治的对象主要指国家机关和国家官员，而不是国民。法治社会意味着将社会生活的主要方面纳入法制的轨道，人们之间的主要关系都用法律来规范。法治的定位是法治国家，而不是法治社会。法治主要指用法律来规制国家的政治生活、权力的赋予和行使，主要不是指用法律来规制社会生活。法治社会的概念将可能导致法治建设的重心的偏离，容易造成权力的扩张，造成权力对于社会生活特别是人们的自由和权利的过多干预。

8 （三）法治与法制 “法制”有相互联系的两层含义：1.静态意义上的法律制度；2.立法、执法、司法、守法和法律监督的动态过程。第一层含义与“法律”相当。通常所说的“加强社会主义法制”，意思是说一要做到有法可依，健全国家的法律制度；二要强化立法、执法、司法、守法和法律监督这一动态过程中的各个环节。 法治意味着把法律作为基本的生活准则，法律具有崇高的权威。法治不仅强调有法可依，而且强调要制定良好的法律，亦即保障人民自由和权利的法律。

9 （四）法治与人治 人治的含义有两种不同情况。在理论领域，有一些思想家主张人治，这就是“人治论”。中国传统的人治论主要指由某个或某些具有高尚品德的人主要依靠道德教化而非法律强制的方式控制社会秩序。在西方，人治论一般主张由某个或某些丰富智慧的人主要运用具体指引而非普遍规则的方式管理社会事务。在历史和现实社会中，“人治”主要指掌握权力的人依照专横的意志和变化的情绪行使权力，进行统治。人们普遍地反对现实形态的人治。我们这里主要讨论人治的理论形态。

10 法治与一些思想家所主张的人治的差异主要体现在以下几个方面：1
法治与一些思想家所主张的人治的差异主要体现在以下几个方面：1.权力观不同。法治要求约束权力，要求权力服从法律。人治则相反。法治与人治的差异并不在于有没有法律，也不在于是否承认人在法律运行中的作用，而在于权力与法律之间的不同关系。2.权利观不同。法治论把保障公民的权利作为实行法治的目的，认为权利是权力和法律的来源。人治论一般忽视保障个人的权利，强调集体的目标或整体的福利。3.义务观不同。在法治之下，公民向国家承担的义务在法律上是有限的，而不是无限的；公民的权利与义务是对等的。在人治之下，人们向国家承担的义务可能是无限的，而且权利与义务是不对等的。

11 （五）法治与德治 人们主要是在这两种含义上使用德治这一概念的：一种是弱意义上的德治概念；它所意味的德治主要是相对于法律强制而言的，德治是指以说服、教育的方式而不是以威胁、强制的方式培养人们良好的道德品质，维护社会秩序。这种德治并不排除法治作为相对独立的治国方略。另一种是强意义上的德治概念；它侧重于灌输某种道德观念，对手段或方式不作限定，可能兼采说服和强制的手段。这种德治概念强调道德至上，强调建立一个道德理想国，而法律不过是纯粹的推行道德的工具。法治可以与第一种含义的德治相并存，但是与第二种含义的德治相对立。

12 在确定了法治作为基本的治国方略的情况下，不能以德治来取消法治，或者把德治看作是法外之治。德治不能突破法治的原则和规范。这样一些原则比如法律面前人人平等、尊重人权等，应当受到维护。政府官员对社会成员进行道德建设工作，必须按照法定的内容、条件和方式进行。司法和行政人员更不能以道德规范代替法律规范，把“违法”和“缺德”混为一谈。

13 第二节 法治的基本要求 一、实质性要求 法治的实质性要求是法律的内容应当符合的一些价值准则，法律应当成为“良法”。

14 二、形式性要求 法治的形式性要求主要指为实行法治所必需的法律制度及其运行的程序要件。法学界提出过很多的法治原则。

15 三、制度性要求 法治的制度性要求是指为实行法治所必需的政治体制和权力结构。

16 四、精神性要求 这主要包括社会公众和国家机关工作人员普遍地树立对法律的尊重和信仰，依法办事的观念深入人心，权利的观念比较普及，权力应受到制约的观念比较流行，如此等等。

17 第三节 法治的社会基础 一、政治背景 政治背景涉及到不同的统治类型下不同的治理形式问题。

18 二、经济背景 马克思主义的唯物史观认为，社会存在决定社会意识，经济基础决定上层建筑。

19 三、社会背景 社会结构可以大致分为两种类型，即熟人社会和生人社会。熟人社会是历史形成的联合体（村庄、城市街坊等）以及在思想的联合体（友谊、师徒关系等）。在那里，多数人都彼此相识，人际关系亲密，人们注重整个群体的利益和活动，并有一种强烈的认同感，持有相同的价值标准。生人社会是一种目的联合体，这个联合体由许多人组成，其中大多数人彼此素不相识。

20 四、文化背景 不同的治国方略有着不同的国民意识与之相适应。反之，不同的国民意识也要求实行不同的治国方略。有什么样的国民，就有什么样的政府。专制和人治的政府治理着一群愚昧的国民，而民主和法治的政府则有赖于健全的公民权利意识和法律意识。