行政法学 （含行政诉讼法） 法律学院 曾刚.

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1 行政法学 （含行政诉讼法） 法律学院 曾刚

2 第一讲 行政法是什么

3 孙志刚案 2003年3月17日，27岁的中国公民孙志刚在广州的大街上行走时，突然被收容了。事情发生在当晚10点，喜欢上网的孙志刚离开与朋友合租的住房，准备到附近一家网吧去玩。孙志刚是广州达奇服装公司的一名平面设计师，毕业于武汉科技学院。从深圳跳槽进入达奇公司，当时处于试用期，月薪2000元。走到天河区黄村大街上时，孙志刚突然被广州市公安局天河区公安分局黄村街派出所的警察拦住了去路。由于身上没有带任何证件，孙志刚被带到了黄村街派出所。

4 当天晚上，孙志刚的两位朋友舒某某、杨某某曾来到派出所，说明孙有身份证和工作单位，提出为其补办暂住证，并予以保领，但均被以“没有进行核实必要”的理由予以拒绝。次日(3月18日)凌晨2时左右，孙志刚被送到天河公安分局收容待遣所。事实是孙本人有正常住所，有合法工作，有合法的身份证件，并不符合收容条件。3月20日，孙志刚被发现在一家收治收容人员的医院死亡。官方最早坚持他是正常因病死亡，但在《南方都市报》记者陈峰调查後，发现他是被毒打致死。後官方不得不重新进行调查，最后公布的结果是孙是在医院中被护工和同房病人殴打致死。

5 麻旦旦案件 2001年元月8日晚8时左右，陕西省泾阳县龙泉乡蒋路派出所的干警王海涛和该派出所的聘用司机胡安定来到麻旦旦姐姐家的理发店。麻旦旦当时在看电视。两人突然进门，在得知她就是麻旦旦后，在没有出示任何证件的情况下把她带到派出所。派出所要求麻承认有卖淫行为。麻旦旦拒绝指控后，受到威胁、恫吓、猥亵、殴打并被背铐在篮球架杆上，长达23小时之久。1月9日，泾阳县公安局出具了一分《治安管理处罚裁决书》，该裁决书以“嫖娼”为由决定对麻旦旦拘留15天。少女麻旦旦在裁决书中被写成了“男”，时间竟写成一个月后的2月9日。

6 为证明清白，麻旦旦自己去医院做了检查，证明自己还是处女。2月9日，咸阳市公安局有关人员将麻旦旦带到医院，医院再次证明麻旦旦是处女，咸阳市公安局遂撤销了泾阳县公安局的错误裁决。

7 焦点 这是两个悲剧式的案件。 悲剧的表现是孙志刚和麻旦旦的权利受到损害。
造成悲剧的原因，或者说，悲剧的起源是这两起案件中公安机关的工作人员滥用手中的职权。 所以，我们关注的焦点是行政权。

8 选择 什么是行政权。 权力的天然扩张性和侵略性。
既然是因为行政权的滥用造成无辜者受到侵犯，那么，应当如何处理行政权以保证不会出现下一个孙志刚、麻旦旦？ 两种路径：取消行政权以及控制行政权。

9 行政权最根本的天性就是侵略性、扩张性。 历史学家Bernard Bailyn说，权力象癌细胞，具有贪得无厌地越界侵蚀和残忍杀戮之本性。个人自由是权力的天然猎物。 权力本身并不是罪恶，但它是危险的。当权者的兴趣往往在于扩充自己的权力。这很自然，但也很危险可怕。 今天，我们都承认，人对权力的引诱和吸引，是没有抵抗力的。正因如此，要保障个人自由，仅仅基于对官员们的良好愿望和做人良心的信任，是不现实的。

10 能否取消行政权？ 取消行政权的实践 以撒切尔夫人的改革为代表的新公共行政治理运动。 部分取消能否推广为全部取消
考虑这样的问题：如果完全取消公安机关的行政权，我们如何面对必然会出现的违法行为，例如闯红灯等违反交通规则的行为？

11 行政权存在的必然性 行政权为行政而生。 行政指的是公共行政。 行政为公共利益而生。 公共利益的实现与否关系着特定政权的生死存亡。

12 行政法中的“行政”是什么 行政是指管理、执行和实施。 私行政(亨利福特:流水线作业) 行政 国家行政(交通管制) 公行政 社会公共行政(颁发学位证书)

13 区分公行政与私行政是本知识点的核心。 关键问题在于公行政与私行政的区分标准是行政活动的目的。但凡追求公共利益或者基本目的是追求公共利益的行政活动都是公行政；反之，追求私人利益或者主要是在追求私人利益的行政活动是私行政。 注意：行政活动的主体不是区分两者的标尺。国家机关也会从事私行政，非国家机关也有可能实施公行政。

14 行政法中的“行政”只包括公行政，不包括私行政。
问题：为什么私行政不受关注？不在行政法的调控范围之内？ 解答这个问题必须回到行政权。

15 如何控制行政权 教化 孔孟礼教、以德治国。 制度 之一，传统的制度控制。 参考：《册府元龟》；相权副署。 效果如何，已经被历史所证明。

16 如何控制行政权（续） 制度控制之宪政之路 从基本架构上看，以民主法治为根基，以权利制约权力为基本，以权力间的相互制衡为辅助。
从基本制度上看，以宪法为基本制度，以行政法为具体制度。 效果：民主是人类有史以来最不坏的制度。

17 行政法的基本性质 控制行政权力是行政法最基本的性质。 如果一个国家的行政法不是以制约行政权为根本目的或者根本目的之一，那么，这个所谓的“行政法”充其量不过是个山寨版。制约行政权正是行政法得以存在、得以证明其具有存在价值的根本特征。

18 行政法产生的条件 一、必须存在现代意义上的宪法与宪政。这是最基本的条件。 原因：人类历史上，只有现代意义上的宪法与宪政才是真正地以制约权力、保障人权为基本追求的。 因此，至少在17世纪以前，行政法不可能存在。

19 二、必须有大规模的行政权出现并被授予给行政机关。 原因：如果没有大量的行政权出现，控制行政权力就显得没有足够的价值，至少，行政法作为一个单独的部门法出现就不能得到足够的重视。 时间：全球范围内的行政法作为一个独立的部门法是在20世纪初正式登上历史舞台的。

20 新的发展——行政法性质的扩充 恶劣的天气 2011年，山东大旱。目前，山东省气象已达特大干旱等级，为60年一遇，部分地区已达200年一遇，旱情持续加剧。目前，山东省有2899万亩冬小麦受旱，约占全省小麦播种面积的53%，其中重旱483万亩。缺乏水浇条件的地块以及山岭薄地等局部地块，旱象更加严重，约有6000亩小麦出现死苗现象，约有32万人、13万头大牲畜临时饮水困难。

21 应对 截至目前，山东省共安排抗旱投入7.28亿元，投入抗旱水源近30亿方，及时采取一系列抗旱措施帮助农民抢农时、抗大旱、保春耕。例如菏泽，抗旱已作为当前工作的头等大事，在全市统筹一亿元专项资金用作抗旱经费。截至２月９日，菏泽市已引送黄河水２．５４亿立方米，灌溉农田３７０多万亩。

22 “发动机”功能的抬头 如果从传统行政法的性质着眼，行政法类似于“压力闸”，负责限制行政权施与公民的各种压力。 现实中，大规模社会问题出现时，被压制的行政权反而成为应对武器。因此，单纯的限制行政权至少是不全面的。行政法也应作为行政权的“发动机”，促使行政权多做好事。

23 行政法的特点

24 最惨烈的一次抢救 2012年12月7日晚6点左右，北京市的一辆120急救车在运送一辆车祸伤者前往医院的途中遭遇堵车，由于一路上鲜有车辆避让，结果不足3公里的路程足足走了40分钟，伤者最终没有能坚持到医院。

25 问题 第一，《道路交通安全法》第53条规定，救护车在执行紧急任务时，可以使用警报器，在确保安全的前提下，可以不受部分交通规则的限制，其他车辆和行人应当让行。 请问：该规则是否适用于上述事例？ “其他车辆和行人”为什么不享有与救护车同样的权利？这是否为不公平、不平等的规则？

26 问题（续） 第二，上述事例中，救护车能否以执行公务为由，直接撞开前面的车辆，以便快速到达医院？

27 问题（续二） 第三，某市为举行活动，实行交通管制，禁止机动车进入主干道。
张某因妻子将要生产，驾车急往医院，经主干道最近、最快，遂驾车往主干道而来。有民警在路旁执勤。 请问：张某此时是否享有和救护人员同样的权利？民警是否应该让张某经主干道前往医院？

28 行政法的特点 公益优先性 公共利益优先于个人利益。这里指的是行政法律规范在制定的时候应当充分考虑公共利益。要注意两个问题：第一，公益优先性并不意味着完全不考虑个人利益；第二，公益优先限于制定法律规范阶段，在执法和司法的过程中，应当完全依照法律的规定，不能为了公共利益而违法侵犯个人利益。

29 主体优越性 主体优越性是相对于民法而言的。民法强调的是平等主体之间的人身与财产关系。

30 程序性规范和实体性规范的一体性 区别于民事、刑事法律领域。往往一部单行法律规范中既有实体性内容，也有程序性规定，甚至同一个法条中既有实体性内容，也有程序性规定。

31 没有统一的法典 行政法规范散见于数以十万计的各种法律规范中。全世界没有哪一个国家成功地制定并贯彻实施了统一的行政法典，中国也不例外。
这个特点在行政法的渊源部分会有更详细的体现。

32 行政法的调整对象

33 刘燕文案 1996年初，北大无线电电子学系刘燕文的博士论文通过答辩和系学位评定委员会的审批后，报请学校学位评定委员会审查，根据审查结果，北大认为赞成未过半数，决定不授予刘燕文博士学位，只授予其博士结业证。刘燕文不服提起诉讼。

34 田永案 原告田永于1994年9月考取北京科技大学应用科学学院物理化学系，获得本科生的学籍。1996年2月29日在电磁学课程补考过程中，将写有电磁学公式的纸条带到考场。考试中，在去厕所时纸条掉出，被监考老师发现。监考老师虽未发现其有偷看纸条的行为，但还是按照考场纪律，当即停止了他的考试。

35 学校以夹带纸条构成考试作弊为由，根据1994年学校制定的校发（94）第068号《关于严格考试管理的紧急通知》中“凡考试作弊的学生一律按退学处理，取消学籍”的规定，于1996年3月5日对其作出了按退学处理的决定。但未直接向原告宣布、送达，学校也未对田永办理有关退学的手续，造成田永在被退学后仍继续留在学校学习。

36 1996年9月学校为其补办了丢失的学生证，田永重修了电磁学课程，且考试合格；参加了学校组织的英语及计算机等级考试并获得了相应的证书；按学校计划参加了毕业实习设计、论文答辩，学校按规定发放了毕业设计费；还参加了学校组织的义务献血活动等。

37 1998年6月，原告所在院系向学校报送田永所在班级授予学士学位表时，学校有关部门以田永已按退学处理、不具备北京科技大学学籍为由，拒绝为其颁发毕业证书，进而未向有关教育行政部门呈报毕业派遣表。同时，对于田永的学士学位资格也未交给校学位评定委员会审核。

38 问题 刘燕文和田永能否通过行政诉讼的方式将所在学校告上法院？ 这里涉及到的关键问题就是高等学校所做的行为是不是行政法上所称的“行政”？
行政法能否调整这样的事件？抑或应当通过其他的方式进行调整？

39 发展脉络 奥托梅耶说，这样的事件属于特别权力关系，行政法管不着。
巴霍夫说，特别权力关系分为两种：基础关系和经营关系。前者涉及相对人本身身份的产生、变更和消灭，行政法可以管；后者是为达成特定目的而发生的内部经营管理关系，行政法管不着。 城仲模说，不应当存在特别权力关系，所有的事情行政法都可以管。 （延伸阅读：《德国宪法案例选释（第1辑）》）

40 行政法的调整对象 行政管理关系 行政监督关系 行政救济关系 （外部管理关系和内部管理关系。前者一般能进入司法救济程序，后者一般不能。）
（注意监督者和被监督者的身份） 行政救济关系 （主要是行政复议、行政诉讼以及信访）

41 结论 只有部分内部管理关系属于行政法的调整范围 对公民权利产生重大影响的内部管理关系也属于行政法的调整范围
对公民权利没有产生重大影响的内部管理关系不属于行政法的调整范围

42 第二讲 行政法的渊源 与法律优先原则

43 备受争议的驾校 2007年3月7日，樵彬前往深圳市车管所申请办理新的驾驶证被拒绝，理由是没有提交驾校培训记录。依据《关于进一步加强机动车驾驶人培训、考试工作的通知》(粤公通字【2006】376号) ，经办民警将本已受理的申请材料，退给了樵彬。事实上，早在1993年，樵彬在部队当见习排长的时候，就已经取得了驾驶证。只是后来几经辗转，由部队转业，由内地调来深圳，驾驶技术档案意外丢失。樵彬不服，提起行政诉讼。

44 《道路交通安全法》第19条第2款规定：申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件；经考试合格后，由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证。

45 公安部的规定 《机动车驾驶证业务工作规范》第4条：
车辆管理所办理初次申领机动车驾驶证业务的流程和具体事项为：（一）受理岗审核机动车驾驶证申请人提交的《机动车驾驶证申请表》、《机动车驾驶人身体条件证明》（以下简称《身体条件证明》）和身份证明。符合规定条件的，查询全国公安交通管理信息系统，确认申请人不具有已申领机动车驾驶证、被吊销机动车驾驶证未满两年、驾驶许可依法被撤销未满三年、造成交通事故后逃逸被吊销机动车驾驶证的情形，并在计算机管理系统中记录查询结果后，受理申请，收存相关资料。

46 广东省的规定 《关于进一步加强机动车驾驶人培训、考试工作的通知》(粤公通字【2006】376号)规定：
自2006年11月15日起，除部队驾驶证或者境外驾驶证换领机动车驾驶证外，其他初次申请驾驶证或者增加准驾车型的，必须持驾校出具的《驾驶培训记录》方可预约考试，尚未启用《驾驶培训记录》的地区一律停止所有考试业务。

47 焦点 很明显，本案的焦点在于应当依照哪一项文件来处理樵彬的申请。如果以《道路交通安全法》和公安部的规定为依据，则应当受理申请，如果以广东省的规定为依据，则不应当受理申请。 法学上，聚焦各种法律规范和法律文件相互之间关系的理论主要是法律渊源理论和法律规范冲突选择理论。这个案件涉及的是前者。

48 何为行政法的渊源 法律语言中，法的渊源指的是法的效力的来源。一般认为，法的效力来源于各种法律规范，所以，法的渊源指的是生效的各种法律规范。行政法的渊源是组成行政法这个部门法的各种法律规范的总称。

49 行政法渊源的种类 中国行政法主要的渊源包括以下一些： 宪法 法律 行政法规 地方性法规 行政规章 法律解释

50 宪法 但凡加上书名号，如《宪法》，指的是宪法典，具体来说是《中华人民共和国宪法》，单指这一部法律规范。不加书名号，指的则是一系列相关法律规范的总称。 这里，宪法作为行政法的渊源指的是一系列宪法性法律规范的总称，包括《宪法》、《国务院组织法》和《地方人民代表大会和地方人民政府组织法》等法律规范。

