民事诉讼法学 杨嬿宁 TEL：15080513060 QQ:855853484.

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1 民事诉讼法学 杨嬿宁 TEL： QQ:

2 目录 第一编 绪论 第一章 民事诉讼 第二章 民事诉讼法 第三章 民事诉讼法学 第四章 民事程序法 第二编 民事诉讼基本理论
第一编 绪论 第一章 民事诉讼 第二章 民事诉讼法 第三章 民事诉讼法学 第四章 民事程序法 第二编 民事诉讼基本理论 第五章 民事诉讼基本理论概述

3 目录 第六章 民事诉讼基本理论分述 第三编 总论 第七章 民事诉讼的基本原则 第八章 民事审判的主要制度 第九章 主管与管辖
第六章 民事诉讼基本理论分述 第三编 总论 第七章 民事诉讼的基本原则 第八章 民事审判的主要制度 第九章 主管与管辖 第十章 诉讼当事人 第十一章 诉讼代理人

4 目录 第十二章 诉讼保障程序 第四遍 民事诉讼证据论 第十三章 民事诉讼证据概述 第十四章 民事诉讼证据的分类与种类 第十五章 民事诉讼证明
第十二章 诉讼保障程序 第四遍 民事诉讼证据论 第十三章 民事诉讼证据概述 第十四章 民事诉讼证据的分类与种类 第十五章 民事诉讼证明 第十六章 民事诉讼证据的收集、调查和 保全

5 目录 第五编 通常民事诉讼程序论 第十七章 第一审普通程序 第十八章 第一审简易程序 第十九章 第二审程序 第二十章 审判监督程序
第五编 通常民事诉讼程序论 第十七章 第一审普通程序 第十八章 第一审简易程序 第十九章 第二审程序 第二十章 审判监督程序 第二十一章 法院调解 第二十二章 法院裁判

6 目录 第六编 特殊民事诉讼程序论 第二十三章 特别程序 第二十四章 督促程序 第二十五章 公示催告程序 第二十六章 企业法人破产还债程序
第六编 特殊民事诉讼程序论 第二十三章 特别程序 第二十四章 督促程序 第二十五章 公示催告程序 第二十六章 企业法人破产还债程序 第七编 执行程序论 第二十七章 执行程序概述

7 目录 第二十八章 执行的一般规定 第二十九章 执行开始 第三十章 执行措施 第三十一章 执行程序的变化和结束
第二十八章 执行的一般规定 第二十九章 执行开始 第三十章 执行措施 第三十一章 执行程序的变化和结束 第八编 涉港澳台民事诉讼与执行程序论 第三十二章 涉港澳民事诉讼与执行程序 第三十三章 涉台民事诉讼与执行程序

8 目录 第九编 涉外民事诉讼与执行程序论 第三十四章 涉外民事诉讼与执行程序概述 第三十五章 涉外民事诉讼中的管辖
第九编 涉外民事诉讼与执行程序论 第三十四章 涉外民事诉讼与执行程序概述 第三十五章 涉外民事诉讼中的管辖 第三十六章 涉外民事诉讼与涉外仲裁 第三十七章 送达、期间与财产保全 第三十八章 司法协助

9 第一章 民事诉讼 [教学内容与要求] 学习本章，应从宏观了解社会矛盾，民事纠纷与解决民事纠纷的民事诉讼的关系；重点掌握民事诉讼的定义，明确民事诉讼与民事执行的区别。

10 案例 【案情】 一九九四年五月，四川纺织品 进出口分公司与加拿大S公司签定了一份
【案情】 一九九四年五月，四川纺织品 进出口分公司与加拿大S公司签定了一份 购销300万美圆丝绸的合同，交货期一个月，违约金为货款的30%。并约定合同履行中发生纠纷，提交中国国际贸易仲裁委员会仲裁。合同签定后，公司就加班进行生产，但到交货前几天，发现部分产品有质量问题，这时如不能按时交货，公司将承担巨额的违约金；如交货则面临退货的危险。权衡之下，四川分公司还是将货物发出去了。S公司收货后，发现有质量问题，及时提出了质量异议。 四川分公司不予理睬。于是S公司就向加拿大法院起诉，并向四川分公司送达了起诉状副本。四川分

11 公司没有应诉，法院缺席判决，判 决四川分公司赔偿损失180万美圆。 判决生效后，法院强制执行，将中 国纺织品进出口总公司及其四川 中国纺织品进出口总公司责成四川分公司妥善解决该纠纷。于是四川分公司聘请加拿大律师参与诉讼。 律师查找到1965年的一个案例，表明有仲裁议，法院没有管辖权。于是向加拿大最高法院申请撤消判决。 法院撤消判决后，四川分公司表现出积极态度，愿意和解。最后，双方达成和解协议，四川分公司赔偿S公司120万美圆。从此以后，双方成为重要的贸易伙伴。 【问题】 1.民事纠纷有哪些解决形式？ 2.不同的纠纷解决形式有什么意义？

12 民事纠纷解决机制 所谓民事争议的处理机制，是指一定社会
中实行的，有效地解决和消除民事争议的一整套制度和方法。根据解决民事争议的制度和方法的不同性质和特点，以及它们对解决民事争议的不同作用，可以将民事争议的处理机制分为自决与和解、调解、仲裁与诉讼等多种形式解决，而民事诉讼是其中的一种重要形式。 1．自决与和解-----和解是指民事当事人通过自行协商，就双方争议的问题达成协议 .特点：简便易行 、保持友好协作关系 2．调解------调解制度是指经过第三者的排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动。包括人民调解和法院调解 3. 仲裁仲裁制度是指民（商）事争议的双方当事人达成协议，自愿将争议提交选定的第三者根据一定程序规则和公正原则作出裁决，并有义务履行裁决的一种法律制度  

13 民事诉讼的含义 狭义：民事诉讼是人民法院审理民事案件，当事人进行民事诉讼，其他人参与民事诉讼时，人民法院、诉讼当事人及其他诉讼参与人为解决民事纠纷，保护合法权益而进行的全部活动，及由此产生的各种关系的总和。

14 民事诉讼的含义 广义：人民法院审理民事案件、执行生效法律文书，诉讼当事人进行诉讼、执行当事人进行执行活动，其他参与人进行参与时，人民法院、诉讼当事人、执行当事人及其他参与人为解决民事纠纷、保护合法权益，依法进行的各种活动以及由此产生的各种关系的总和。 与狭义的定义相比多了民事强制执行这部分。

15 民事诉讼特点： l、民事诉讼是依法进行的活动。这种活动包括：当事人及其他诉讼参与人的依法诉讼活动、人民法院的依法审判活动和执行活动。当事人的依法诉讼活动是民事诉讼发生的基础，因为没有当事人的诉讼活动就不可能有人民法院的审判活动与执行活动。人民法院的审判活动与执行活动是当事人诉讼活动的保障，因为没有人民法院的审判活动与执行活动就不可能达到当事人诉讼活动的目的。上述活动都必须依法进行。 2．民事诉讼活动能产生、变更、消灭民事诉讼法律关系。依法处理民事案件所发生的社会关系，反映在民事诉讼上就是人民法院、当事人及其他诉讼参与人之间发生的民事诉讼法律关系。这种民事诉讼法律关系的主体是人民法院、当事人及其他诉讼参与人；内容是各主体的权利与义务；客体是权利与义务所指向的对象。

16 民事诉讼特点： 3、民事诉讼过程具有阶段性和连续性。 民事诉讼过程是：第一审程序（可能经过
起诉和受理、审理前的准备、开庭审理、诉讼中止和终结、判决和裁定）、第二审程序、执行程序，但并不是每个案件必须要经过这几个阶段。民事诉讼的每一阶段都有自己的内容，只有完成前一阶段内容，才能进入下一阶段，不能逾越；而每一阶段之间又互相衔接，这体现了民事诉讼过程的阶段性和连续性。另外，民事诉讼过程中可能还有审判监督程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序等。 4．民事诉讼是一种司法救济活动。民事主体之间产生民事纠纷，他们可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等多种形式解决，而民事诉讼是一种司法救济活动。作为一种司法救济活动的民事诉讼的特点是，在人民法院主持下进行的，并由国家强制力保证生效民事裁判的执行，因此具有解决纠纷的强制性。

17 民事诉讼与民事执行 的关系 共同点： 我国的民事诉讼与民事执行是社会主义性质的。
主体：法院、当事人及其他诉讼参与人。法院占主导地位，当事人也占有重要位置。 特征：综合性、广泛性、合法性自主性和阶段性。 民事执行程序与民事诉讼程序相互依赖。对于通过民事诉讼程序作出的生效法律文书，其执行力需要民事执行程序予以保障。而民事执行过程中遇到的一些问题需要通过民事诉讼程序解决。如对到期债权异议的审理，对出具虚假的验资报告应承担责任的认定，均须由诉讼程序解决。 中立性和裁决性思考

18 民事诉讼与民事执行的关系 区别： １、国家权力性质不同。民事审判是以国家审判权，即司法权为基础的，民事执行是以国家执行权为基础的。民事执行权从性质上看，是具有司法权和行政权双重性的国家权力； ２、程序的性质、目标、任务不同。民事诉讼的实质是对发生争议的法律关系作出裁判，确定权利义务关系，其目的是解决纠纷。而执行工作的实质是实现生效法律文书所确定的内容，其目的是保护债权人的合法权益，维护生效法律文书的权威和法律的尊严； ３、程序组成不同。民事审判有多种程序，包括一审、二审和审判监督程序，包括一般程序和特别程序。

19 民事诉讼与民事执行的关系 审判程序的设计强调公正为基本价值目标。民事执行程序相对民事审判程序来说是单一程序，就抽象规范来说，执行案件每一案适用同一种程序。民事执行程序的设计在强调公正的同时更强调效率为基本价值目标。实质不同 2.两者毕竟是不同的程序和阶段。民事诉讼程序处理的是如何解决民事争议的问题，而执行程序解决如何实现实体权利的问题。民事诉讼法将民事诉讼中产生的社会关系作为自己的调整对象，而民事执行程序中社会关系的调整交由独立的民事执行法来完成。

20 民事诉讼的模式 （一）民事诉讼模式的归类 当今世界上主要的民事诉讼模式有两种，即当事人主义和职权主义。
所谓当事人主义是指，在民事诉讼中，法官处于完全趟能的地位，充分尊重当事人的意思表示，即：诉讼程序的发动和选吁主要由当事人决定，并且有关诉讼请求的确定、证据的提出与历正等主要由当事人承担。 所谓职权主义是指，在民事诉讼中，法院拥有主导权，即：诉讼程序的发动和进行主要由法院制约，裁判的对象可以超出当事人的申请范围，并且证据的收集主要由法院依映权行使。

21 我国民事诉讼模式 我们实行的是高度职权主义模式 诉讼结构，这反映了计划经济体
制下国家对民事纠纷领域的干预政策。随着我国社会主义市场经济的建立，市场主体在民事实体领域需要平等、自愿、公平等，而且在民事诉讼领域也要求尊重权利、自由处分、充分对话等，如此就使得反映国家干预的高度职权主义诉讼模式不适宜了。同样“对民事诉讼法律关系主体的法律素养要求很高”并且有着“审判迟延、程序复杂、成本上升”缺陷的高度的当事人主义也是行不通的。基于此，在立法与司法实践中，我们作了较大幅度的变革，现在基本确立了“当事人主义为主，职权主义为辅”的民事诉讼模式，

22 我国民事诉讼模式 例如：我国《民事诉讼法》第64条第1款与第2款就规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”今后，从中国的实践出发，尽快明确当事人与人民法院在民事诉讼中的权能划分，为两种权能的结合寻找有力的粘合剂，形成解决纠纷的互动机制，更符合中国现实的需要。

23 第二章 民事诉讼法 [教学内容与要求] 掌握民事诉讼法的定义，了解狭义和广义的民事诉讼法。理解民事诉讼法和相邻法律的关系，以及民事诉讼法的效力问题。

24 第二章 民事诉讼法 民事诉讼法的定义-----是国家重要的基本法之一，是由全国人大通过的，调整人民法院、人民检察院、诉讼当事人、诉讼参与人在民事审判和民事诉讼活动中权利义务的强制性规范，凡是进入民事诉讼的单位和个人以及与民事诉讼活动及结果即民事裁判有关的组织和人员，都必须严格遵守。

25 民事诉讼法的种类 狭义的民事诉讼法---民事诉讼法典
广义的民事诉讼法---除了民事诉讼法典外还包括民事诉讼程序、制度和原则的其他规定。如《民法通则》《婚姻法》《收养法》《继承法》以及司法解释中的规定。

26 民事诉讼法的性质 一、我国民事诉讼法是社会主义性质的法律 二、我国民事诉讼法是程序性质的法律 三、我国诉讼法是实用性质的法律
四、我国民事诉讼法是强制性的法律

27 民事诉讼法的地位 民事诉讼法调整特定的社会关系，属于部门法； 民事诉讼法在法律规范中处于重要地位，属于基本法；
民事诉讼法的内容表现为一系列程序，具有可操作性、应用性、实用性，属于程序法。

28 民事诉讼法与相邻法的关系 一、民事诉讼法与民事实体法的关系
民事诉讼法属于程序法，它与民法、婚姻法、商法、知识产权法、经济法等民事实体法关系密切。对民事案件的处理，既要有民事实体法作为民事主体权利与义务的依据，又要有民事诉讼法来保证该权利与义务的实现，即：民事实体法的贯彻实施离不开民事诉讼法；同样，民事诉讼法的价值实现也离不开民事实体法。总之，民事诉讼法与民事实体法两者之间是一种形式与内容关系、手段与目的关系。 二、民事诉讼法与司法机关组织法（人民法院组织法、人们检察院组织法）的关系-----民诉法从程序的角度保障法院的和检察院的职能，司法机关组织法是从“组织”的角度出发保障法院和检察院的职能。

