第六章 合同法 市场经济就是契约经济 契约是当代社会进行各种经济活动的基本法律形式 合同法是经济法中的重中之中.

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1 第六章 合同法 市场经济就是契约经济 契约是当代社会进行各种经济活动的基本法律形式 合同法是经济法中的重中之中

2 合同法 第一节 合同法概述 第二节 合同的订立 第三节 合同的效力 第四节 合同的履行 第五节 合同的变更、转让和终止 第六节 违约责任

3 第一节 合同法概述 一、合同的概念和特征 二、合同的分类 三、合同法的概念和适用 四、合同法的基本原则

4 合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
第一节 合同法概述 ——合同的概念和特征 合同的概念 合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

5 行政机关、跨国公司＝个人、小企业但“霸王合同”现在却随处可见 当事人应当履约，不得擅自变更解除，与一般社交活动中的约定相区别。
第一节 合同法概述 ——合同的概念和特征 合同的特征 行政机关、跨国公司＝个人、小企业但“霸王合同”现在却随处可见 1、是主体平等的行为 ——合同当事人的法律地位平等，一方不得凭借行政权力或经济实力 将自己的意志强加给另一方。 2、是民事法律行为 ——合同的目的是设立、变更和终止民事权利和义务关系，具有一定民事法律后果即相应的民事权利义务，对当事人具有法律约束力。 3、是双方或多方当事人意思表示一致的行为 ——主体必须两个或两个以上，合同的成立是当事人自愿，协商一致的结果。（当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。以欺诈等手段订立合同无效。） 4、是当事人合法的行为 ——合同的订立和内容必须合法 当事人应当履约，不得擅自变更解除，与一般社交活动中的约定相区别。 在河南今年查处“霸王合同”案例中，反映房产合同不公平的就有3起，主要内容是：开发商在房产合同的需要买卖双方协商决定的空栏内一律画上“×”，只给消费者留下签名的位置，让消费者无法选择；有些房产开发商要求消费者买房前必须签认购书，而且必须交纳定金；有些房产开发商提供的房产合同附件中，存在多种不合理规定，消费者与开发商协商修改时，开发商坚决不修改等。 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

6 案例 甲公司与乙公司签订一份秘密从境外买卖免税香烟并运至国内销售的合同。甲公司依双方约定，按期将香烟运至境内，但乙公司提走货物后，以目前账上无钱为由，要求暂缓支付货款，甲公司同意。3个月后，乙公司仍未支付货款，甲公司多次索要无果，遂向当地人民法院起诉要求乙公司支付货款并支付违约金。 试分析： （1）该合同是否具有法律效力？为什么？ （2）应如何处理？ （1）该合同属于无效合同。 依据《合同法》第52条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。”，甲公司与乙公司之间的买卖合同属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，故为无效合同。 （2）由于合同为无效合同，合同自始、绝对、确定、永久没有法律拘束力，因此法院应驳回甲公司的诉讼请求。同时，甲公司和乙公司的交易损害了国家利益，法院可以采取民事制裁措施，没收双方用于交易的财产。

7 如买卖、互易、租赁、承揽、运送、保险等合同为双务合同。单务合同，是指当事人一方只享有权利，另一方只承担义务的合同。如赠与、借用合同
第一节 合同法概述——合同的分类 1、单务合同、双务合同 ——当事人是否双方互相享有权利和负有义务 2、有偿合同、无偿合同 ——当事人是否需要为从合同中得到的利益付出代价 3、诺成合同、实践合同 ——是否以交付标的物为生效要件 如买卖、互易、租赁、承揽、运送、保险等合同为双务合同。单务合同，是指当事人一方只享有权利，另一方只承担义务的合同。如赠与、借用合同 如赠与合同。有些合同既可以是有偿的也可以是无偿的，由当事人协商确定，如委托、保管等合同。双务合同都是有偿合同，单务合同原则上为无偿合同，但有的单务合同也可为有偿合同，如有息贷款合同。 诺成合同，又叫不要物合同，是指当事人意思表示一致即可成立的合同如买卖、互易、租赁。实践合同，又称要物合同，是指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物方能生效的合同。如保管、借用等合同。

8 以案说法 曹某与陈某两人是好朋友，一日，曹某到陈某家作客，曹某见陈某家里有一幅画很是喜欢，陈某见状对曹某说让我先挂几天就送给你，曹某表示不信，陈某当即立据为凭，后因曹某与陈某两人因事发生争执导致关系恶化，陈某一直也就没有将画给曹某，曹某很生气，拿着陈某所立凭据找陈某索要画不成，遂曹某起诉至法院，要求陈某承担违约责任。 试分析： （1）陈某与曹某所订立的合同是那类合同？ （2）法院会支持曹某的主张吗？为什么？ 解答： （1）陈某与曹某所订立的合同是赠与合同——诺成性合同。 （2）法院会支持曹某的主张。因为首先，我国《合同法》上所规定的赠与合同属于诺成合同，只要双方协商一致，合同关系即可以成立，符合合同生效条件，即从成立之时起生效。 其次，尽管《合同法》第186条第1款规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”但本案中，直至曹某起诉，陈某也没有行使任意撤销权，赠与合同仍有法律拘束力。所以陈某应对曹某承担违约责任。

9 以案说法 钱某在外地工作，将儿子送入北京一学校上学，并托北京的同学孙某抽空去照顾儿子的生活，孙某非常尽心，常去照顾钱某的儿子的生活，钱某在感动之余，就决定将自己的一台八成新的手提电脑送给对方。 请思考下列问题： （1）如果钱某在赠与孙某手提电脑时， 要求孙某在接受赠与的同时必须在以后的三年里一如既往地对自己的儿子尽到照顾义务， 那么，合同的性质是什么？ （2）如果孙某没有按照约定照顾钱某的儿子，钱某在交付手提电脑后是否可以撤销赠与？为什么？ 解答： （1）是属于附义务的赠与。就不再是纯粹的单务合同了。 （2）附义务的赠与合同，在赠与物权利移转后，如果接受者未履行约定义务，赠与人可以撤销赠与合同。

10 第一节 合同法概述——合同的分类 4、要式合同、非要式合同 ——是否需要符合法律规定的特定形式才能成立。 5、主合同、从合同
——是否需要以其他合同的存在为其前提。根据合同间是否有主从关系，可将合同分为主合同与从合同。 6、有名合同、无名合同 ——法律是否对合同规定有确定名称并设有专门规范 要式合同如公司成立，不动产转让、结婚等 法律规定采用特定形式的或当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。 主合同，是指不依赖其它合同而能够独立存在的合同。从合同，是指须以其它合同的存在为前提而存在的合同。 合同法规定了15种有名合同

11 第一节 合同法概述 ——合同法的概念和适用 是调整平等民事主体之间合同关系的法律规范的总称 合同法概念 我国合同立法
第一节 合同法概述 ——合同法的概念和适用 是调整平等民事主体之间合同关系的法律规范的总称 合同法概念 我国合同立法 1、自80年代起，随着市场经济的发展，我国开始注重经济 立法，其中合同法为重中之重，从1981年到1987年，陆 续制定颁布了3部有关合同的法律：即经济合同法；涉外 经济合同法；技术合同法。 2、现行合同法于1999年3月颁布，10月1日起实行。 现行合同法结束了三分天下的局面——规则统一。

12 第一节 合同法概述 ——合同法的概念和适用 合同法适用 即调整的范围 适用于平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的民事合同。
第一节 合同法概述 ——合同法的概念和适用 合同法适用 即调整的范围 适用于平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的民事合同。 但并非所有的民事合同均属于其调整范畴 ——具有人身属性的合同如婚姻、收养、监护协议等，不属于合同法的调整对象

13 第一节 合同法概述 ——合同法的基本原则 五项基本原则 1、平等——当事人法律地位平等，无论大小强弱。
第一节 合同法概述 ——合同法的基本原则 五项基本原则 1、平等——当事人法律地位平等，无论大小强弱。 2、自愿——当事人自主选择交易对象、内容，协商一致 3、公平——各方权利义务合理、等值，不得欺诈、胁迫或 乘人之危 4、诚信——遵守商业道德，遵守合同约定 5、守法——遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩 序，不得损害社会公共利益。

14 案例 某山区农民赵某家中有一清朝花瓶，系赵某祖父所留。李某通过他人得知此事，遂上门索购。赵某不知该花瓶真实价值，李某用15000元买下。随后，李某将该花瓶送至某古董店，卖得价款11万元。赵某在一个月后得知此事，认为李某欺骗了自己，通过许多渠道找到李某，要求李某退回花瓶。李某以买卖花瓶是双方自愿的，不存在欺骗，拒绝赵某的请求。经人指点，赵某到李某所在地人民法院提起诉讼，请求撤销合同，并请求李某返还该花瓶。 请问： 1）本合同是否存在问题？ 2）赵某的诉讼请求有无法律依据？为什么？ 3）法院应如何处理？ （1）不符合意思表示一致的要求； （2）赵某的诉讼请求有法律依据。 李某与赵某之间的合同属于显失公平的买卖合同，非赵某真实意思；系由于赵某欠缺交易经验所致，因此赵某有权依据《合同法》的规定，请求法院撤销合同。买卖合同一旦被撤销，合同即自始没有法律约束力，依据《合同法》的规定，赵某有权请求李某返还财产。 （3）法院应根据《合同法》的规定撤销该买卖合同。并依法要求李某将花瓶退还给赵某，赵某将收到的花瓶款退还给李某。若李某愿意支付与该花瓶价值相当的价款，赵某也同意接受，赵某可以不用撤销该合同，由李某补齐余下的价款即可。

15 本节要点 一、合同的概念 合同的特征 二、合同的分类 三、合同法的概念 合同法的适用 四、合同法的基本原则 平等主体；民事权利义务关系
平等；法律行为；意思一致；合法 6种分法 调整民事主体间合同关系的法律 并非所有的民事合同均属于其调整范畴 5条 1、平等——当事人法律地位平等，无论大小强弱。 2、自愿——当事人自主选择交易对象、内容，协商一致 3、公平——各方权利义务合理、等值，不得欺诈、胁迫或 乘人之危 4、诚信——遵守商业道德，遵守合同约定 5、守法——遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩 序，不得损害社会公共利益。

16 例1.合同法不适用于( ) A.出版合同B；收养合同C.土地使用权合同D.质押合同

17 第二节 合同的订立 一、合同订立的形式 二、合同订立的程序 三、缔约过失责任 四、合同的主要条款

18 以案说法 订立的形式 甲企业经理与乙企业经理为多年好友，一日相遇，酒桌上达成口头协议，由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材。三个月后，乙企业以原定钢材价格过低为由要求加价，并提出，如果甲企业表示同意，双方立即签订书面合同，否则，乙企业将不能按期供货。甲企业表示反对，并声称，如乙企业到期不履行协议，将向法院起诉。 试分析： 此案中，双方当事人签订的合同有无法律效力？为什么？

19 以案说法 解答要点： 双方当事人签订的口头合同具有法律约束力。
依据《合同法》第10条的规定，当事人订立合同可以采用口头形式，但法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。买卖合同在《合同法》上属于不要式合同，不采取书面形式对买卖合同效力没有影响。依据《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立之时起生效。本案中双方当事人之间的买卖合同属于生效的买卖合同，双方当事人理应按照《合同法》合同必须严格遵守的规则，履行自己的合同义务 合同还有什么形式呢？