51 法律 一、涵义 法学上的法律有广义和狭义之分。广义的法律泛指所有法律规范。这里说的法律指的是狭义的法律，特指全国人民代表大会及其常委会制定的法律规范。

52 二、范围 （一）单行行政法律 专门规定行政法律问题的法律，例如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》等。 （二）其他法律中的行政法规范 即散见于其他各种法律中的行政法规范 例如，《民法通则》第26条：“ 公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”

53 行政法规 一、涵义 特指国务院依照法定程序制定的法律规范。 二、制定程序
立项（提案）——起草——听取意见——审查——决定——公布和生效——解释——备案与审查——清理与汇编 决定：国务院常务会议审议，或者由国务院审批。由总理签署国务院令公布施行。 公布和生效：总理签署后公布于国务院公报和在全国范围内发行的报纸上。

54 地方性法规 地方性法规、自治条例和单行条例，都是地方性法规这一类别的。
区别：后两者是民族自治地方的有权机关依法制定的地方性法规。前者不涉及民族自治的问题。

55 地方性法规的制定主体 省级地方（省、自治区、直辖市）人民代表大会及其常委会； 设区的市的人民代表大会及其常务委员会（其职权被限定在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。但省会城市、经济特区市和国务院批准的较大的市例外。）； 不设区的地级市（包括东莞市和中山市、嘉峪关市、三沙市）。

56 自治条例和单行条例的制定主体 民族自治地方的人民代表大会 包括自治区、自治州和自治县的人民代表大会

57 行政规章 行政规章分为两种：部门规章和地方规章。
部门规章：国务院各部、委、行（央行）、署（审计署）以及具有对外管理职能的直属机构（如海关总署）依照法定程序制定的行政规章。

58 地方规章的制定主体： 省级人民政府（省、自治区、直辖市人民政府）； 设区的市人民政府； 东莞、中山、嘉峪关和三沙市人民政府； 自治州人民政府。

59 行政规章的程序 基本程序与行政法规的程序相同。关键的步骤仍是决定，公布和生效这两项。
部门规章由部务会议或者委员会会议决定。由本部门首长签署。签署后公布于国务院公报、部门公报和在全国范围内发行的报纸上。 地方规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。省长、自治区主席或市长签署。公布于本级人民政府公报和本行政区域范围内发行的报纸上。

60 法律解释 法律解释在中国，主要分为立法解释、适用解释和司法解释。在行政法渊源的学习中，主要学习司法解释，并且主要是最高人民法院制定的各类司法解释。

61 习题 下列何项属于行政法规 A．《国务院关于劳动教养问题的决定》（1957年8月1日全国人民代表大会常务委员会第78次会议批准，1957年8月3日国务院公布施行） B．《中华人民共和国自然保护区条例》（1994年9月2日国务院第24次常务会议通过，1994年10月9日国务院发布） C．《中华人民共和国水生野生动物保护条例》（农业部制定，1993年9月17日国务院批准，1993年10月5日农业部发布） D．《国务院关于严格控制减免进口税收问题的通知》（1994年4月19日）

62 从中国行政法规和规章的名称特点来划分，主要有条例、规定和办法3种。
对某一方面的行政工作作比较全面、系统的规定，称“条例”； 对某一方面的行政工作作部分的规定，称“规定”； 某一项行政工作作比较具体的规定，称“办法”。 国务院各部门和地方人民政府制定的规章不能称“条例”。

63 行政法渊源的效力等级 一、一般规则 宪法效力等级最高， 法律的效力等级排名第二，仅次于宪法， 行政法规的效力等级排名第三， 地方性法规的效力等级排名第四， 行政规章的效力等级排名第五。 规则内容：效力等级排名靠后的即效力较弱，不能与排名靠前的相抵触。如有抵触，无效。

64 二、特殊规则 （一）部门规章与地方性法规 部门规章和地方性法规之间的效力等级法律没有明文规定。只有冲突解决规则： 地方性法规和部门规章之间就同一事项的规定不一致的，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，适用地方性法规，国务院认为应当适用部门规章的，提请全国人大常委会裁决。

65 （二）地方规章与地方性法规 一般来说，地方规章的效力等级次于地方性法规。 这种说法的前提是，特定地方规章和地方性法规是由同一个级别的地方人民政府和地方人大制定的。 如果是不同级别的机关制定的，那么，首先看级别，级别高的，效力强。例如江苏省人民政府制定的地方规章效力高于南京市人大制定的地方性法规。

66 （三）涉及经济特区的地方性法规 一般说来，省级人大制定的地方性法规的效力高于同省市级人大制定的地方性法规。 但是，经济特区市人大制定的地方性法规的效力在该经济特区市范围内高于该省人大制定的地方性法规。

67 （四）规章之间 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 （五）被授权的法规和法律之间 根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

68 案例题 李某在某特区打工时被机器轧断手臂，就赔偿问题与企业发生争议起诉至法院。根据该特区依据全国人大授权制定的地方性法规，李某只能得到20个月工资的赔偿额。而根据该特区所在省的地方性法规，他可以得到25个月工资的赔偿额。法院应如何处理本案？

69 法律渊源理论与法律优位原则 法律渊源理论既是行政法学科中的内容，也是其他学科中的内容。 单纯就行政法学科而言，表述相关问题的是法律优位原则。

70 法律优位原则 优：优先 位：位阶 优位：（主语）的位阶优先于（宾语） 文本解释：法律的位阶优先于（宾语） 结合行政法：法律的位阶优先于行政 详细解释：法律的含义 行政的含义

71 1、此处的“法律”是指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律；
2、法律的效力高于行政，此处的行政是指所有的行政活动，包括具体的执行活动和制定规范的活动，即行政立法、行政规定和具体行政行为都在法律之下； 3、任何行政活动都不得违反法律。

72 立法例 《行政许可法》第16条 　　法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

73 练习题（一） 结合法律优位原则分析下列法条。  《种子法》第67条： 违反本法规定，在种子生产基地进行病虫害接种试验的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门责令停止试验，处以五万元以下罚款。 《河北省实施<中华人民共和国种子法>办法》第46条第3款：禁止任何单位和个人在种子生产基地从事种子病毒害接种和试验。第53条：违反本办法第46条第3款规定的，分别由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止试验，并处以二千元以上五万元以下罚款。

74 法律优位原则 的回顾和展望 回顾： 法律优位原则强调狭义的法律的效力优先于所有行政活动的效力，尤其要注意的是行政立法和行政规定不能违反法律的规定。 前提：必须有狭义的法律存在 缺点：如果没有狭义的法律存在，行政将不受到限制。 展望：需要其他的行政法原理弥补这个漏洞。

75 第三讲 职权法定原则

76 案例 交通警察抓住违反交通规则的公民，命令他们进入路旁的一辆吉普，学习一个小时的交通规则。 请问警察的行为合法与否？为什么？

77 展开 当我们判断一个行政案件中的行政行为是否合法时，我们首先应当去寻找一个标准。如果行政机关的行为符合这个标准，那么，我们说它是合法的，如果不符合这个标准，那么，我们说它是不合法的。 在行政法上，解释和规范上述问题的理论叫做职权法定原则。

78 职权法定原则的三层含义 静态的：一切行政职权都来源于法律的授予
获得方式：通过宪法或组织法的规定获得（自成立即取得）；通过单行法律授予取得；经依法委托行使。 动态的：行政活动必须依据法定职权进行，越权无效（消极方面） 法定的行政职权必须得到积极、充分地行使。（积极方面）

79 越权无效 越权无效是一种约定俗成的说法，源自英国。 理解： 一、什么是越权？
越权，即超越职权，是指行政主体行使了法律、法规没有赋予该主体的权力。包括职权僭越和逾越职权。 （一）职权僭越是指行政主体在没有法律依据的情况下行使了不属于本部门职权范围内的权力。如税务局行政拘留纳税人。 （二）逾越职权指的是行政主体对某类事项虽有主管权，但超越了必要的限度。例如，公安机关超额罚款。

80 续前 二、在现实的法律制度中，行政主体越权作出行政行为并不一定无效，只能是违法行为。相反，行政行为一经作出，都是有效的。
三、越权无效不仅是一种理念，更重要的，它必须表现为制度，一种对行政主体行使权力的活动进行审查，纠正违法行政活动并对违法者进行惩戒的制度。最主要的相关制度是行政诉讼制度。

81 第四讲 法律保留原则

82 第四讲 法律保留原则

83 事例 据消息人士表示，今年1至8月中国石化和中国石油共获得国家财政补贴人民币531.8亿元，其中，中石化获441亿元、中石油获90.8亿元。 　　由于国内成品油价格没有与国际接轨，因此中石油和中石化获得国家财政补贴已成常规。尤其是在今年上半年国际油价飙升、国内通胀形势严峻的情况下，中石油和中石化上半年净利润纷纷下降，二者自然获得比往年更多的补贴。 ——吴英燕：《中石油中石化前八月获补贴530亿》 ，载《东方早报》2008年9月20日

84 焦点 这些年来，汽油价格一路上涨，令诸多私家车车主抱怨连连。
石化兄弟不断获得巨额补贴，这与汽油价格的走势形成鲜明的反差，也使得民间的质疑声不断增多。 关键的问题在于，对于巨额补贴这样的事情，究竟应当是由谁说了算？财政部的补贴行为是否应当受到约束？如果是的话，应当如何约束？

85 理论补缺 问题一，法律优位原则能否解决这里的问题？ 问题二，职权法定原则能否解决这里的问题？

86 法律保留原则 1、性质和作用 能够克服法律优位原则的缺点，被称为积极依法行政原则。 2、含义
一定范围内的行政活动必须有狭义法律的明确根据，在这个范围内，只有立法机关才能制定法律规范，行政权不行，并必须以法律为根据才能开展行政活动。

87 3、范围 是否所有行政活动都必须有法律作为根据？如果不是，那些行政活动必须以法律为依据？ 三种说法：侵害保留说；全面保留说；重要事项保留说（当前通说）。

88 4、分类 法律保留分为相对保留和绝对保留。 相对保留者，立法机关可授权行政机关就相关事项立法（也可以自己立法，不是一定要授权给行政机关）。绝对保留者，立法机关不能授权行政机关就相关事项立法，只能自己立法。

89 法律保留在中国 《立法法》第8、9条规定了法律保留原则，范围包括： 1.国家主权的事项；
2.各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； 3.民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； 4.犯罪和刑罚； 5.对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； 6.税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度； 7.对非国有财产的征收、征用； 8.民事基本制度； 9.基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度； 10.诉讼和仲裁制度； 11.必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

90 绝对保留 有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚以及司法制度这四项属于绝对保留。

91 立法例 第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议决定对《城市房地产管理法》作如下修改：
在一章总则中增加一条，作为第6条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法利益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院决定。”

92 立法例2 指出下列法律条文所蕴含的行政法基本原则，并简述该项基本原则的含义及主要内容。 《行政处罚法》第9条第2款：限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。 《行政处罚法》第10条第1款：行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

93 第五讲 正当法律程序原则

94 事例 2003年３月２７日，宋德新驾驶车辆去郑州市科技局办事，并将汽车停放在科技局门口。几分钟后，他出来时发现自己的车上贴着一张粉色的字条——郑州市城市管理行政执法局作出的《机动车违章停放罚款行为处罚决定书》，上面写着“占用城市道路违章停放机动车，根据《郑州市城市管理相对集中行政处罚权规定》，现决定对你处以５０元罚款”。

95 疑问 如果本案中，驾驶车辆并违章停放车辆的是宋德新的朋友张三，而不是宋德新，那么，行政机关也应当处罚宋德新吗？如果行政机关处罚宋德新的话，张三是不是可以逍遥法外？

96 人的局限与非真实英雄的幻影 能够分毫不差地还原事情本原的，只是非真实英雄，作为个体的自然人，是没有这个能力的。
参考阅读：《法律、立法与自由》 人性的局限更使得行政处理的公正性被蒙上了阴影。 参考阅读：布坎南的公共选择理论 是需要有一定的制度迫使权力行使者尽量克服这些缺点，法律上，其中一种制度叫做正当法律程序。

97 正当法律程序原则 1、行政公开：行政活动除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，均应公开。 公开是一切行政程序中首当其冲的问题。

98 公开什么？ 包括执法的依据、执法的过程、执法的结果以及其他信息。
政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。

99 主动公开 （一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的； 　　（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的； 　　（三）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的； 　　（四）其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。

100 谁来主动公开 行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；
行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。

101 主动公开的方式 通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开

102 依照申请公开 除《政府信息公开条例》规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。

103 例题：2010年司考真题 45．区房管局向某公司发放房屋拆迁许可证。被拆迁人王某向区房管局提出申请，要求公开该公司办理拆迁许可证时所提交的建设用地规划许可证，区房管局作出拒绝公开的答复。对此，下列哪一说法是正确的？      B．因王某与申请公开的信息无利害关系，拒绝公开是正确的     C．因区房管局不是所申请信息的制作主体，拒绝公开是正确的    

104 例题：2011年司考真题 43．刘某系某工厂职工，该厂经区政府批准后改制。刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息。区政府作出拒绝公开的答复，刘某向法院起诉。下列哪一说法是正确的？  　　D．因刘某与所申请的信息无利害关系，区政府拒绝公开答复是合法的

105 例题：2015年司考真题 50.某环保公益组织以一企业造成环境污染为由提起环境公益诉讼，后因诉讼需要，向县环保局申请公开该企业的环境影响评价报告、排污许可证信息。环保局以该组织无申请资格和该企业在该县有若干个基地，申请内容不明确为由拒绝公开。下列哪一说法是正确的? B.该组织的申请符合根据自身生产、生活、科研等特殊需要要求，环保局认为其无申请资格不成立

106 法律解释对三需要实体内容的规定 《政府信息公开案件审理规定》第2条 公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理：
公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理：　　 　 （四）行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅案卷材料，行政机关告知其应当按照相关法律、法规的规定办理的。

107 如何提出申请 申请获取政府信息的，应当采用书面形式（包括数据电文形式）；采用书面形式确有困难的，申请人可以口头提出，由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。 政府信息公开申请应当包括下列内容： 　（一）申请人的姓名或者名称、联系方式； 　（二）申请公开的政府信息的内容描述； 　（三）申请公开的政府信息的形式要求。 公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的，应当出示有效身份证件或者证明文件。

108 行政机关应当如何处理申请 （一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径； （二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由； （三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式； （四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。 行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。

109 典型案件：张洪德案 被告于2011年1月收到原告邮寄递交的政府信息公开申请表，表中申请公开的信息为“申请人集体土地（地号分别为 、 ）在内的集体土地的征地批准文件”。被告于当日做出《申请公开信息告知函》并送达原告，函内要求原告提供批准文件号。原告不服，以被告不作为为由提起行政诉讼。

110 2、听取意见：包括听取相对人的陈述和申辩，召开听证会、座谈会等。
两类：一是制定规则或者政策的时候听取，更多的是选择公听会或座谈会性质的方式，强调的是有代表性、理性、平等。 另一类则是作出决定的时候听取意见，有正式的，听证，也有非正式的。