29 民事诉讼法与相邻法的关系 三、民事诉讼法和刑事诉讼法的关系 主体不同 诉讼原则 特殊程序不同 民：原告、被告、诉讼第三人。地位平等
刑：原告：检察院，被告：犯罪嫌疑人。地位不对等 民：当事人处分原则，调解与判决相结合原则 诉讼原则 刑：国家干预原则，出自诉和三年以下徒刑部分案件课调解，其他不得调解 民：谁主张谁举证 证明制度不同 刑：公诉机关举证 民：有较多特殊程序 特殊程序不同 刑：未成年人和死刑复核特殊程序 民：判决由法院的执行机构执行 执行程序不同 刑：由监狱复杂对罪犯的人身予以强制，并进行劳动改造

30 民事诉讼法与相邻法的关系 四、民事诉讼法与行政诉讼法的关系 主体不同 诉讼客体不同 程序、制度不同 举证责任不同 提供证据时间不同
民：主体诉讼地位平等 主体不同 行：被告人（行政机关）占优势 民诉的对象是发生争议的权利和义务关系 诉讼客体不同 行诉的对象是行政机关做出的具体行政行为 民：规定了简易程序，可适用调解 程序、制度不同 行：无简易程序，基本不适用调解制度 民：谁主张谁举证 举证责任不同 行：举证责任倒置 当事人遵循自行约定的或者人民法院指定的举证期限 提供证据时间不同 行：法院不支持被告及其代理人在做出具体行政行为后自行收集证据，在特殊情况下经法院许可才能补充证据

31 民事诉讼法与公证法、律师法和仲裁法的关系
公证法是调整公证活动的法律规范的总称。民事诉讼法与公证法有着密切联系，例如：公证文书在民事诉讼中具有特殊的证据效力；对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。但是，民事诉讼法与公证法又有明显区别：（l）性质上的区别。民事诉讼法调整的民事诉讼活动属于诉讼活动，而公证法调整的公证活动属于非诉讼活动。 （2）当事人方面不同。民事诉讼法规定的当事人之间有权利义务对立，而公证法规定的当事人同属于申请人一方。

32 （3）程序不同。民事诉讼法规定 的是民事诉讼程序，而公证法规定 的是公证程序。 （4）法律后果不同。民事诉讼法调整的民事诉讼系通过调解或裁判来解决当事人之间的争议，而公证法调整的公证活动主要是赋予证明对象的证据效力。 律师法是调整律师事务所活动及律师活动的法律规范的总称。民事诉讼法与律师法有着密切联系，例如：民事诉讼法的很多条款都涉及到作为诉讼代理人的律师的权利与义务。当然，民事诉讼法与律师法在调整对象上也有区别，例如：律师法除规定律师参加民事诉讼外。还规定了律师的其他业务等。

33 仲裁法是调整仲裁关系的法律 规范的总称。民事诉讼法与仲 裁法有着密切联系，例如：或 裁或审的规定；在涉外民事诉讼程序的特别规定中，当事人申请采取财产保全的，我国的涉外仲栽机构应当将当事人的申请提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定；仲裁机构生效裁决执行程序及其不予执行的规定等等。当然，民事诉讼法与仲裁法在调整对象、性质上也有区别，例如：仲裁法是调整仲裁关系的程序法律，属非诉讼性质，而民事诉讼法属诉讼性质。

34 民事诉讼法的效力 一、对人的效力 《民事诉讼法》第4条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”由此可见，民事诉讼法对在我国进行民事诉讼的人均有效。具体来说，这些人包括： （1）中国公民、法人和其他组织； （2）居住在中国领域内的外国人、无国籍人，以及在中国的外国企业和组织； （3）申请在中国进行民事诉讼的外国人、无国籍人，以及外国企业和组织。

35 民事诉讼法的效力 二、对事的效力也就是指适用范围，
就是民事诉讼法效力的范围。了解民事诉讼法的适用范围是正确适用民事诉讼法处理民事案件的前提。民事诉讼法的适用范围包括在什么时间、空间，对什么人、什么事发生法律效力。 1、民事诉讼法在时间上的适用范围 民事诉讼法在时间上的适用范围是指民事诉讼法在时间上的法律效力。它包括在什么时间有效以及是否有法律溯及力。 《民事诉讼法》第270条规定：“本法自公布之日起施汽…··。”而该法于1991年4月9日经第七届全国人民代表大会第四次会议通过并施行，因

36 民事诉讼法的效力 此民事诉讼法生效时间自1991年 4月9日起。根据最高人民法院“人民法院在民
事诉讼法施行前受理的案件，已按民事诉讼法（试行）进行的程序活动有效；在民事诉讼法施行后受理的案件，一律按照民事诉讼法进行审理。”的司法解释，民事诉讼法不溯及既往。 2．民事诉讼法在空间上的适用范围指民事诉讼法在空间上的法律效力。 《民事诉讼法》第4条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”由此可见，民事诉讼法在空间上的适用范围是整个中华人民共和国领域，这包括领土、领海、领空、及领土的自然延伸部分。

37 民事诉讼法的效力 新民事诉讼法解释：第四条 凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。
新民事诉讼法解释：第四条　凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。 本条规定是民事诉讼空间效力的一般规定，有两点需要注意：一是民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充规定并在当地适用。二是，在实行“一国两制”的地区，根据特别法的规定而不适用我国的民事诉讼法。

38 第三章 民事诉讼法学 [教学内容与要求] 掌握民事诉讼法学的定义，研究对象和研究方法。理解民事诉讼法学体系、民事诉讼法体系和民事诉讼法学教材体系的异同。

39 民事诉讼法学的定义 民事诉讼法学是研究民事诉讼实践，民事诉讼立法及其历史发展的法律科学。其范围极为广泛，包括中国历史上的民事诉讼立法和中华人民共和国民事诉讼法的历史发展、我国现行民事诉讼法的主要内容、民事诉讼法和相邻部门法的关系、外国民事诉讼立法、中外民事诉讼的实际活动、港澳台地区的民事诉讼实务等等。 我国现行民事诉讼法包括执行立法和执行实务还包括对外国民事诉讼立法、实务的研究。

40 民事诉讼法学与民事诉讼法是两 个不同的概念，它们之间有区别 也有联系。它们的区别主要在于 民事诉讼法学是一门法律学科， 是理论体系，而民事诉讼法则是 一个法律部门，是法律规范。它 们的联系主要在于民事诉讼法是 民事诉讼法学的研究对象和基础； 民事诉讼法学是民事诉讼法的理 论概括和总结，是民事诉讼法的 立法和司法的理论指导。

41 民事诉讼法学的研究对象 民事诉讼法的研究对象包括： 民事诉讼立法 民事诉讼实践 外国的民事诉讼立法和实践 古今中外民事诉讼立法和实践的历史
研究相近的民事程序法及其他部分立法和实践 民事诉讼法学因其有独特的主要内容和研究对象而成为法学体系中的一个独立的学科，属于部门法学。以民事诉讼法为中心，密切联系民事诉讼实践，开展对民事诉讼法律机制及其运行规律的研究，从而为民事诉讼实践服务，这是我们学习民事诉讼法学的任务。

42 民事诉讼法学的研究方法 唯物辩证的方法 理论、立法和实践相结合的方法 程序法和实体法相结合的方法 个别与一般相结合的方法 比较分析的方法

43 民事诉讼法学体系 我国民事诉讼法学体系： （一）绪论：
（1）民事诉讼、民事诉讼法卜2）民事诉讼法学的概念、研究对象、体系和方法；（3）民事诉讼法律关系；（4）诉权和诉。通过这一部分研究，我们对民事诉讼法学可以有本质的、概括的了解，并为学习民事诉讼法学打下了基础、指明了方向。 （二）总论 （1）我国民事诉讼法的性质、任务和效力；（2）民事诉讼法的基本原则；（3）民事诉讼法的基本制度；（4）民事案件的主管与管辖；（5）诉讼参加人；（6）民事诉讼证据

44 （7）期间、送达；（8）诉 讼中的调解；（9）财产保全、 先予执行；（10）对妨害民事 诉讼的强制措施；（11）诉讼费用。这一部分在民事诉讼法中具有普遍指导意义和广泛适用作用，它具有通则的性质。这一部分中又以民事诉讼法的任务和基本原则为核心，规定了“当事人诉讼权利平等原则”、“同等原则”、“对等原则”、“法院调解自愿和合法原则”、“辩论原则”、“处分原则”、“检察监督原则”、“支持起诉原则”，这从总体上确立了民事诉讼方向。

45 （三）诉讼程序论 （l）普通程序；（2）简易程序； （3）二审程序；（4）监督和申请 再审程序；（5）民事判决、裁定、决定和命令这一部分说明了我国诉讼程序制度的基本概貌。在这一部分中以普通程序为基础，对具有共性的民事诉讼程序作了全面、系统的规定，使普通程序在诉讼程序中起着通则的作用。 （四）特殊程序论包括： （1）特殊程序（例如，选民资格案件审理程序、宣告死亡案件审理程序等）；（2）督促程序；（3）公示催告程序；（4）企业法人破产还债程序。这一部分解决了少数特殊民事案件的诉讼程序问题。

46 （五）执行程序论 （1）执行程序的概念、意义与原则； （2）执行的根据、执行主体和对象、执 行担保、执行异议；（3）执行开始与执 行措施；（4）执行中止与终结；（5）执 行和解与执行回转。我国将执行程序列人民事诉讼法中，这在一定程度上体现了国家干预， 使当事人权利得到确认与当事人权利得到实现结合起来，能够更好地发挥审判与执行之间的互相配合、互相监督作用。 （六）涉分民事诉讼程序 （1）涉外民事诉讼及其原则；（2）涉外民事诉讼的管辖；（3）期间、送达和财产保全；（4）涉外诉讼与涉外仲裁；（5）司法协助。这一部分是针对涉外民事诉讼中的特殊情况，在程序上作出的特别规定。涉外民事诉讼程序既受民事诉讼法总则的指导，又有其自己的一般原则。

47 第四章 民事诉讼程序法 [教学内容与要求] 民事诉讼程序法的含义，民事诉讼程序法在预防和解决民事纠纷中的作用，明确民事程序法的组成，掌握民事程序法系统工程的理论

48 民事诉讼程序法的含义 民事程序法是国家权力机关制定、预防和解决民事纠纷适用的方法性法律，是由诸多法律组成的法律体系
程序正义和实体正义的关系解析

49 民事诉讼程序法的系统构成 一、公证法 含义：由公证组织和公证员经过特别授权、行使国家的证明权，对有关单位和个人关系重大的民事行为、法律文件、法律文书的真实性与合法性加以证明，从正面进行引导，使其纳入法治轨道，引导公证当事人依法进行活动，将会产生重大的社会效益和经济效益。 作用：1.法律关系成立要件作用；2.民事争议证据作用；3.强制执行效力的作用；4.对社会成员重大民事行为、法律事实、法律文书引导执行

50 民事诉讼程序法的系统构成 二、调解法 含义：调解法是规范民事纠纷当事人和调解组织及其人员调解行为的法律。
分类：诉讼中的调解和诉讼外的调解。诉讼外的调解又分为仲裁调解、行政调解、群众调解和人民调解。 人民调解由人民调解委员会主持进行、以国家法律、法规、政策与社会公共道德为依据，运用劝说、教育、引导的方式，使当事人自愿协商、相互谅解、达成协议，解决他们之间存在的纠纷

51 民事诉讼程序法的系统构成 三、仲裁法 含义：调整仲裁当事人和仲裁组织及其人员仲裁活动的法律。
平等公民、法人和其他组织之间发生财产纠纷可以仲裁，当事人不能处分的身份和行政关系不能仲裁。 国内仲裁和涉外仲裁

52 民事诉讼程序法的系统构成 四、诉讼法 民事诉讼指起诉、受理、审理和裁判民事纠纷的一种纠纷解决方式，而且是最重要的最具权威的方式
民事诉讼法是调整民事纠纷当事人、其他诉讼参与人和人民法院及其民事审判人员诉讼、审判活动的法律。 民事诉讼法是民事程序法最重要的法律，是最核心的部分

53 民事诉讼程序法的系统构成 五、执行法(民事强制执行法)
强制执行法是规范民事执行当事人、协助执行人、执行法院及其执行人员执行活动的法律。广义执行法还包括有关民事强制执行的行政法规和司法解释。

54 第五章 民事诉讼基本理论概述 [教学内容与要求]
了解每年数诉讼基本理论的含义和范围；理解民事诉讼基本理论在民事诉讼中所占的地位和所起的作用。

55 第一节 民事诉讼基本理论的概念和范围 民事诉讼基本理论的含义：人们根据司法实践经验概括出来的，有利于民事诉讼各项制度确立和完善的基础法学只是的系统结论 民事诉讼基本理论的范围：主要包括民事诉讼目的论、价值论、诉讼模式论、诉权论、诉讼标的论、法律关系论、既判力理论等。

56 第二节 民事诉讼基本理论的地位和作用 一、基本理论的地位，体现在以下几个方面：
1.民事诉讼目的论和价值论在民事诉讼基本理论中占有重要的地位，是民事诉讼基本理论研究的基础和出发点，目的论和价值论的研究为我国民事诉讼制度和程序的构建确立了指导性的方向，在目的论和价值论的研究上获得共识，有助于形成一个比较完善的理论体系。 2.民事诉权是法律赋予公民的宪法性权利，当事人行使诉权，才存在引起民事诉讼程序发生的可能性，诉权的理论研究必不可少。