20 第二节 合同订立的形式 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
第二节 合同订立的形式 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 第一，口头形式，是指当事人只以口头意思表示达成协议的合同。 第二，书面形式，是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 第三，公证形式，是当事人约定或者依照法律规定，以国家公证机关对合同内容加以审查公证的方式，订立合同时所采取的一种合同形式。 第四，鉴证形式，是当事人约定或依照法律规定，以国家合同管理机关对合同内容的真实性和合法性进行审查的方式订立合同的一种合同形式。 第五，登记形式，是指当事人 约定或依照法律规定，采取将合同提交国家登记主管机关登记的方式订立合同的一种合同形式。 登记形式一般常用于不动产的买卖合同。某些特殊的动产，如船舶等，在法律上视为不动产，其转让也采取登记形式。

21 第二节 合同订立的程序 要约 承诺 1）承诺的概念 2）承诺成立的条件 3）承诺的到达 4）承诺对要约内容的变更 5）承诺的生效
第二节 合同订立的程序 要约 承诺 1）承诺的概念 2）承诺成立的条件 3）承诺的到达 4）承诺对要约内容的变更 5）承诺的生效 6）承诺的撤回 7）迟延承诺 1）要约的概念 2）要约邀请 3）要约的生效时间 4）要约的撤回 5）要约的撤销 6）要约的失效

22 第二节 合同订立的程序——要约 是希望和他人订立合同的意思表示。 要约的概念 ——一般向特定人发出 1、要约应符合下列规定：
第二节 合同订立的程序——要约 是希望和他人订立合同的意思表示。 ——一般向特定人发出 要约的概念 1、要约应符合下列规定： 1）内容具体确定。即应包括合同的主要条件如名称、价格、数量等 2）要约人愿意按照要约中提出的条件与对方订立合同，亦即一经受要约人同意，合同即告成立，要约人应受要约的约束，无需再确认 《联合国国际货物销售合同公约》“一项要约必须具备标的、数量和价格。” ◎要约邀请——不特定人 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如：—— 寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

23 第二节 合同订立的程序——要约 2、要约的生效时间 要约到达受要约人时生效 3、要约的撤回 要约可以撤回 4、要约的撤销 要约可以撤销
第二节 合同订立的程序——要约 2、要约的生效时间 要约到达受要约人时生效 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间； 未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间 3、要约的撤回 要约可以撤回 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 4、要约的撤销 要约可以撤销 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 有下列情形之一的，要约不得撤销： 1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示 要约不可撤销； 2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并 已经为履行合同作了准备工作。

24 第二节 合同订立的程序——要约 5、要约的失效 有下列情形之一的，要约失效： 受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
第二节 合同订立的程序——要约 5、要约的失效 有下列情形之一的，要约失效： 1）拒绝要约的通知到达要约人； 2）要约人依法撤销要约； 3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； 4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。 有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

25 以案说法 甲厂向乙单位去函表示：“本厂生产的W型电话机，每台单价90元。如果贵单位需要，请与我厂联系。”乙单位回函：“我部门愿向贵厂订购W型电话机500台，每台单价85元。”2个月后，乙单位收到甲厂发来的500台电话机，但每台价格仍为90元，于是拒收。为此甲厂以乙单位违约为由起诉于法院。 试分析： 　乙单位是否违约？为什么？

26 解题要点： 乙单位不违约。 　因为合同还未成立。乙单位对甲厂的回函是一个附条件的新要约，因其对甲厂的要约作出了实质性变更，这一行为并不是承诺，而是一个新要约。《合同法》第30条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。……”乙单位的回函对甲厂电话机的报价提出异议，属于实质性变更，故为新要约。因此，该合同没有成立，乙单位并不承担任何违约责任。

27 【例题】甲公司于3月5日向乙企业发出签定合同的要约信函。3月8日乙企业收到甲公司声名该要约作废的传真。3月10日乙公司收到该要约的信函。根据《合同法》的规定，甲公司发出传真声名要约作废的行为属于（　）。 　　A；要约撤回 　　B.要约撤销 　　C.要约生效 　　D.要约失效

28 第二节 合同订立的程序——承诺 1）必须由受要约人向要约人做出作出 2）必须在有效期限内作出 3）必须与要约的内容完全一致 承诺的概念
第二节 合同订立的程序——承诺 承诺的概念 是受要约人同意要约全部条件的意思表示 1、承诺成立的条件 1）必须由受要约人向要约人做出作出 2）必须在有效期限内作出 3）必须与要约的内容完全一致 2、承诺作出的方式 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯 或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

29 有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更
第二节 合同订立的程序——承诺 3、承诺对要约内容的变更 有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更 1、实质性变更 承诺的内容应当与要约的内容一致。 受要约人对要约的内容作出实质性变更的——新要约。 2、非实质性变更 　　承诺对要约的内容作出非实质性变更的——除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 4、承诺的生效 承诺通知到达要约人时生效。 承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效——发运货物或支付货款

30 第二节 合同订立的程序——承诺 5、承诺的生效——到达
第二节 合同订立的程序——承诺 5、承诺的生效——到达 1、约定期限的承诺。 　　承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 2、未约定期限的承诺。 　　要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： 　　1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另 　　　有约定的除外； 　　2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 3、承诺期限的计算。 　　要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

31 第二节 合同订立的程序——承诺 6、承诺的撤回 ７、迟延承诺
第二节 合同订立的程序——承诺 6、承诺的撤回 承诺可以撤回。 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 ７、迟延承诺 1、一般迟延承诺 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 2、意外迟延承诺 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

32 案例分析 某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆青峰农场、杏花农场、红星农场发出一份函电：“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。”三家农场受到函电后都先后向果品公司回复了函电，表明有货并注明价格（不含运费）及可到货时间，而青峰农场因西瓜丰收，正愁没有销路，在复函同时，立即组织十个车皮货物给果品公司发去，并随即回电：“十个车皮的货已发出，请注意查收。”在该批西瓜送达之前，果品公司了解到杏花农场的西瓜质量好，且价格合理，于是向该农场回电：“我公司愿购10车皮，盼速发货，运费我公司负担”。同时向青峰农场复电：“已购杏花农场西瓜，贵方发来的货，我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。”但因货物已经起运，农场不能改卖他人。次日上午即接到杏花农场回电，称当日可发货。下午，青峰农场西瓜送到，为此，果品公司拒收，青峰农场指责果品公司违约，并向法院起诉。 试分析： １、果品公司向三家农场分别发函的行为，属于什么行为？本案中谁是要约人？谁又是承诺人？果品公司与杏花农场的合同是否成立，为什么？ 2、果品公司与青峰农场的合同是否成立？果品公司是否有义务接受其货物？本案中青峰农场的损失应由谁承担？ 3、合同订立的程序包括那几个阶段？

33 1、要约与要约邀请的区别，邀请不受约束。果品公司的函电并没有包含合同主要条款，价格等故为邀请。三家农场则内容具体明确，为要约。
第二份向杏花农场的函电内容符合承诺的要件。且函电次日，杏花农场以回电当日发货，说明承诺通知到达要约人，合同生效。 2、果品公司给青峰农场的传真是询问农场是否有货源，虽然该公司在给农场的传真中提出了具体数量和品种，但同时希望农场回电通报情况。因此，果品公司的传真具有要约邀请的特点。农场没有按果品公司的传真要求通报情况，在直接向果品公司发货后，才向果品公司回电的行为，因没有要约而不具有承诺的性质，相反倒具有要约的性质。果品公司并未承诺，故合同不成立。青峰发货非履约行为，果品公司无义务接受。其损失只能自己承担。如果果品公司接收这批货，这一行为就具有承诺性质，合同就成立。但由于果品公司拒绝接收货物，故此买卖没有承诺，合同不成立。 3、合同的订立主要包括要约与承诺两个阶段，承诺生效，合同即告成立。

34 案例分析 [VCD购销案] 2005年10月5日，翠华商厦函告元迅公司，要求购买200台VCD，单价为每台1300元，如能满足要求，于接信后10天内电复或函复告之。元迅公司于10月7日接到此信函。因当时市场VCD销售势头良好，元迅公司认为单机订购价格太低，就没有立即答复。孰料，10月17日，元迅公司突然探听到国内VCD生产大公司欲于10月20日挑起VCD降价大战，单机价格马上会降至1000元左右，以扩大其市场份额。这必然会引起其它厂商的竞相降价。元迅公司于是开始作出反应，于17日下午电复翠华商厦，同意其所提条件，保证供货。然而，翠华商厦也同时探听到此信息，其于17日下午亦电告元迅公司，撤销其于5日作出的要约。双方均于18日上午才收到对方的电报，于是就承诺是否生效，双方产生了纠葛。 请分析 1、翠华商厦的函电是否属于要约？ 若是，是否有效？（10天内有效） 2、元迅公司17日的函电属于什么行为？（新要约） 倘使翠华商厦当即表示接受呢？（承诺）

35 以案说法 甲对乙表示，自己有一批新型的电脑，可以出售给乙，价金每台3000元，总价50万元。乙看了样品后，表示满意，进而希望看看全部的货，双方约定过几天再联系签订合同。次日，丙与乙联系，以单价2900元，总价45万元出售给乙同型号同数量的电脑。乙表示看样品后再说，丙见乙诚意不大，于是转与丁联系后成交；但甲在第四天提出，自己意思表示错误，要求撤销与乙的买卖契约。这样，乙就两头落空，丧失了与丙订立有利契约的机会。 乙向甲要求5万元损害的赔偿。 乙的要求是否于法有据呢？ 如果有，根据是什么呢？ 缔约过失责任 介绍4方面内容

36 第二节 合同的订立——过失责任 指在合同订立过程中当事人因违反法律规定，违背诚信原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任。 缔约过失责任的概念 构成要件 ——违反行为，过错、利益损害、因果关系 发生在合同订立过程中，即合同缔结阶段。合同缔结阶段是指一方发出要约，另一方作出承诺以前的阶段，即双方合意形成以前的阶段。 先合同义务是指当事人在订立合同过程中负有因诚实信用原则而产生的附随义务，即诚信义务。一般情况下是不作为，如应尽协助、告知、照顾、保护义务而不进行协力、告知、照顾、保护；也可以是作为，如泄露或不正当的使用他人的商业秘密等。 1、当事人在订立合同过程中有违反先合同义务的行为。 直接损失包括：缔约费用及利息。如有点传真费用，前往缔约地所指出的合理费用，准备履行所支出的费用及利息等；间接损失主要是指与第三人另定合同的机会所产生的损失。

37 民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，缔约过失责任亦同。
第二节 合同的订立——过失责任 2、违反先合同义务的当事人具有过错。 缔约上的过失是指行为人的行为违反了依据诚实信用原则 所谓的信赖利益，就是指一方基于对另一方将与其订立合同的合理信赖所产生的利益。 信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立和生效，导致信赖方所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。 3、造成他人信赖利益的损失。 民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，缔约过失责任亦同。 当事人在为缔约而进行协商之际，已由一般的普通关系进入一种特殊的信赖关系，尽管此时合同尚未成立，但依照诚实信用原则，当事人之间仍然产生了互相协助、通知、照顾、保护、忠实等附随义务。这些义务基于诚实信用原则而产生的，它是合同成立或生效前的义务   信赖利益的构成必须符合三个条件： ⑴当事人之间为订立合同进行实际的接触； ⑵一方的行为足以使另一方相信合同的成立即产生合理的信赖； ⑶一方由于信赖另一方而支出一定的费用，包括放弃一定的机会。