111 3、说明理由：行政主体在作出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，必须向相对人说明作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势和习惯等因素 4、自己不做自己的法官：从制度上看包括回避、职能分离等。

112 以下是某市人民法院的行政判决书的理由部分。 “被告作出注销权证的决定，涉及到原告的权利义务，按照行政法学原理，涉及行政相对人权利义务重大变更的，应当在作出行政行为之前适用告知程序，并听取行政相对人意见。但本案被告未向法庭提交有关作出决定前的告知材料，也无向原告送达告知材料的手续，更没有听取原告意见。故被告所作出的行政行为的程序不合法”。

113 作业 2012年12月24日，本市A区质监局接到市民黄某的举报电话，称A区B公司存在无证生产安全帽的行为。当日，A区质监局执法人员即对B公司开展了执法检查，初步认定该公司存在无证生产的行为。次日，A区质监局就对B公司涉嫌无证生产的行为予以立案。2013年3月11日，A区质监局对B公司作出并送达了行政处罚决定书。 2012年12月26日，黄某所在小区的发生电梯安全事故，造成电梯轿厢滞留人员3小时。后A区质监局组织相关单位成立“12.26电梯事故调查小组”，对该事故展开调查。2013年3月1日，事故调查小组形成《12.26电梯事故调查报告》并向A区人民政府报批。3月7日，A区人民政府批复同意该事故调查报告。 2013年3月19日，A区质监局在网站邮箱中收到黄某的2份政府信息公开申请

114 申请1： 申请公开黄某于2012年12月24日举报的对A区某企业无证生产安全帽行政处罚案件的所有调查笔录和行政处罚决定书，获取信息的方式为邮寄。
申请2：申请公开《12.26电梯事故调查报告》，获取信息的方式为邮寄。 请问，行政机关是否需要公开黄某申请公开的各项信息？

115 第六讲 行政裁量

116 案例 河南郑州的张先生和王先生，分别因货车超限行驶被查处。接受处罚时，两人碰在了一起，处理结果却令王先生郁闷不已：张先生被罚1000元，而自己却要被罚10000元！ 　　王先生猜疑：“凭啥罚我这么多？肯定是张先生和执法那人有关系。” 　　猜疑归猜疑，但王先生拿执法人员没辙。

117 《超限运输车辆行驶公路管理规定》（中华人民共和国交通部令2000年第2号）
第23条： 违反本规定第十三条、第十四条规定，在公路上擅自超限运输的，县级以上交通主管部门或其授权委托的公路管理机构应当责令承运人停止违法行为，接受调查、处理，并可处以30000元以下的罚款。对公路造成损害的，还应按公路赔(补)偿标准给予赔(补)偿。 第13条：超限运输车辆未经公路管理机构批准，不得在公路上行驶。 　　第14条：承运人必须持有效《通行证》，并悬挂明显标志，按公路管理机构核定的时间、路线和时速行驶公路。

118 焦点 本案涉及到的是行政处罚“同案不同罚、合法不合理”等现象，一直为老百姓所关注。
据不完全统计，我国现行有效行政法渊源约14，000件左右。其中，涉及行政处罚条款的占85%以上，授予行政机关处罚自由裁量权的条款有90%以上,且处罚裁量条款用词高度“弹性”、“含混”。行政执法人员在行使处罚自由裁量权时，容易受到行政干预、经济利益、情感情绪及能力素质的影响，加之自由裁量权弹性又大，导致“同案不同罚”、“合法不合理”、“人情案”和“态度案”的情况屡屡发生。

119 行政裁量是什么 裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则可以自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由做出行政决定。

120 要件裁量和效果裁量（行为裁量） 要件裁量：出现在法律规范的要件部分的行政裁量。又称为不确定法律概念。 通常以含义不够确定，比较模糊的词汇表现，如“公共利益”、“轻微”、“严重”、“特别”等。

121 效果裁量：出现在法律规范的效果部分的行政裁量。因为行政法律规范的效果部分如果出现行政裁量都表现为行政机关在行政权力、做出行为上拥有判断的空间，所以，又称为行为裁量。 具体表现形式： 行政机关决定是否采取某个法定措施； 在各种不同的法定措施之中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个； 在同一种法定措施中，行政机关选择作出何种幅度的行为。

122 立法例 《道路交通安全法》第39条规定：公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。……

123 立法例2 《行政许可法》第８条：“ 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

124 裁量只能治理，不能消除 法治以客观的规则为标志，裁量则是人类对事物考虑的内部心理意识过程，较为主观，似乎应该越少越好。而且，早期的形式主义法治确实是排斥裁量权的。 实质主义法治盛行后，裁量权咸鱼翻身，大幅扩张，已成为现代行政的典型特征，通过行政活动的所有过程，涉及一切行政领域。原因：社会变化迅速；社会日益复杂；行政技术性高；行政范围大；行政涉及很多新的领域；价值判断的争吵，共识难以达成。

125 如何制约行政裁量权 平等对待： 相同的情况同等对待 不相同的情况不同对待 关键问题： 何谓相同？何谓不同？

126 2003年6月，原告张先著在芜湖市人事局报名参加安徽省国家公务员考试，报考职位为芜湖县委办公室经济管理专业。经过笔试和面试，综合成绩在报考该职位的三十名考生中名列第一，按规定进入体检程序。2003年9月17日，张先著在芜湖市人事局指定的铜陵市人民医院进行体格检查， 体检报告显示其乙肝两对半中的HbsAg、HbeAB、HBcAb均为阳性，主检医生依据《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》确定其体检不合格。同年9月25日，芜湖市人事局组织包括张先著在内的十一名考生前往解放军第八六医院进行复检。复检结果显示，张先著的乙肝两对半中HBsAg、抗-HBc(流)为阳性，抗-HBs、HbeAg、抗-Hbe均为阴性，体检结论为不合格。依照体检结果，芜湖市人事局以口头方式向张先著宣布，张先著由于体检结论不合格而不予录取。

127 芜湖市人事局以张先著患有乙肝小三阳为由不录取其为公务员是否属于平等对待？
问题 芜湖市人事局以张先著患有乙肝小三阳为由不录取其为公务员是否属于平等对待？

128 观点 所谓相同，其客体一定是行政行为所指向的特定事项的核心要求。
在核心要求上相同，则为相同，即便若干非核心事项不同；在核心要求上不相同，则为不相同，即便非核心事项上相同。 须知，世上没有两片完全相同的树叶，要求两项行政事件完全一样是不可能的。

129 比例原则： 行政行为能达到目的； 在所有可能的方法内选择对公民权利损害最小的（所谓“不可用高射炮打蚊子”）； 不能对公民权利造成过度的负担，如若对公民权利造成过度的负担，则该行政行为即便形式合法也不能作出，否则便是实质违法。

130 案例 工商局工作人员张三检查某农贸市场，发现鱼贩子李四跨门营业，遂要求李四改正。李四不同意，两人发生口角。争执中，李四踢翻身边的水桶，污水溅满张三一身。张三随即作出吊销李四营业执照的处罚决定。 请问：张三作出的处罚决定是否符合比例原则？ 法律素材：张三在此可作出警告、罚款、责令停产停业、暂扣或吊销营业执照等处罚。上述各种处罚的严厉程度排序是由轻到重。

131 提示 行政法学至今仍没有非常客观、具体的标准衡量判断行政裁量权的行使是否合法。在具体判断时必须借助所谓“一般人的考虑”，在法学上，与自由心证较为相近。

132 习题：行政裁量分析 《行政处罚法》第２７条：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； (二)受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”

133 例题：2013年司考真题 78．某县政府发布通知，对直接介绍外地企业到本县投资的单位和个人按照投资项目实际到位资金金额的千分之一奖励。经张某引荐，某外地企业到该县投资500万元，但县政府拒绝支付奖励金。县政府的行为不违反下列哪些原则或要求？ 　　A．比例原则　　B．行政公开 　　C．程序正当　　D．权责一致

134 例题：2014年司考真题 78．廖某在某镇沿街路边搭建小棚经营杂货，县建设局下发限期拆除通知后强制拆除，并对廖某作出罚款2万元的处罚。廖某起诉，法院审理认为廖某所建小棚未占用主干道，其违法行为没有严重到既需要拆除又需要实施顶格处罚的程度，判决将罚款改为1000元。法院判决适用了下列哪些原则？     A．行政公开    B．比例原则    C．合理行政     D．诚实守信

135 第七讲 行政主体

136 一、行政主体的涵义和辨析 （一）涵义 1、概念 法学中的概念“主体”，指的是权力的享有者和义务的承担者。 行政主体特指行政权的享有者，是享有行政权，能以自己的名义代表国家对外行使行政职权、履行行政义务，并独立承担行政责任、担当争讼当事人(包括行政复议当事人、行政诉讼当事人、赔偿义务机关)的组织。

137 2、特征 (1) 享有行政权 (2) 以自己的名义行使行政权 (3)独立对外承担法律责任 (4) 组织

138 案例：行政主体与行政权 某县卫生部门欲建新的办公楼，遂向国土部门申请土地划拨，被拒绝。 此时，卫生局是不是行政主体？即，它是否享有行政权？
若国土部门批准卫生部门的申请，卫生部门和建筑公司乙签订建筑合同。

139 问题的延伸：村委会 典型案例：中国首例村民状告村委会
2002年，因外商投资，当地政府决定在南昌市青云谱区施尧村征地。村委会决定：被征用的耕地按每亩3500元给予劳力安置补偿，另给予耕种户每亩500元的损失补偿。对此决定，许多村民强烈反对，村民贺红雪告诉记者，周边的几个村每亩地补偿两万元。2003年4月7日，南昌市青云谱区施尧村十几户村民，一纸行政诉讼状将本村村委会告上了法庭，“要求施尧村村委会依法召开村民会议，公布村务、财务；依法撤销《施尧村关于建象湖农民公寓土地补偿决定》”。

140 180度的大转弯 史荣德诉山东省桓台县索镇东镇村村委会案
1985年10月，原告史荣德与被告村村民曹丽英结婚。婚后，原告于1990年3月4日“倒插门”将户口由德州乐陵市迁入被告村第八村民小组。2003年7月以前，原告一直享受被告村第八村民小组分配口粮田等村民待遇。2003年，被告村办企业原东镇啤酒厂对外转租，所收租赁费作为口粮补助费，补偿给被告村第八村民小组有口粮田的村民。2003年7月，被告在为第八村民小组其他村民按照每人补助71元发放2003年下半年口粮补助时，拒绝为原告发放。为此，原告提起诉讼，要求依法判令被告许可原告享受同等村民待遇，并为原告发放口粮补助费71元。

141 我们的看法 行政权力的核心在于它是管理公共事务的过程中特定组织享有的一种强制性的力量。除了国家以外，其他组织也能享有这样的权力，尤其是在“小政府、大社会”以及“国退民进”等思潮席卷整个世界的背景下。 对这个问题的看法实际上涉及到对行政权的重新认识。我们来看看丹宁勋爵的解释：

142 30年前，对集团滥用或误用权力实际上没有有效的控制手段。法院已经被他们自己虚构的设想捆住了手脚。他们认为——实际上与事实相反——这些自愿性团体是成员个人间的契约的产物。据说每个成员都与其他成员一致同意遵守团体规章，并受这些规章约束……无论成员何时受到集团不公正的对待——或被不公正地开除出集团——那么，只要在规章允许的范围内，他就无法得到法律援助。 现在确实可以说，我们已经拥有了一个发达的行政法体系。这种发展最明显地表现在审查法定机构的决定上，但是它也适用于内部机构。…至少适用于由我们现今所见到的那种强大的团体建立起来的机构…著名的如证券交易所、赛马总会、足球协会以及数不清的工会。 对所有这些案件行使司法权的真正基础是人的工作权利。…一个人从事他自己的行业或职业的工作权利与其财产权同等重要，也许更为重要。正如法院采取措施保护人们的财产权一样，他们也应该采取措施保护人们的工作权利。

143 辨析 行政主体VS行政法主体 行政主体的范围小于行政法主体的范围 行政主体VS行政机关
　行政主体的范围小于行政法主体的范围 行政主体VS行政机关 　行政主体的范围大于行使行政职权的行政机关的范围；行政机关的总体范围超越了行政主体的范畴 行政主体VS行政公务人员 　后者不能独立承担法律上的后果

144 行政主体资格的取得 依照宪法和行政组织法的规定取得 主体：限于行政机关 时间：自成立即取得 权限：概括性的、原则性的权力
取得之后被称为职权性行政主体 依照单行法律、法规的授权规定取得 主体：所有行政主体 时间：自授权后取得 权限：具体的、明确的权力 取得之后，行政机关以外的主体被称为授权性行政主体

145 行政主体的种类 中央行政机关 国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。
各部、各委员会、中国人民银行和审计署等，依法分别履行国务院基本的行政管理职能，故又叫国务院的职能部门。是依宪法设立的。 国务院直属机构是指国务院依法设立的主办各项专门业务的行政管理部门，因其级别低于国务院各部委，又直属于国务院领导，故称国务院直属机构。VS各部委归口管理的国家局

146 中央行政机关（续） 国务院直属特设机构 国资委 注意：
1.并非国务院所有的下属机构都是行政机关。国务院办公厅、国务院办事机构、国务院直属事业单位和国务院议事协调机构不是行政机关。 2.并非国务院所有的行政机关都是行政主体。至少，直属机构中的国务院参事室不是。

147 地方行政机关 地方各级人民政府 从省级到乡镇为止。村不是一级政府。 地方各级人民政府的职能部门 从省级到县为止。 地方各级人民政府的派出机关 行政公署 区公所 街道办事处

148 注意 上述行政机关列举的是中国常见的、常设的行政机关。 除了上述行政机关以外，还有一些不太常见的。如果遇到，就要结合具体案件做具体分析。

149 其他行政主体 行政机关以外的行政主体，即授权性行政主体。 行政机构 行政机关的内部机构 政府职能部门的派出机构（VS派出机关）
依法设立的专门机构

150 其他社会组织 (一)法律、法规、规章授权的企业 。这类组织有的原为企业，后得到国家法律、法规、规章的授权而成为具有行政主体地位的经济实体。例如，中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行、中国银行等，根据《中国人民银行假币收缴、鉴定管理办法》第6条的规定有收缴假币的职权。 (二)法律、法规、规章授权的事业单位。 如《中华人民共和国学位条例》(1981年1月1日起实施) 赋予了高校学位授予权。

151 (三)法律、法规、规章授权的社会团体和其他社会组织。 社会团体是指社会成员本着自愿原则，依团体章程而依法组成的集合体。如中国会计师协会等。

152 争议点 法律、法规授权的行政机构 法律、法规授权的行政机构若以所在行政机关的名义实施行为，则行政主体为机关。
若超越职权范围作出行为，有观点认为机构为行政主体；也有观点认为应当分成两种情况。属于幅度越权的，机构为行政主体；属于种类越权的，机关为行政主体。