57 第二节 民事诉讼基本理论的地位和作用 3.当事人行使诉权时，需要向人民法院阐明诉讼保护的对象和范围，即明确诉讼标的。
4.民事诉讼的内容是民事诉讼法律所调整的法院与当事人及其他诉讼参与人之间、当事人之间以及当事人同其他诉讼参与人之间存在的，以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系，即民事诉讼法律关系。 5.人民法院和案件当事人以及其他诉讼参与人在民事诉讼中所处的地位、所起的作用，又是民事诉讼模式的具体体现。

58 第二节 民事诉讼基本理论的地位和作用 6.人民法院依法作出的裁判具有确定力和执行力，即具有既判力。 二、基本理论的作用：
㈠有利于民事诉讼法学合理体系的建立； ㈡有利于民事诉讼制度的改革和完善 ㈢有利于司法改革的顺利进行

59 第六章 民事诉讼基本理论分述 [教学内容与要求]
了解民事诉讼基本理论的不同学说，以及我国目前对民事诉讼个基本理论研究的状况；理解研究民事诉讼基本理论的意义；掌握民事诉讼基本理论的含义

60 第一节 民事诉讼目的论 民事诉讼目的论的意义
一是民事诉讼目的论的研究，可以使民事诉讼基本理论的研究在出发点上获得共识，为其他基础理论的研究奠定基础，推动其他基础理论的研究向纵深方向发展。 二是民事诉讼目的论的研究，可以为我国民事诉讼立法确定正确的指导方向。 三是民事诉讼目的论的研究，为法官解释法律提供了指导方向。

61 民事诉讼目的论的不同学说 一、私权保护说 二、维护司法秩序说 三、纠纷解决说 四、程序保障说 五、权利保障说 六、多元说
一、私权保护说 二、维护司法秩序说 三、纠纷解决说 四、程序保障说 五、权利保障说 六、多元说 七、我国民事诉讼目的论通说是维护社会秩序。《民事诉讼法》第2条

62 第二节 民事诉讼价值论 价值包括内在价值和外在价值。二者之间的关系是民事实体法和民事程序的关系。
第二节 民事诉讼价值论 价值包括内在价值和外在价值。二者之间的关系是民事实体法和民事程序的关系。 民事诉讼的内在价值，是民事诉讼程序的内在要求，主要包括程序公正和诉讼效率 程序公证包括：法官中立、当事人地位平等、当事人参与诉讼程序、程序安定 诉讼效率指民事诉讼应当尽可能减少或节约当事人和国家的诉讼成本。 民事诉讼的外在价值，主要表现为两个方面，即事实认定真实和法律适用正确。

63 第三节 民事诉讼模式论 民事诉讼模式分为英美法系国家的诉讼民事诉讼模式和大陆法系国家的民事诉讼模式。
第三节 民事诉讼模式论 民事诉讼模式分为英美法系国家的诉讼民事诉讼模式和大陆法系国家的民事诉讼模式。 英美法系国家的诉讼模式---当事人主义诉讼模式---优点和缺点。P49 大陆法系国家民事诉讼模式----职权主义的诉讼模式---优缺点 我国民事诉讼法是超职权主义诉讼模式，应当适当弱化法院的职权，强化当事人的责任。

64 第四节 民事诉讼法律关系理论 民事诉讼法律关系概念：受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和义务为内容的社会关系。 特点：1.范围是受民事诉讼调整的社会关系。2.内容是民事诉讼权利和义务。3.主体：法院、当事人和其他诉讼参与人 标罗创立了民事诉讼法律关系理论。 我国的民事诉讼法律关系理论通说是多面关系说

65 第五节 民事诉讼诉权理论 诉权，是指民事纠纷的主体所享有的请求司法机关公正地解决他们之间存在的民事纠纷的权利。
第五节 民事诉讼诉权理论 诉权，是指民事纠纷的主体所享有的请求司法机关公正地解决他们之间存在的民事纠纷的权利。 诉权主要包括以下几方面的内容：（1)诉权是当事人平等享有的宪法性权利；（2)诉权是向法院请求的权利；(3)行使诉权的主体是与案件有直接利害关系的公民、法人和准法人组织；（4)诉权的行使以诉讼行为的实施为外在载体。

66 第六节 民事诉讼标的理论 二分支说； 一分支说； 新实体法说

67 第七节 民事诉讼既判 力理论 (五)既判力 1.生效民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。
第七节 民事诉讼既判 力理论 (五)既判力 1.生效民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。 2.既判力包括客观范围（本诉的诉讼标的）、主观范围（当事人及其相关人）、时间范围（案件最后辩论终结时）。

68 第七章 民事诉讼的基本原则 民事诉讼基本原则功能： 1.立法准则的功能 2.行为准则的功能 3.进行性司法活动的功能

69 第二节 独立审判原则 我国宪法第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这是从宪法的高度规定了人民法院的地位和法院独立审判的原则，明确了独立审判是法官的权利，也是他们的义务。 独立审判，是指行使审判权的法院和法官，依据法律独立地审判案件，不受任何干涉，也就是说，法官应根据自己对案件事实的判断和对法律的理解，独立地作出裁判，不受任何限制、影响、诱导、压力或威胁

70 第三节 平等原则 我国民事诉讼法第8条规定：民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。

71 平等原则内容 1.当事人享有平等的诉讼权利 ⑴当事人诉诉地位的平等 ⑵双方当事人诉讼权利平等 ⑶双方当事人拥有同等地行使诉讼权利的手段
2.人民法院保障和便利当事人行使诉讼权利 3.对当事人在适用法律上一律平等

72 第四节 处分原则 民事诉讼法第13条规定的处分原则
第四节 处分原则 民事诉讼法第13条规定的处分原则 是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。处分即自由支配，对于权利可行使，也可以放弃 一是基于实体法律关系而产生的民事实体权利；二是基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利。对实体权利的处分主要表现在三个方面：第一，诉讼主体在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。在民事权利发生争议或受到侵犯后，权利主体有权决定自己请求司法保护的范围。

73 不仅如此，权利主体还可以在一 定程度上自行选择所受保护的方 法。例如，在侵害财产所有权的 纠纷中，被损害者有权就全部损 害提出赔偿要求，也有权以部分损害的赔偿作为诉讼标的；同时，有权请求返还原物，也有权要求侵权人作价赔偿。第二，诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，即将诉讼请求部分或全部撤回，代之以另一诉讼请求；也可以扩大(追加)或缩小(部分放弃)原来的请求范围。第三，在诉讼中，原告可全部放弃其诉讼请求，被告可部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。

74 诉讼权利是当事人处分的另一重 要对象，诉讼权利虽然属于程序 意义上的权利，但往往与实体权 利有关，当事人对实体权利处分， 一般是通过对诉讼权利的处分而实现的。对诉讼权利的处分主要体现在以下几个方面：(1)诉讼发生后，当事人可依自己的意愿决定是否行使起诉权。目前，立法在起诉方面仍然采取当事人“不告不理”的做法。因此，当事人在其实体权利受到侵犯或就某一实体权利与他人发生争议时，是否诉诸法院，由当事人自行决定。只有在当事人起诉的情况下，诉讼程序才能开始，法院既不强令当事人起诉，更不能在当事人不起诉的情况下主动进行审理。(2)在诉讼过程中，原告可以申请撤回起诉

75 从而要求人民法院终止已经进行的 诉讼，也就是放弃请求法院审判、 保护的诉讼权利。被告也有权决定 是否提出反诉来主张自己的实体权 利，借以对抗原告的诉讼请求。当事人双方都有权请求法院进行调解，请求以调解方式解决纠纷；当事人还能够依其意愿决定是否行使提供证据的权利。当事人双方都有权进行辩论，承认或否认对方提出的事实。(3)在一审判决作出后，当事人可以对未生效的判决提起上诉或不提起上诉；对于已生效的判决或调解书认为确有错误时，当事人有权提出申请，请求再审，由法院决定是否再审；对生效判决或者其他具有执行力的法律文书享有权利的当事人，有权决定是否申请强制执行。(4)在执行过程中，申请执行人可以撤回其申请，这种撤回申请的处分行为不影响其实体权利的继续存在。

76 第五节 辩论原则 根据我国民事诉讼法第12条的 规定，民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论。辩论原则是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。 辩论原则内容如下： 1．辩论权之行使贯穿于诉讼的整个过程，辩论绝不限于法庭辩论，而贯穿于从当事人起诉到诉讼终结的整个过程中。原告起诉后，被告即可答辩，起诉与答辩构成了一种辩论。在诉讼的各个阶段和各个过程中，当事人双方均可通过法定的形式，开展辩论。

77 2．辩论的内容，既可以是程序方 面的问题，也可以是实体方面的问 题。对于程序方面的问题，如当事 人是否合格、当事人的某项诉讼行 为是否符合法定要求以及代理人是否有代理权等，当事人双方均可依据自己的意志提出否定的或者肯定的意见。实体方面的问题通常是辩论的焦点。一般来说，对实体问题的辩论往往是法庭认定事实的重要依据，因为借助辩论过程，审判人员可以了解双方的观点及各自的论据，进而作出某种评判。 3．辩论的表现形式及方式是多种多样的。辩论既可以通过口头形式进行，也可以运用书面形式表达 。口头形式只能在特定场合，向特定对象进行，有一定的局限性

78 第六节 调审结合原则 法院调解制度是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。
第六节 调审结合原则 法院调解制度是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。 自愿原则是法院调解的一个基本原则，法院在做调解工作时应充分尊重当事人的处分权，当法院的审判权与当事人的处分权相冲突时，当事人的处分权应当居支配地位。

79 第七节 诚实信用原则 诚实信用原则指当事人和其他诉讼参与人进行民事诉讼活动，必须诚实守信，正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，推动诉讼活动顺利进行。 适用： 1.禁止滥用诉讼权利 2.禁止不正当地形成诉讼状态 3.禁止反悔 4.诉讼权利失败 5.真实义务。

80 第八节 检察监督原则 民事诉讼法第14条规定：人民检
第八节 检察监督原则 民事诉讼法第14条规定：人民检 察院有权对民事审判括动实行法律监督。根据检察监督原则的要求，人民检察院实行监督的内容主要有两方面：(1)监督审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为。这方面的监督主要采取消极的方式，即它一般不主动调查和追究司法审判中的不法行为。民事经济案件中的原告和被告或者其他人对审判中的不法行为，对审判人员进行控告、检举，人民检察院应履行法律监督的职责。(2)对人民法院作出的生效判决、裁定是否正确合法进行监督。根据审判监督程序的规定，人民检察院对人民法院

81 已经发生法律效力的判决、裁定， 如果认为有错误，应当提出抗诉， 并派员出席再审法庭。 我国民事 诉讼法规定人民检察院对民事判决活动实行法律监督，对于维护社会主义法制，保障审判权的正确行使，具有重要的意义。1991年4月9日七届全国人大四次会议通过的中华人民共和国民事诉讼法典规定，人民检察院对生效裁判发现错误，应当提出抗诉。这就使检察监督原则的内容更加丰富，也更为可行。

82 第八章 民事审判的主要制度 民事审判的基本制度概说     民事审判的基本制度，是指人民法院审判民事案件所必须遵循的基本操作规程。民事审判的基本制度不同于民事诉讼法的基本原则。 首先，基本原则具有很强的抽象性和概括性；而基本制度却是一整套系统的规范体系，有具体的内容和要求。 其次，基本原则对整个民事诉讼活动具有宏观指导性，人民法院和一切诉讼参与人均应遵守；而基本制度则主要规范法院的审判行为。

83 第三，基本原则较为灵活，伸 缩余地较大，其运用的程度往 往不易把握和评价；而基本制 度则属于硬性规定，比较容易 把握、操作和评价。     民事审判的基本制度也不同于民事诉讼中的一般制度，这些一般制度与基本制度在性质、地位以及规范的对象等方面均存在很大区别。根据我国《民事诉讼法》第10条规定，民事审判的基本制度包括合议制度、回避制度、公开审判制度和两审终审制度。

84 二、合议制度     合议制度（简称合议制），是指由三名以上的审判人员组成审判集体，代表人民法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度。合议制度的组织形式为合议庭。     合议制度包括合议庭的组成、合议庭的职能和合议庭的活动原则三个方面的内容。合议庭的组成因审级和案件的性质不同而不同，包括以下几种情况： 第一，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。 第二，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。 第三，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。

85 第四，人民法院审理再审案件， 原来是第一审的，按照第一审程 序另行组成合议庭；原来是第二 审的或者是上级人民法院提审的， 按照第二审程序另行组成合议庭。但不论上述哪种组成形式，合议庭的人数都必须是三人以上的单数，并且要由其中一人担任审判长，主持审判活动。合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。合议庭的职能是代表人民法院行使审判权，对具体案件进行审理并作出裁判。

86 但合议庭应当接受审判委员会的指导和监督，并执行审判委员会的决定。合议庭成员地位平等，享有同等的权利；陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。

87 三、回避制度 回避制度，是指审判人员和其他有关人员遇有法律规定不宜参加案件审理的情形时，而退出案件审理活动的制度。     （一）关于回避的方式     我国民事诉讼法也规定了自行回避和申请回避两种方式。    （二）关于回避的原因 回避原因即法律规定应当回避的情形，也叫回避的法定事由。 我国民事诉讼法规定的回避的原因包括以下三种：     1.审判人员是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。