38 第二节 合同的订立——过失责任 4、违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间存在因果关系。
第二节 合同的订立——过失责任 只有当信赖利益的损失与缔约过失责任行为有因果关系的情况下，信赖人才能要求过错方承担缔约过失责任。 4、违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间存在因果关系。 如果从客观的事实中，不能对合同的成立或生效产生信赖，即使当事人已经支付了大量的费用，也不能视为信赖利益的损失。而假使一方有过错，但过错与损失无关，也不能构成缔约过失责任。

39 以案说法 霍夫曼希望购买红猫头鹰店的特许权，红猫头鹰店提出霍夫曼必须具备足够的经验，并投资18000美元。霍夫曼为此卖掉了其面包店，购买了一个小杂货店，搬进另一个城市，并购买了一块地，这些行为都获得了红猫头鹰店的赞同。但由于红猫头鹰店要求霍夫曼增加投资，遭到霍夫曼的拒绝，双方未能缔约。 霍夫曼要求红猫头鹰店赔偿损失。法院认为霍夫曼不能根据“允诺不得反悔”原则要求红猫头鹰店必须与其订约，但霍夫曼可以要求红猫头鹰店赔偿因其行为而给霍夫曼造成了信赖利益的损失。 在此案中，双方的实际接触已经临近合同的承诺，霍夫曼基于对合同签订的信任卖掉自己的小店，并购买的土地，付出了许多的精力和费用，但最终因为红猫头鹰店未能及早告知需要增加费用的原因，未能缔约，霍夫曼为此而付出的费用无法得到弥补。因此红猫头鹰店构成了缔约过失责任。

40 第二节 合同的订立——过失责任 缔约过失责任的适用范围 1、假借订立合同，恶意 进行磋商
第二节 合同的订立——过失责任 《合同法》规定在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担缔约过失责任 缔约过失责任的适用范围 “假借”就是根本不想与对方订立合同，与对方进行磋商只是个借口，目的是损害对方或他人的利益，或者说一方本来并没有打算和对方磋商，进行磋商是为了拖延时间或为了使对方丧失商业机会。 1、假借订立合同，恶意 进行磋商 2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 3、泄露或者不正当的使用在订立合同过程中知悉的商业秘密，给对方造成损失的 4、其他违背诚实信用原则的行为 如违反告知义务，当事人在缔约之际根据诚实信用原则的要求应尽告知、照顾、保护等必要的注意义务，然而其却违反此项义务并因此而致他人财产损失从而所应承担的缔约过失责任。例如，甲答应将房屋卖给乙，约定乙于某日前往甲处看房，但甲在几天前已将该房屋卖给了他人，又未告知乙，致使乙徒劳往返，支出了一定的费用。对此，甲应负赔偿责任。

41 第二节 合同的订立——过失责任 缔约过失责任的赔偿范围 赔偿范围为信赖利益的损失。包括直接损失和间接损失
第二节 合同的订立——过失责任 缔约过失责任的赔偿范围 赔偿范围为信赖利益的损失。包括直接损失和间接损失 对信赖利益的保护，目的在于使受害人因信赖合同能够成立、履行而支付的各种费用得到赔偿，从而使当事人回到合同订立之前的状态。 缔约过失责任所要赔偿的是信赖利益的损失，这种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立而导致的信赖利益损失，包括订约费用、准备履约费用等。 违约责任的赔偿范围是履行利益或期待利益，履行利益既包括可得利益，也包括履行本身，目的在于使受害人达到合同如期履行一样的状态；

42 以案说法 甲公司与乙公司订立一份合同，约定由乙公司在十天内，向甲公司提供新鲜蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的单价1元。乙公司在规定的期间内，向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒绝接受这批小白菜，认为自己是职工食堂所消费的蔬菜，炊事员有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。 双方为此发生争议，争议的焦点不在价格，也不涉及合同的其他条款，唯有对合同的标的双方各执一词，甲公司认为自己的食堂从来没有买过小白菜，与乙公司是长期合作关系，经常向其购买蔬菜，每次买的不是大白菜就是萝卜等容易清洗的蔬菜，乙公司应该知道这种情况，但是其仍然送来了我公司不需要的小白菜，这是曲解了合同标的。乙公司称合同的标的是蔬菜，小白菜也是蔬菜，甲公司并没有说清楚要什么样的蔬菜，合同的标的规定是新鲜蔬菜，而小白菜最新鲜，所以我公司就送了小白菜过去，这没有违反合同的规定，甲公司称蔬菜就是大白菜或萝卜的说法太过牵强附会，既没有合同依据也没有法律依据，不足为凭。 试分析： （1）什么是合同的标的？ （2）合同的标的应该如何约定？作为合同应该具备哪些条款？

43 （1）合同约定的权利义务所指向的目标即为合同的标的。 （2）标的应该明确具体地约定，本案的争议就在于标的约定不具体类与种不清。
①如何解决呢，标的争议应当按照合同的条款的意思或者订立合同的目的或交易习惯原则来解释。 ②乙公司对合同做出的解释有点过于按照自己的意思解释合同，但是严格按照合同的条款看，其并无太大的过错。但是，乙公司的行为与合同法中规定的诚实信用原则不太符合，按照诚实信用原则的精神，当事人对合同条款不清楚之处应当本着协商的精神履行合同，而不应该自己单方面解释合同，给对方造成被动。 ③甲公司的主张也缺少法律依据和合同依据，只是强调自己的炊事员少并不能成为自己单方面指定合同标的的理由。但是根据甲公司与乙公司长期合作的事实，乙公司应当考虑到甲公司的具体情况，在提供蔬菜前征求甲公司的意见，如果不能达成一致意见的，应该适用交易习惯原则解释，按照交易习惯原则，甲公司与乙公司经常有提供蔬菜的合作关系，平常时如何供应蔬菜的，在本合同争议中也应当参照平时的交易习惯确定合同的标的。 作为一个完备的合同，其条款应当具备如下：

44 第二节 合同的订立——三、主要条款 合同的主要条款 1）当事人的名称或者姓名和住所； 2）标的——权利义务共同指向的对象。应当明确具体。
第二节 合同的订立——三、主要条款 合同的主要条款 1）当事人的名称或者姓名和住所； 2）标的——权利义务共同指向的对象。应当明确具体。 物、行为、智力产品、货币。 3）数量——必须按国家法定计量单位计量 4）质量——包括标的的品种、规格、型号、标准、技术要求等 5）价款或者报酬； 6）履行期限、地点和方式——期限是衡量履行是否如期或延迟 的标准；地点关系到司法管辖；方式包括交货、结 算、运输的方式 7）违约责任——包括继续履行；补救措施；赔偿损失等 8）解决争议的方法——和解、调解、仲裁、诉讼。 

45 第二节 合同的订立——格式条款 一、格式条款合同 二、格式条款的订立 三、格式条款的无效 四、格式条款的争议
第二节 合同的订立——格式条款 指当事人为了重复使用而预先制定，并在订立合同时未与对方协商，由不特定的第三人所接受的，具有定型化条款的合同。 一、格式条款合同 二、格式条款的订立 1、遵循公平原则——提供格式条款 2、提请对方注意义务——注意免责或限制其责任的条款 3、给予说明的义务——按照对方的要求说明免责条款　 三、格式条款的无效 1、格式条款具有合同法规定的无效和免责条款情形的； 2、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利 的，该条款无效。 四、格式条款的争议 1、对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。 2、对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条 款一方的解释。 3、格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款　　

46 第三节 合同的效力 一、合同的生效 二、合同的无效 三、合同的撤销或变更 四、合同效力待定

47 第三节合同的效力——生效 已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力 合同的生效 成立 ＝ 生效 生效时间 生效要件
1、依法成立的合同，自成立起生效。 2、规定应当报批的，自批准或登记时生效 3、附条件的合同，自条件具备时生效； 4、附生效期限的合同，自期限已届时生效 生效要件 成立的时间 1、民事行为能力。 2、意思表示真实 3、合法； 4、内容确定和可能 1、承诺生效时（承诺通知到达要约人时） 2、双方签字或者盖章时（最后一方签字时间） 3、签订确认书时。 买红酒保质期3年，但买月饼就不可能了

48 第三节 合同的效力——无效 指严重欠缺有效要件，国家法律不予承认和保护的合同。 无效合同 种类 1、手段不合法——欺诈、胁迫，损害国家利益
第三节 合同的效力——无效 无效合同 指严重欠缺有效要件，国家法律不予承认和保护的合同。 无效合同自订立起就无效 全部无效 部分无效 种类 1、手段不合法——欺诈、胁迫，损害国家利益 2、恶意串通——损害国家、集体或第三人利益 3、目的非法——形式合法，内容违法 4、损害公益——有损于社会公共利益 5、违反法律——内容违反了法律的强制性规定 一级茶价格购买三级茶案例 免责条款的无效：造成对方人身伤害的；因故意或重大过失造成对方财产损失的 买卖旧冰箱，卖方明知时有漏电现象，为了不担责任，不说明却写了免责条款

49 例题 1、（多选）根据我国合同法的规定，下列哪些合同是无效合同？ A．一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同 B．恶意串通、损害国家、集体或者第三人的利益而订 立的合同 C．以合法形式掩盖非法目的的合同 D．损害社会公共利益的合同

50 以案说法 某商场新进一种CD机，价格定为2598元。柜台组长在制作价签时，误将2598元写为598元。赵某在浏览该柜台时发现该CD机物美价廉，于是用信用卡支付1196元购买了两台CD机。一周后，商店盘点时，发现少了4000元，经查是柜台组长标错价签所致。由于赵某用信用卡结算，所以商店查出是赵某少付了CD机货款，找到赵某，提出或补交4000元或退回CD机，商店退还1196元。赵某认为彼此的买卖关系已经成立并交易完毕，商店不能反悔，拒绝商店的要求。商店无奈只得向人民法院起诉，要求赵某返还4000元或CD机。 请大家想一想： （1）商店的诉讼请求有法律依据吗？为什么？ （2）应如何处理？

51 以案说法 解题要点： （1）商店的诉讼请求有法律依据。本案属于重大误解
本案中，当事人因对标的物的价格的认识错误而实施了商品买卖行为。这一错误不是出卖人的故意造成，而是因疏忽标错价签造成，按此价格出售并非出卖人的真实意思表示，属于重大误解的民事行为 按照《合同法》第54条规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销合同。 按照第58条规定：合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，……基于上述理由，商店的诉讼请求有法律依据。 （2）法院可根据《合同法》第58条规定，裁决赵某将CD机返还给商店，由柜台组长对由此造成赵某的损失承担责任。 那么，那些合同可以依法撤销呢？撤销的规定和后果又是什么呢？

52 第三节 合同的效力——撤销或变更 对下列合同，当事人一方有权请求撤销或变更 违背真实意思 行使撤销权 期限：1年内 法院 仲裁
第三节 合同的效力——撤销或变更 对下列合同，当事人一方有权请求撤销或变更 法院 仲裁 违背真实意思 行使撤销权 期限：1年内 1、重大误解——对重要条款 2、显失公平——利用优势或没有经验 3、欺诈、胁迫或乘人之危 可撤销的合同，在撤销前仍有效 无效合同或被撤销的合同自始就无效 合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效 合同无效、被撤销或终止的，有关解决争议的条款仍然有效 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 1、返还财产； 2、赔偿损失； 3、追缴财产； 无效或撤销的法律后果