153 案例 某派出所对甲罚款1000元，甲若不服，以谁为被告？ 某派出所对甲实施行政拘留5天的处罚，甲若不服，以谁为被告？

154 临时行政机构 很多行政机构是临时设立的，是为完成某项特定任务而设立的，任务完成后，临时行政机构将会被撤销。如，工作小组、领导小组等。
因为我国的行政组织法并没有规定临时机构，所以临时机构不是行政机关，不具有行政主体资格，自然也就不能成为行政诉讼的被告。 按照当前通说，临时机构作出行政行为时，行政主体是设置该机构的行政机关。也就是说，设置主体才是相关案件的被告。

155 案例1：临时行政机构 某县集中整治卫生问题，由卫生部门、公安部门、税务部门、工商部门、法院等多家单位共同检查该县卫生问题。这些部门对乙餐馆罚款1000元。 本案中，被告是谁？

156 案例2：临时行政机构 某县县政府成立县卫生检查小组，由卫生部门、公安部门、税务部门、工商部门、法院等多家单位派员参加。该小组对餐馆丙罚款1000元。 本案中，被告是谁？

157 行政委托 行政委托是行政主体出于管理上的需要，委托其他组织或个人(受委托方)以其(委托人)名义代行行政职权，该行为效果仍属于委托人的活动。其具体特点是：     1、委托方是法定行政主体。     2、受委托方因行政委托的发生而拥有了作出被委托事项的行政职权，但它不能以自己的名义行使该权力。     3、受委托方行使委托行政职权后的法律效果归属委托方。

158 注意 被委托人和法律、法规授权的组织之间的差别。关键在于以谁的名义行使行政权力、法律责任由谁承担。

159 视为委托 《行政诉讼法司法解释》第21条规定，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。

160 公务员 概念 依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。 范围
　　　依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。 　　　范围 　　　行政系统的公务人员、政党系统的公务人员、权力机关系统的公务人员、政治协商会议系统的公务人员、审判机关系统和检察机关系统的公务人员以及法律法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位系统的公务人员。

161 行政公务人员 代表行政主体实施行政管理活动，其行为后果归于行政主体的工作人员。 　　１、是个人而不是组织； 　　２、代表行政主体实施行政管理活动； 　　３、行为后果归属于行政主体（比较行政委托与行政授权）。 　　行政公务人员VS行政机关工勤人员

162 行政公务行为的认定 辨析：享有行使行政权者同时具有自然人和行政人的双重身份，区分自然人个人行为和行政公务行为关系到由谁承担相应行为的责任。
涵义：行政公务人员代表行政主体行使职权和履行职责的行为。 　　辨析：享有行使行政权者同时具有自然人和行政人的双重身份，区分自然人个人行为和行政公务行为关系到由谁承担相应行为的责任。 　　　《国家赔偿法》第5条：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为国家不承担赔偿责任。

163 判断标准 第一，时间。通常行政人在公务时间内应该履行行政职责。 第二，名义。行为人以某行政主体名义行使职权。
第一，时间。通常行政人在公务时间内应该履行行政职责。     第二，名义。行为人以某行政主体名义行使职权。 第三，公务标志。行为人佩带公务标志，如制服、徽章等时实施的行为。     第四，公益标志。行为涉及公共利益或以公共利益为目的的，即为公务行为。     第五，职责和职权。与公务员职责或职权范围有内在联系的，即为公务行为。否则就不是。     第六，命令。执行首长命令、指示或受其委派实施的行为。 　　　总结：结合使用以上标准并以行政法的基本原理作为辅助。重点关注客观标准说。

164 案例 川崎警察强盗杀人案

165 案例：公务员与行政公务行为 周日，某县卫生局工作人员甲穿着制服上街，巧遇朋友乙与丙餐馆老板发生纠纷，甲为乙出头，对丙罚款1000元。
本案中，如果丙起诉，应当提起民事诉讼还是行政诉讼？被告是谁？

166 第八讲 行政行为

167 一、行政行为的涵义 （一）概念 行政行为是拥有行政权能的组织在行使行政权对公共事务进行管理的过程中所实施的能产生法律效果的行为。 （二）要点 1.存在行政权能 所谓行政权能，是指实施法律、作出行政决定的资格。

168 续前 如何判断行政权能的存在？ 首先，查看行为主体是不是行政机关或行政机构； 其次，查看行为主体是否具有法律、法规的授权；
最后，查看行为主体是否具有事实上的行政权能，即是否存在行政委托。 注意：行政权能和行政主体不是一回事。

169 行为中的行政权 典型案件：蔡俊杰诉天津市河东区价格认证中心价格鉴定案
2004年2月，蔡俊杰驾车与第三人发生交通事故，造成双方车损。公安部门处理时委托被告对事故车辆损失情况进行价格评估鉴定。原告不服评估鉴定的结果，因而起诉。

170 相关法律规范 《价格认证管理办法》第2条：本办法所称价格认证，是指依法设立的价格鉴证机构接受各类市场主体及公民的委托，对其提出的各类商品（财产）和有偿服务项目价格进行的公证性认定。 第8条：价格认证应当遵循当事人自愿的原则。除法律法规规定必须由价格鉴证机构进行价格认证的事项外，任何单位和个人不得强制当事人接受价格认证。

171 延伸 与价格认证类似的行为还有，道路交通事故责任认定、火灾事故责任认定、医疗事故鉴定以及涉及采矿的鉴定结论等。
对于上述行为，司法实践基本将它们视为同性质的行为。 那么，对于上述认定，应该如何处理呢？是作为证据。

172 两阶段行为的辨识 典型案件：泰和集团有限公司诉岳阳市人民政府、岳阳市国土资源局案
岳阳经济开发区管委会于2001年3月受岳阳市人民政府的委托与泰和集团签订协议，约定由后者兴建岳阳大道并会的该道路两旁1300亩土地的使用权。随后，泰和集团与岳阳市国土局签订协议，缴纳1亿出让金获得1316亩土地。实际上，泰和集团只获得1190亩土地。2007年，岳阳市经济开发区管委会受政府委托补偿泰和120亩的其他土地。但双方就出让金达不成协议。2008年，岳阳市人民政府批准国土局在媒体上刊登该土地出让公告，准备经行公开拍卖。泰和不服并起诉。

173 行政权与其他权力的辨识 2001年5月某市公安局以涉嫌诈骗为由对甲进行刑事立案侦查。公安局将甲带至局内留置盘问48小时，搜查了甲的住处，扣押了搜出的现金10万元，冻结了搜出的20万元银行存款，并对甲实行监视居住。次年1月，公安局以甲刊登虚假广告、骗取学生学费为由，决定没收非法所得10万元，解除冻结。此后公安局一直未对甲诈骗一事作出处理，甲向法院提起行政诉讼。下列何种行为可以成为法院的审理对象？ A.没收非法所得10万元 B.扣押现金10万元 C.冻结20万元银行存款 D.留置盘问48小时

174 行政权与其他权力的辨识2 典型案件：周玉华等诉镇江市房产管理局案
2008年12月，南京市白下区法院执行人员持相关司法文书至房管局，要求协助执行，将韦承平名下的某房屋过户至周玉华、周春红、周艳名下。房屋局实施了过户行为。周玉华、周霞不服，认为不应将周春红和周艳作为房屋的共有权人。

175 问题的关键 本案的关键问题是房管局的行为是不是行政行为？
我们认为，对于这样的问题，不宜采用一刀切式的处理方式，关键在于房管局的行为来自于谁的要求。

176 行政权与其他权利的辨识3 典型案件：张敏不服通辽市公安局道路交通行政处理案
2008年10月，唐建东驾驶无牌货车时被通辽市公安局交警支队执勤民警当场扣留。民警指令唐建东继续驾驶车辆驶向该支队的停车场。车辆行驶过程中将行人张敏撞伤，经认定唐建东应负全责。张敏遂起诉公安局。

177 问题的关键 本案的关键问题是张敏的损失究竟是行政行为造成的，还是唐建东的个人行为造成的？
对于这样的问题，我们主张以行为的意思表示为判断标准。

178 2. 必须有行政权的实际运用 即，必须有实际的动作，作为或不作为，不能毫无表示或仅仅只是想想而已，说说而已。 3
2.必须有行政权的实际运用 即，必须有实际的动作，作为或不作为，不能毫无表示或仅仅只是想想而已，说说而已。 3.行政行为必须是对相对人的权利义务产生法律影响的行为。（存在法律效果） 即产生、变更或消灭了相对人的权利义务。

179 产生法律效果的三种表现形式 1.直接针对特定的人 2.针对特定的事（相对人往往不止一个） 3.针对特定的物

180 辨析：行政行为与行政规定 行政规定，又称为规范性文件。
行政行为：就一个具体的事项针对一个特定的人，就一个具体的事项针对可确定的的一群人或对一个事项进行完全一次性的处理。 规范性文件，则是从日常纷繁多样的具体行政管理活动中抽象出行政领域活动中人们应当普遍遵守的、具有高度概括性的行为规范。

181 直接处分相对人的权利义务VS不会直接处分相对人的权利义务
四项标准 对象标准 具体的人或具体的事VS人、事不具体 时间标准 面向过去VS面对未来 次数标准 一次VS不能计算的多次 后果标准 直接处分相对人的权利义务VS不会直接处分相对人的权利义务

182 立法（或制定行政规定的）规划 抽象行政行为 法律事实 具体行政行为 执行
介绍：从抽象到具体的流程 立法（或制定行政规定的）规划 抽象行政行为 法律事实 具体行政行为 执行

183 邵仲国诉黄浦区安监局安全生产行政处罚决定案
举例说明 邵仲国诉黄浦区安监局安全生产行政处罚决定案 2005年11月7日，被告黄浦区安监局作出第 号行政处罚决定，以原告是上海麦克西饼有限公司(以下简称麦克公司)一次工伤事故的主要责任人为由，根据《中华人民共和国安全生产法》的相关规定，决定罚款2万元。

184 相关法条 《安全生产法》第八十一条　 生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责的，责令限期改正；逾期未改正的，责令生产经营单位停产停业整顿。 　　生产经营单位的主要负责人有前款违法行为，导致发生生产安全事故，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，给予撤职处分或者处二万元以上二十万元以下的罚款。 　　生产经营单位的主要负责人依照前款规定受刑事处罚或者撤职处分的，自刑罚执行完毕或者受处分之日起，五年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人。

185 案例：抽象行政行为 2008司考试卷二第44题 下列哪一选项不属于行政诉讼的受案范围？ A．因某企业排污影响李某的鱼塘，李某要求某环保局履行监督职责，遭拒绝后向法院起诉 B．某市政府发出通知，要求非本地生产乳制品须经本市技术监督部门检验合格方可在本地销售，违者予以处罚。某外地乳制品企业对通知提起诉讼

186 实例分析 例一：某市行政机关发布通告：因一旧城区需要进行建设工程，该城区内所有的住户、占道户应在半年内搬迁。
例二：某县行政机关发布通告：因县城某主干道需进行路建工程，交通拥挤，在一个月内，全县机动车需按车辆牌号隔日行驶，单日单号车行驶，双日双号车行驶。

187 作业 警察在十字路口指挥交通常使用手势，这种手势是不是行政行为？ 十字路口的红绿灯（自动）设施是不是行政行为？
请结合行政行为必须产生法律效果的要件对上述两个问题进行分析。

188 辨析 行政行为与事实行为、非权力性行政活动 行政行为与事实行为 相同：都有传统行政权强制性、独占性、排他性的表现
不同：有法律效果VS无法律效果 行政行为与非权力性行政活动 后者既没有表现出传统行政权强制性、独占性、排他性的特征，也不产生法律效果

189 典型事实行为 大风刮断高速旁的大树，大树树干倒在高速公路上。 高速公路警察前往此处，调集吊车等机械工具将树干挪开。

190 事实行为与相对人权益 事实行为不以处分相对人的权利义务为目的，所以我们说它没有法律效果。但是，这并不意味着事实行为绝不会影响相对人的权利义务。 例如：环卫部门在我家楼下烧垃圾（如树叶），因而产生的浓烟诱发了我的皮肤病。 所以，事实行为如果影响了相对人的权益，是可以成为行政诉讼的标的的，如果没有影响相对人的权益，则不能成为行政诉讼的标的，公民不服是不能提起行政诉讼的。

191 （二）行政行为的特征 1、单方意志性 行为主体在作出行政行为的决定阶段可以完全由自己决定行政行为的内容，无须与相对人或利害关系人商榷。
注意：并不排斥在其他阶段双方协商或者相对人单独决定部分程序问题

192 2、先行性 又称公定力、先定力或推定有效 行政行为一经作出，即具有法律效力，受到法律的保护 制度表现： 《行政复议法》第21条 ：行政复议期间具体行政行为不停止执行。 《行政诉讼法》第44条： 诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。

193 3、强制性 行政行为一般是以国家强制力作为后盾来保障行政行为的顺利作出和实施的。 注意：不意味着任何行政行为都需要强制执行，或者说，不意味着在所有行政行为中，国家强制力都要实际展现出来。

194 2007年司考试卷二第91题 安某放的羊吃了朱某家的玉米秸，二人争执。安某殴打朱某，致其左眼部青紫、鼻骨骨折，朱某被鉴定为轻微伤。在公安分局的主持下，安某与朱某达成协议，由安某向朱某赔偿500元。 下列说法正确的是： 　　

195 A．安某与朱某达成协议后，仍可以对安某进行治安处罚
B．如果安某拒不履行协议，朱某可以直接向法院提起行政诉讼 C．如果安某拒不履行协议，朱某应当先向区公安分局的上一级机关申请行政复议，对复议决定不服再提起行政诉讼 D．如果安某拒不履行协议，朱某可以向法院提起民事诉讼

196 （三）行政行为的内容和形式 内容： 赋予或限制、剥夺权利；科处或免除义务； 证明或确立法律地位。 形式 口头形式；书面形式；动作形式。
注意：默示不是合法的行政行为形式

197 二、行政行为的分类 (一)自由裁量行政行和羁束行政行为 (二)共同行政行为和单独行政行为
(三)主动行政行为和被动行政行为（依职权行政行为和依申请行政行为） (四)要式行政行为和略式行政行为（非要式行政行为）

198 C．刘某与某公司签订房屋预售合同，某区房管局对此进行预售预购登记。后刘某了解到某公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积房屋，遂以某区房管局违法办理登记为由提起诉讼 D．《公司登记管理条例》规定，设立公司应当先向工商登记管理机关申请名称预先核准。张某对名称预先核准决定不服提起诉讼

199 三、行政行为的生效要件和合法要件 (一)生效要件 告知和受领 (二)合法要件 1、行政主体合法2、行为权限合法3、程序合法4、内容合法

200 四、行政行为的效力 (一)概念 行政行为生效后在法律上的后果。 即，法律对行政行为的保护。

201 （二）约束力 已生效的具体行政行为所具有的约束和限制相关人行为的效力。 具体行政行为所设定的权利义务必须得到遵守。其他主体的行为不能与其相抵触。 行政主体、相对人和其他主体都受到行政行为的约束。

202 （三）确定力 已经生效的具体行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。 理论基础 A法安定性B诚实信用的要求 分类
形式确定力（不可争力）：在复议或诉讼期限届满后相对人不能再要求改变具体行政行为。 实质确定力（行政主体的自缚力）：行政主体不得任意改变自己所做的行政行为，否则应承担相应的法律后果。 依据 改变行为必须具备实定法上的明文规定。