88  2.审判人员与本案有利害关系。  3.审判人员与本案当事人有其他 关系，可能影响对案件公正审理的。  （三）关于回避制度适用的对象     回避制度适用的对象也即应当回避人员的范围，它是指法律关于回避的规定对哪些人员适用。根据我国《民事诉讼法》第45条第1、3款的规定，回避制度适用于审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 （四）关于回避的程序问题     为了保证回避制度的正确适用，必须遵守一定的程序。我国民事诉讼法所规定的回避的程序，包括申请程序、决定程序和复议程序三部分内容。

89 四、公开审判制度  （一）公开审判制度的概念和意义 公开审判制度，是指人民法院的审判活动除合议庭评议案件外，向群众和社会公开的制度。      公开审判是社会主义民主原则在民事诉讼中的重要体现，实行公开审判制度的重要意义在干： 首先，它将案件的审判活动置于群众的监督之下，增加了审判活动的透明度，从而有助于审判人员增强责任感，正确行使审判权，提高办案质量。

90 其次，它对案件当事人和其他诉 讼参与人有一定约束作用，可以 促使他们在公众监督之下正确行 使诉讼权利和履行诉讼义务，保证庭审活动的顺利进行。 第三，它可以使旁听群众受到很好的法制教育，扩大办案的社会效果，从而有利于预防纠纷，减少诉讼，维护社会稳定。 （二）公开审判制度的内容和贯彻要求 公开审判制度包括三项内容：第一，开庭前公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点；第二，开庭时允许群众旁听和允许新闻记者采访报道；第三，公开宣告判决。

91 贯彻执行公开审判制度应当注意： 首先，要提高审判人员的业务素 质和思想认识；其次，要严格遵 守公开审判的法定程序，全面贯 彻执行公开审判制度的各项内容； 第三，要认真做好公开审判的各项准备工作，防止公开审判摆样子，走形式。   （三）公开审判制度的例外规定 公开审判制度不是绝对的，也有不公开审理的例外情况。根据我国民事诉讼法的规定，不公开审理的案件有以下三种：第一，涉及国家秘密的案件；第二，涉及个人隐私的案件；第三，法律另有规定的案件。这是指除上述两种案件外，凡是法律另有专门规定不公开审理的案件，均应当不公开审理。

92 五、两审终审制度     两审终审制度，是指一个民事案件经过两级法院的审判，案件的审判即宣告终结的制度。

93 第九章 主管和管辖 一、民事案件主管的概念和意义     民事案件的主管，是指人民法院依法受理和解决一定范围内民事纠纷的权限，也即明确人民法院与其他国家机关、社会组织之间解决民事纠纷的分工，其实质是确定人民法院行使民事审判权的范围和权限。凡属于人民法院主管的民事案件，当事人起诉又符合条件的，人民法院应依法受理，并适用民事诉讼法规定的程序予以审判；凡不属于人民法院主管的民事纠纷，人民法院无权受理。

94 意义：明确人民法院的主管，有利于人民法院正确地行使民事审判权，以便合法、及时地解决民事纠纷，维护社会安定。同时也有利于消除法院越权受理案件或者推诿主管的弊端，保障当事人依法行使诉讼权利，维护自己的合法权益，避免告诉无门的现象发生。所以，有必要明确法院主管民事案件的范围。

95 二、法院主管民事案件的范围 根据民事诉讼法及其他有关法律、法规的规定，人民法院主管的民事案件主要有以下几类：
 根据民事诉讼法及其他有关法律、法规的规定，人民法院主管的民事案件主要有以下几类： 一是由民法调整的平等权利主体之间因财产关系和人身关系发生纠纷而引起的案件； 二是由婚姻法调整的平等权利主体之间因婚姻家庭关系发生纠纷而引起的案件； 三是由经济法调整的平等权利主体之间因经济关系发生纠纷而引起的案件；四是由劳动法调整的用人单位与劳动者之间因劳动关系发生纠纷而引起的案件；

96 五是由其他法律调整的社会关系 发生争议，法律明确规定依照民 事诉讼程序审理的案件； 六是由海商法调整的海上运输关系和船舶关系发生纠纷而引起的海事案件； 七是适用民事诉讼法中特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的几类非民事权益争议案件。

97 三、法院主管与其他机构、 社会组织主管的关系
    解决民事争议的机构除人民法院以外，还包括行政机关以及仲裁机构和人民调解委员会等民间组织。由于法律并不对民事争议的主管范围给予面面俱到的规定，各个机构有时会争夺案件的主管权，有时会相互推诿自己主管的案件。我国处理法院与其他机关和社会组织之间主管民事纠纷相互关系所遵循的原则，为司法最终解决原则。

98 四、法院内部的主管关系     法院内部的主管关系是指，当同一违法行为既触犯了刑法（或行政法），又对他人造成了民事侵权，这两种案件都由人民法院处理时，需要在人民法院内部的各业务庭之间对主管进行分工，并确定解决不同性质的纠纷的先后次序。通常的做法是刑事附带民事诉讼或者行政附带民事诉讼。

99 人民法院处理上述刑民（或行民）交叉的纠纷，应依照不同情况决定： 1
人民法院处理上述刑民（或行民）交叉的纠纷，应依照不同情况决定： 1.刑事诉讼或者行政诉讼认定的事实对民事案件一般有预决效力，民事判决不能作出与之相冲突的裁判。 2.在一些情况下，当事人对民事纠纷可以选择是以附带刑事或者附带行政诉讼方式提起，还是单独提起民事诉讼；单独提起民事诉讼的，有的可以不等刑事或者行政问题处理结果而先行解决。

100 第二节  民事案件管辖概说  一、民事案件管辖的概念和意义     民事案件的管辖，是指确定各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 正确确定民事案件的管辖，对审判实践具有重要的意义。 二、民事案件管辖与主管的关系     民事案件的管辖与主管既有区别又有联系。

101 三、划分法院之间管辖民事案件范围的原则     民事诉讼法确定人民法院相互之间的分工和权限，明确管辖范围，遵循了以下几条原则：一是便利当事人进行诉讼和便利人民法院行使审判权；二是均衡各级人民法院的工作负担；三是原则规定与灵活规定相结合；四是维护国家主权

102 四、民事案件管辖的分类和种类 （一）民事案件管辖的分类
按不同的标准，可以对民事案 件的管辖作如下分类：法定管辖和 裁定管辖；专属管辖和协议管辖；共同管辖、选择 管辖与合并管辖。 （二）民事案件管辖的种类     我国民事诉讼法规定的民事案件的管辖，包括级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖和管辖权的转移。

103 五、管辖恒定     管辖恒定，是指管辖权的确定，以原告起诉时为准，此后无论案件情况有何变化，案件始终由受诉法院管辖。管辖恒定制度，主要目的在于保证案件得到及时审理，防止诉讼的延误。

104 第三节  级别管辖 一、级别管辖的概念和确定级别管辖的依据     级别管辖，是指上、下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 我国四级人民法院由于职能分工不同，受理第一审民事案件的权限范围也不同。确定不同级别的人民法院管辖第一审民事案件的主要依据是：案件的性质、案件影响的大小、诉讼标的的金额大小等。

105 二、各级人民法院管辖的第一 审民事案件    （一）基层人民法院管辖的第 一审民事案件《民事诉讼法》第 18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”所以，第一审民事案件原则上由基层人民法院管辖。 在人民法院组织系统中，基层人民法院数量多、分布广，审判人员的数量多，并且没有审理上诉案件的任务，所以，一般地说，将第一审民事案件原则上都交给基层法院承担是比较符合法院工作均衡负担原则的。同时，由于民事纠纷的发生地、当事人住所地或者争议的财产所在地，都与基层人民法院辖区相联系，因此，由基层人民法院作为第—审法院，既方便当事人诉讼，又方便人民法院审理。

106 （二）中级人民法院管辖的第一审 民事案件 根据《民事诉讼法》第19条的规定 中级人民法院管辖下列第一审民事案件：     1重大涉外案件。涉外民事案件，是指民事法律关系的主体、内容、客体三者之一含有涉外因素的民事案件；重大涉外案件，是指居住在国外的当事人人数众多或者当事人分属多国国籍，或者案情复杂，或者争议标的额较大的涉外民事案件（最高法院《民诉法适用意见》第1条）。这类案件由中级人民法院作为一审法院。

107 2在本辖区有重大影响的案件。 中级人民法院的辖区有重大影响 的案件，是指案情复杂、涉及范 围广、诉讼标的的金额较大，案发后案件处理结果的影响超出了基层人民法院的辖区范围，基层人民法院已不便行使管辖权，而由中级人民法院作为第一审管辖法院比较适宜。    3最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。除涉外案件外，基于某些案件的特殊性，最高人民法院指定由中级人民法院管辖的案件还有两类：

108 （三）高级人民法院管辖的第一审民事案件 《民事诉讼法》第20条规定，高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
第一，海事、海商案件。海事、 海商案件包括海事侵权纠纷案件、 海商合同纠纷案件、其他海事、 海商案件、海事执行案件以及请求海事保全案件等。 第二，除专利行政案件外的其他专利纠纷案件。 （三）高级人民法院管辖的第一审民事案件 《民事诉讼法》第20条规定，高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

109 （四）最高人民法院管辖的第一审民事案件 最高人民法院是我国最高审判机关，其主要任务是指导和监督地方各级人民法院和各专门人民法院的审判工作，审理不服高级人民法院裁判的上诉案件，并对审判过程中如何具体适用法律、法规进行司法解释。为了保证最高人民法院有效地行使上述各项职能，《民事诉讼法》第21条规定，它只受理以下第一审民事案件：     1在全国有重大影响的案件。     2认为应当由本院审理的案件。

110 第四节  地域管辖 一、地域管辖的概念和种类         地域管辖，是指同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。     地域管辖与级别管辖不同。级别管辖从纵向划分上、下级人民法院之间受理第一审民事案件的权限和分工，解决某一民事案件应由哪一级人民法院管辖的问题；而地域管辖从横向划分同级人民法院之间受理第一审民事案件的权限和分工，解决某一民事案件应由哪一个人民法院管辖的问题。

111 但是，二者是有联系的。地域管 辖是在级别管辖的基础上划分的， 只有在级别管辖明确的前提下， 才能确定地域管辖；而要最终确定某一案件的管辖法院，则必须在确定了级别管辖之后，再通过地域管辖来进一步具体落实受诉法院。     地域管辖主要根据当事人住所地、诉讼标的物所在地或者法律事实所在地来确定。即当事人住所地、诉讼标的或者法律事实的发生地、结果地在哪个法院辖区，案件就由该地人民法院管辖。     根据《民事诉讼法》的规定，地域管辖分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖和协议管辖。下面将分别对此进行阐述。

112 二、一般地域管辖    （一）一般地域管辖的原则     一般地域管辖，又称普通管辖，是指以当事人住所地与法院辖区的关系来确定管辖法院。     一般地域管辖的原则是“原告就被告”，即民事诉讼由被告所在地人民法院管辖。实行“原告就被告”原则，有利于人民法院调查、核实证据，迅速查明案情，正确处理民事纠纷；有利于传唤被告出庭应诉；有利于采取财产保全和先予执行措施，如果被告败诉，还有利于执行；同时，还可以防止原告滥用诉权，给被告造成不应有的损失。

113 《民事诉讼法》第22条第1款规 定，对公民提起的民事诉讼，由 被告住所人民法院管辖；被告住 所地与经常居住地不一致的，由 经常居住地人民法院管辖。这里所说的住所地，是指公民的户籍所在地；经常居住地，是指公民离开住所地至起诉时连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。在司法实践中，公民在其户籍迁出后，迁入异地之前，如果没有经常居住地的，仍然以其原户籍所在地为其住所地。 《民事诉讼法》第22条第2款规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。这里所说的法人或者其他组织的住所。

114 地，是指其主要营业地或者主要办 事机构所在地。如果被告是不具有 法人资格的其他组织形式，又没有 办事机构，则应由被告注册登记地人民法院管辖。     此外，按照司法解释，下列诉讼也根据“原告就被告”原则确定管辖法院：     1双方当事人都是现役军人的离婚诉讼，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖（最高法院《民诉法适用意见》第11条第2款）。     2双方当事人都被监禁或劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖；被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地、被劳动教养地的人民法院管辖（最高法院《民诉法适用意见》第8条）

115    3夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉的离婚案件，由被告经常居住地人民法院管辖（最高法院《民诉法适用意见》第12条）。     4不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖（最高法院《民诉法适用意见》第10条）。

116 （二）一般地域管辖的例外规定 一般地域管辖的“原告就被告”原则，在某些特殊情况下无法适用或者适用后将对原告、对法院极为不便。为此，《民事诉讼法》第23条规定了几种例外的情况由原告住所地人民法院管辖；原告的住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。这些例外情况是：     1对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。对于符合不在中国领域内居住、与身份有关的诉讼案件（如涉及婚姻关系、亲子关系、收养关系等案件），由原告住所地或者经常居住地人民法管辖。

117 2对下落不明或者宣告失踪的 人提起的有关身份关系的诉讼。 被告下落不明或者已经宣告失踪 的情况下，根本无法确定其住所 地或者经常居住地，由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖，可以方便原告行使诉权。 3对正在被劳动教养的人提起的诉讼。被劳动教养的人由于离开了住所地或者经常居住地，集中在特定场所接受劳动教养，人身自由受到一定的限制。如果向被告劳动教养地人民法院起诉，对原告来说，十分不便，法律规定由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖。

118    4对正在被监禁的人提起的诉 讼。正在被监禁的人，包括已决犯 和未决犯，都丧失了人身自由，脱 离了住所地或者经常居住地，不仅不便原告向被告监禁地人民法院起诉，而且由被告监禁地人民法院管辖，很可能造成其工作量过大，法律规定原告住所地或者经常居住地人民法院为有管辖权法院是比较恰当的。 除上述四种情况外，最高人民法院根据司法实践的需要，对被告就原告的适用进行了以下补充规定：     1追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖（最高法院《民诉法适用意见》第9条）