53 案例分析 1999年12月29日，江西省高安市人陈桂林和陈春生合伙收购一车生猪，请罗柳根运到福建晋江石狮市销售，卖得猪款59250元。返回时，陈桂林将猪款藏于货车卧铺底下，但未告之罗柳根。到家后，陈桂林发现车卧铺底下的猪款不见了，即向公安机关报案，公安机关认为证据不足，未予立案。三人经当地干部调解，签订了一份承担猪款损失的协议，协议约定：猪款丢失的责任，由陈桂林承担30000元，陈春生承担19250元，罗柳根承担10000元的损失。协议签订后，罗柳根反悔，认为自己不应该承担猪款丢失的责任，陈桂林遂诉至法院。 问题： 1、如果你是法官，你会支持原告的诉讼请求吗？为什么？ 2、罗柳根可以采取什么方法维护自己的利益呢？　

54 案例分析 原告陈桂林将猪款藏放于被告罗柳根车上，但并未向被告告之此事，因而被告不负有保管猪款的义务，对猪款的丢失不负任何赔偿责任，故原、被告之间签订的协议显失公平，属无效协议，据此，法院应判决驳回原告的诉讼请求。 　　根据合同法第54条规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

55 以案说法 中学生赵某，15周岁，身高175公分，但面貌成熟，像二十七、八岁。赵某为了买一辆摩托车，欲将家中一套闲房卖掉筹购车款。后托人认识李某，与李某签订了购房合同，李某支付定金5万元，双方遂到房屋管理部门办理了房屋产权转让手续。赵某父亲发现此事后，起诉到法院。 试分析： （1）该房屋买卖合同是否有效？ （2）为什么无效？请说明原因。

56 第三节 合同的效力——效力待定 指欠缺有效要件，是否有效处于不确定状态，尚待有权人的追认或否定的合同。 效力待定合同 处理 种类
第三节 合同的效力——效力待定 指欠缺有效要件，是否有效处于不确定状态，尚待有权人的追认或否定的合同。 效力待定合同 处理 1、经法定代理人追认有效，未作 表示，则无效； 2、追认有效；未经追认，行为人 承担责任 3、追认则自始有效，否则无效， 但该无效不能对抗善意第三人 种类 1、限制民事行为能力人依法不能订立的合同 2、无权代理人以他人名义订立的合同 3、无处分权人订立的处分他人财产的合同 相对人可在1个月内催告有权人； 合同被追认前，善意相对人有撤销权——通知方式 继母将继子受遗嘱所得房屋出卖

57 4. 下列情形中属于效力待定合同的有( ) A；10周岁的少年出售劳力士金表给40岁的李某 B. 5周岁的儿童因发明创造而接受奖金 C
4.下列情形中属于效力待定合同的有( ) A；10周岁的少年出售劳力士金表给40岁的李某 B.5周岁的儿童因发明创造而接受奖金 C.成年人甲误将本为复制品的油画当成真品购买 D.出租车司机借抢救重病人急需租车之机将车价提高10倍

58 第四节 合同的履行 1、履行的原则 2、履行的规则 3、履行的抗辩权 4、合同的保全

59 合同的履行，是当事人各自承担约定义务的实施阶段
第四节 合同的履行——原则 合同的履行，是当事人各自承担约定义务的实施阶段 应当遵守的原则 实际履行 应当按合同规定的标的履行，不得代替； 不得违约或以赔偿代替履行 按照合同的规定，逐条履行。价格、数量、地点、期限等，换言之，当事人一方在履行中对合同约定义务的任何一个环节的违反，都是违反了全面履行原则。 全面履行 第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 2、实际履行原则：强调当事人要按合同约定的标的履行义务，不得以其他标的替代履行，也不得以承担违约责任的发生替代履行。要求一方当事人在违约之后仍有可能继续履行的，应承担继续履行的义务，但在非金钱债务履行上允许有例外情形。故《合同法》第60条未规定实际履行原则为合同的基本履行原则之一。 第一百一十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。 3、诚实信用原则：要求当事人应履行通知、协助、保密等义务。这些义务又称为附随义务，是相对于合同中的主给付义务而言的，两者的区别： （1）违反了附随义务，一般不能导致合同的解除 （2）违反了附随义务，一般情形下对方不得行使同时履行抗辩权 诚实信用 守信用、诺言 ，并履行通知、协助、保密等义务

60 第四节 合同的履行——规则 合同对有关事项约定不明确的，按交易习惯履行，仍不能确定的按下列规则履行。 质量要求 价款报酬 地点 期限 方式
第四节 合同的履行——规则 合同对有关事项约定不明确的，按交易习惯履行，仍不能确定的按下列规则履行。 质量要求 按国家或行业标准，没有的，按照市面通用标准履行 价款报酬 按履行地市场价格履行；应执行政府定价的按定价履行 给付货币的，在接受地履行； 交付不动产的，在不动产所在地履行； 其他标的，在履行义务一方所在地履行 地点 期限 可随时履行，但应当给对方必要的准备时间 方式 按照有利于实现合同目的的方式履行 费用负担 由履行义务一方负担

61 以案说法 合同的履行——抗辩权 甲公司与乙公司签订一份买卖木材合同，合同约定买方甲公司应在合同生效后15日内向卖方乙公司支付40%的预付款，乙公司收到预付款后3日内发货至甲公司，甲公司收到货物验收后即结清余款。 乙公司收到甲公司40%预付款后的2日即发货至甲公司。甲公司收到货物后经验收发现木材质量不符合合同约定，遂及时通知乙公司并拒绝支付余款。 试分析： （1）甲公司拒绝支付余款是否合法？ （2）甲公司的行为若合法，法律依据是什么？ （3）甲公司行使的是什么权利？若行使该权利必须具备什么条件？

62 以案说法 解题要点： （1）甲公司拒绝支付余款是合法的。
合同的履行——抗辩权 解题要点： （1）甲公司拒绝支付余款是合法的。 （2）《合同法》第67条规定“当事人互负债务，又先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。” 乙公司虽然将木材如期运至甲公司，但其木材质量不符合合同约定的质量，根据第67条的规定，甲公司有权拒绝支付余款。 （3）甲公司行使的是后履行抗辩权。 什么叫抗辩权，抗辩权有哪些种类？各自的条件是什么？

63 第四节 合同的履行——抗辩权 种类 指在双务合同中，一方享有的对抗或否认对方权利主张的权利 抗辩权概念 三种抗辩权
第四节 合同的履行——抗辩权 指在双务合同中，一方享有的对抗或否认对方权利主张的权利 抗辩权概念 使当事人在法定情况下，可以对抗对方的请求权，使自己拒绝履行行为不构成违约 种类 三种抗辩权 1、 后履行抗辩权 ——应先履行义务的一方当事人未履行时，后履行一方 当事人有拒绝对方请求自己履行合同的权利。 1）适用条件： ~互负债务； ~有先后履行顺序； ~先履行方未履行或履行不合格。 2）权利人：后履行方

64 第四节 合同的履行——抗辩权 2、 同时履行抗辩权
第四节 合同的履行——抗辩权 2、 同时履行抗辩权 ——同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权 1）适用情形 双方明确约定应同时履行的； 双方未约定履行先后顺序的，应推定同时履行。 2）适用条件 ~互负债务； ~无先后履行顺序； ~双方未履行或履行不合格；

65 第四节 合同的履行——抗辩权 3、 不安抗辩权 ——应先履行一方，有证据证明对方不能或可能不能履行合同义务，在对方未履行合同或未提供担保之前有暂时中止履行合同的权利。 中止履行的法定情形： 1）经营状况严重恶化 2）转移财产、抽逃资金， 以逃避债务； 3）丧失商业信誉； 4）有丧失或者可能丧失履 行债务能力的其他情形 当事人无确切证据中止履行， 应当承担违约责任

66 案例分析 甲乙两公司签订钢材购买合同，合同约定：乙公司向甲公司提供钢材，总价款500万元。甲公司预支价款200万元。在甲公司即将支付预付款前，得知乙公司因原材料供给等问题，生产能力骤减，已经拖欠丙公司钢材数月，无法按约定数量交付自己钢材，并有拖欠丙公司钢材的证据证明。于是，甲公司拒绝支付预付款，除非乙公司能提供一定的担保，乙公司拒绝提供担保。为此，双方发生纠纷并诉至法院。 试分析： （1）甲公司拒绝支付余款是否合法？ （2）甲公司的行为若合法，法律依据是什么？ （3）甲公司行使的是什么权利？若行使该权利必须具备 什么条件？应承担什么义务？ （4）假如乙公司提供了担保呢？

67 （一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。……”
案例分析 （1）甲公司拒绝支付余款是合法的。 （2）《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切 证据证明对方有……，可以中止履行。 本案中甲公司作为先为给付的一方当事人，在对方于缔约后生产状况明显恶化，且未提供适当担保，可能危及其债权实现时，可以中止履行合同，保护权益不受损害。 （3）甲公司行使的是不安抗辩权。不安抗辩权的适用条件是： ①须是同一双务合同所产生的互为对价给付的债务。 ②互为对价给付的双务合同规定有先后履行顺序，且应先履行债 务的一方的履行期届至。 ③应后履行债务的一方当事人，在合同依法成立之后，出现丧失 或有可能丧失对待履行债务的能力。 ④应后履行债务的当事人未能为对待给付或为债务的履行提供适 当的担保。甲公司的义务是应及时通知对方，对方提供了担保 后，先履行人应恢复履行； （4）提供了担保，甲公司就应该支付预付款，履行合同之约。

68 例题 1、甲、乙双方互负债务，没有先后履行顺序，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。这在我国合同法理论上称作什么权利？ A．先履行抗辩权 B．先诉抗辩权 C．同时履行抗辩权 D．不安抗辩权 2、（多选）下列情况下，债务人可以中止履行合同义务： A．应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况严重恶化的； B．有确切证据证明对方丧失商业信誉的； C．债权人变更住所未通知债务人使履行债务发生困难的； D．听说对方转移财产的；

69 以案说法 甲公司为开发新项目，急需资金。2000年3月12日，向乙公司借钱15万元。双方谈妥，乙公司借给甲公司15万元，借期6个月，月息为银行贷款利息的1.5倍，至同年9月12日本息一起付清，甲公司为乙公司出具了借据。 甲公司因新项目开发不顺利，未盈利，到了9月12日无法偿还欠乙公司的借款。某日，乙公司向甲公司催促还款无果，但得到一信息，某单位曾向甲公司借款20万元，现已到还款期，某单位正准备还款，但甲公司让某单位先不用还款。 于是，乙公司向法院起诉，请求甲公司以某单位的还款来偿还债务，甲公司辩称该债权已放弃，无法清偿债务。 试分析： （1）甲公司的行为是否构成违约？为什么 （2）乙公司可以采取什么方法来保护自己的利益呢？

70 以案说法 这两种权利属于合同的履行中的保全 （1）甲公司的行为已构成违约。
甲与乙的借贷合同关系，系自愿订立，无违法内容，又有书面借据，是合法有效的。甲系债务人，负有按期清偿本息的义务；其因新项目开发不顺利，不能如约履行清偿义务，构成违约。 （2）乙公司可行使撤销权。请求法院撤销甲公司的放弃债权行为。 债权人对于自己享有的债权，完全可以根据自己的意志，决定行使或者放弃。但是，当该债权人另外又系其他债权人的债务人时，如果他放弃债权的行为使他的债权人的权利无法实现时，他的债权人享有依法救济的权利。本案中，甲公司放弃对某单位享有的债权，表面上是处分自己的权益，但实际上却损害了乙公司的债权，依照我国合同法的规定，乙公司可以行使撤销权，撤销甲公司放弃债权的行为。 （3）乙公司可以行使代位权。 根据《合同法》第73条的规定，债权人可享有代位权，在债务人怠于行使自己的到期债权，危及债权人的权利时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利，实现自己的债权。乙公司可以直接向某单位行使代位权。 这两种权利属于合同的履行中的保全