203 （四）执行力 已生效的行政行为要求行政主体和相对人对其内容予以实现的法律效力。
是潜在于行政行为内部的，不是根据这种执行力而采取的，表现于行为外部的执行行为或强制措施。 执行力的实现方式 自行履行、强制执行

204 案例 某区园林局批准某大学移栽、砍伐20棵树，随后，该大学砍伐300余棵大树。

205 案例 申请执行人某县林业局对苏某做出了向林场赔偿经济损失400元的处罚决定。 苏某在法定期限内既未履行又不上诉。 申请执行人申请法院强制执行。 苏某提出履行困难。经协商，将执行内容由赔偿经济损失400元改为造林42亩。如还不执行，则按每亩35元追索造林费。

206 行政行为效力的消灭 行政行为的效力并非永远存在，特定法律事实的发生会使得行政行为的效力消灭。效力消灭后的行政行为，我们统称为失效的行政行为。
行政行为效力的消灭共包括六种不同的情况：内容实现、期限届满、无效、撤销、废止以及其他情形。

207 内容已实现：行政决定所设定的义务已经得到履行或强制履行，权利已经得到实现，因而效力消灭。
期限届满：附期限的行政决定在期限届满时失效。如，《矿产资源勘察区块登记管理办法》第10条规定，勘查许可证有效期最长为３年；但是，石油、天然气勘查许可证有效期最长为７年。

208 撤销 原因：行政行为违法或明显不当 法律后果：行政行为自始没有效力 废止 原因：客观情况发生变化、法律法规被修改或公共利益需要（行为本身没问题） 法律后果：行为自废止之日起失去效力

209 无效的行政行为 无效，是指行政行为没有法律效力，是指“可以依据自己的判断与责任予以无视，并且，不受期限或法定程序的拘束而予以否认的行为。”（南博方，53） 无效与公定力的关系

210 无效行政行为与相对人 “作为现实的问题，即便是无效的行政行为，只要行政厅不自己承认其无效，在形式上便作为有效的行政行为，事实上拘束相对人。”（南博方，53） 所以，对于相对人来说，无效行政行为与可撤销行政行为之间的差别并不是很大。

211 无效的真正意义 首先，其救济，不受诉讼时效的限制； 其次，对法院没有拘束力。
例如，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条： “作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。”

212 无效行政行为的典型案例 1993年3月24日，莆田县建设局将其主管的建筑公司发包给俞国华承包，为期三年。1995年5月24日，莆田市建设委员会要求俞国华等年检。6月，俞申请年检，被建委以未交费为由拒绝。2004年，俞申请行政复议，12月20日，复议决定维持。俞在受到复议决定之日起15日内向法院起诉。

213 相关法律规范 《复议条例》，应在知道具体行政行为之日起15日内申请复议。
91年的司法解释（00年被废止），相对人因行政机关未告知权利导致逾期起诉的，从当事人实际知道之日起算，但逾期的时间不超过一年。

214 其他失效情形 义务无法履行 标的物灭失 相对人死亡

215 消灭行为本身的性质 撤销、废止等行为都属于消灭原行政行为的行为，从性质上看，
如果消灭的是负担行政行为，则部分法院认为消灭行为本身不是具体行政行为； 如果消灭的是给付行政行为，则最高院认为消灭行为就是具体行政行为。

216 第九讲 行政许可

217 本讲主要内容 行政许可的性质 信赖保护原则 行政许可的设定范围和权限 行政许可的程序

218 一、行政许可的性质 根据《行政许可法》的规定，行政许可是指行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法决定是否赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。 行政许可的基本流程： 自由——禁止——申请——解禁——秩序 行政许可的性质 法律的一般禁止的解除 授予权利

219 立法例：明文禁止与许可 《野生动物保护法》第8条，国家保护野生动物及其生存环境，禁止任何单位和个人非法猎捕或者破坏。
第18条，猎捕非国家重点保护野生动物的，必须取得狩猎证，并且服从猎捕量限额管理。

220 立法例：默示禁止与许可 《治安管理处罚法》第64条：
有下列行为之一的，处五百元以上一千元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款： （一）偷开他人机动车的；（二）未取得驾驶证驾驶或者偷开他人航空器、机动船舶的。

221 概念辨析 行政许可ＶＳ行政审批 　行政许可ＶＳ商业许可 　行政许可ＶＳ行政确认

222 行政许可与行政审批 某市开发区经上级审批征用集体土地1000亩，其中有基本农田200亩。在开发区征地过程中，不断有村民向上级主管部门反映，说征地单位没有就此次征地行为予以公告和组织听证，违反了《土地管理法实施条例》和《行政许可法》的有关规定，要求上级部门查处。上级部门调查后发现，征地单位的确在征地前没有公告和听证。那么，征地过程中的听证是否适用《行政许可法》的规定呢？

223 行政许可与行政确认 公安管理中的确认 对交通事故的车辆、物品、尸体、路况以及当事人的生理、精神状态的检验和鉴定；对交通事故等级的确认；对当事人交通责任的认定；对行政案件的原告中自然受治安行政拘留的人员、劳教和受审人员的精神病司法鉴定等。 司法行政管理中的确认 对合同、委托、遗嘱、继承权、财产权、收养关系、亲属关系等的公证；对身份、学历、经历、出生、死亡、婚姻状况等事实的证明；对有关文件的真伪、法律效力的公证等等。 民政管理中的确认 对现役军人死亡性质、伤残性的确认；对烈士或烈士纪念建筑物的等级确认；对结婚、离婚条件的确认等。 劳动管理中的确认 对人员伤亡事故原因、责任的确认；对容器事故原因和责任的确认；对特别重大事故的技术鉴定等。 卫生管理中的确认 食品卫生的确认；对新药品及进口药品的鉴定；对国境卫生的鉴定；对医疗事故等级的鉴定。 经济管理中的确认 对著作权属的确认；对养殖水面区域的确认；对自然资源的所有权和使用权的确认等。

224 行政许可与商业许可 专利实施许可也称专利许可证贸易，是指专利技术所有人或其授权人许可他人在一定期限、一定地区、以一定方式实施其所拥有的专利，并向他人收取使用费用。 需要注意的是强制实施专利许可。

225 二、行政许可的基本原则 法治原则 公开、公平和公正原则 便民和效率原则 保障权利原则 信赖保护原则 不得转让原则 监督检查原则

226 行政许可原则的价值 典型案例：赵博诉平邑县人民政府案
1998年6月，赵博因建工厂占用集体土地2664平。平邑县政府于2004年2月作出《关于赵博、高建远补办用地手续的批复》，同意将该土地的使用权出让给赵博使用。随后现国土局与村委会签订了《征用土地协议书》，与赵博签订了《征地包干协议》和国有土地使用权出让合同，赵博缴纳了相关费用。 后来，赵博与土地的原承包户发生纠纷。2009年4月，被告撤消了04年的批复，撤销过程中没有举行听证等听取意见的形式。赵博认为程序违法，向临沂市政府申请复议，平邑县政府将撤销决定撤销，复议程序终止。承包户等反映强烈，平邑县政府又将撤销批复的决定撤销。赵博不服，提起诉讼。

227 案件分析 本案中，平邑县政府围绕着建筑用地批复这样一个行政许可行为连续做了三个撤销决定，形同儿戏。那么，应当如何应用许可法对这类现象进行控制呢？ 相关的法律规范是《行政许可法》第69条，该条规定，有法定情形的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可 。该条并未规定撤销行政许可需要遵循的程序。

228 案件分析（续） 在法定具体制度缺失的情况下，《行政许可法》规定的原则就能发挥较大的作用。
根据《行政许可法》第5条规定的公开、公平、公正原则和第七条规定的保护公民陈述权、申辩权等保护公民权利的原则，正当法律程序原则是《行政许可法》所认可的规则。本案中，被告未听取原告的陈述和申辩，是违法，随意变化自己对同一问题的态度，是一种程序上的恣意，同样违法。

229 许可转让的禁止与例外 注册商标的转让：《商标法》第39条：转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。 探矿权、采矿权的转让：《探矿权采矿权转让管理办法 》第4条第2款：国务院地质矿产主管部门负责由其审批发证的探矿权、采矿权转让的审批。 第10条：申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。准予转让的，转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起60日内，到原发证机关办理变更登记手续；受让人按照国家规定缴纳有关费用后，领取勘查许可证或者采矿许可证，成为探矿权人或者采矿权人。

230 信赖保护原则 《行政许可法》第8条规定了信赖保护原则，该条规定：
公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

231 信赖保护原则的原理 信赖保护原则，全称为信赖利益保护原则。
信赖：相对人可以相信行政机关会合法地、诚信地做出行政行为，不会出尔反尔，擅自改变行政行为。 信赖利益:相对人因为相信行政机关而安排自己的活动并进而产生了一定的利益。 信赖利益保护：法律保护相对人因为信赖行政机关而产生的利益。

232 法律如何保护信赖利益 第一层次：行政行为的确定力原理。行政主体非依法定的条件和程序不得变更行政行为。
第二层次：行政主体改变行政行为，造成相对人信赖利益损害的，应当弥补相对人的损失。 第二层次的第一种情况：行政机关因为合法的原因改变行政行为，应当补偿相对人的损失。 第二层次的第二种情况： 行政机关因为违法的原因改变行政行为或者改变违法的行政行为，应当赔偿相对人的损失。

233 信赖保护制度的条件 除之前所讲述的条件外，尚有一項： 行政行为的相对人必须是善意的相对人， 不能是恶意的相对人。 何为善意的相对人？
行政行为的相对人必须是善意的相对人， 不能是恶意的相对人。 何为善意的相对人？ 相对人依照法律的规定真实、完整地从事许可申请活动。若相对人采用欺骗、隐瞒、贿赂等方式获得许可证、执照，则为恶意相对人。恶意相对人不仅得不到信赖利益保护制度的保护，还要受到应有的惩处。

234 案例 某国土资源管理部门根据村民王某报上的材料，在未进行实地勘测的情况下，为其办理了集体土地使用证。不久，国土资源管理部门接到举报，称王某占用耕地建房。国土资源管理部门现场调查后，发现举报属实，拟对王某作出拆除房屋并复垦的行政处罚。王某认为用地四至都已经在上报的材料中写明，现在的问题是国土资源管理部门在办理集体土地使用证中工作失职所致，如果要拆除房屋，国土资源管理部门必须承担办证中的过错责任，赔偿其损失。

235 案例：信赖保护 2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。

236 续前 2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的"固定回报"项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出"关于废止《污水处理专营管理办法》的决定"，但并未将该决定告知合作公司和港方。

237 续前 港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应"充分协商"、"妥善处理"，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的"固定回报"项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。

238 司考原题鉴赏 据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。 　　请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。

239 三、行政许可的设定 （一）行政许可设定的范围 即，有权机关可以设定什么行政许可，不能设定行政许可。 肯定式列举（可以设定的行政许可）：
1。一般许可；2。特许； 3。认可；4。核准； 5。登记；6。其他。

240 一般许可 直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项； 国家安全。《测绘法》第23条：国务院测绘行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门按照各自的职责负责测绘资质审查、发放资质证书。 公共安全。《烟花爆竹安全管理条例》第3条：国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹，不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动。　

241 续 宏观经济调控和生态环境保护。《国务院关于投资体制改革的决定》规定，关于核准的事项， 政府对企业提交的项目申请报告，主要从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面进行核准。 直接关系人身健康、生命财产安全。《药品管理法》　第14条：开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。

242 特许 （二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。
对自然资源的利用。前述探矿权和采矿权。 对公共资源的配置。《无线电管理条例》第11条：设 置、 使 用 无 线 电 台 (站) 的 单 位 和 个 人， 必 须 提 出 书 面 申 请， 办 理 设 台 (站) 审 批 手 续， 领 取 电 台 执 照。 特定行业的准入。如电信行业的准入。《电信条例》第7条， 国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。

243 认可与核准 认可。提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项； （如医生和律师） 核准。直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项； 例如，《民航法》第34条：设计民用航空器及其发动机、螺旋桨和民用 航空器上设备，应当向国务院民用航空主管部门申请领取型号 合格证书。经审查合格的，发给型号合格证书。

244 登记与其他 登记。企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项； 　其他。法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项

245 否定式列举（不能设定的行政许可） 《行政许可法》第13条：本法第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：
（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的； （二）市场竞争机制能够有效调节的； （三）行业组织或者中介机构能够自律管理的； （四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

246 案例：行政许可设定的范围 重庆万州区龙宝、五桥移民开发区党工委、管委会办公室先后下发文件，把“雄鹰”牌矿泉水列为辖区指定饮用水，要求辖区各乡镇、街道必须统一饮用。 这样的事例很多，安徽和县指定一品梅，湖北荆州百官倡烟，等等。

247 （二）行政许可的设定权限 即，各种法律规范各自能够设定哪些行政许可。
设定，其实是一种创造，对公民的权利有较大的影响，因而有设定权的法律文件并不多。 设定，这种创造，并不是创造一种全新的行政许可的类型，而是在以前没有规定许可的事项或区域规定了许可。

248 法律的行政许可设定权 法律可以设定行政许可。 受《行政许可法》第12条和第13条的约束。

249 行政法规和国务院决定的 许可设定权 尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

250 归纳 行政法规设定行政许可： 遵守《许可法》第12、13条的规定； 不得与上位法向抵触； 国务院决定设定行政许可：
只能设定临时性许可，期满后要么上升为正式许可，要么取消。

251 地方性法规的许可设定权 尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可; 地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

252 归纳 遵守许可法第12、13条的规定； 不得与上位法相抵触； 不得设定地方保护的许可。

253 地方规章的许可设定权 尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。 规章不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

254 规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

255 归纳 只能是省级人民政府规章； 遵守许可法第12、13条的规定； 不得与上位法相抵触； 不得设定地方保护的许可；
只能设定临时性的行政许可，一年后上升为正式许可，或者取消。

256 其他法律文件 第17条：除本法第14条、15条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。 包括部门规章

257 四、行政许可的程序 基本程序： 申请 受理 审查（有时需要听证） 决定

258 （一）申请 申请应采取书面方式：第29条：行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。
如实申请义务：第31条：申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。

259 （二）受理 许可法第32条： 行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理： 1.申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理； 2.申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；

260 3. 申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正； 4
3.申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正； 4.申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理； 5.申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。

261 （三）审查 审查程序包括形式审查和实质审查两种。 形式审查主要审查申请是否符合法律、法规和规章规定的形式要件，是否遵循了法定的程序。实质审查则是在形式审查的基础上，对书面申请文件中所列的从事该项活动的能力、场所设备、人员资格等加以调查核实。审批制（严格实质管理主义）。

262 形式审查 《许可法》第34条第2款，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。
《民办教育促进法》第18条，民办学校取得办学许可证，并依照有关的法律、行政法规进行登记，登记机关应当按照有关规定即时予以办理。