119 2夫妻一方外流，另一方起 诉离婚的案件，由原告住所地 法院管辖（最高法院《民诉法 适用意见》第12条） 3非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地或经常居住地人民法院管辖（最高法院《民诉法适用意见》第11条）

120 涉及国外华侨的离婚案件的 管辖有特殊性，应当根据具体情 况确定由原告住所地或者被告住 所地法院管辖：     1在国内结婚后定居国外的华侨，如定居国法院规定离婚诉讼必须由婚姻缔结地法院管辖，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地法院管辖（最高法院《民诉法适用意见》第13条）；     2在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地法院管辖（最高法院《民诉法适用意见》第14条）；

121     3中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖（最高法院《民诉法适用意见》第15条）；     4中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的法院管辖（最高法院《民诉法适用意见》第16条）。

122 第十章 诉讼当事人 第一节 当事人概述 当事人，即由于民事争议而以自己的名义依法在法院起诉、应诉的人。
第十章 诉讼当事人 第一节    当事人概述 当事人，即由于民事争议而以自己的名义依法在法院起诉、应诉的人。 根据不同标准，诉讼理论上将当事人分为，狭义当事人（即原告、被告），广义当事人，共同诉讼人，代表人诉讼当事人，第三人等。 在不同的诉讼程序中，当事人的称谓不同。 当事人的类型：公民、法人、准法人组织

123 当事人的诉讼权利能力 和诉讼行为能力 当事人的诉讼权利能力，亦称“当事人能力”，是有关人依法获得的以独立的主体身份进行诉讼的资格。一般情况下，当事人的诉讼权利能力与其民事权利能力是一致的。 当事人的诉讼行为能力，亦称“诉讼能力”，是法律赋予有关主体以自己的行为行使诉讼权利、承担诉讼义务——亲自进行诉讼的资格。一般情况下，自然人依法成年时开始具备诉讼行为能力；无民事行为能力以及限制民事行为能力的自然人，其诉讼行为能力通过法定代理人的行为实现。非自然人在其依法存续期间具有诉讼行为能力，其诉讼行为能力通过法定代表人的行为实现。

124 当事人依法享有的基本诉讼权利包括：请求司法保护，获得公正审判，维护诉讼请求，处分自己诉讼权利、实体权利以及诉讼请求，请求实现生效法律文书内容等。
当事人应当承担的基本诉讼义务包括：依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序、服从法庭指挥，尊重他人诉讼权利，积极适当履行各项法定诉讼义务等。

125 诉讼权利义务承担 诉讼权利义务承担，其含义是，在诉讼进行中，因发生了法定事由，一方当事人将其诉讼权利转移给案外人，由该案外人续行原当事人已经开始的诉讼。诉讼权利承担发生后，诉讼应当继续进行，原来当事人依法实施的行为继续有效。 诉讼承担有四个前提条件： 一是原当事人系正当当事人； 二是诉讼正在进行中； 三是出现了特定的事由； 四是承担者与被承担者存在特定的关系。

126 诉讼承担的本质是当事人诉讼地位 的承受，原当事人的诉讼权利义务 转移给了案外人，并由其代替原当 事人继续进行诉讼。新当事人要承 受原当事人的诉讼权利和义务。 诉讼承担的事由  1诉讼进行中当事人死亡，由继承人或者遗产管理人承担诉讼。  2诉讼进行中，一方当事人为法人或者其他组织的民事主体资格消灭的，由承受其权利义务的主体承担诉讼。  3诉讼中当事人转移其实体权利义务，可以引起诉讼承担。

127 当事人的适格 当事人适格，亦称“正当当事人”，
就是有关人可以作为当事人提起诉讼以及应诉的资格。当事人适格问题是与对当事人概念、诉讼权利能力以及诉权的理解联系在一起的。衡量当事人适格与否的标准是有关人是否具备诉讼权利能力以及同发生争议的民事案件是否存在法律上的利害关系。凡具备诉讼权利能力且与特定民事诉讼案件存在法律上利害关系——发生争议的实体权利义务关系的承担者，自然享有诉权，即构成“当事人适格”，否则便需要更换当事人。

128 因此，可以归纳出当事人的两个方面条件：一是形式方面——程序方面条件，当事人必须能够作为独立的主体参加诉讼，即必须具备法律规定的相应诉讼权利能力；一是实体方面条件，当事人必须同相关争议案件之间存在法律上的利害关系。 就当事人而言，以上两方面条件缺一不可。任何一方面条件存在瑕疵，均可认为当事人不适格。

129 第二节 原告和被告 原告，即由于同他人之间就民事权利义务关系发生争议，而以自己名义向法院提起民事诉讼，导致诉讼程序发生的人。原告不同于一般当事人的特征在于：它是发生争议的实体权利义务关系的直接承担者；是引起诉讼程序发生的人；他的行为对于民事诉讼进程、结束以及实体结果有重大影响。

130 被告，是被原告起诉指控损 害其合法权益而经法院传唤 应诉的人，是原告的相对方 当事人。被告的特征在于， 它是因原告指控并经法院传唤应诉的人；是 同原告诉讼主张对立的相对方当事人。 具备诉讼权利能力并且同争议案件之间存在直接利害关系的人均可依法成为原告或者被告。原告或者被告既可以是中国人，也可以是外国人；既可以是自然人，也可以是非自然人（其中的非自然人包括法人、其他组织——非法人团体）。

131 第三节    共同诉讼 一、共同诉讼 共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人或者二人以上若干人，诉讼标的是共同的或者属于同一种类的诉讼。其中，由于具有共同的诉讼标的或者诉讼标的属于同一种类，而一同进行诉讼的同处于一方的若干当事人，称为“共同诉讼人”。 共同诉讼的特点在于，当事人一方或者双方为二人或者二人以上若干人；诉讼标的是共同的或者属于同一种类； 根据是否具有共同的诉讼标的，共同诉讼被分为必要的共同诉讼与普通的共同诉讼。

132 二、必要的共同诉讼 （一）必要的共同诉讼，是当事 人一方或者双方为二人或者二人 以上若干人，诉讼标的是共同的诉讼。其中，由于具有共同的诉讼标的而一同进行诉讼的共同诉讼人是必要的共同诉讼人。 必要共同诉讼的特征是，当事人一方或者双方为二人或者二人以上若干人；并且若干共同诉讼人之间的诉讼标的是共同的，属于不可分之诉。 必要共同诉讼按导致共同诉讼人一同参与诉讼的原因不同，可以分为权利义务共同型必要共同诉讼与原因共同型必要共同诉讼两种。

133 必要共同诉讼具有以下特征： 1．当事人一方或双方为两人以 上。这是共同诉讼的基本要求。  2．诉讼标的具有同一性。　  3．法院必须合并审理、合一判决。所谓法院必须合并审理，合一判决，是指对于共同诉讼，法院必须适用同一诉讼程序进行审理，并对共同诉讼人的权利义务作出内容相同的裁判。这是由必要共同诉讼中诉讼标的同一性决定的。 必要共同诉讼人内部相互之间存在制约关系，处理必要共同诉讼人之间内部关系的原则有“一致原则”与“利益原则”之分。我国采取“一致原则”。

134 必要共同诉讼的成因 在司法实务中，引起必要共同诉 讼的原因主要有： 1、各共同诉讼人之间存在着权利义务共同关系，如合伙人对合伙财产的共同。
2、各共同诉讼人之间存在着连带债权或连带债务。如承担连带保证责任的保证人与被保证的主债务人之间存在着连带清偿关系。 3、数人共同致他人损害，他人向数个加害人要求损害赔偿的诉讼。在损害发生前，数人之间既没有共同关系，也没有连带关系，只是因为发生了加害的事实，才使共同诉讼人之间有了连带关系。　　

135 根据最高人民法院《民法诉适用 意见》第43、46、47、50、52 条至56条的规定，以下情形应列 为必要共同诉讼人参加诉讼： 1．个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。 2．营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。 3．个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

136 4．企业法人分立的，因分立前 的民事活动发生的纠纷，以分立 后的企业法人为共同诉讼人。 5．借用业务介绍信、合同专用 章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单 位和借用人为共同诉讼人。 6．在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。 7．被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。 8．共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。

137 9．在因连带保证合同纠纷提起的诉讼中，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

138 必要的共同诉讼人不同于有独立请求权的第三人
有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，即以本诉的原告和被告作为被告的诉讼结构。这是因为他既不同意本诉原告的主张，也不同意本诉被告的主张。他认为，不论是原告胜诉，还是被告胜诉，都将损害他的民事权益，实际上他是为了维护自己的民事权益，以独立的实体权利人的地位，向人民法院提起了一个新的诉讼。因此，他享有原告的诉讼权利，承担原告的诉讼义务。

139 1．争议的诉讼标的不同。必要 共同诉讼人争议的诉讼标的是共同 的，或者共同享有权利，或者共同 承担义务；第三人提起的诉讼，其 诉讼标的与本诉的诉讼标的并不是共同的，他同本诉当事人的任何一方都不具有共同的权利、义务。 2．争议的主体对象不同。必要共同诉讼人只能同另一方当事人发生争议；第三人则同本诉的双方当事人都有争议。 3．诉讼地位不同。必要共同诉讼人既可能处于原告地位，也可能处于被告地位；第三人只能处于原告地位。

140 4．诉讼行为效力不同。必要共同诉讼人一个人的诉讼行为，经全体承认，对全体发生效力；第三人的诉讼行为不受本诉任何一方当事人诉讼行为的牵制。
5．参加诉讼方式不同。必要共同诉讼是不可分之诉，未参加诉讼的其他必要共同诉讼人，法院应通知其参加诉讼；第三人之诉既可以与本诉分开单独提起，也可以在本诉审理终结后另行起诉。

141 普通共同诉讼 （一）普通共同诉讼概念、特征
普通共同诉讼，是当事人一方或者双方为二人或者二人以上若干人，诉讼标的属于同一种类，经当事人同意被法院合并审理的诉讼。其中，由于诉讼标的属于同一种类而一同进行诉讼的同处于一方的若干当事人，是普通的共同诉讼人。 普通共同诉讼的特征是，当事人一方或者双方为二人或者二人以上若干人，若干当事人之间的诉讼标的属于同一种类，若干共同诉讼人的诉讼请求彼此独立，属于可分之诉。

142 普通共同诉讼还具有以下特征： 1．普通共同诉讼的诉讼标的是 同一种类的。这是普通共同诉讼 与必要共同诉讼的基本区别。如 一人对数人实施加害行为，造成损害时，数人作为共同诉讼人分别向加害人提出损害赔偿请求。正因为普通共同诉讼人之间的诉讼标的是同种类的，而不是同一的，所以共同诉讼人之间没有共同的权利义务，对其中一个诉讼标的作出的判决，其效力也不及于其他的诉讼标的。 2．普通共同诉讼中各共同诉讼人与对方当事人之间一定存在两个以上的诉讼请求。 3．普通共同诉讼是一种可分之诉，共同诉讼人的诉讼行为具有独立性。因此普通共同诉讼，既可以单独起诉，也可以共同起诉。

143 共同起诉的，法院认为可以合并审 理，而当事人又同意合并审理的， 就形成了普通共同诉讼。 4．法院对案件的合一审理与分别判决。在普通共同诉讼中，因当事人合并进行诉讼，法院则对案件合并进行审理。所谓合并审理，是指将不同当事人之间的争议，置于同一空间和时间一并进行审理，即以同一个法庭，同一段时间完成调查、辩论，使共同诉讼人、对方当事人都一同完成诉讼行为。当然，合并审理只是审理行为的合并，而不是审理对象的合并，审理对象是案件的事实，不同的共同诉讼人与对方当事人争议的事实不尽相同，审理的对象也有所有不同，如此才能分别查明事实，分清是非，做出正确的裁判。

144 普通共同诉讼的构成要件 1．有两个以上属于同一种类的诉讼标的。普通共同诉讼属于诉讼客体的合并，并因为诉讼客体的合并，导致诉讼主体的合并。因此要成为普通共同诉讼，必须有两个以上当事人，就两个以上同一种类的诉讼标的向同一法院起诉或应诉。 2．由同一法院管辖，适用同一诉讼程序。 3．符合合并审理的目的。普通共同诉讼的目的在于实现诉讼经济，节约司法资源。

145 4．法院认为可以合并审理， 当事人也同意合并审理。在 符合以上条件的情况下，是 否合并审理，由人民法院决定， 但应征求当事人的同意。如果当事人不同意的， 法院不能硬性合并为共同诉讼。 普通共同诉讼的构成要件有，具有同一种类诉讼标的，依法应当由同一法院管辖并应当能够适用同一诉讼程序，法院认为可以合并审理并经当事人同意。 普通共同诉讼中，当事人的诉讼地位、诉讼请求彼此独立，各个当事人只受自己诉讼行为的约束。法院可以合并审理，但必须分别判决。 普通共同诉讼与必要共同诉讼在诉讼标的、诉讼行为效力、审判方式等方面均有区别。

146 第四节 诉讼代表人 概念：诉讼代表人，是指为了便于诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。
第四节 诉讼代表人 概念：诉讼代表人，是指为了便于诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。 根据民事诉讼法和《民诉意见》的规定，我国民事诉讼中的诉讼代表人包括：人数确定的代表人诉讼中的诉讼代表人和人数不确定的代表人诉讼中的诉讼代表人。 诉讼代表人的条件 ：(1)是本案的当事人；(2)具有诉讼行为能力；(3)具有与进行该诉讼相应的能力；(4)能够善意地履行诉讼代表人职责。

