专题研究一 广告与肖像权问题.

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1 专题研究一 广告与肖像权问题

2 保健产品广告侵犯肖像权 金巧巧获赔26万 某报社发布的涉及女性生育器官的 保健产品广告中，擅自使用了演员 金巧巧的肖像。记者今天获悉，北 京市第一中级人民法院终审判决某 报社和北京清华同仁科技有限责任 公司赔偿金巧巧26万元。 　　侵权广告刊载在去年10月份， 某报社先后22次登载“爱巢*更年轻” 康酮胶囊产品广告，广告分别使用 了演员金巧巧的照片。一中院经审 理认为，某报社对金巧巧肖像权构 成了侵犯，清华同仁公司应对侵权 行为分别承担单独及共同责任。此 外，因该广告系以女性生育器官的 保健为广告内容，涉及女性生理隐 私，而广告及宣传彩页中，擅自使 用金巧巧肖像，产品容易使人与金 巧巧的健康及隐私情况相联系，降 低其社会评价，两被告也要对侵害 名誉权共同承担责任。

3 李嘉欣称16元假“金坠”广告为电脑合成 记者告诉她，在她为芮玛“黄金叶坠”拍 摄的电视购物广告中，她向观众推荐的一 款售价398元的“黄金叶坠”，实际成分是 黄铜，批发价不过16元。李嘉欣面不改色 地回应说：“你们的报道我看到了，这件 事我已经交由律师处理了。我在拍摄广告 时，手中拿的是水晶，结果他们移花接木， 后期电脑合成为黄金叶坠了。该商家运用 不诚实的商业手段，欺骗我和喜欢我的人， 对此我特别失望。我和我的经纪人一定要 追究到底，让不诚商家得到严惩。” 　　李嘉欣的经纪人陈善之说，李嘉欣每 次代言产品前，都会对产品进行考察，但 没想到芮玛“黄金叶坠”的商家会在电脑 制作上动脑筋。陈善之称，他们将跟进此 事，要求商家公开道歉，李嘉欣本人会就 此事发表正式声明。 　　截至发稿时，芮玛公司未就此事给予 回应。芮玛公司的注册地在江苏昆山市， 昆山市工商局消费者权益保护科的一名工 作人员称，他们已经受理了几个对芮玛黄 金叶坠的投诉。该工作人员说：“这家电 视购物公司是昆山开发区工商分局管辖的， 我们去找他们公司，他们总是推托，不肯 正面回答。”

4 肖像遭盗用 小S澄清绝无代言内服减肥商品 2008-08-13
近日，某非法减肥商品利用小S代言招揽顾 客，引发小S及所属经纪公司关注，据台湾 “中国时报“报道，小S昨日录《康熙来了》 时强调，她绝无代言减肥商品，希望消费者 别受骗上当，对于业者侵犯肖像权做法，她 会保留法律追诉! 　　报道中称，今年3月此减肥药品被香港 政府检验出含致癌物禁药成分，肖像遭厂商 盗用的小S担心消费者因误会而购买，多次 透过公司表达抗议，上周五再度发函要求撤 下小S代言标示，沟通不见成效，在得知也 有部分购物网连结该网站贩卖此商品，小S 严正强调，不能让消费者吃出问题再处理， “如果有人因为我去买那怎么办，这真的不 是闹着玩的。” 　　小S号召力惊人，因而厂商盗用肖像及 谎称代言之事不时发生，这回非法减肥商品 引用她记者会、手机及牛仔裤代言图片，制 作网站销售商品，小S表示，这已不是换下 照片这么简单了，她从不靠吃减肥药减肥， 不代言内服减肥商品也是唯一坚持。

5 判断广告类型 违法原因 如何解决肖像权引发的法律问题，该采取怎么 样的措施回应？理由是什么？

6 法律意义上的肖像，则蕴含了肖像权人基于其 肖像而享有的人格利益。一般具有以下法律特 征： 1、肖像是艺术地再现自然人的外貌形象。
首先，必须人物形象必须具有肖像特征。 其次，必须是特定的公民肖像的事实。

7 2、肖像具有物的属性。 肖像被艺术地再现，应是具体地、独立地被固 定在某一特定的物质载体上（如相纸、电视屏 幕、报刊杂志等），它是来源于肖像权人又独 立于肖像权人的客观视觉形象，能够为人所支 配、控制和处分，并具有一定的财产利益。