263 实质审查 《许可法》第34条第3款，根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。 《无线电管理条例》第12条，设置、使用无线电台（站），应当具备下列条件：（一）无线电设备符合国家技术标准；（二）操作人员熟悉无线电管理的有关规定，并具有相应的业务技能和操作资格；（三）必要的无线电网络设计符合经济合理的原则，工作环境安全可靠；（四）设台（站）单位或者个人有相应的管理措施。

264 （四）决定 　　 申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当在法定期限内依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由。 决定期限

265 行政许可的外在形式 《许可法》第44条：行政机关作出准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。 许可证。生产许可证、卫生许可证等。 执照。营业执照、行医执照等。 准许证。如准购证、木材运输证、持枪证、通行证等。 批准文件或证明文件。如开采黄金矿产批准书。 其他。如加盖在生猪上的蓝色三角印章、3C认证标志等。

266 （五）听证 1.听证的含义 简单地说，就是行政程序中的审判程序。 2.听证的范围 （1）法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项。
（2）行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项。 （3）行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，当事人申请听证的。

267 行政机关的义务： 第一，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利； 第二，申请人、利害关系人依法提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。 听证费用：申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。

268 案卷排他原则 许可法第48条规定: 听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可。 这是中国第一次规定案卷排他原则。 案卷排他限于证据，不包含法律规定。

269 （六）行政许可程序的特别规定 特别程序与一般程序
许可法规定：实施行政许可的程序，本节有规定的，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章其他有关规定。换句话说，特别程序相对于一般程序优先适用。

270 具体的特别程序 1。国务院许可的程序。第52条：国务院实施行政许可的程序，适用有关法律、行政法规的规定。
2。实施赋予特定权利事项的许可的程序。第53条：实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可（有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项）的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

271 3.实施赋予特定资格、资质的许可的程序。实施许可法法第十二条第三项所列事项的行政许可（提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项），赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的，行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

272 公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施，公开举行。行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。但是，不得组织强制性的资格考试的考前培训，不得指定教材或者其他助考材料。

273 4.实施根据检验、检测、检疫结果作出行政许可决定的具体程序。许可法第55条。　
5.实施确定主体资格事项的行政许可决定的程序。许可法第56条。 6.作出数量限制的行政许可决定的程序。许可法第57条。

274 （七）行政许可的费用 行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。行政机关实施行政许可所需经费应当列入本行政机关的预算，由本级财政予以保障，按照批准的预算予以核拨。

275 司考真题 按照律师法规定，申请领取律师执业证书，司法行政机关应当自收到申请之日起30日内作出是否颁发的决定。按照行政许可法的规定，应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。2004年7月初，张某向省司法厅申请领取律师执业证书，司法厅的正确做法是：

276 A．应当适用律师法，在30日内作出是否颁发的决定 B．应当适用行政许可法，在20日内作出是否颁发的决定 C．可以选择适用律师法或者行政许可法关于期限的规定作出决定 D．因法律关于期限的规定不一致，报请全国人大常委会裁决后再作决定

277 案例：行政许可的程序 某国有企业新上一项目，计划用地100亩。项目获上级主管部门审核通过后，该企业向国土资源管理部门提出用地申请。半年后，企业的用地申请仍没有通过。原因是国土资源管理部门每次都会要求该企业提交新的用地申请材料。后来，该企业诉至法院。法院认为国土资源管理部门违反了《行政许可法》的有关规定，判国土资源管理部门败诉。那么，本案中国土资源管理部门有何违法之处呢？

278 案例 2007年，包头市政府出台了《关于清理整顿黄河湿地周边环境的通告》，决定对黄河航道附近建筑进行清理整顿。随后，政府拆除了20多个砖厂。王某举办其中一家砖厂，从1987年开始就依法办理了《个体工商户营业执照》、《税务登记证》等手续，交纳了所有税费。其他砖厂的情况也基本类似。 （1）行政机关向砖厂办理营业执照的行为是何种行政行为？（2）各砖厂应当适用什么法律原则保护自己的合法权益？应当如何使用该法律原则保护自己的合法权益？

279 期中作业 1.分析标的 行政许可的撤回、撤销、注销、吊销。 2 .内容
针对每种行为找到一个法律条文，列举出来，并结合该条文说明该法律行为的含义。 3.要求 所列举的条文不能是《行政许可法》、《行政处罚法》中的条文。

280 第十讲 行政处罚

281 本讲主要内容 行政处罚的含义与辨析 行政处罚的种类及辨析 行政处罚的设定权限 一事不再罚 行政处罚的程序

282 一、行政处罚的含义 (一)概念 行政处罚，又称行政罚。 性质：对被处罚人违法行为的否定性评价；制裁性或惩戒性行为；一种负担性行政行为模式。 （二）特征 1.主体为特定的行政主体，包括依法具有行政处罚权的行政机关，法律、法规授权的组织以及特定的受委托组织。

283 有资格成为行政处罚主体的受委托组织必须具备的三项条件：
A依法成立的管理公共事务的事业组织； B必须具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员； C对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有提前组织相应的技术检查和技术鉴定。

284 行政处罚的特征（续前） 2.对象：以违反行政法律规范为前提（是否需要是依法应当给予处罚的行为？）； 3.针对谁做出处罚行为：外部行政行为
VS行政处分 4.相对人承担行政法律责任的一种表现形式。 VS刑罚 VS行政责任

285 二、行政处罚的种类 两个体系： 法律的规定和学理分类 前者主要是《行政处罚法》规定的处罚种类。

286 法定种类 1.警告 口头警告和书面警告 2.罚款 VS计划生育罚款（根据《人口与计划生育法》，准确的叫法是社会抚养费，属于行政征收） 3.没收违法所得、非法财产 需要注意对相对人所有权的剥夺 违法所得：通过实施违法行为而获得的物质利益。 非法财产：违禁物品和实施违法行为的工具。其所有权和使用权是否违法在所不问。 不能没收当事人生产设备和生活必需品 VS暂扣

287 4.责令停产停业 停产一般针对工业企业的生产活动 停业一般针对非工业企业的经营活动 停产停业可以针对一个企业，也可以针对一个企业的部分生产活动 VS取缔（针对不具有生产经营资格的组织）

288 5. 暂扣或吊销许可证或执照 比责令停产停业更严厉，适用于比较严重的违法行为 6. 行政拘留 只有公安机关和国家安全机关才能采取 7
5.暂扣或吊销许可证或执照 比责令停产停业更严厉，适用于比较严重的违法行为 6.行政拘留 只有公安机关和国家安全机关才能采取 7.法律、行政法规规定的其他行政处罚 例如：具结悔过、限期离境等

289 司考真题 张某委托刘某购书，并将一本存在1.3万元人民币的全国通兑活期存折交给刘某用于买书。刘某在途中取出该存折的3000元用于购买毒品，被公安机关当场抓获。审讯中，刘某供述存折中余下的1万元仍打算用于购买毒品。县法院对刘某判处有期徒刑15年。随后，公安机关作出行政处罚决定，关于当场查获的3000元和存折内的余款，正确的处理方法是：

290 A．没收用于购买毒品的3000元，将存折内余款返还刘某 B．没收用于购买毒品的3000元和准备用于购买毒品的存折内余款 C．将刘某用于购买毒品的3000元和存折内余款返还张某 D．没收用于购买毒品的3000元，将存折内余款返还张某

291 行政处罚的学理分类 　(一)人身罚 　　人身罚，亦称自由罚。系指行政主体在一定期限内限制或剥夺违法当事人人身自由的行政处罚。在我国人身罚主要是指行政拘留。 　　(二)行为罚 　　又称行为罚，是限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施。行为罚的主要表现形式有责令停产停业、吊销许可证或执照等。

292 (三)财产罚 　　财产罚是指行政主体剥夺违反行政法律规范的相对人的某种物质利益的行政处罚。它主要适用于有经济收入或有固定资产的相对人的违法行为，以营利为目的的违法行为或者给公共利益造成损失的违法行为。财产罚有多种表现形式，最主要的是罚款和没收。 　　(四)申诫罚 　　又称声誉罚，是指是指行政主体对已构成违法的相对人提出某种告诫和谴责以示制裁的行政处罚形式。例如，警告。

293 三、行政处罚的设定 （四）规章 只能设定警告或一定数量罚款的行政处罚。 （一）法律 可以设定各种行政处罚。
限制人身自由的行政处罚只能有法律设定。（为什么？） （二）行政法规 除限制人身自由的行政处罚外均可。 不得与法律相抵触。 （三）地方性法规 除限制人身自由、吊销企业营业执照外均可。 （四）规章 只能设定警告或一定数量罚款的行政处罚。

294 四、一事不再罚 （一）含义 对于违法者的同一违法行为，不能给予两次以上的罚款的行政处罚。 （二）起因 违法竞合 （三）目的
　　（二）起因 违法竞合 （三）目的 依照比例原则，保护相对人的合法权益。 （四）制度理解 　　仅限于罚款，可以同时适用其他行政处罚种类

295 某县水泥厂于2002年6月，投入360多万元私自建设一台直径为3
某县水泥厂于2002年6月，投入360多万元私自建设一台直径为3.2米、年产12万吨的机立窑水泥生产线。在建设过程中，有关部门发现后告知其机立窑为1999年国家经贸委第14号令《工商投资领域制止重复建设目录》中明确禁止投资的项目。 2002年11月，县环保局以该项目未办理环保审批手续为由，依据建设项目环境管理有关法规的规定，责令其停止建设，并予以罚款2000元。2003年2月，在“清理整顿不法排污企业，保障群众健康环保行动”中，市环保局检查时发现该厂机立窑生产线已建成，正准备投入使用。市环保局随即作出责令停止使用、限期恢复原状的行政处罚。

296 五、行政处罚的程序 （一）基本程序体系 决定程序 简易程序 一般程序（包括听证） 执行程序

297 （二）简易程序 1.何谓简易程序？ 当场作出行政处罚决定的程序。 要素：时间要素和空间要素。 2.适用简易程序的条件？
违法事实确凿；有法定依据以及属于法律规定的种类和幅度。 3.简易程序的具体要求。 表明身份；告知；听取当事人的身处和申辩；作出行政处罚决定；备案。

298 （三）一般程序 1.含义 2.程序要求 （1）调查 A调查在整个行政处罚程序中的位置 B调查的要求：a调查主体的要求； b调查时间的要求； c调查程序适法性的要求。

299 续前 （2）审查与决定 A做出初步的行政处罚行为 B程序要求：职能分离 （3）告知 A告知的内容 B告知的期限 （4）听取当事人的陈述和申辩 A何谓听取？ B两种形式：正式的和非正式的

300 续前 3.行政处罚听证程序 （1）行政处罚听证程序的适用范围 责令停产停业；吊销许可证或执照；较大数额的罚款以及…… （2）程序要求
A职能分离制度 B听证笔录的效力

301 （四）罚款的执行程序 1.罚款的执行主体 职能分离制度及其例外 2.罚款执行中的抵抗权 3.执行罚款的办法——加处“罚款”

302 案例：行政处罚听证的范围 ２００ｘ年ｘ月，苏州市工商局在执法时发现，东丰公司在加工生产男女系列服装时，将“上海”产地标识佩挂在服装上，有涉嫌伪造产地的行为。该局最后认定该公司共生产伪造产地的服装50395件，获取加工费价税合计800955元，扣除税款为684577元。同月20日，该局作出了行政处罚决定：责令东丰公司改正错误行为，没收其违法所得684577元。

303 东丰公司认为，工商局在没收其68万元财产时，没有告知其有要求举行听证的权利，属于程序违法。但工商局认为，行政处罚法和工商总局颁布的《工商行政管理机关行政处罚案件听证暂行规则》都没有明确要求对“没收违法所得”举行听证，而且在处罚作出前，工商局听取了东丰公司的申辩。

304 链接：相关司法解释 最高人民法院2004年9月对新疆自治区高级人民法院《关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》：“人民法院经审理认定，行政机关作出的没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或未按规定举行听证的，应根据行政处罚法的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。”

305 案例：行政处罚的程序 ２００3年ｘ月ｘｘ日，宋德新驾驶车辆去郑州市科技局办事，并将汽车停放在科技局门口。几分钟后，他出来时发现自己的车上贴着一张粉色的字条——郑州市城市管理行政执法局作出的《机动车违章停放罚款行为处罚决定书》，上面写着:

306 "豫AXXXXX号驾驶员：……根据《郑州市城市管理相对集中行政处罚权规定》第五十五条之规定，现决定对你处以五十元罚款。此罚款须于2003年4月10日前缴至郑州市商业银行储蓄网点，到期不交纳罚款的，每日按罚款数的3%加处罚款。当事人如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起60日内依法向市人民政府申请复议，也可直接依法向人民法院起诉。逾期不申请复议也不提起诉讼，又不履行本决定的，本机关将依法强制执行。"

307 案例：行政处罚的一般程序 某城市为了解决每天有几百万辆汽车行驶在道路上而交通警察只有两三千名的矛盾，该市公安局以通知的形式发布文件，号召市民拍摄交通违法照片提供给公安机关并给予一定奖励。公安局以此照片作为对违法驾驶人员进行行政处罚的证据。有些人就成了“专业摄影师”。交通违法的事情虽然很多，但要抓拍到也不容易，于是有人想出歪点子，采取在道路狭窄地段放置石块等方法制造障碍，从而人为地制造了“交通违法” 。

308 根据本题中的事例，运用行政法原理分析： （1）市民拍摄的照片能否直接作为公安局对违法驾驶人进行行政处罚的证据？为什么？（2）该市公安局以通知的形式将国家赋予的行政执法权交给公民行使，是否具有合法性？为什么？

309 第十一讲 行政强制

310 本讲主要内容 行政强制措施、行政强制执行的概念 行政强制的原则 行政强制的设定 行政强制的实施程序

311 行政强制 行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。
行政强制措施是行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为。

312 行政强制措施的目的： 制止违法行为（如警察管束醉汉） 防止证据损毁（如海关扣押违法行为人的相关资料或强制进入相对人住所） 避免危害发生（如警察保护欲跳楼者） 控制危险扩大（如消防机关扑灭火灾）

313 行政强制措施的时限 行政强制措施是暂时性的，不是永久性的。法律没有统一规定时限，一般认为，如果行政管理的目的已经达到，则行政机关应当消灭或变更。 如果法律规定有时限，而时限到达时目的未实现，也应当消灭或变更强制措施。

314 行政强制措施的相对人 行政强制措施的目的不是处罚，不以相对人违法为必要条件，所以，行政强制措施的相对人不一定是实施违法行为的人。 典型的例子：占有证据的人也可以成为行政强制措施的相对人。

315 行政强制执行 行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。 1.行政强制执行的对象 不能是行政主体

316 2.相对人 不履行行政决定的公民、法人或其他组织。 如果公民享有的是权利、不负有义务或者不履行的是法律规范规定的义务，则不能成为行政强制执行的对象。 3.执行的必要性（执行对象的成熟性） 一般认为，执行针对的是应经生效，并且不能再被申请复议或提起诉讼的行政决定。 4.执行的现实性 非强制方法无法促使相对人履行义务，且不履行义务有损公益或他人的合法权益。

317 不属于《强制法》调整的行为 发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取的应急措施或者临时措施。
例如，根据《突发事件应对法》的规定采取的强制转移、封锁道路等应急措施。