147 诉讼代表人的法律地位 在多数人诉讼中，诉讼代表人 的权限相当于未被授予处分实体权 利的诉讼代理人。具体来讲，诉讼
代表人的诉讼行为，对其所代表的当事人发生法律效力。但在处分涉及被代表人的实体权利时，如变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解等，必须经被代表的当事人同意。

148 诉讼代表人的更换 　　在诉讼中，诉讼代表人不能履行职责或滥用代表权时，可以更换。在需要更换诉讼代表人时，应由被代表人向人民法院提出更换申请。人民法院认为申请有理由的，应裁定中止诉讼，然后召集全体被代表人，以推选、协商等方式重新确定诉讼代表人。新的诉讼代表人产生后，诉讼恢复。原诉讼代表人实施的诉讼行为，对更换后的诉讼代表人有拘束力。

149 代表人诉讼的种类 (一)人数确定的代表人诉讼
　　人数确定的代表人诉讼，是指由起诉时人数已经确定的共同诉讼人推选出诉讼代表人，代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。它应符合以下四个条件： 　　1．当事人一方人数众多。当事人一方人数众多，一般指10人以上。 　　2．起诉时当事人人数已经确定。

150 3．多数当事人之间具有同一 的诉讼标的或具有同一种类的 诉讼标的。因此人数确定的代 表人诉讼，既可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼。 4．当事人推选出代表人。在人数确定的代表人诉讼中，既可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。

151 (二)人数不确定的代表人诉讼 人数不确定的代表人诉讼，是指在起诉时如果共同诉讼人的人数不能确定，则由向法院登记的权利人推选出代表人，代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。它应符合以下几个条件： 　　1．当事人一方人数众多，并于起诉时仍未确定。这是与人数确定的代表人诉讼的根本区别。 　　2．多数当事人之间的诉讼标的同一种类。也就是说，只有普通共同诉讼，才能适用人数不确定的代表人诉讼。在必要共同诉讼中，如果人数不确定，就不能适用代表人诉讼。

152 　3．当事人推选出代表人。在这类代表人诉讼中，诉讼代表人只能由向人民法院登记了权利的那部分当事人推选出。根据《民诉意见》，其产生方式依次为：(1)推选，即由向人民法院登记了权利的那部分当事人推选出诉讼代表人；(2)协商，在推选不出诉讼代表人时，可以由人民法院提出人选与当事人协商；(3)指定，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。

153 第五节 诉讼第三人 概念：民事诉讼第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。 第三人的特征 　 １．对原告、被告争议的诉讼标的认为有独立请求权，或者案件处理结果可能与其有法律上的利害关系。这是第三人参加诉讼的根据。第三人同原告或者被告存在某种民事法律关系，案件的审理结果可能与第三人有法律上的利害关系，这是第三人区别于共同诉讼人和诉讼代理人的根本之点。

154 ２．必须在诉讼开始后，案件审理终结前，参加诉讼。第三人参加诉讼，必须以原告、被告之间的诉讼正在进行为前提，如果原、被告之间的诉讼尚未开始，或者原、被告之间的诉讼已经结束，即人民法院对案件已经审理终结，任何人都不可能通过诉讼而成为第三人。 ３．第三人是与案件有利害关系的人。这种利害关系来源于两个方面：一是与来自本诉的原告和被告的侵害或争议；二是来自法院对诉讼的处理结果。

155 第三人的分类 各国民事诉讼法对诉讼第三人的分类不尽相同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，我国民事诉讼第三人分为两类：一是有独立请求权的第三人；二是无独立请求权的第三人。

156 有独立请求权第三人的概念和特征 概念p133 特征：
①对原告、被告之间争议的诉讼标的人认为有全部或部分的独立请求权。所谓“独立请求权”是指第三人认为案件中原告和被告之间争议的诉讼标的，其合法权益全部或部分是自己的，而这判断惟有在人民法院对案件审理后才能确定。 ②本诉正在进行。有独立请求权的第三人欲参加诉讼须在本诉已经开始而尚未终结之时。

157 ③在诉讼中处于原告的诉讼 地位。根据《最高人民法院 关于适用〈中华人民共和国 民事诉讼法〉若干问题的意见》第65条的规定，“有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人。”其实有独立请求权的第三人是以提出诉讼的方式参加诉讼的，在诉讼中的到位相当于原告，即以本诉的原告和被告作为被告的二面诉讼结构，这是因为他既不同意原告的主张，也不同意本诉被告的主张。

158 不论是原告胜诉还是被告胜 诉，都将损害他的民事权益。 实际上他是以独立的实体权利 人的地位向人民法院提起了一个新的诉讼，在这个“新诉”中，原告是有独立请求权的第三人，被告则是本诉中原告和被告，诉讼标的是本诉中的诉讼标的全部或部分，诉讼理由是有独立请求权利的第三人主张的事实和理由，在诉讼中持有独立性，可提出主张、提供证据、开展辩论和提起上诉等，并且本诉的原告或被告的任何行为都不对他发生拘束的效力，同时他又不是本案中的原告或者共同原告。

159 无独立请求权第三人的概念和特征 概念 特征：
：①参加诉讼的根据是案件处理结果，同他有法律上的厉害关系。所谓“法律上的厉害关系”，是指当事人双方争议的诉讼标的涉及的法律关系，与无独立请求权的第三人参加的另一个法律关系有牵连。而在后一个法律关系中，无独立请求权的第三人是否行使权利，履行义务，对前一个法律关系中的当事人行使权利，履行义务有直接影响。

160 在原告、被告进行诉讼的法律关系中，因一方当事人不履行或者不适当履行义务给对方造成的损失，直接责任虽应由不履行或不适当履行义务的一方当事人承担，但造成这种损失的原因，则是源于无独立请求权力第三人的过错。如果法院判决一方当事人败诉，承担某种法律责任或履行某种义务，该当事人有权请求无独立请求权的第三人赔偿损失或履行相应的义务；如果法院判决该当事人胜诉，他也就在法律上维护了自己的某种权利 。

161 ②对原告，被告争议的诉讼标的没 有独立的请求权。但由于案件处理 结果与无独立请求权第三人可能有 法律上厉害关系，涉及到他的合法权益。因此，他总是参加到当事人一方进行诉讼，在诉讼中总是支持参加一方的主张，为他所支持的一方提供证据、进行辩论。所谓没有独立的请求权，一般是指对本诉当事人之间争议的实体权利，不能以实体权利人的资格提出新的证据。 ③无独立请求权的第三人是有独立的诉讼地位，但不是完整意义上的当事人，他即不是原告，又不是被告，是为维护自己的合法权益而参加诉讼的独特的当事人，有其独立诉讼地位。

162 无独立请求权的第三人不得实施与参加人地位和参加目的相悖的诉讼行为，如不得申请撤回诉讼或被诉讼请求；不得提起反诉，不得承认对方当事人的诉讼请求，不得在被参加一方反对的情况下申请调节，在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，对第一审人民法院判决不服的，有权提起上诉，但该第三人在第一审中无权对管辖提出异义，无权放弃，变更诉讼请求或申请撤诉。

163 第十一章 诉讼代理人 第一节 诉讼代理人的概述
第十一章 诉讼代理人 第一节 诉讼代理人的概述 诉讼代理人概念：以当事人的名义，在一定权限范围内，为当事人的利益进行诉讼活动的人，称为诉讼代理人。被代理的一方当事人称为被代理人。诉讼代理人代理当事人进行诉讼活动的权限，称为诉讼代理权。 诉讼代理人具有以下特征： 　　1．以被代理人的名义进行诉讼活动。诉讼代理的目的在于维护被代理人的合法权益，因此只能以被代理人的名义进行诉讼，而不能以自己的名义进行诉讼。

164 2．诉讼代理人是有诉讼行为能力 的人。没有诉讼行为能力的人，不 能作为诉讼代理人。在诉讼中，如 果诉讼代理人丧失了诉讼行为能力，也就丧失了诉 讼代理人的资格。 3．在代理权限内实施诉讼行为。诉讼代理人的代理权限，来源于法律规定或当事人的授权。凡是超越代理权所实施的诉讼行为，都是无效的诉讼行为，不能产生诉讼法上的效果。 4．诉讼代理的法律后果由被代理人承担。 5．在同一诉讼中，不能代理双方当事人。在诉讼中，双方当事人的利益是对立的。同时为双方当事人的代理人，可能会损害一方当事人的利益。

165 第二节 法定诉讼代理人 （一）法定诉讼代理人的含义和适用范围 根据法律的直接规定而发生的诉讼代理，称为法定诉讼代理。依照法律规定取得并行使诉讼代理权的人，称为法定诉讼代理人。法定诉讼代理是为无诉讼行为能力的人在法律上设立的一种代理制度。 （二）法定诉讼代理的特点 1.代理权产生的基础特殊。法定诉讼代理之所以发生，既不是基于当事人本人的意志，也不是基于代理人的意志，而是基于法律的规定。

166 2.代理的对象特殊。法定诉讼代理是专门为无诉讼行为能力的人设立的一种诉讼代理制度，因此，法定诉讼代理人只能代理无诉讼行为能力人进行诉讼。
　　3.代理人的范围特殊。即法定诉讼代理人的范围只限于对被代理人享有亲权和监护权的人，其他人不能担任法定诉讼代理人。

167 法定诉讼代理人的代理权 限和诉讼地位 （一）法定诉讼代理人的代理权限 法定诉讼代理人既可以代理当事人处分诉讼权利，也可以代理当事人处分实体权利。法定诉讼代理人所为的一切诉讼行为，均应视为被代理人本人所为的诉讼行为，与被代理人本人所为的诉讼行为产生同等效力。 　　（二）法定诉讼代理人的诉讼地位 法定诉讼代理人在诉讼中处于与当事人类似的诉讼地位，也即法定诉讼代理人在诉讼中与其所代理的当事人的诉讼地位基本相同。但必须明确，法定诉讼代理人在性质上又不是当事人，而是诉讼代理人

168 法定诉讼代理权的消灭 法定诉讼代理消灭的原因包括： 第一，被代理人具有或者恢复了民事行为能力；
第二，法定诉讼代理人丧失或者被依法撤销了监护人的资格； 第三，法定诉讼代理人死亡或者丧失诉讼行为能力； 第四，被代理的当事人死亡。

169 第三节 委托诉讼代理人 概念：根据被代理人的授权委托而发生的诉讼代理，称为委托诉讼代理。接受被代理人的授权委托代为进行诉讼活动的人，称为委托诉讼代理人。 委托诉讼代理人适用于代理有诉讼行为能力的人进行诉讼。这是委托诉讼代理与法定诉讼代理的一个重要区别。参见民诉法58条第二款的规定

170 委托诉讼代理人的代 理权限和诉讼地位 （一）代理权限 ：委托诉讼代理人的代理权限取决于委托人的授权。根据委托诉讼代理人的诉讼代理行为对委托人利益影响的程度不同，委托人对诉讼代理人的授权分为一般授权和特别授权两种。一般授权：诉讼代理人只能代为一般的诉讼行为，如起诉、应诉，提出证据，询问证人，进行辩论，申请回避，申请财产保全和证据保全，对管辖权提出异议等等，而无权处分委托人的实体权利。 特别授权：代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。 （二）诉讼地位 ：委托诉讼代理人在诉讼中的地位与法定诉讼代理人不同，它不相当于当事人的诉讼地位，而只是具有独立诉讼地位的诉讼参加人。

171 委托诉讼代理权的变更和消灭 （二）变更和解除委托诉讼代理权的要求 ：委托诉讼代理关系成立后，诉讼代理人取得的诉讼代理权在诉讼过程中有可能发生变更所谓委托诉讼代理权的变更，是指委托诉讼代理人取得诉讼代理权后，在诉讼过程中，委托人基于一定原因，扩大原来的诉讼代理权或者缩小原来的诉讼代理权。 （三）委托诉讼代理权消灭的原因 导致委托诉讼代理权 消灭的原因有：第一，诉讼结束，代理人已经履行完毕诉讼代理职责；第二，代理人死亡或者丧失诉讼行为能力；第三，被代理人死亡；第四，被代理人和代理人双方自动解除委托诉讼代理关系。

172 第十二章 民事诉讼保障程序 第一节 期间、送达 期间的概念、种类与法律意义；期间的计算、耽误与顺延。 案例：
第一节 期间、送达 期间的概念、种类与法律意义；期间的计算、耽误与顺延。 案例： 原告王某诉被告李某人身损害赔偿纠纷案，1998年6月18日法院向李某送达一审判决书，李某不服，当庭口头表示要上诉。回家后，天降暴雨，致使道路交通、通讯中断，直到7月8日才恢复。问：李某应该怎么办，才能行使上诉权？

173 二    送达 送达的概念、方式、效力、相关规定。

174 第二节 财产保全、先予执行 一、财产保全的概念和适用条件 （一）诉前财产保全
第二节   财产保全、先予执行 一、财产保全的概念和适用条件 （一）诉前财产保全 诉前财产保全，又称诉前保全，是指在起诉前，由于情况紧急，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取的强制措施。

175 依据民诉法第93条的规定，诉前财产保全的适用条件：
1、情况紧急 即不立即采取保全措施，申请人的合法权益将会遭受今后难以弥补的损害。“情况紧急”往往指财产即将被处分、转移、隐匿、毁损，或者出现其他客观情况，使申请人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫，而其又来不及起诉。 2、利害关系人向人民法院提出申请 利害关系人是指认为自身的民事权益受到他人侵害或者与他人发生争议的人。诉前财产保全发生在起诉之前，没有利害关系人的申请，人民法院无法依职权采取保全措施。 3、申请人必须提供担保 财产保全中的担保是用于一旦申请错误致使被申请人的财产遭受损失时，申请人承担赔偿责任的一种物资保证。在诉前作出采取保全措施决定之时，人民法院对于保全的必要性缺乏把握，故而利害关系人须在申请的同时提供担保，否则申请将被驳回。