71 第四节 合同的履行——保全 保全概念 代位权 撤销权 代位权
第四节 合同的履行——保全 指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人采取一定的法律措施，以保护其债权的法律制度。 保全概念 代位权 撤销权 代位权 ——债务人怠于行使其对第三人的权利，而危害到债权的债权时，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。 成立要件： 1、到期债权——债权人与债务人、债务人与第三 人之间的债权均为到期债权； 2、债务人怠于行使权利；（应该且能够行使而不行使） 3、债务人已迟延履行其义务 4、债务人的债权是合法有效且非专属自身的债权 5、债权人有保全债权的必要，且以其债权为限； 6、债权人以自己的名义向法院请求代位行使债务 人的债权。

72 例：甲欠己1万元借款，甲到期还不起这笔钱。乙打听到丙欠甲15000元钱。甲一直没有问丙催要，乙遂要求丙清偿甲的欠款。乙的下列行为中符合代位权行使的有关法律规定的是（） A、乙以自己的名义要求丙偿还债务 B、乙要求丙将15000元钱全部偿还 C、在丙的债务未到期的情况下，乙要求丙提前偿还 D、乙向丙许诺，只要丙偿还1万元钱就可免除其余5000元的债务 

73 指债权人对债务人实施的危及债权人利益的减少财产行为，可以请求法院予以撤销的权利。
第四节 合同的履行——保全 债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 诉讼当事人的地位：债权人为原告，债务人为被告，受益人或受让人为第三人 撤销权 指债权人对债务人实施的危及债权人利益的减少财产行为，可以请求法院予以撤销的权利。 行使撤销权的情形： 债务人有以下三种行为时 1、放弃到期债权； 2、无偿转让财产； 3、以明显不合理低价转让财产，侵害债权人债权，且受让人知道该情形的 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 诉讼当事人的地位：债权人为原告，债务人为被告，受益人或受让人为第三人。 撤销权的行使范围以债权为限 在一年内行使（知道或应当知道之日起计算） 自债务人行为发生之日起5年内没有行使，撤销权消灭。

74 例题 1、债权人以对自己造成损害为由，请求人民法院予以撤消债务人的下列那些行为的，人民法院应予支持？ A 债务人怠于行使其到期债权
B 债务人放弃其到期债权 C 债务人无偿将财产赠与他人 D 债务人以明显不合理的低价转让财产，但受让人不知该情形 2、甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取以下那些措施？ A 行使代位权，要求丙偿还20万元 B 请求人民法院撤消甲放弃债权的行为 C 乙行使权利的必要费用可向甲主张 D 乙应在知道或应当知道甲放弃债权2年内行使权利

75 例题 1、BC。 第74条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。A是合同债权人行使代位权的情形之一 2、BC。 第74条 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 第75条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 律师 attorney barrister counsellor gownsman lawyer 《合同法解释（一）》第二条规定：债权人行使撤消权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担

76 第五节 合同的担保 合同的担保，是指根据法律规定或者合同约定，合同双方当事人为保障合同切实履行所采取的具有法律约束力的措施。担保分为保证、抵押、质押、留置、定金。

77 一、保证 （一）保证的概念 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人应为主合同当事人以外的第三人。

78 （二）保证人的资格 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 1、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外； 2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。例：驻外地办事处

79 （三）保证的方式 保证的方式有一般保证和连带责任保证。 1、一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任 例：担保合同是这样约定的，如果“中原公司”不能按时还清货款，由“蓝田公司”承担保证责任，

80 例如：“我自愿对李新向×××借的5万元做担保，担保他按时足额还钱”
2、连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，只要债务人不履行债务，债权人就有权要求保证人按照保证合同的约定承担保证责任。。 3、当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 例如：“我自愿对李新向×××借的5万元做担保，担保他按时足额还钱”

81 （四）保证合同 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 （五）保证责任 1、保证责任的范围 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

82 2、保证责任的期间 如果当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 　　（1）一般保证 　　在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间（6个月），如债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。 　　（2）连带保证 　　在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间（6个月），债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 　　

83 3、保证责任的承担和免除 （1）债权人转让债权 　　保证期间内债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。 　　（2）债务人转让债务 　　保证期间内债务人转让债务的，首先应取得债权人的同意，并取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。 （3）变更主合同 　　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。 　　（4）人保与物保并存 　　同一债权既有保证又有物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 （六）保证人的权利 1、追偿权。2、抗辩权。

84 二、抵押 （一）抵押的概念 抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权人的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 （二）抵押物的范围 《物权法》的规定《担保法》的规定。

85 【例题】根据《担保法》的规定，下列财产中，不得用于抵押的是（ ）。 A. 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 B
【例题】根据《担保法》的规定，下列财产中，不得用于抵押的是（　）。 　　A.抵押人所有的房屋和其他地上定着物 　　B.抵押人所有的交通工具 　　C；土地所有权 　　D.抵押人依法有权处分的国有土地使用权 　　

86 （三）抵押合同 1、抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。 2、应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。 3、当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

87 （四）抵押的效力 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，可以按照约定。 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

88 （五）抵押权的实现 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿： （1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照第（1）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

89 案例：2005年8月5日，南昌市民赵某看到某店面正在转让，于是联系到了店主经讨价还价把店面接下来了。因为资金方面的问题，赵某为经营该商店向王某借款五万元，双方约定借款期限至2006年8月4日止。由第三人赵某的亲戚张某在借款合同上签字并提供担保，内容为：“张某以其仅有的一房屋作为抵押担保赵某按时归还借款。” 　　由于张某的房屋没有办理抵押登记，后来赵某经营商店严重亏损于2006年5月关门停业。赵某到期无法归还借款。王某多次找赵某催还借款未果，于2006年12月向人民法院起诉赵某、张某，并申请法院诉讼保全。随后法院派人到房管局查封了张某的房产。张某以房屋提供担保时没有经过妻子同意为由向法院提出异议，被法院驳回。 问：房产抵押担保是否有效？张某是否要承担担保责任？人民法院查封房屋后是否会拍卖房屋？

90 一、没有经过登记的房产抵押无效 　　关于房屋抵押的效力问题，我国《担保法》规定以城市房地产作为抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。依据该规定，合同一方以具有所有权的房屋作为抵押担保的，一定要到房管部门办理抵押登记，才能产生法律效力。 　　在本案中，张某为其亲戚赵某借款以房屋作为抵押，没有进行抵押登记，因此以房屋抵押合同没有产生法律效力。 　　二、张某要承担归还借款的担保责任 　　虽然张某以房屋抵押担保无效，但张某在借款合同上签字提供担保的责任依法不能免除。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定，"主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。"可以说赵某和王某之间的借款合同是合法有效的，但张某提供的房屋抵押担保无效，依据该规定张某和赵某对借款应依法承担连带还款责任。 　　三、法院依法不会拍卖房屋

91 三、质押 1、质押的概念 质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 2、我国《担保法》规定的质押包括动产质押和权利质押两种。

92 （二）动产质押 质押合同自质物移交质权人占有时生效 (三) 权利质押 1.质押合同的生效时间（重点） 　　（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。 　　（2）以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权等出质的，应当办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

93 【例题】甲公司以其所持有的乙上市公司依法可转让股票出质向银行贷款，并与银行订立了书面质押合同。根据《中华人民共和国担保法》的规定，该质押合同生效的时间为（　）。 　　A.贷款合同签订之日 　　B.质押合同签订之日 　　C.权利凭证交付之日 　　D；向登记机构办理出质登记之日

94 例：某家具厂为某大酒店定作一批红木家具，分三次交货，由大酒店提供材料，双方约定每次交货时，酒店应将加工费付清。在第二次交货时，酒店声称现金周转困难，要求缓一星期。但直至3周后第三批红木餐台已作好，酒店的第二批加工费仍未交，那么某家具厂该怎么办。

95 四、留置 （一）留置的概念 留置：债权人依合同约定占有债务人的财产，债务人不按合同约定期限履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

96 （二）留置的成立要件 1、债权人须已合法地占有债务人的财产。债权人不得通过非法手段占有债务人的财产。 2、该财产须与该合同有关。 3、债务已届清偿期。 4、不违反约定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。 （三）留置担保的范围 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。

97 五、定金 （一）定金的概念 1、定金：当事人一方为了保证合同的履行，预先向对方当事人支付一定数额的金钱。 其法律特征为： A、定金合同以定金交付为合同生效要件；因此，定金应当在合同成立时或合同成立后交付； B、定金的作用在于担保债的履行，具有预定赔偿的性质。给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金一方不履行合同的，双倍返还定金。 C、定金有预先给付价款的性质，债务人履行债务后，定金可抵作价款。 D、定金的数额应不超过主合同标的额的20%。

98 （二）定金合同 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。 定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

99 案例：冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。冯向陈借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金4千元，违约金按合同总额的10%计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。

100 后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。朱无力交付修理费1万元，该设备现已被蒋留置。

101 [问题] 　　（1）冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？ 　　（2）冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？ 　　（3）朱与蒋之间是何种法律关系？ 　　（4）对该音响设备陈要求行使抵押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？ 　　（5）冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？为什么？

102 [正确答案] 　　（1）冯、陈之间的抵押关系有效。冯、陈双方立有抵押字据，且根据《民法通则》和《担保法》的有关规定，该抵押物并非必须办理登记的土地使用权、房地产、林木等，故该字据有效，在冯、陈之间形成合法的抵押关系。 　　（2）冯、朱之间的质押关系有效。因为双方立有质押字据，且质物已移交质权人占有。 　　（3）朱与蒋之间是承揽合同关系、留置关系。朱不慎将设备损坏而送蒋修理，在朱与蒋之间形成承揽合同关系。后朱无力交付修理费，该设备被蒋留置，在二人之间又形成了留置关系。 　　（4）应由蒋优先行使留置权。因抵押物未办理登记，不得对抗第三人，故朱不能优先行使其权利。朱与蒋之间，蒋的留置权有优先权。 　　（5）不可以。因为违约金与定金性质是不同的。定金主要起担保作用，而违约金是违反合同的责任形式，二者不能相互代替。根据《合同法》第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，而不能同时适用。

103 以案说法 甲方向乙方订购1000台电脑，分两批交货，时间为该年的3月30日和6月30日，每次500台。由于该电脑市场需求量很大，甲方提出要求乙方3月30日一次性交付1000台电脑。但是乙方货源很紧张，经过双方反复协商，乙方仅答应根据当时的货源情况，尽量满足甲方的要求。 到3月30日，乙方交付500台电脑，甲方指摘乙方违约。 双方关于变更交付电脑台数的协商属于什么行为？ 乙方是否违约？为什么？ 由于双方当事人对3月30日具体的交货数量没有明确作出变更的约定，所以，在这种情况下推定为合同未变更。甲方无权要求乙方在3月30日交付1000台电脑，乙方在3月30日交付500台电脑不构成违约 什么叫合同的变更，变更的要求什么？