8 3、肖像是肖像权的客体，表现了自然人特有 的人格利益。 所谓的“财产利益”并非产生于自然人外貌特 征本身、而是基于肖像产生的人格利益所派生 的，并体现了不同的人格利益需求。对自然人 的肖像权给予法律上的保护，实际上就是对人 格利益保护的需要。

9 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和 国民法通则>若干问题的意见》
139.  以营利为目的，未经公民同意利用其肖 像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵 犯公民肖像权的行为。 150．公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉 权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害， 公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以 根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、 后果和影响确定其赔偿责任。

10 《中华人民共和国民法通则》第一百条规定： 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利 为目的使用公民的肖像。 《中华人民共和国民法通则》第一百二十 条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣 誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名 誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损 失。 我国《著作权法》第二十二条表明，“对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、摄影、录像，不须经过著作权人的许可，也不用向其支付报酬。”

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12 去年4月开始，作为中国男子篮球队签约赞助 商的可口可乐公司，在饮料瓶上使用姚明占突 出位置的三名国家队队员形象。而姚明作为百 事可乐形象代言人，并未授予可口可乐其个人 肖像使用权。于是，姚明认为可口可乐公司的 行为侵犯其肖像权，并向法院起诉，要求可口 可乐公司停止使用、赔礼道歉、消除影响，并 支付精神损害抚慰金、经济损失人民币1元。 而可口可乐公司辩称，根据该公司和中国篮球 协会及其商务代理机构签订的合同，可口可乐 公司有权使用中国男篮及三人以上的整体肖像。 他们的“尚方宝剑”是国家体育总局发布的 505号文件，其中有这样的规定：“国家级运 动员的肖像权等无形资产都属于国家所有。”