176 （二）诉讼财产保全 诉讼财产保全，又称诉讼保全，是指在 诉讼过程中，为了保证将来生效的判决 得到执行，人民法院依当事人的申请或 依职权，对另一方当事人的财产或争议 的标的物采取的强制措施。 诉讼保全的适用条件是： 1、案件属于给付之诉。给付之诉具有给付财产的内容，能够采取强制措施，存在者执行的必要性。 2、必须存在使将来生效的判决难以执行的情形。依据民诉法第92条的规定，在“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行”的情形下，才有采取强制措施保全财产的必要性。 3、当事人申请诉讼保全应在人民法院立案之后，诉讼结束之前

177 二、财产保全的范围和措施 （一）范围 依照法律规定，财产保全限于请求的范围或与本案有关的财物。 1、请求的范围
在诉前保全中是指不得超过申请人申请的范围；在诉讼保全中指不得超过当事人诉讼请求的范围。 2、与本案有关的财物 指被保全的财产是争议民事法律关系所及的财产或被告的财产，以及与标的物有牵连的其他有关物品。对案外人的财产及其善意取得的与案件有关的财产不得采取保全措施。 （二）措施 包括查封、扣押、冻结、变卖等。

178 三、财产保全的程序 1、申请 诉前保全必须由利害关系人申请，诉讼保全一般也由当事人提出申请。申请一般应采用书面的形式。 2、提供担保
诉前保全利害关系人应当提供担保，诉讼保全人民法院也可责令提出申请的当事人予以担保。担保的价值应相当于请求保全的数额。

179 3、审查并作出裁定 人民法院接受诉前保全的申请后，应在48小时内进行审查并决定是否采取保全措施。诉讼保全情况紧急的也应在48小时内作出决定：对不符合保全条件的裁定驳回；符合条件的，作出保全的裁定并立即执行。 4、财产保全的解除 财产保全解除的法定情形有：生效的法律文书得到履行；保全的原因和条件发生变化；被申请人提供担保；诉前保全的申请人在采取保全措施后15日内未向人民法院起诉。

180 先予执行 一、先予执行的概念 先予执行，是指在诉讼过程中，为解决权利人生活或生产上的紧迫需要，人民法院在作出判决前，依据其申请，裁定义务人预先履行将来生效的判决中所确定之义务的一种制度。 二、先予执行的适用范围和条件 （一）范围 先予执行只适用于给付之诉的特定类别的案件： 1、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金以及医疗费用的案件

181 2、追索劳动报酬的案件 3、因情况紧急需要先予执行的案件 依据司法解释主要包括：需要立即停止侵害、排除妨碍的；需要立即制止某种行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具的货款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费用的。

182 （二）适用条件 1、当事人之间权利义务关系明确 2、具有先予执行的迫切需要 3、当事人提出申请 4、被申请人有履行能力 三、先予执行的程序 1、申请 2、审查和责令提供担保 3、作出裁定

183 第三节 民事诉讼强制措施概述 一、民事诉讼强制措施的概念
第三节  民事诉讼强制措施概述 一、民事诉讼强制措施的概念 对妨害民事诉讼的强制措施，是指在民事诉讼过程中，人民法院为保证诉讼活动和执行活动的顺利进行，依法对实施妨害民事诉讼行为的人采取的强制措施。它本身不是民事诉讼程序，而是对民事诉讼程序的保障，是民事诉讼法的重要组成部分。

184 一、妨害民事诉讼行为的种类   （－）必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的 （二）违反法庭规则，妨害法庭秩序的行为 1．一般违反法庭规则的行为。如未经允许在开庭时录音、录像、拍照。 2．严重违反法庭规则，妨害法庭秩序的行为。如哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员等。 （三）妨害人民法院进行调查与执行的行为 1．伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件。 2．以暴力、威胁、贴买方法阻止证人作证，或者指使、贿买。 3．隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产。

185 4．对司法工作人员、诉讼参与人、 证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、 协助执行的人进行侮辱、诽谤、诬 陷、殴打或者打击报复。 5以暴力、威胁或其他方法阻碍司法工作人员执行职务。 6．拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定。 7．有关单位拒绝或妨碍人民法院调查取证的。 8．银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的。

186 9．有关单位接到人民法院协助 执行通知书后，拒不协助扣留被 执行人的收入，拒不办理有关财 产权证照转移手续，拒不转交有 关票证、证照或其他财产。 （四）非法拘禁他人或者非法扣押他人财产的行为 （五）当事人骗取司法救济的，人民法院应当责令其补交诉讼费用，拒不补交的，以妨害诉讼行为论处。

187 二、妨害民事诉讼行为的构成     （一）必须有妨害民事诉讼行为的实际发生    （二）妨害民事诉讼的行为必须在客观上妨碍了诉讼的进行。这是构成妨害民事诉讼行为的后果要件。    （三）必须是行为人故意实施的行为。这是构成妨害民事诉讼行为的主观要件。     （四）必须是在诉讼过程中实施的行为。这是构成妨害民事诉讼行为的时间要件

188 民事诉讼强制措施的 种类与适用 1．拘传。拘传是人民法院强制必须到 庭的被告到庭参加诉讼的强制措施。
2．训诫。训诫是人民法院对妨害民事诉讼秩序行为较轻的人，以口头方式予以严肃地批评教育，并指出其行为的违法性和危害性，令其以后不得再犯的一种强制措施。 3．责令退出法庭。责令退出法庭是指人民法院对于违反法庭规则的人，强制其离开法庭的措施。 4．罚款。罚款是人民法院责令实施妨害民事诉讼行为的人或单位在规定时间内交纳一定数额金钱的措施。 5．拘留。 拘留是人民法院对实施妨害民事诉讼行为情节严重的人予以强行关押，在一定期限内限制

189 第四节 诉讼费用的负担 诉讼费用的负担原则与具体负担情形；诉讼费用的缓交、减交、免交。 不交纳诉讼费用的案件。

190 第十三章 民事诉讼 证据概述 第一节 民事诉讼证据概述 一、民事诉讼证据的概念和意义 1，概念：民事诉讼证据，是指能够证明案件事实的依据。
第十三章 民事诉讼 证据概述 第一节    民事诉讼证据概述 一、民事诉讼证据的概念和意义 1，概念：民事诉讼证据，是指能够证明案件事实的依据。 在现实生活中，人们往往在两种意义上使用证据一词。一种是当事人在诉讼初始阶段为证明自己所主张的事实向法庭提供的书证、物证、证人的书面证言等，尚未经过法庭审核，是否符合证据条件，能否用来认定欲证明的案件事实尚不能确定，其准确的名称是证据材料。《关于民事诉讼证据的若干规定》中区分了证据材料和证据。

191 另一种是法院在判决中用来认定案件事实的各种书证、物证、视听资料等，是确切意义上的民事诉讼证据。
人们习惯于用证据一词来称呼证据材料和证据，现行立法也未加区别。我们应注意证据一词在特定语境中的意义。

192 二、民事诉讼证据的特征 1、客观性 证据的客观性，是指证据必须是客观存在的事实，是独立于人的主观意志以外，不以人的意志为转移的客观存在。证据的客观性是证据最基本的要素。 强调证据的客观性，意义在于强调证据的真实性，即只有真实的证据材料才有资格作为证据使用。 为了保证证据的客观性，民事诉讼法要求当事人、证人向法院提供真实的证据材料，并对作伪证规定了惩罚措施。要求法院全面地、客观地审核证据，对证据材料必须经过查证属实后才能作为认定事实的根据。

193 2、关联性 证据的关联性，是指作为证据的事实必须与案件中的待证事实有客观的联系，能够证明案件中的有关待证事实。证据的关联性，突出的表现为证据与案件事实及案件中的其他有关事实的联系，这种联系，可以是直接的、内在的联系，也可以是间接的、外在的联系。只要证据反映了一定的案件情节，能够证明案件中待证事实的一部分或者全部，该证据就具有了关联性。证据与待证事实的关联是某一客观存在的事实能够成为诉讼证据的决定性因素。 把握证据的关联性具有重要的实践意义。当事人以及诉讼代理人应当收集具有关联性的证据材料，并在举证与质证的过程中说明所提供的证据材料与证明对象之间具有什么样的内在联系。法官在对证据材料进行审查时，应根据关联性这一特征，把与证明对象无关联的材料排除出去。

194 3、合法性 证据的合法性，是指作为证据的某些事实必须以法律规定的特殊形式存在，并且证据的提供、收集、调查和保全应符合法定程序。证据的合法性是法律为人们追求证据客观真实性的活动提供的基本规范，也是程序正义的必然要求。 证据不是单纯的事实或材料，在事实或材料成为证据之前，它一方面需要经过当事人的收集提供，另一方面需要经过法律的选择。合法性产生于选择与收集的过程。 （1）当法律对证据的形式（证明方法）有特定要求时，必须用符合法律规定的证据形式来证明，不符合法律规定的证据材料不得作为证据来使用。如合同除即时清结者外，应当采用书面形式。

195 （2）对证据材料的收集、提供、 调查和保全应符合法律的要求， 否则不得作为证据来使用。相对 排除。如，当事人及其诉讼代理 人不得采用偷拍、偷录、偷拆私人信件等非法方式收集证据，采用上述违法方式取得的材料不得作为证据使用。 再如，法官依职权调查收集的证据，应当在法庭上出示，并经过当事人的辩论和质证，违反这一程序即不具备合法性，不得作为证据来定案。 证据的上述特征应当同时具备，三个特征从证据的不同侧面揭示了证据的本质。前二者是作为诉讼证据的本质属性，而证据的合法性则是作为诉讼证据的必要属性，这三个属性缺一不可。

196 第三节 民事证据的意义 （1）证据是人民法院查清案件事实、作出正确裁判的基础和依据。人类在认识案件事实上从神灵裁判到人的裁判，人的裁判从法定证据到自由心证的历史演变，反映了人类认识客观世界能力、认识的技术、认识的手段上的进步和发展。以真实可靠的证据作为证据裁判能够最大限度地保证对案件事实的认识的客观性。 （2）证据是当事人进行诉讼和维护其合法权益的手段。 证据制度是民事诉讼制度的核心。2001年12月最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》，2002年4月1日开始实施，是我国目前最为完整、系统地规定证据制度的司法解释。

197 第十四章 民事证据的 分类和种类 一、本证和反证 二者是依据证据与证明责任的关系所作的分类。
本证：凡是能够证明负有证明责任的一方当事人所主张的事实的证据称为本证。 反证：凡是能够否定负有证明责任的一方当事人所主张的事实的证据称为反证。 本证通常由负有证明责任的一方当事人提出，反证通常由对方当事人为阻止本证举证成功而提出。所以可以把本证与反证看成是双方当事人围绕着同一争议事实展开的证据较量。

198 法院依职权调查取得的证据，依其 与证明责任的关系，也可分为本证 与反证。 在诉讼中，本证一般由负有证明责 任的一方先行提出，反证通常是在本证之后提出。 区分本证与反证的实际意义在于：法官在运用证据对系争事实的真伪作出判断时，必须衡量本证与反证的证明力。如果本证的证明力明显大于反证的证明力，就可以作出本证事实存在的判断；如果反证的证明力明显大于本证的证明力，就可以作出本证事实不存在的判断；如果反证的证明力与本证的证明力相当，无法作出本证事实是否存在的判断时，应依据证明责任判决本证方承担不利的诉讼后果。

199 案例 一个房产继承案件。该案中原告与被告系兄弟姐妹关系。原告声称其母亲生前留有遗嘱，要求根据遗嘱继承房产，被告则否认遗嘱是真实的。在诉讼中，原告向法院提交了由一个原告人书写，其余共同原告人签名并盖有被继承人印章的遗嘱以及当时在场的照顾被继承人的保姆出具的证明，证实遗嘱是按照被继承人的真实意愿所立。被告方则向法院提交了同是由该保姆出具的否认遗嘱是被继承人真实意思表示的证明材料。

200 当法院找保姆了解情况时，保姆 已去向不明，无从查找。法院认 为：被继承人立代书遗嘱时，唯 一没有利害关系的见证人是在场 的保姆，代书人以及其余在遗嘱上签名的人均为本案中一方当事人，而该保姆事后又出具了内容完全相反的两份证明材料，作为另一方当事人的两个继承人坚持否认遗嘱是真实的，因此不能认定原告提出的遗嘱是被继承人的真实意思表示，该遗嘱不具有法律效力。 （在本证与反证的证明力不相上下时，作出不利于对该事实负有证明责任的当事人的判决显然是合理的。）

201 二、原始证据与派生证据 是根据证据的来源的不同所作的分类。
原始证据，是指来自原始出处的证据，它直接来源于案件事实，又被称为“第一手”证据。如证人就亲眼所见的事实提供的证言、合同的原件等均属原始证据。 派生证据，是指从原始证据衍生出来的证据。即通常所说的“第二手”证据。如证人就别人告诉他的案件事实提供的证言、合同的复印件等。 原始证据直接来源于案件事实，具有真实性强、可靠性程度高的特点。派生证据与案件事实之间存在着中间环节，在传述、复制的过程中难免会出现信息失真，其可靠性一般不如原始证据。一般来讲，原始证据的证明作用要优于派生证据，因此在诉讼中应当尽量提供和运用原始证据。