104 第五节 合同的变更、转让和终止 1、合同变更的含义 ——广义：指合同内容和主体发生变化； ——狭义：仅指合同内容的变更。
第五节 合同的变更、转让和终止 1、合同变更的含义 ——广义：指合同内容和主体发生变化； ——狭义：仅指合同内容的变更。 ——主体的变更一般称之为合同的转让，合同的变 更主要限于内容的变更。 是指在合同成立后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人因协商或法定事由就合同内容予以修改或补充。 2、合同变更的前提：有效成立的合同

105 第五节 合同的变更、转让和终止 3、合同变更一般为协议变更和法定变更两种 4、合同变更的要求 变更的内容应约定明确，不明确的，推定为未变更。
第五节 合同的变更、转让和终止 3、合同变更一般为协议变更和法定变更两种 当事人意思表示一致，经协商以协议的方式变更合同。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 发生法定的可以变更合同的事由时，经一方当事人的要求而对合同内容作出的变更。 如合同存在欺诈、重大误解等导致权利义务不公平、不对等。 不得单方擅自或任意变更合同； 变更协议以原合同形式为准。 4、合同变更的要求 变更的内容应约定明确，不明确的，推定为未变更。

106 第五节 合同的变更、转让和终止 1、特点—— 2、主体变更不破除权利义务——
第五节 合同的变更、转让和终止 指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分地转让给第三人。 1、特点—— 1）不改变原合同的权利义务内容； 2）发生合同主体的变化；（导致原合同关系的消灭，产生新合同关系。） 3）义务的转让应取得原合同当事人另一方的同意。 权利的转让应及时通知原合同当事人另一方。 存放的东西不变，每平米租金价格不变 张三的仓库改成李四了 2、主体变更不破除权利义务—— （所谓连带债权，指各债权人对同一标的的给付，都有权请求债务人全部履行的债权。在对外效力方面，连带债权人中任何一人受领全部给付时，全体债权人的债权即行消灭；在对内效力上，各债权人仍应按确定份额享受债权，受领全部给付的债权人对超出其份额的部分，应偿还给其他债权人。） 采取通知主义的合理性：一方面尊重债权人处分债权的自由，符合市场经济规律；另一方面，也考虑到了债务人的利益，通知债务人可避免因债务人对合同权利不知情所遭受的损害。 债权转让的通知，指让与人想债务人作出的关于转让债权的意思表示。对于通知的方式，没有明确的规定，因此口头形式与书面都应允许，但原则上以书目形式订立的合同的债权转让应当采用书面形式。 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。 当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务

107 第五节 合同的变更、转让和终止 3、转让的限制： 法律法规规定转让应当办理批准、登记手续的，办理完毕转让生效。
第五节 合同的变更、转让和终止 3、转让的限制： 1）依合同性质不得转让——基于特定当事人的身份关系订立的 合同，如因抚养协议而产生的债权；当事人基于信任关系订 立的委托合同、雇佣合同及赠与合同等 2）当事人约定不得转让； 3）依照法律规定不得转让—— 抚养费请求权、退休金债权、劳动保险金债权以及（建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人 比如赠与合同的赠与人明确表示将赠与的钱用于某贫困地区希望小学的建设，受赠人如果将受赠的权利转移给他人，用来建造别的项目。 第八十九条 权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。 第八十一条 债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利（加：如衣依附于该主权利的权利如抵押权、留置权、定金债权、利息债权、违约金以及损害赔偿请求权等），但该从权利专属于债权人自身的除外。 第八十二条 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 第八十三条 债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。 第八十五条 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。 第八十六条 债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。 第八十七条 法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 法律法规规定转让应当办理批准、登记手续的，办理完毕转让生效。

108 案例分析 1999年10月15日，甲公司与乙公司签订合同，合同约定由乙公司于2000年1月15日向甲公司提供一批价款为50万元电脑配件，1999年12月1日甲公司因销售原因，需要乙公司提前提供电脑配件，甲公司要求提前履行的请求被乙公司拒绝，甲公司为了不影响销售，只好从外地进货，随后将乙公司的电脑配件转让给了丙公司，但未通知乙公司。丙公司于2000年1月15日去乙公司提货时遭拒绝。 试分析： （1）乙公司拒绝丙公司提货有无法律依据？为什么？ （2）甲公司与丙公司的转让合同是否有效？如何处理。 （3）如果是乙公司因故不能提供电脑配件，而改由丁公司 向甲公司提供，按照法律规定，乙公司应该怎样做呢？ （4）假如甲公司在接收了该批电脑配件后，尚未付款之 前，与他人合并，该笔款项由谁来支付呢？

109 案例分析 答题要点： （1）乙公司拒绝丙公司的提货有法律依据。
我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中，甲公司将债权转让给丙公司，但未通知乙公司，因而对乙公司不发生效力 （2）依《合同法》第79条的规定，甲公司与丙公司的债权转让合同有效。丙公司的履行要求被拒绝，应当由甲公司对丙公司承担责任。 （3）乙公司应该征得对方同意，并签订变更协议 （4）主体变更不破除权利义务

110 例题 1、甲公司对外负债200万元，另有50万元的货款未予追回（欠款人为丁公司）。1997年3月，甲公司经全体股东同意分立为乙、丙两个公司，由乙承受原公司的全部债权债务，并办理变更登记与公告。同年4月，乙、丙签订一协议，约定原由甲公司对丁公司50万元债权由丙享有。同年5月，丙向法院起诉丁，要求归还50万元货款。有关该案的正确表述是： A 乙丙之间的协议有效，丁应当向丙偿还50万元货款 B 乙丙之间的协议有效，丙有权向丁追索货款 C 乙丙之间的协议有效，但不得对抗善意第三人，故丙无权向丁追索货款 D 乙丙之间的协议无效，但丁有权选择向乙或丙履行义务

111 例题 2、H公司欠银行贷款200万元。现该公司将一部分资产分离出去，另成立J公司。对于公司成立后这笔债务的清偿责任问题，存在以下意见，其中哪一个是正确的？ A 应当由H 公司承担清偿责任 B 应当由J 公司承担清偿责任 C 应当由H 公司和J 公司承担连带清偿责任 D 应当由H 公司和J 公司按原资产划分比例承担清偿责任

112 参考答案 1、答C 分立合法有效，丁公司为债务人，乙公司为其债权人。债权让与合同，由于未通知债务人丁，80条第1款的规定，该让与合同对丁不发生效力，故丙无权向丁追索货款 2、答C 当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务

113 第五节 合同的变更、转让和终止 合同的终止即合同关系的消灭，也可称为债权债务的消灭，当事人不再受合同关系的约束 终止的概念
第五节 合同的变更、转让和终止 终止的概念 合同的终止即合同关系的消灭，也可称为债权债务的消灭，当事人不再受合同关系的约束 合同可因履行、解除、抵消、提存、免除、混同、更新、被撤消等原因而导致终止。 合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力  合同的权利义务终止后，合同前义务和合同后义务并不随之而一起消灭。如当事人还应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务等。

114 第五节 合同的变更、转让和终止 1、债务依约全部履行 2、合同解除 ——协议解除 ——法定解除 3、债务相互抵消 4、标的物提存
第五节 合同的变更、转让和终止 合同终止的原因： 1、债务依约全部履行 2、合同解除 ——协议解除 ——法定解除 3、债务相互抵消 4、标的物提存 5、免除债务 6、债权债务同归一人 7、其他情形 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (一)因不可抗力致使不能实现合同目的； (二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（预期违约） ）(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； (五)法律规定的其他情形

115 第五节 合同的变更、转让和终止 2、合同解除 1）协议解除—— 约定解除条件成就； 协商一致解除； 2）法定解除—— ※不可抗力;
第五节 合同的变更、转让和终止 2、合同解除 所谓预期违约是指在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 1）协议解除—— 约定解除条件成就； 协商一致解除； 2）法定解除—— ※不可抗力; ※预期违约; ※根本违约; ※迟延履行或其他违约行为 ※其他法定情形： 赠与合同赠与人的单方解除权； 不定期租赁合同双方的任意解除权；承揽合同定作人的任意解除权； 货运合同托运人的任意解除权； 委托合同双方的任意解除权。 所谓根本违约是指一方当事人行为违反了合同的主要义务，而使另一方当事人订立合同的目的难以实现。 　 根本违约的法律后果是解除合同，违约方承担赔偿损失的责任 解除合同的效力： 尚未履行的，终止履行 已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

116 案例分析 2000年3月15日，某纺织厂与某服装厂签订一份布料买卖合同，双方约定：由纺织厂于2000年4月15日前提供真丝双绉面料1000米，服装厂先支付价款8万元。2000年4月15日，服装厂通知纺织厂按合同约定的时间交货，纺织厂回函言：因设备老化，按时交付有一定困难，请求暂缓履行，服装厂因为要抢在夏季到来之前上市销售该批真丝服装，没有同意纺织厂迟延履行的要求。2000年4月25日，因纺织厂仍没有履行合同，服装厂致函纺织厂，要求纺织厂最迟在5月10日前履行合同，否则解除合同。2000年5月20日，纺织厂仍未履行合同，服装厂只好从别的渠道用每米90元的价格购买了真丝双绉面料1000米，总价款9万元，同时通知纺织厂解除合同，返还8万元货款及利息，并要求纺织厂赔偿误工损失及购买布料多支付的1万元价款。2000年8月10日，纺织厂要求履行合同，称服装厂解除合同没有征得纺织厂的同意，因而合同没有解除，服装厂应当接受货物。在遭到拒绝后遂起诉至法院。 试分析： （1）服装厂是否有权解除合同？如有权，属于那种法定情形？ （2）法院能否支持纺织厂的主张？ （3）服装厂能否要求损害赔偿？

117 案例分析 （1）服装厂有权解除合同。依照《合同法》第94条规定，当事人迟延履行主要债务，经催告后仍不履行的，当事人可以解除合同。本案中，纺织厂迟延履行主要债务，在服装厂的催告后，在合理的期限内仍未履行，因此服装厂有权解除合同。 （2）法院不能支持纺织厂的主张。这涉及到法定解除权应当如何行使的问题。依照《合同法》第96条的规定，当事人依照法律规定解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，服装厂在解除合同时通知了纺织厂，纺织厂对此没有提出异议，依照法律的规定，合同自解除的通知到达纺织厂时就已经生效，不需要纺织厂的同意。因此纺织厂的主张，法院不能支持。 （3）服装厂可以要求损害赔偿。依据法律有关规定，解除合同与损害赔偿可以并存，当事人解除合同后如果有其他损失的仍可以要求赔偿损失。

118 第五节 合同的变更、转让和终止 3、债务相互抵消 1）法定抵消条件： ——双方互负到期债务； —— 双方债务的标的物种类、品质相同；
第五节 合同的变更、转让和终止 3、债务相互抵消 1）法定抵消条件： ——双方互负到期债务； —— 双方债务的标的物种类、品质相同； 但依照法律规定或者按合同性质不得抵消的除外。 此种抵消权为形成权，任何一方均可行使。 行使抵消权应当通知对方，通知到达对方时生效。 2）约定抵消 ——互负债务，但标的物的品质、种类不同，经双方协 商一致亦可抵消

119 案例分析 甲厂于10月4日到乙公司购买一批原料，当场提货并付款2.5万元。次日，甲厂因货物质量不合格，将这批原料退回乙公司，乙签收，但未退款。 10月7日，甲厂到乙公司购买电器一批，价款2 .8万元，提货时与乙公司约定2日内付款。2日期满，甲厂未付款，乙公司上门催收。甲厂认为前后债务相抵，只需支付3000元。双方发生争议。 1、甲厂的说法是否符合法律规定？ 2、假如甲厂购买乙公司原料后并未付款，而乙公司嗣后 又向甲厂购买了一批价值2 .8万元的电器呢？ 可否抵消？ 3、这两种抵消有何不同？