13 如何看待这个问题？ 第一，肖像权究竟是谁的权利呢？
肖像权是属于肖像权人自己享有的权利，由自 己保有、支配，任何其他人都不得干涉、侵害， 其他人也不得违背权利人的意志予以支配。任 何使用他人肖像的行为，都必须征得权利人本 人的同意。 第二，姚明案是不是适用关于集体照相的肖像 权规则呢？ 第三，集体或者单位是不是有权处分自己成员 的肖像权呢 第四，一个单位对一个运动员的成长付出了代 价能不能就此取得了运动员人格权的支配权？ 当然，在肖像权的保护中，也有一些不认为构成侵权的情况。例如，为了科学研究和文化教育目的使用他人肖像，为了新闻和舆论监督的需要而使用他人的肖像，以社会公共利益为目的而使用他人肖像，国家机关为了执行公务而确有必要强制使用他人的肖像，为了本人的利益而确有必要使用本人的肖像，等等，都是合理使用行为。 　第二，姚明案是不是适用关于集体照相的肖像权规则呢？ 　　在国外，有的规定集体照相中的人不得主张肖像权，理由是个人的肖像淹没在集体照相之中，为集体照相的权利所吞没。这个规则是法国高等法院1887年的一个判例确定的，为后世司法所遵循。对这个问题，我国法律虽然没有规定，但在实践中也作为一个规则来掌握。但是，姚明案所争执的肖像不是集体照相，而是三个人的个人肖像的剪辑，是通过艺术手段将三个人的肖像剪辑到一起的。这不是集体照相，不涉及到集体照相的法律规则问题，而是三个人的肖像权的问题。因此本案根本不适用集体照相的法律规则。 　　第三，集体或者单位是不是有权处分自己成员的肖像权呢 　　在姚明案件中，涉及到的一个最主要的问题，是集体对个人的肖像有没有处分权。这就是，集体有没有权利将个人的肖像权予以侵夺，使个人独占的、固有的权利变为集体的“权利”？我看这不是一个需要讨论的问题，性质十分明确，这就是一个严重的违法行为，是侵权行为。任何组织和个人都对他人的人格权（包括一切的组织对于自己的成员，不论何种组织都一样），都没有支配的权利或者权力。认为自己对自己的成员的权利可以占有、使用的意见，都是错误的。这其中，大概有几个理由需要驳斥： 　　一是“处分国家级运动员肖像权有法律依据”。其依据是国家体育总局1996年发布的一份文件，其中有这样的规定：“国家级运动员的肖像权等无形资产都属于国家所有。”国家部委作出了的规定，那有关运动组织就有权做这样的决定，有权处分国家级篮球队员的肖像权。事实上，这个规定就是一个违反法律的规定。一个国家行政主管部门应当模范遵守法律，不得违反法律。凡是违反国家法律的行为一律无效。上面这个规定违反了《民法通则》第100条的规定，将自然人的肖像权这种人格权在正式文件中规定为无形资产，更是违背法律常识，当然更不能根据一纸文件就将个人的肖像权收归国有。 　　二是“国家行政规章可以变更法律规定”。有的人说，《民法通则》是对民事纠纷怎样处理的法律，具体的规定还是需要由法规或者规章作出，因此国家体育总局的规定就是这样的规定，有权变更民法通则的原则性规定，因此这不是违法的。说这种话的人实在是没有法律观念。《民法通则》不是仅仅为了处理民事纠纷制订的法律，而是国家规范民事领域一切民事行为的法律，它的地位仅仅次于《宪法》。国家最高行政机关和部委可以制定行政法规和规章，制订有关民事行为的细则，但是都不能违背《民法通则》规定的原则。违背《民法通则》的原则，不论是什么法律文件都一律无效。 　　三是“这种行为是为了国家利益，具有合法性”。这种意见说，使用国家级运动员的肖像是为了国家利益，是为了奥运会，因此是合理使用。这种说法不值得反驳。确实，国家利益和公共利益，是对抗侵权的正当抗辩事由。但是，现在这种处分姚明肖像使用权的行为实际上是商业行为。既然是商业行为，还谈什么国家利益呢？加入是为了申报奥运，或者是宣传奥运而使用姚明的肖像，这是公益的行为，不构成侵权。但用姚明的肖像赚钱，再用这个钱支援奥运会，这个就不行了，就是商业行为了。这种使用他人肖像的行为，又没有经过本人的同意，当然就不具有合法性了。 　　第四，一个单位对一个运动员的成长付出了代价能不能就此取得了运动员人格权的支配权？ 　　就我国运动员培养现状而言，一个运动员的成长与技术的提高，包括他个人无形资产的形成，是各方面因素投入的结果。在肖像权中，肖像的精神利益是基本的利益，但是肖像权中也包含着丰富的财产利益。在体育运动中，一个著名运动员的成长，由各种因素聚合而成，集体的培养是不可忽视的因素。因此，一个运动队要使用运动员的肖像是有道理的。但这不是一个机关的文件所能够解决的，而是要尊重权利人的权利，合法取得使用权。最好的方法，就是运动队和运动员之间签订部分转让肖像权的协议，由肖像权人授权，他的一部分肖像的使用权由运动对支配。这样，运动队使用运动员的肖像，就有了合法根据。这也没有什么难的，有关方面为什么就不能这样处理呢？如果这样处理了，姚明还会告状吗？

14 结局 历时五个月之久的姚明状告可口可乐侵权一案 在上海正式达成和解。这也意味着原定２０日 在上海徐汇区人民法院的庭审将不再进行。
    可口可乐公司在和解声明中表示：已于２ ００３年６月３日起停止生产引起争议的含有 姚明等三名篮球运动员图片的纪念包装的产品。 同时，自２００３年７月４日起，可口可乐也 已经停止销售该产品。声明中还说，“虽然可 口可乐是中国男篮的赞助商，但基于未事先征 求姚明本人同意而将含有姚明肖像及姓名的图 片用于可口可乐产品包装之事实，可口可乐 （中国）饮料有限公司现向姚明表示歉意。”

15 黎姿肖像权官司 时间 09年7月18日 原被告 黎姿 合肥协和医院
事由 侵犯肖像权（合肥协和医院多次把原告肖像用 于性病和妇科病等非法医疗广告） 焦点 索赔60万 结局 ？

16 法院审理查明后认为，黎姿关于合肥协和医院在未 经授权的情况下，以营利为目的非法使用其肖像侵 犯了其肖像权的主张，有广告宣传单可予以证明。 合肥协和医院未能为其观点提供任何证据。
因黎姿未能就经济损失部分提供有效证据，法院未 予认可。 法院依法判决合肥协和医院赔偿黎姿精神损失等费 用共计3万余元，并要求该医院在媒体刊登道歉声 明。