318 续前 行政机关采取的金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施。
例如：《货物进出口管理条例》第56条规定：“国家为执行下列一项或者数项措施，必要时可以对任何形式的农产品水产品采取限制进口的临时措施：（一）对相同产品或者直接竞争产品的国内生产或者销售采取限制措施；（二）通过补贴消费的形式，消除国内过剩的相同产品或者直接竞争产品；（三）对完全或者主要依靠该进口农产品水产品形成的动物产品采取限产措施。”

319 行政强制的原则 （一）行政强制法定原则 行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。 （二）行政强制适当原则
A行政强制的设定和实施，应当适当。 B采取非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。 （三）说服教育和行政强制相结合原则

320 （四）行政强制禁止谋取私利的原则 行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。 （五）保护公民权利的原则

321 行政强制措施的法定种类 1.限制公民人身自由 如强行带离现场、盘问，扣留或管束人身以及强制隔离等。 2.查封场所、设施或者财物
查封场所、设施或者财物是指行政机关在出现法定的情形时，对特定的场所、设施或者财物实行就地封存，不允许财产所有人或使用人使用或处分的行政强制措施。

322 立法例 《海关稽查条例》第15条和第16条规定，海关进行稽查时，发现被稽查人有可能转移、隐匿、篡改、毁弃帐簿、单证等有关资料的，或者发现被稽查人的进出口货物有违反海关法和其他有关法律、行政法规规定的嫌疑的，经海关关长批准，可以分别暂时封存其帐簿、单证等有关资料和封存有关进出口货物。

323 3.扣押财物 扣押财物是指行政机关将有关的财产置于自已的实际控制之下，以防当事人毁损或转移财产的行政强制措施。比如根据《道路交通安全法》 第72条第2款规定：“交通警察应当对交通事故现场进行勘验、检查、收集证据；因收集证据的需要，可以扣留事故车辆，但是应当妥善保管，以备核查”。

324 4.冻结存款、汇款 冻结是存款、汇款指行政机关依法定职权要求银行等金融机构暂时拒绝当事人动用其处于银行等金融机构控制中的存款、汇款的强制措施。 5.其他行政强制措施 其他行政强制措施是指法律、法规依法规定的行政强制措施。如强制进入住所等行政强制措施。

325 行政强制措施的设定 1.法律 法律可以设定各种行政强制措施。
限制公民人身自由的行政强制措施（为什么？）和冻结存款、汇款的行政强制措施只能由法律设定。 2.行政法规 行政法规可以设定除限制公民人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律明确规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

326 3.地方性法规 地方性法规只能设定尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的查封场所、设施或者财物以及扣押财物的行政强制措施。 4.其他规范性文件 除了法律、行政法规和地方性法规可以依法设定行政强制措施外，其他规范性文件不得设定行政强制措施。

327 行政强制措施的设定程序 1.听取意见 起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。

328 2.论证评估（第1次在法律中出现） 行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止；行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。

329 行政强制措施实施程序 行政强制措施的一般实施程序 1.行政强制措施实施的条件
行政强制措施针对的是依法应当实施行政强制措施的情况。根据《行政强制法》第16条第2款的规定，违法行为情节显著轻微或者没有没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。

330 2.行政强制措施的实施主体 法律、法规规定的行政机关，法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定职权范围内实施行政强制措施。
依据《行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。 行政强制措施权不得委托。 行政强制措施应当由行政机关具有资格的行政法执法人员实施，其他人员不得实施。

331 3.行政强制措施实施的一般程序 （1）实施前须向行政机关负责人报告并经批准； （2）由两名以上行政执法人员实施； （3）出示执法身份证件；
（4）通知当事人到场； （5）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；

332 续前 （6）听取当事人的陈述和申辩； （7）制作现场笔录；
（8）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明； （9）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章； （10）法律、法规规定的其他程序。

333 （二）行政强制措施实施的特殊程序 1.限制公民人身自由的特殊程序
（1）当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限； （2）在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续； （3）法律规定的其他程序。

334 解除 条件一： 超过了法定期限。 条件二： 实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失。

335 涉及犯罪的 根据《行政强制法》第21条的规定，违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的，行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送，并书面告知当事人。

336 2.查封、扣押的特殊程序 （1）查封、扣押的对象 A查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；（禁止不当联结原则） B不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。 C当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。 （2）查封、扣押的决定书和清单 查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。

337 （3）查封、扣押的期限 根据《行政强制法》第25条的规定，查封、扣押的期限不得超过30日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日。期限延长的，应当及时书面告知当事人，并说明理由。

338 （4）保管 A保管主体 可以是行政机关，也可以是行政机关委托的第三人。 B不得使用或损毁 行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；第三人不得损毁或者擅自转移、处置。 C损失赔偿 造成损失的，应当承担赔偿责任。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。 D费用 因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。

339 （5）查封、扣押后的决定 A在法定期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收； B 法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁； C应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。

340 （6）查封、扣押的解除 概括地说：已经没有查封或扣押的必要了 应当及时解除查封、扣押的情形： 第一，当事人没有违法行为； 第二，查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关； 第三，行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押； 第四，查封、扣押期限已经届满； 第五，其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。

341 如何解除 A能退还原物的应当立即退还财物； B不能退还原物的，还钱。 什么是不能退还原物的？已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的，退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿。

342 3.冻结的特殊程序 （1）冻结的对象 已被其他国家机关依法冻结的，不得重复冻结。 （2）通知金融机构 A具体方式是向金融机构交付冻结通知书。
B金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后，应当立即予以冻结，不得在冻结前向当事人泄露信息。 C法律规定以外的行政机关或者组织要求冻结当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。

343 （3）冻结决定 交付冻结决定书。 （4）冻结的期限 自冻结存款、汇款之日起30日内，行政机关应当作出处理决定或者作出解除冻结决定；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长。 　　  

344 （5）冻结决定的解除 理由与查封、扣押解除的理由相同。 行政机关应当及时作出解除冻结决定： 第一，当事人没有违法行为； 第二，冻结的存款、汇款与违法行为无关； 第三，行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要冻结； 第四，冻结期限已经届满； 第五，其他不再需要采取冻结措施的情形。

345 行政强制执行的方式 1．加处罚款或者滞纳金（执行罚） 2.划拨存款、汇款 3.拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物
4.排除妨碍、恢复原状 5.代履行 6.其他强制执行方式（如强制传唤、强制履行） 注意：2、3、4、6：属于直接行政强制执行 归类的意义：适用顺序

346 行政强制执行的设定 行政强制执行应当只能由法律设定。 行政强制措施的设定程序包括： （1）听取意见 （2）论证评估

347 行政机关强制执行的一般程序 （1）催告 要点： A催告的目的 B催告的时间 C对催告的内容的要求 D对催告形式的要求
《行政强制法》规定：行政机关作出行政强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式进行，并载明下列事项：第一，履行的期限；第二，履行义务的方式；第三，涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；第四，当事人依法享有的陈述权和申辩权。

348 （2）陈述和申辩 当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

349 （3）作出行政强制执行决定 经催告，当事人逾期仍不履行行政机关决定，且无正当理由的，行政机关可以作出行政强制执行决定。行政机关的行政强制执行决定应当以书面形式。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 （4）行政强制执行催告书和决定书的送达 催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。不能直接送达的，应当依照《民事诉讼法》的规定送达。

350 其他规定： 行政强制执行不得在夜间和法定节假日实施，情况紧急的除外。 对居民生活行政机关不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。

351 金钱给付义务执行的特殊程序 ①加处罚款或滞纳金的特殊程序
第一，告知义务的内容要求。《行政强制法》第45条规定，加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。 第二，加处罚款或者滞纳金的数额不得超过金钱给付义务的数额。 第三，行政机关依法实施加处罚款或者滞纳金超过30日，经催告当事人仍不履行的，具有行政强制执行权的行政机关可以强制执行。

352 ②拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物的特殊程序（课堂不做重点，有兴趣可以细读） 第一，行政机关实施强制执行前，需要采取查封、扣押、冻结措施的，依照查封、扣押、冻结等行政强制措施的程序办理。 第二，拍卖的条件。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。 第三，拍卖的程序。依照《拍卖法》的规定办理。拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。

353 代履行的特殊程序 第一，决定书的送达。 代履行前送达决定书。 第二，催告。 代履行三日前，催告当事人履行。 第三，执行过程。
代履行时，行政机关应当派员到场监督。 第四，执行文书。 代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人在执行文书上签名或者盖章。

354 续前 第五，执行费用。 代履行的费用按成本合理确定，由当事人承担。 第六，执行方法。 代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式
第七，特殊情况（即时代履行） 需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。

355 立法例 《上海市市容环境卫生管理条例》第18条：建筑物、构筑物和其他设施应当保持整洁、完好、美观，并与周围环境相协调。本市主要道路两侧和景观区域内的建筑物、构筑物和其他设施的所有者、使用者或者管理者应当按照市人民政府的规定，定期对建筑物、构筑物和其他设施的外部进行清洗或者粉刷。违反规定的，由市容环境卫生管理部门责令限期改正；拒不改正的，代为清洗或者粉刷，所需费用由违法行为人承担。

356 立法例 《山东省公路养路费征收管理规定》第21条“对无养路费证、无号牌、无行车证、无驾驶证和报停后偷驶的，征稽机关可视情况暂扣留车辆，出具‘违反养路费征收规定处理决定书’追缴全额养路费和每逾1天处以应缴费额1%的滞纳金，并处以应缴费额2倍的罚款。扣车期间造成的一切损失全部由车方负责。”

357 直接强制     直接强制，是指在采用代执行、执行罚等间接手段不能达到执行目的，或无法采用间接手段时，执行主体可依法对义务人的人身或财产直接实施强制，以实现义务人法定义务的履行。 《治安管理处罚法》第82条第2款：“公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。”

358 执行主体 《行政诉讼法》第66条： 公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。 讨论：依据该法条，行政机关是否享有裁量权？即，是否可以在自己强制执行和申请法院强制执行之间二选一？

359 执行主体（续） 《行政强制法》第53条： 当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。

360 申请执行的程序 1.申请 （1）申请的条件 A没有强制权 B应当催告当事人履行义务，催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，才能申请。
（2）向谁申请 行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行； 执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。

361 续前 （3）申请方式 书面申请。 书面材料包括：强制执行申请书；行政决定书及作出决定的事实、理由和依据；当事人的意见及行政机关催告情况；申请强制执行标的情况；法律、行政法规规定的其他材料 。 强制执行申请书应当由行政机关负责人签名，加盖行政机关的印章，并注明日期。

362 2.受理 人民法院接到行政机关强制执行的申请，应当在五日内受理。     行政机关对人民法院不予受理的裁定有异议的，可以在十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出是否受理的裁定。

363 3.审查 人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查，对符合形式要求，且行政决定具备法定执行效力的，人民法院应当自受理之日起七日内作出执行裁定。

364 4.不予执行的裁定 人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：     明显缺乏事实根据的；     明显缺乏法律、法规依据的；     其他明显违法并损害被执行人合法权益的。     人民法院应当自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。裁定不予执行的，应当说明理由，并在五日内将不予执行的裁定送达行政机关。

365 5.特殊情况下的申请执行 因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。

366 6.执行的费用 行政机关申请人民法院强制执行，不缴纳申请费。强制执行的费用由被执行人承担。      人民法院以划拨、拍卖方式强制执行的，可以在划拨、拍卖后将强制执行的费用扣除。

367 作业 《环保法》第59条规定：“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。” 请分析标记的行为是行政处罚还是行政强制执行。 要求：600字以上的论文。

368 第十二讲 其他行政行为

369 一、行政检查 行政主体基于行政职权，对相对人执行法律、法规和规章以及行政命令等的情况进行单方面强制了解的行为。
例如：《居民身份证》第15条规定：人民警察依法执行职务，遇有规定的情形的，出示执法证件，可以查验居民身份证。

370 二、行政征收与行政征用 （一）行政征收： 1.含义 行政主体为了公共利益的需要，依法向相对人强制取得财产所有权的具体行政行为。

371 2.特征 （1）征收的原因 （2）征收的对象 （3）是否补偿 可能有偿，也可能无偿，前者如对土地的征收，后者如征收个人所得税。
有偿和无偿的适用层次。

372 3.征收的设定 讨论： 何种法律规范有资格设定行政征收？

373 （二）行政征用 行政主体依法有偿强制地征购或使用相对人财产或劳务的具体行政行为。 1.征用的对象 2.补偿以及补偿的对象
《传染病防治法》第45条规定，特定人民政府依法调集人员的，应当按照规定给予合理报酬。临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的，应当依法给予补偿；能返还的，应当及时返还。

374 （三）行政裁决 1.含义 国家行政机关根据法律、法规的授权，以居间裁决者的身份，对特定范围内与裁决机关行政管理职权密切相关的民事纠纷依法作出处理的具体行政行为。 行政裁决的性质

375 2.种类 （1）自然资源裁决 （2）民间纠纷裁决 （3）知识产权裁决

376 立法例：自然资源裁决 《草原法》第16条： 草原所有权、使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由有关人民政府处理。
单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡（镇）人民政府或者县级以上人民政府处理。 当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以依法向人民法院起诉。 在草原权属争议解决前，任何一方不得改变草原利用现状，不得破坏草原和草原上的设施。　　

377 立法例：知识产权裁决 《专利法》第57条： 取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。

378 立法例：民间纠纷裁决 《人民调解委员会组织条例》第9条 人民调解委员会主持下达成的调解协议，当事人应当履行。
经过调解，当事人未达成协议或者达成协议后又反悔的，任何一方可以请求基层人民政府处理，也可以向人民法院起诉。

379 （四）行政奖励 行政主体为了实现行政目的，对严格遵守行政法规范并作出一定成绩，或者满足行政主体要求的特定相对人，基于申请而给予其精神和物质上鼓励或优惠的授益行政行为。

380 行政奖励的成立：鲁瑞庚案 1999年12月12日，东港市大东管理区永安街发生了一起特大持枪杀人案。为尽快破案，东港市公安局在被害人家属同意后，于1999年12月13日通过东港市电视台发布了悬赏通告，其主要内容是：一、凡是提供线索直接破案的，被害人家属奖励人民币50万元人民币；二、凡是提供线索公安机关通过侦察破获此案的，公安机关给予重奖；……。被害人家属将50万元人民币交给了东港市公安局。 　鲁瑞庚1999年12月19日向东港市公安局提供了一条线索。东港市公安局据此，经过大量的调查取证，认定该线索确与案件有关，并决定按照悬赏通告的第二条奖励鲁瑞庚10万元人民币。鲁瑞庚在领取奖励时出具了收条。此后，公安机关成功破案。 　事后，鲁瑞庚向被告索要五十万元的悬赏报酬，但被告反对。 请问：鲁瑞庚能否提起行政诉讼？

381 行政奖励的分类 物质奖励和精神奖励 优胜奖和承诺奖 两者的合法性上的不同要求

382 （五）行政给付 行政主体向因学、伤、病、残、死、退、老、灾等而生活困难的特定相对人提供物质帮助的授益行政行为。
包括抚恤金、特定人员离退休金、社会救济或福利金以及自然灾害救济金、救济物质等。