120 案例分析 1、符合。为相同种类和品质的标的物：金钱之债。为法定抵消。 此种抵消权为形成权，任何一方均可行使。
行使抵消权应当通知对方，通知到达对方时生效。 2、也可。属于约定抵消 互负债务，但标的物的品质、种类不同，经双方协商一致亦可抵消

121 第五节 合同的变更、转让和终止 4、标的物提存 1）含义
第五节 合同的变更、转让和终止 4、标的物提存 1）含义 指由于债权人的原因而无法向其交付债的标的物时，债务人将该标的物交给提存机关（如公证机关）而消灭债务的一项制度。 2）情形：有下列情形之一，债务人可将标的物提存 ※ 债权人无正当理由拒绝受领； ※ 债权人下落不明； ※ 债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人 ※ 法律规定的其他情形 标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物 提存是清偿债务的一种特殊方式.在实际生活中，有时会发生债务人希望履行债务，但债权人却怠于受领或无法寻找到，如铁路运输部门每年都有大量无法交付的货物；中奖人不按时领取奖品；房屋承租人出国而其家具还占用原房等。这些状况不仅会给债务人造成经济损失和沉重负担，而且容易引起纠纷，在这种情况下，申请办理提存不失为一种好的方法。

122 第五节 合同的变更、转让和终止 3）相关方的权利与义务 ——债务人的义务：债务人在提存后有通知义务 ——债权人的权利义务：
第五节 合同的变更、转让和终止 3）相关方的权利与义务 ——债务人的义务：债务人在提存后有通知义务 ——债权人的权利义务： 承担风险义务；承担提存费用； 孳息所有权；随时提取权 ——提存部门的义务： 一经提存，即在债权人与提存部门之间成立了债的关系，而债权人与债务人之间的债即终止。

123 案例分析 某中学与某服装厂在1999年11月签订了一份服装加工合同。合同规定：由服装厂为某中学加工校服500套，平均每套支付加工费30元，共计15000元；某中学负责提供布料、服装型号和规格；某中学在接到服装厂取货通知后2天内付款，服装厂接到货款后3天内将校服送达某中学。服装厂在规定的时间里完成了服装加工任务并收到货款，依约在第3天将校服送达某中学，可由于该校领导班子正处于调整之中，无人负责接收该批校服。连续一周仍无人出面接受校服。 试分析： （1）服装厂可以自行处理这批校服吗？ 如果服装厂将该校服提存后，认为既然某中学领导班子未定，待领导班子确定后再通知某中学来领校服。15天后服装厂才通知某中学领取提存物，那么15天的保管费用，又由谁承担呢？ （2）服装厂的行为中有无不当之处？某中学有权拒绝支付提存费用吗？ （3）如果服装厂及时通知了该中学，但仍未领取，因存放该校服的仓库遭雷击发生火灾，该批校服被毁，责任谁承担呢？

124 第五节 合同的变更、转让和终止 胡某与萨某签订了购买4头牛的合同，但牛款支付后，胡某却突然失踪，下落不明，债务人萨某难以履行债务，遂将牛提存。 设牛1在提存期间，生了一头小牛，该小牛所有权归谁？ 设牛2因看管人疏于管理，被水淹死，损失归谁？

125 第五节 合同的变更、转让和终止 5、免除责任 1）概念
第五节 合同的变更、转让和终止 5、免除责任 1）概念 指债权人单方面抛弃债权，从而消灭合同关系以免去债务所导致终止合同的情形。债权人的单方法律行为。 2）条件 由债权人及其代理人作出免除债务的意思表示； 意思表示明确向债务人或其代理人作出，才生效； 意思表示一经到达对方，即不能撤回 3）免除的效力 债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。

126 第五节 合同的变更、转让和终止 6、债权债务同归一人（混同） 1）概念
第五节 合同的变更、转让和终止 如一个企业兼并案，甲企业作为乙企业的合同债权人，将合同债务人乙兼并。如果乙企业欠甲企业50万元，那么一旦兼并过程完成，则甲乙企业之间债权债务因主体变化（合而为一）发生混同而消灭。 6、债权债务同归一人（混同） 1）概念 合同当事人中的权利人、义务人因各种原因混合为同一人，从而引起他们之间已经存在的合同归于终止的情形。如企业资产重组、兼并和投资。 2）条件 债权债务因主体变化而发生混同； 3）效力 债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

127 第六节 合同的违约责任 一、违约责任的概念 二、违约责任的特点 三、违约责任的形态 四、违约责任的归责原则 五、违约责任的承担方式

128 案例1：2007年7月12日，何某驾驶一辆日产皇冠3.0小轿车到北京出差，到一家四星级的酒店投宿。到达酒店门口后，酒店保安立即安排何某在酒店的由保安24小时值班看管的停车场内，随后何某在总服务台向值班的大堂福理办理了住宿手续，并被安排在1022房间，次日，何某出门发现轿车被盗，遂向酒店提出索赔，遭到拒绝。 酒店认为，我酒店的停车场只作车辆停放，不负保管责任，进场司机无不知晓，故我方不应承担任何责任；再者，即便我酒店须负保管责任，但失窃当日，我酒店停车场内保安24小时值班，因此没有过错，不应承担责任；另外，在我酒店停放汽车不收取任何费用，要承担汽车失窃全部责任，显失公平，不合理。 请分析：该案如何处理，酒店可否免责，是否须全部赔偿？

129 案例2：河北某县的马某系养牛专业户，为了引进良种乳牛，与该县的畜牧站签订了良种乳牛引进合同。合同约定，良种乳牛款共10万元，马某预付定金2万元，违约金按照合同总额的10%计算。合同没有明确约定合同的履行地点。后马某从畜牧站将良种乳牛拉回，为此支付运费1000元。马某拉回乳牛后，在饲养中发生了不可抗力，导致乳牛无法产奶，马某预计的收入落空，无法及时偿还购牛款。畜牧站遂诉至法院。 　　问： 　　(1)马某要求畜牧站支付运费，该请求能否得到法院支持?为什么? (2)针对畜牧站要求付款的请求，马某以不可抗力要求免责，能否成立?为什么? (3)如果马某的行为构成违约，合同中规定的定金与违约金条款能否同时适用?为什么?

130 案情3：   　2006年1月20日晚正下着雪，马可和几个朋友在陈龙飞开的火锅店就餐，用餐期间，马可去卫生间，当走到卫生间转弯的台阶处时，因地面光滑突然摔倒在台阶下，当时马可感觉右小腿疼痛难忍，不能站立，便让店里的工作人员去喊一起吃饭的朋友，并叫来了店主陈龙飞，同时拨打了医院的电话，陈龙飞和一起就餐的朋友将马可送往医院检查，其结果为“右胫骨粉碎性骨折”，马可随即住院治疗，医疗费用 元，之后又到医院检查及购药花费2602.9元，马可住院治疗期间，陈龙飞共计支付给马可2950元现金。马可诉至法院，要求陈龙飞赔偿其损失。2007年3月25日，经司法鉴定：马可的损伤程度已构成九级伤残。 请问：陈龙飞应否承担赔偿损失的责任，为什么？

131 案例2：(1)不能得到法院支持。根据合同法第62条规定，履行地点不明确的，交付动产的，在履行义务一方所在地履行。本合同的履行地应为畜牧站。因此将乳牛从畜牧站运到马某养牛场的义务应当由马某承担。同时如果履行费用的负担不明确，应当由履行义务一方承担。因此马某应当承担履行费用。 (2)不成立。对于金钱债务来说，由于金钱是一般等价物，它不属于合同的标的，只是一种支付手段，因此不存在不可抗力的问题。合同法第109条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 (3)不能同时适用。根据合同法第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，而不能同时适用违约金和定金责任。

132 案例3分析：本案中，马可去陈龙飞开办的火锅店就餐，双方之间形成了服务合同关系，在合同履行过程中，存在瑕疵，即陈龙飞存在违约行为，据此马可可选择服务合同法律关系请求陈龙飞承担违约责任。同时，陈龙飞未尽合理限度范围内的安全保障义务致使马可遭受人身损害，又系侵权责任，马可可依侵权责任法律关系请求陈龙飞承担侵权责任。因此，本案是侵权责任与违约责任发生了竞合。依据合同法第一百二十二条的规定，违约责任和侵权责任只能择一使用，本案原告选择了侵权责任。

133 第六节 合同的违约责任 违约责任制度是合同法的核心。 概念 违约责任是指当事人一方不履行合同债务或其履行不符合合同约定所应承担的民事责任。
第六节 合同的违约责任 违约责任制度是合同法的核心。 概念 违约责任是指当事人一方不履行合同债务或其履行不符合合同约定所应承担的民事责任。 区别于缔约过失责任；以有效合同关系的存在为前提，以合同当事人违反有效的合同义务为发生条件。 合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任

134 第六节 合同的违约责任——特点 特点 1、违约责任的财产性 ——对违约方当事人适用的是赔偿损失、支付违约金等
第六节 合同的违约责任——特点 特点 1、违约责任的财产性 ——对违约方当事人适用的是赔偿损失、支付违约金等 财产性民事责任的形式，而不适用于赔礼道歉等非 财产性民事责任形式 2、违约责任的补偿性 ——主要目的在于补偿合同当事人因违约而遭受的财产 损失。 3、违约责任的可约定性 ——可以由当事人在法律允许的范围内事先约定责任的 承担方式、数额，还可约定限制或免除违约责任的 事由和条件 但必须符合法定原则——自愿、公平

135 第六节 合同的违约责任——违约形态 违约形态 1、预期违约：又称先期违约，是指在合同生效后至履行期 届满前，当事人一方明确表示或者以自己的
第六节 合同的违约责任——违约形态 违约形态 5种形态 1、预期违约：又称先期违约，是指在合同生效后至履行期 届满前，当事人一方明确表示或者以自己的 行为表明不履行合同义务的。 1）明示违约:明确表示 2）默示违约:以自己的行为表明 1）违约方必须明确肯定地表示将不履行合同。如果行为人只是陈述自己履行合同有困难，则不能认为构成违约 2）如在履行期到来前，债务人将应当交付的特定物转卖他人，虽然在履行期到来时债务人仍有可能将该特定物买回履行对债权人的交付义务，债权人仍可基于债务人的转卖行为主张默示预期违约的法律救济。

136 第六节 合同的违约责任——违约形态 2、不履行（完全不履行） ——拒绝履行：能够履行但是拒绝履行。如为了获得更 高的转卖价格而拒绝交货。
第六节 合同的违约责任——违约形态 2、不履行（完全不履行） ——拒绝履行：能够履行但是拒绝履行。如为了获得更 高的转卖价格而拒绝交货。 ——不能履行：如标的房屋因失火被焚毁或标的物被盗 3、迟延履行（履行期之后的履行） ——债权人迟延（受领）:受领迟延是指债权人对于 债务人的履行应当受领而不为或不能履行。 ——债务人迟延（给付）:指债务人在履行期限到来 时，能够履行而没有按期履行债务。