202 派生证据的积极作用：1，是发现 原始证据的线索；2，利用派生证 据可以验证、核实原始证据的可靠 程度。原始证据比派生证据可靠，但不是绝对的。3，在无法取得原始证据时，对所收集的派生证据，经过查证属实以后，同样可以作为认定案件事实的根据 区分两种证据的实践意义： 1，当事人提供证据时，应当尽可能提供原始证据。 民事诉讼法第68条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”

203 最高人民法院关于适用《中华人 民共和国民事诉讼法》若干问题 的意见第78条：“证据材料为复 制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。” 最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条第3款：“原始证据的证明力大于传来证据。”  《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或复制品。”

204 2，在收集证据时应全面收集、提供和运用原始证据和派生证据，应当把派生证据作为原始证据的线索去获取原始证据。在原始证据因灭失等原因无法得到时，应力求取得与原始证据最接近的派生证据。
3，在对派生证据进行审查时，应当着重审查其来源是否可靠，在传述、转抄、复制的过程中有无差错。

205 三、直接证据与间接证据 二者是以证据与待证事实之间的关系为标准划分的。
直接证据，是指能够直接、单独证明案件中待证事实的证据。如，结婚证可以直接证明夫妻关系；房产证可以直接确定房屋的所有权问题；借据可以直接证·明双方当事人的借贷关系，等等。 间接证据，是指不能直接、单独证明案件中的待证事实，而必须与其他证据结合起来进行推论才能起到证明作用的证据。

206 区分直接证据和间接证据的实践意义在于 1，使人们认识到证据在证明案件事实时的不同作用，防止把那些只能证明案件事实的一个环节、一个片段的证据当作可以单独证明案件事实的证据来使用。 2，间接证据不能单独证明案件事实，在运用间接证据认定案件事实时，除证据的三性外，还需要遵循以下规则：（1）在运用间接证据证明案件事实时，必须要有足够的数量，使证据形成一个完整的、严密的证明体系；（2）间接证据证明的事实与案件本身的事实要有必然联系；（3）诸间接证据之间必须是协调一致的，都是围绕案件主要事实加以证实的，间接证据相互之间必须具有一致性和锁链性，由间接证据形成的证据体系所得出的结论必须是唯一的，不可能得出第二个或第三个结论，结论具有排他性。

207 第二节  民事诉讼证据的种类 民事诉讼立法上，主要根据证据的表现形式的区别，将证据分为：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种。 一、书证 1，书证的概念：是指以文字、符号、图形等所表达和记载的思想内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。 2，书证的特征：（1）书证是用文字、符号记载和表达人的思想或行为内容的物品；（2）书证所记录的人的思想或行为是可供他人认识和了解并且能够证明案件有关情况的，有较强的客观性和真实性；（3）书证是固定在一定物件上的思想或行为内容。

208 3、书证的分类： （1）公文书和非公文书（按制作主体不同分类）前者是国家机关及有关组织行使职权制作的文书；后者是公文书以外的其他文书，它既包括公民个人制作的文书，也包括企业、事业单位和不具备公权力的社会团体制作的文书。 （2）处分性书证和报道性书证（根据书证内容与民事法律关系的联系所作的分类）。前者是指具有能够确立、变更、终止一定民事法律关系的内容，可以引起一定法律后果的书证；后者是指仅记载具有某种事实，而没有产生、变更、终止一定民事法律关系的书证。

209 （3）普通形式书证和特殊形式书证（根据是否需要具备特定形式和履行特定手续对书证所作的分类）。
（4）按书证的形式不同，可将书证分为原本、正本、副本、复印本和节录本。

210 二、物证 1、概念：是指以自己的外部特征和物质属性，即以其存在、形状、质量等来证明案件事实的物品和痕迹。
物证具有较强的客观性、真实性、可靠性。只要证明物证本身真实、可靠，即可用来证明案件事实。当事人提交物证，应当提供原物，提供原物有困难的，可以提交复制品和照片。

211 2、物证与书证的区别： （1）书证是以其思想内容来证明案件事实，而物证则不具有思想内容，是以其存在的外部特征，如形态、规格、质量等来证明案件事实。 （2）法律对书证有时在形式上或手续上有特定要求，对物证则无特殊要求。 （3）书证一般有制作主体，书证的内容依制作人的意志为转移，而作为物证的物体则是独立于人的主观意志之外的，具有客观性、真实性强的特点。

212 三、视听资料 1，概念：是指利用录音带、录 象带、光盘等反映出的图象和音 响及以电子计算机储存的数据和 资料等证明案件事实的证据。 2，特点：视听资料的特点是能够直观地、动态地、全方位地反映案件真实情况，并且具有来源广泛，易于收集、保管、使用方便等特点。 视听资料是利用现代科技手段记载法律事件和法律行为，在无伪造、变造的情况下具有较强的准确性和真实性。但另一方面，很容易用剪接后复制等手段伪造或变造。因此法院对视听资料不能盲目地作为科学证据采信，

213 而应依照民事诉讼法第69条的要求，首先辨别其真伪，然后结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定案件事实的根据。
视听资料的制作必须符合合法性要求，在录制对方当事人的谈话或拍摄对方当事人的活动时，应告知对方当事人，取得其同意。用偷录、偷拍等方式制作的录音带、录象带，违反了合法性要求，不得作为诉讼证据使用。

214 四、证人证言 1，概念：是指了解案件情况的 人向法院所作的能够证明案件真 实情况的陈述。了解案件有关情 况，被法院询问或传唤到庭作证的人，称为证人。 2，证人证言的形式：一般以口头形式表现出来，为言辞证据。但是证人如有不能出庭的正当理由，经法院同意，也可用书面形式提供证言。书面形式证言仍是证人证言，而不是书证。 3，证人的资格和范围。民事诉讼法第70条：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。不能正确表达意志的人不能作证。”能否成为证人，与民事行为能力无关。限制行为能力，甚至无民事行为能力的未成年人，只要能够正确理

215 解案件事实，并能在法庭上正确 表达，就能作为证人。与当事人 幼年特殊关系的人，只要了解案 件情况，也可以作为证人，但法院的审查应特别谨慎。诉讼代理人如了解案件情况，需要出庭作证，就应当终止代理关系。因为证人与代理人的身份是冲突的，如果兼有双重身份，会影响证言的真实性。 4、证人的权利义务。证人作证涉及一系列复杂问题：证人作证的义务（出庭的义务、如实提供证言的义务、宣誓的义务）、传唤证人、对证人的询问、证人之间的对质、证人的拒证特权、对违反义务的证人的处罚等。我国只对证人的出庭作证的义务作了原则性规定，需要进一步完善证人制度。

216 5、从当前诉讼实践来看，证人 证言仍存在很多问题： （1）许多了解案件情况的人不愿作证，缺乏保护证人的措施和强制证人出庭的措施是造成证人不愿出庭的主要原因； （2）证人作伪证现象突出； （3）证人提供书面证言的多出庭作证的少。对证人进行交叉询问，是审核证言的必要而有效的方式。由于上述问题长期未能解决，证人证言在我国民事诉讼中未能发挥其应有的作用。

217 五、当事人陈述 1，概念：是指当事人就案件事实 向法院所作的陈述。 2，当事人陈述有两个显著特点： （1）当事人是作为民事法律事实的行为或事件的参与者、经历者，对案件真实情况比较了解，如果当事人能够如实陈述，有助于法庭了解发生争议的案件事实的真实情况； （2）当事人同诉讼结果存在利害关系，为了胜诉，可能向法庭作虚假陈述，歪曲或隐瞒事实的真相。因此，法院在审查、判断当事人陈述时，既要重视其证据价值，也要注意其片面、虚假的一面，法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响法院根据证据认定案件事实。

218 3，当事人陈述的内容分为两种情 况，一是对自己不利的事实陈述， 包括承认对方主张的对自己不利的 事实和主动陈述对自己不利的事实；二是陈述对自己有利的事实。第一种情况为当事人在诉讼中的承认，即自认，自认真实成分大而虚假可能性小，所以各国诉讼法都重视其证据价值，把它作为免除对方当事人证明责任的事由。第二种情况的陈述则相反，有的国家如德国、日本将其作为补充性的证据方法，只有在法院运用其他证据方法尚无法查明系争事实，无法形成心证时，才依申请或依职权询问当事人本人。在此情况下，为保证陈述的真实性，法官可使当事人宣誓。在我国民事诉讼中，也区别对待，对当事人在诉讼中的自认，作为免予证明的事由；对于当事人所作的有利于自己的陈述，则应结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。

219 4，自认分为诉讼上的自认和诉 讼外的自认。前者发生在诉讼过 程中，具有免除对方当事人就自 认的事实承担证明责任的效力；后者发生在诉讼过程之外，不具有免除证据法上的证明责任的效力，但可以作为证据材料使用。我们所述的自认指前者。 5，自认与认诺的区别：自认的对象是事实，是当事人作出的不利于自己的事实陈述；认诺的对象是诉讼请求，一方当事人全部或部分地接受对方当事人提出的诉讼请求。二者具有不同的法律后果。前者免除对方当事人对该自认事实的证明责任，后者一旦成立，将会导致法院依据该认诺作出满足对方诉讼请求的判决。

220 6、自认的效力。诉讼上的自认 具有免除对方当事人证明责任的 效力，同时也具有拘束法院的效 力，法院应当以自认的事实为裁 判基础，不必进行审查，不得作出相反的认定，但身份关系案件不适用自认。 自认并无绝对的证据效力。大陆法系国家一般是从两个方面对自认的效力加以限制：（1）从案件和事实的性质上限制自认的适用。在德国、日本等国家，自认的效力仅限于辩论原则所适用的案件和事实，一旦进入法院依职权审理的范围，便无自认的适用余地。德国民事诉讼法规定，关于认诺和审判上自认的效力的饿规定不适用于家庭、亲子、抚养、禁治产这些被认为有关社会公益的诉讼。

221 此外，即使在一般的民事案件中，凡属法院应当依职权调查的事项，自认也不发生效力。如，对协议管辖，法律要求当事人必须以书面形式证明管辖合意的存在，当事人的自认不能替代书面证明。（2）从自认是否真实上进行限制。如果当事人自认的事实明显不真实、不可能，或者与法院已认知、已查明的事实相违背，自认就不能发生证据效力。

222 六、鉴定结论 1、概念：是指鉴定人运用自己的 专业知识，根据案件事实材料，对 需要鉴定的专门性问题进行分析、 鉴别后得出的结论。 2、为了保证鉴定结论的权威性、客观性和准确性，民事诉讼法第72条第1款对鉴定部门的选择作了规定，即“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。” 3、鉴定人的权利义务。有权了解鉴定所需要的案件材料，可以询问当事人和证人；有权获得司法保护，有权请求必要的鉴定费用。鉴定人应对鉴定结论负责，在完成鉴定后，应提交书面鉴定结论及得出结论的根据，并在鉴定书上签名或盖章；在法庭审查证据时，应回答当事人及其诉讼代理人的询问。

223 4，鉴定人与证人的比较：二者 均为诉讼参与人，与案件没有利 害关系，提供证据是为了协助查 明案情。区别：证人是在诉讼发 生前就了解案件情况的人，具有不可替代性，应如实作证，不能加入自己的分析意见。鉴定人是在诉讼程序开始后才对案件情况有所了解，鉴定人是可以更换代替的，鉴定人是在运用自己的专门知识，对专门性问题进行分析判断后才作出结论的。

224 5，鉴定制度的完善：应当明确鉴定结论的证据属性，并作出对其质证、认证以及审查采信的程序规定；将鉴定人主体扩大到自然人，赋予当事人选择鉴定人的权利；完善对鉴定人的回避制度，保证鉴定人的中立和公正；并应明确规定鉴定人的鉴定义务和出庭陈述义务以及过错赔偿责任。

225 七、勘验笔录 1、概念：是指审判人员对现场 和物证进行勘察、检验后所作出 的记载。 2、勘验笔录反映现场和物证的形状和特征，因而与物证相似；但它又只是勘验现场或物证的书面记录，而非现场的再现和物品本身，因此又不同于物证，是一种独特的证据，是对某些证据和现场情况的直接观察和反映，是固定和保全证据的一种方法。

226 3，勘验程序：勘验物证或者现场， 勘验人必须出示法院的证件，并邀 请当地基层组织或者当事人所在单 位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场。拒不到场的，不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀请参加人签名或者盖章。 勘验方法：拍照、测量、测试、情况记录等。 勘验笔录，开庭时应出示和宣读，当事人和诉讼代理人有权询问勘验的有关情况并陈述对勘验笔录的意见，还可以要求重新勘验。法庭如认为当事人的要求有充分理由，应重新组织勘验。

227 第十五章 民事诉讼证明 第一节 证明与证明对象 一、证明的概念和特征 二、证明对象的种类和免证对象的种类

228 第二节 证明责任 一、证明责任分配---谁主张谁举证 二、举证责任倒置的具体规定

229 第三节 证明标准 一、证明标准的定义 二、民事诉讼证明标准： “事实清楚证据确实充分”
第三节 证明标准 一、证明标准的定义 二、民事诉讼证明标准： “事实清楚证据确实充分” “高度盖然性”---所谓高度盖然性的证明标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。

230 最高人民法院2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，是我国对高度盖然性证明标准的明确规定。

231 第四节 证明过程 一、举证时限的概念确定和效力 二、新证据 三、证据交换 四、质证的概念、主体、对象、顺序
第四节 证明过程 一、举证时限的概念确定和效力 二、新证据 三、证据交换 四、质证的概念、主体、对象、顺序 五、证据的审核认定概念和应注意的问题