137 第六节 合同的违约责任——归责原则 4、不适当履行：指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的 5、其他违约行为
第六节 合同的违约责任——归责原则 4、不适当履行：指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的 违约情形。 ——瑕疵履行：即履行质量不合格 如交付的彩电不能使用，买卖的食品已过保质期。 ——加害给付：指债务人的履行行为不仅导致债权人履行利益的损 失，而且导致履行利益以外的其他损失的情形。 如将工业酒精当作食用酒精出卖给他人，致他人人身 损害。 与前者的根本不同之处：须有履行利益以外的人身或财产损失。加害给付行为既违反合同义务，属于违约行为，又侵害他人的绝对权权益，同时构成侵权行为。属于违约行为和侵权行为的竞合。 5、其他违约行为 包括数量、地点、方式不符合约定以及 违反附随义务的履行

138 第六节 合同的违约责任 一般违约 根本违约 违约形态 明示预期违约 预期违约 默视预期违约 拒绝履行 不 履 行 （完全不履行） 不能履行
第六节 合同的违约责任 一般违约 根本违约 违约形态 明示预期违约 预期违约 默视预期违约 拒绝履行 不 履 行 （完全不履行） 不能履行 债权人迟延履行 迟 延 履 行 债务人迟延履行 实际违约 瑕疵履行 不适当履行 加害给付 其他违约行为（包括数量、地点、方式不符合约定以及 违反附随义务的履行）

139 第六节 合同的违约责任——归责原则 违约责任的归责原则 ※ 主要是严格责任原则，亦称无过错原则：
第六节 合同的违约责任——归责原则 违约责任的归责原则 ※ 主要是严格责任原则，亦称无过错原则： ——即违约责任的确定不考虑当事人主观上有无过 错，违约结果与当事人行为之间有因果关系即应 承担违约责任 ——只有不可抗力才可以免责。 这有利于促使合同当事人认真履行义务。 为辅的归责原则——过错原则 如运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错应承担赔偿责任 如赠与合同中赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任

140 违约责任的免除——只有不可抗力才可以免责。
第六节 合同的违约责任——免责事由 违约责任的免除——只有不可抗力才可以免责。 1、不可抗力概念 不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 ——所谓不能预见，是指对不可抗力的发生不能预见。 不能避免不能克服，是指对事件的后果不能避免和不能 克服。 1）自然事件：如特大洪水、地震、台风等自然灾害。 2）政府行为：主要指政策法律的改变。 即使发生了不可抗力，也需要符合法定条件才可免责！ 3）社会异常事件：如战争和社会动乱。

141 此外，在法律有特别规定或当事人有免责条款的特别约定时，可据此免除违约责任
第六节 合同的违约责任——免责事由 2、免责条件： 1）不可抗力必须发生在合同订立以后，履行完毕之前。 迟延履行后发生不可抗力的不能免除。 2）不可抗力对于合同的影响不同，也影响到免除责任的 内容和范围，部分影响，部分免责。 3）不可抗力发生后，债务人必须将情况及时通知债权 人，以防止给债权人造成不必要的损失。并在合理的 期限内提交证明。 此外，在法律有特别规定或当事人有免责条款的特别约定时，可据此免除违约责任

142 第六节 合同的违约责任——承担方式 1 1、违约补救措施
第六节 合同的违约责任——承担方式 五种：违约补救措施；强制实际履行；赔偿损失；违约金责任；定金责任 1、违约补救措施 违约补救措施是指消除或者减轻违约损害后果的特殊救济措施。如修理、重作、退换、降价、继续履行等。 违约补救措施是一项极富弹性的违约救济措施，内容极为宽泛。它既可以是对违约后果的消除或减轻，又可以是继续履行合同义务以实现当事人缔约目的。 采取必要的救济措施以消除或减轻违约所致不利后果是违约方的义务。救济措施必须是适当的，且不能超过合理的限度。 1 1、继续履行（又称实际履行）（107、109、110条） 2、采取补救措施（111条）： 修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬 3、损害赔偿金（113条） 4、违约金（114条） 5、定金（115条 ）注意：定金既是一种担保方式，又是一种违约责任形式。 “三金” 定金在合同得到正常履行情形下，是应当抵作价款或收回的。也就是说，定金被抵作价款或收回时，并不是以定金责任（违约责任形式的一种）面目出现的，只有在给付定金方或接受定金方发生违约行为而适用定金罚则时，才起到定金责任作用。双倍

143 第六节 合同的违约责任——承担方式 1）概念： 2 强制实际履行
第六节 合同的违约责任——承担方式 2 强制实际履行 1）概念： 是指在债务人不履行合同义务时，债权人请求法院或仲裁机关以国家强制力强制债务人履行合同义务的违约责任形式。——更强调实现合同的订立目的。 3）除外情形： 法律上或事实上不能履行； 标的物不适宜强制履行或履行费用过高； 债权人在合理期限内未要求履行 2）适用条件： 一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的

144 案例分析 甲油料厂与某供销社订立一份农副产品供销合同，双方约定由供销社在1个月内向甲油料厂供应黄豆30吨，每吨单价1000元。在合同履行期间，乙公司找到供销社表示愿意以每吨1500元的单价购买20吨黄豆，供销社见其出价高，就将20吨本来准备运给甲油料厂的黄豆卖给了乙公司，致使只能供应10吨黄豆给甲油料厂。甲油料厂要求供销社按照合同的约定供应剩余的20吨黄豆，供销社表示无法按照原合同的条件供货，可以考虑赔偿，并要求解除合同。甲油料厂不同意，坚持要求供销社履行合同。 试分析： （1）在合同没有明确约定的情况下，甲油料厂如果要求供 销社继续履行合同有无法律依据？ （2）供销社能否只赔偿损失或者只支付违约金而不继续履 行合同？ （3）甲油料厂可以通过什么途径来维护自己的权益呢？

145 案例分析 （1）即使合同没有明确约定是否继续供应黄豆，依我国合同法的规定甲油料厂也有权要求供销社继续供货。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” （2）订立合同的目的就在于通过履行合同获取预定的利益，合同生效后当事人不履行合同义务，对方就无法实现权利。如果违约方有履行合同的能力，对方（受损害方）认为实现合同权利对自己是必要的，有权要求违约方继续履行合同，违约方不得以承担了对方的损失为由拒绝继续履行合同。 （3）受损害方在此情况下，可以请求法院或者仲裁机构强制违约方继续履行合同。

146 第六节 合同的违约责任——承担方式 3 赔偿损失 1）概念
第六节 合同的违约责任——承担方式 3 赔偿损失 1）概念 是指违约方不履行合同或不完全履行合同而给对方造成的损失，依法或依约定向对方承担的补偿责任。 其主要具有补偿性，不具有惩罚性。 但是例外情况下法律也规定惩罚性赔偿以示对某种形式的违约的责罚。 2）适用条件 需有违约行为－－前提条件； 需有损害事实－－必要条件； 违约行为与损害事实之间有因果关系

147 第六节 合同的违约责任——承担方式 3）赔偿原则 完全赔偿原则 ——即损失赔偿额应相当于因违约所造成的全部损失。
第六节 合同的违约责任——承担方式 3）赔偿原则 完全赔偿原则 ——即损失赔偿额应相当于因违约所造成的全部损失。 包括合同履行后可得利益之损失——可得利益必须属于确定能够得到的利益。（快件电脑） 完全赔偿原则在以下情况下受到限制： 1）赔偿不得超过违约一方在订立合同时预见 到或应当预见到的因违反合同所可能造成 的损失，这称为可预见规则 2）当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失扩大， 没有采取措施的，对扩大的损失无权请求赔偿，这称为减损规则 违约对方所负担的减损义务内容包括： ~妥善保管违约方所交付的标的物； ~减损措施应当适当，不得不合理地扩大费用支出； ~不得怠于取得利益。

148 第六节 合同的违约责任——承担方式 违约金责任 4 1）概念和特征 当事人事先约定的在一方违约后应向对方给付一定数额金 钱的责任形式。
第六节 合同的违约责任——承担方式 4 违约金责任 1）概念和特征 当事人事先约定的在一方违约后应向对方给付一定数额金 钱的责任形式。 2）法律特征如下： 第一、违约金责任主要依约定而发生。 第二、违约金具有预见性。 第三、具有补偿性，约定违约金视为约定的损失赔偿。 约定违约金应相当于损失，过高或过低的，当事人 可请求法院或仲裁予以减少或增加。

149 第六节 合同的违约责任——承担方式 3）适用前提 第一、有违约行为存在 第二、有有效的违约金协议或法律的具体规定。
第六节 合同的违约责任——承担方式 3）适用前提 第一、有违约行为存在 第二、有有效的违约金协议或法律的具体规定。 没有事先约定，则即使一方有违约，也无权要求。 其主要有三种方式： 规定一个固定数额的违约金； 规定一个固定比例； 规定一个幅度，当事人在该幅度内可以自由约定。

150 第六节 合同的违约责任——承担方式 4 给付定金的一方不履行约定债务，无权要求返还定金； 收受定金的一方不履行约定债务，应当双倍返还定金。
第六节 合同的违约责任——承担方式 4 定金责任 1）概念 定金是一种担保方式——指依当事人约定或者按照法律的规定，由一方向另一方预先给付一定数额的款项，并以该款项的得失来确保债权实现的担保方式。 2）定金罚则亦可用于承担违约责任。 3）债务人履行债务后，定金可抵作价款或收回。 4）当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约，对方可选择适用 定金不是订金。 给付定金的一方不履行约定债务，无权要求返还定金； 收受定金的一方不履行约定债务，应当双倍返还定金。 订金又称预付款，是由负有付款义务一方预先支付的合同款项。预付款为合同义务履行方式，即可一次支付，也可分期分次支付，不具有担保效力。

151 本节要点 全部内容 1、违约责任的含义和特征 2、违约的5种形态 3、违约责任的免除 4、违约责任的5种承担方式 第一节 合同法概述
第一节 合同法概述 第二节 合同的订立 第三节 合同的效力 第四节 合同的履行 第五节 合同的变更、转让和终止 第六节 违约责任 全部内容

152 案例分析 甲公司与乙袜厂于某年4月6日签订了一份丝袜供应合同。合同规定：乙袜厂向甲公司供应丝袜2万双，总价款人民币4万元，同年4月20日交货，货到付款，合同有效期至同年4月30日止，双方若有违约应支付违约金。5月9日，乙袜厂送来2万双丝袜。甲公司以交货已过合同有效期为由拒收货物。经乙袜厂再三请求，甲公司同意接受2万双丝袜。次日，甲公司销售人员将丝袜售出5000双，其余入库存放。6月底乙袜厂电话催付货款，甲公司原签约人称，丝袜已卖出5000双，其余存在库中。同年10月8日，乙袜厂派人来收取货款，甲公司认为此批货系暂时代为保管，除已代售的5000双丝袜货款如数支付外，其余丝袜应由乙袜厂取回。但乙袜厂要求给付全部货款。 试分析： （1）甲公司起初拒收货物是否有法律依据？ （2）乙袜厂要求甲公司给付全部货款是否有理？ （3）乙袜厂在履约过程中应承担什么违约责任？ （4）甲公司在履行合同中是否应该承担违约责任？

153 案例分析 答题要点： （1）乙袜厂逾期交货，又未在发货前与甲公司协商，应认定乙袜厂违约。按照合同法的有关规定，甲公司起初拒收货物是有法律依据的。 （2）后甲公司同意接受乙袜厂迟延交付的货物并将部分货物出售，因此乙袜厂要求甲公司给付全部货款有理。 （3）乙袜厂逾期交货，应按照合同的约定，向甲公司偿付逾期交货违约金。 （4）甲公司逾期付款，因比照银行有关延期付款的规定向乙袜厂偿付逾期付款违约金。