383 （六）行政协议 1.什么是行政协议 《适用解释》第11条：
行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议是行政协议。

384 2.行政协议的种类 （1）政府特许经营协议； 例如：《基础设施和公用事业特许经营管理办法》 （2）土地、房屋等征收征用补偿协议；
    （2）土地、房屋等征收征用补偿协议；     （3）其他行政协议。

385 3.行政协议与行政诉讼 （1）起诉与受理 《行政诉讼法》第12条：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，可以起诉，起诉的，法院应当受理。

386 （2）裁判 《行政诉讼法》第78条： 被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。 被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。

387 （七）行政赔偿 1.含义 行政主体及其工作人员在行使行政管理权的过程中，违法行使职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担的赔偿责任。 与 行政补偿相区别，后者是指行政主体因为合法的公权力或者无过错的行为造成公民、法人或者其他组织合法权益的损害所给予的弥补。

388 2.归责原则 行政赔偿归责原则是指法律确定的国家承担行政赔偿责任的依据和标准。即，在相对人的权益受到损害后，在什么条件下应当由国家承担责任。
违法归责原则，是指行政赔偿以行政职务违法行为为归责标准，凡是违法行为并符合法律规定的都应当产生行政赔偿责任，凡是不违法的行为都不产生行政赔偿责任。 违法归责原则并不过问行为人主观上处于何种状态,而是以法律作为客观标准来衡量行为。

389 3.构成要件 侵权主体是行政主体 行政主体行使职权的行为违法
行为人作出的客观上与职权有关的行为，具体说来,既包括行使国家权力的行政行为,也包括发生在行使权力过程中的事实行为 必须有损害结果的发生 侵权行为与损害事实之间必须具有法律上的因果关系

390 4.范围 国家应当予以赔偿的事项 侵犯人身权的行为 违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的 ，
非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的 ， 以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的 ， 违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的 其他侵犯人身权的行为。

391 侵犯财产权的行为 违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； 违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
违法征收、征用财产的； 造成财产损害的其他违法行为。

392 国家不予赔偿的情形 行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为 ； 因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的 ； 法律规定的其他情形 。

393 不是由行政机关造成的损失 上海汇兴实业公司诉上海浦江海关行政赔偿案 汇兴公司于2001年11月13日由上海协通(集团)有限公司代理报关，申报进口人工草坪共计8491．2平方米，浦江海关于同日分别征收关税101515．8元和代征增值税132308．96元后放行。之后，浦江海关发现汇兴公司申报进口人工草坪的商品编号有误，工作人员根据错误申报的编号予以税则归类致使少征了税款，故于2002年10月22日向汇兴公司补征关税和代征增值税共计人民币47509．34元(以下简称补征税行为)。汇兴公司缴纳了补征的税款后，于2003年1月20日以浦江海关2001年11月13日的征税行为(以下简称原征税行为)违法为由，向浦江海关申请行政赔偿。2003年3月21日，浦江海关作出不予行政赔偿决定。 原告认为，被告的补征税款属新增成本，导致被告销售人工草坪收益减少，造成了直接损失。

394 不可抗力与行政赔偿 曾伟勇诉福建省安溪县人民政府等案
2003年8月5日5时，安溪县政府为防抗“莫拉克”风暴打开城东水闸闸门泄洪将水位降至正常蓄水位以下。此后，风暴来袭，暴雨普降。原告的店铺进水，原告遂于14时左右两次要求政府开闸泄洪，直至16时政府才再次开闸，但原告已承受10万元损失。

395 5.主体 （1）行政赔偿请求人 合法权益受到行政机关及其工作人员违法行使行政职权行为的侵犯而造成损害，向有关国家机关请求赔偿的公民、法人和其他组织。 转移：受害的公民死亡，其继承人和其他有抚养关系的亲属有权要求赔偿。 受害的法人或者其他组织终止的，其权利承受人有权要求赔偿。

396 （2）行政赔偿义务机关 代表国家接受行政赔偿请求、履行赔偿义务、参加解决行政赔偿争议的行政主体。
行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。 经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

397 6.程序 （1）单独式行政赔偿程序 单独式赔偿程序中的先行处理程序
赔偿请求人如果仅仅要求行政赔偿，没有其他请求，就必须先向行政赔偿义务机关提出，由行政赔偿义务机关处理该问题，做出是否赔偿以及如何赔偿的决定。 具体包括申请、决定、起诉三个部分。

398 申请 申请人单独提出赔偿请求必须以行政机关行使职权的行为已经被确认违法为前提。 确认行为违法的情况有以下几种情形：
第一，赔偿义务机关确认自己的职权行为违法，但对赔偿问题达不成协议； 第二，行使行政职权的行为已被复议机关确认为违法，或已被复议机关撤销或变更，但复议决定对行政赔偿问题未作处理，或赔偿请求人对复议决定中有关赔偿的内容不服的； 第三，行使行政职权的行为已经法院确认为违法，判决生效后，赔偿义务机关未及时主动地履行赔偿义务的；或诉讼时未提出赔偿，违法行使职权的行为被撤销后，当事人又提起赔偿请求的； 第四，行使行政职权的行为是终局决定，该行为的违法性经有权的行政机关确认为违法，赔偿请求人对赔偿数额有异议的。

399 决定和起诉 赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。 赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定或期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。

400 （2）复议或起诉 受害人还可以在提起行政复议的同时，附带提出行政侵权赔偿的请求。
受害人在提起行政诉讼时也可以附带提出行政侵权赔偿的要求，人民法院应当在对具体行政行为的合法性作出评判时，对行政侵权赔偿请求进行审理，。

401 （3）追偿 追偿是指行政赔偿义务机关向受害人支付赔偿费用、履行赔偿义务以后，依法责令有故意或者重大过失的公务员、受委托的组织或个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度。

402 7.赔偿方式 支付赔偿金（仅针对直接损失） 返还财产（主要针对罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收征用财产）
恢复原状 （恢复被查封、扣押的财产原状和恢复职位、户口、住房等类） 消除影响，恢复名誉，赔礼道歉

403 直接损失与间接损失 王桂生案 2005年3月15日，因群众举报原告家子女有违反计划生育问题，被告工作人员肖玉梅等八人前往调查。调查中，工作人员殴打了原告，致使王桂生全身多处软组织挫伤，经法医检验为轻微伤甲级。次日，原告到信丰县中医院住院治疗，同年5月28日出院，住院73天。随后又在九渡卫生院、赣州市立医院门诊治疗，用去医疗费 元、法医检验费100元。2005年4月11日，信丰县人口和计划生育委员会发文通报批评了参加这一事件的计划生育工作人员，并认为发生殴打他人的行为是违法的。赔偿问题因双方争议较大未成协议。 原告起诉，要求赔偿医药费、误工费和护理费。

404 第十三讲 行政复议

405 一、行政复议的含义及性质 行政复议是指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，按照法定的条件和程序向法定的行政机关提出申请，由受理申请的行政机关对该具体行政行为的合法性和适当性进行复查，并作出复议决定的活动。 从性质上看，最关键的问题是行政复议是行政行为，是带有司法性质的行政行为，但不是司法行为。

406 二、合法性与合理性全面审查 复议机关在复议时，应当对被申请的具体行政行为是否合法和合理进行全面审查。也就是说，复议机关不仅应当审查具体行政行为在权限、内容、程序等方面是否符合法律规定，还要审查被申请人行使裁量权是否客观适度。 与行政诉讼不同。

407 三、行政复议的范围 （一）肯定式列举 1.对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的； 2.对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不服的； 3 对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销决定不服的； 4．对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的； 5．认为行政机关侵犯合法的经营自主权的； 6．认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的； 7．认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的； 8．认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的； 9．申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的； 10．申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。 11．认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

408 续 对上述规定的概括就是，只要是具体行政行为都在受理范围之内。

409 对抽象行政行为的审查 附带审查 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请： 国务院部门的规定； 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定； 乡、镇人民政府的规定。上述规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。 申请人在对具体行政行为提出行政复议申请时尚不知道该具体行政行为所依据的规定的，可以在行政复议机关作出行政复议决定前向行政复议机关提出对该规定的审查申请。

410 间接审查 行政复议机关对被申请的行政规定有权处理的，应在三十日内依法处理；
无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理。 对具体行政行为的复议申请，行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出复议决定。如公民、法人或者其他组织一并提出了对行政规定的审查申请，根据《行政复议法》第26条的规定，对行政规定的审查期间，中止对具体行政行为的审查。

411 （二）否定式列举 1．不服行政机关作出的行政处分或者人事处理决定，不能申请行政复议。 2．不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理行为。

412 四、行政复议管辖 管辖的含义 管辖与范围的区分

413 行政复议管辖1 作出行为的行政主体 管辖机关 县级以上地方各级人民政府工作部门 该部门的本级人民政府上一级主管部门
海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关 上一级主管部门 地方各级人民政府 上一级地方人民政府 省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府 该派出机关

414 行政复议管辖2 作出行为的行政主体 管辖机关 国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府 原机关 县级以上地方人民政府依法设立的派出机关
设立该派出机关的人民政府 具体行政行为发生地的县级地方人民政府 获得法律、法规、规章授权的政府工作部门依法设立的派出机构 设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府； 具体行政行为发生地的县级地方人民政府 ； 经国务院批准实行省以下垂直领导的部门 本级人民政府或者上一级主管部门 法律、法规授权的组织 直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门 ；具体行政行为发生地的县级地方人民政府

415 行政复议管辖3 作出行为的行政主体 管辖机关 两个或者两个以上行政机关以共同的名义 共同上一级行政机关 被撤销的行政机关
续行使其职权的行政机关的上一级行政机关 具体行政行为发生地的县级地方人民政府 两个以上国务院部门共同作出 其中任何一个国务院部门 认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的 省、自治区、直辖市人民政府

416 共同管辖 申请人就同一事项向两个或者两个以上有权受理的行政机关申请行政复议的，由最先收到行政复议申请的行政机关受理；同时收到行政复议申请的，由收到行政复议申请的行政机关在10日内协商确定；协商不成的，由其共同上一级行政机关在10日内指定受理机关。协商确定或者指定受理机关所用时间不计入行政复议审理期限。

417 五、复议主体和当事人 （一）复议主体 以复议管辖相关内容为准 （二）申请人 认为具体行政行为侵犯自己的合法权益，以自己的名义向行政复议机关提出复议申请的公民、法人或者其他组织。 （三）第三人 同被申请的具体行政行为有法律上的利害关系、为维护自己的合法权益，以自己的名义申请或由复议机关通知参加到他人已经开始的行政复议中去的的其他公民、法人或者其他组织。

418 （四）行政复议被申请人 作出行为的行政主体 被申请人 行政主体 原主体 行政机关与法律、法规授权的组织以共同的名义
行政机关和法律、法规授权的组织 行政机关与其他组织以共同名义 行政机关 下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准 批准机关 行政机关撤销的 继续行使其职权的行政机关 行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义 该行政机关

419 申请人提出行政复议申请时错列被申请人的，行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。

420 六、程序 （一）申请 公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请，但是法律规定的申请期限超过60日的除外。 因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算 。 口头或书面方式均可。

421 申请期限的起算1 行为的送达方式 起算时间 当场作出具体行政行为的 具体行政行为作出之日 载明具体行政行为的法律文书直接送达的
受送达人签收之日 载明具体行政行为的法律文书邮寄送达的 受送达人在邮件签收单上签收之日；没有邮件签收单的，受送达人在送达回执上签名之日 依法通过公告形式告知 公告规定的期限届满之日

422 申请的起算期限2 行为的送达方式 起算期限 行政机关应履行给付行政职责而未履行，有履行期限规定的 履行期限届满之日 上款中没有履行期限规定的
行政机关收到申请满60日 在紧急情况下请求行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的 申请期限不受前两款的限制

423 （二）受理 复议机关在接到复议申请之后，应当在5日内对复议申请进行审查并作出是否受理的决定。 审查范围包括：
有明确的申请人和符合规定的被申请人； 申请人与具体行政行为有利害关系； 有具体的行政复议请求和理由； 在法定申请期限内提出； 属于行政复议法规定的行政复议范围； 属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围； 其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。

424 续 对符合复议范围，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。 公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时，上级行政机关也可以直接受理。 对于复议前置的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

425 复议期间不停止执行 但是， 有下列情形之一的，可以停止执行： 被申请人认为需要停止执行的； 行政复议机关认为需要停止执行的；
　　被申请人认为需要停止执行的； 　　行政复议机关认为需要停止执行的； 　　申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的； 　　法律规定停止执行的。

426 （三）审查 1.审查方式 行政复议原则上采取书面审查的办法
行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。

427 2.审查前的程序 行政复议应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。 申请原级行政复议的案件，由原承办具体行政行为有关事项的部门或者机构提出书面答复，并提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。 　　申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。

428 3.审查组织 行政复议机构审理行政复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加。

429 4.证据 （1）被申请人提供证据的规则 在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。
（2）申请人、第三人举证权的保证 行政复议机关应当为申请人、第三人查阅有关材料提供必要条件。

430 （3）复议机关调查证据的规则 行政复议人员向有关组织和人员调查取证时，可以查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员进行询问。调查取证时，行政复议人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。被调查单位和人员应当配合行政复议人员的工作，不得拒绝或者阻挠。 　　需要现场勘验的，现场勘验所用时间不计入行政复议审理期限。 行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的，当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定，也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。鉴定费用由当事人承担。鉴定所用时间不计入行政复议审理期限。

431 （4）举证责任 被申请人： 被申请的行政行为合法 申请人： 申请合法
认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料 申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料 其他的状况下是“谁主张、谁举证”

432 5.撤回申请 行政复议决定作出前，申请人自愿要求撤回行政复议申请的，经经行政复议机构同意说明理由，并可以撤回；撤回行政复议申请的，行政复议终止。 　　申请人撤回行政复议申请的，不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是，申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。

433 6.复议期间被申请行为的改变 行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的，不影响行政复议案件的审理。但是，申请人依法撤回行政复议申请的除外。

434 7.和解 公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。

435 8.对行政规定的审查 申请人申请的，复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。 行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

436 七、行政复议决定 （一）维持决定 具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，应作出维持决定。 （二）履行决定
被申请人不履行法定职责的，应决定其在一定期限内履行 。

437 （三）撤销决定 具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限（有规定的，按规定；无规定的，60天）内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者滥用职权的；5．具体行政行为明显不当的。 　 被申请人不按照规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。 　　行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

438 （四）变更决定 具体行政行为有下列情形之一，行政复议机关可以决定变更： 　　1.认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的； 　　2.认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的。

439 （五）驳回申请的决定 适用情形： 1.申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的； 　　2.受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。 　　上级行政机关认为行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的，应当责令其恢复审理。

440 （六）调解结案 有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解： 　　1.公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的； 　　2.当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。 　　当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。 　　调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。

441 （七）附带赔偿的复议决定 1.申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。 　　2.申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。

442 （八）有利于申请人的原则 行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。 仅针对申请人，不包括第三人。

443 （九）决定的期限和形式 行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。 　　行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。

444 （十）决定的效力 1.具体行政行为的效力 被申请人应当履行行政复议决定。
被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理： 　　维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行； 　　变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。

445 2.一级复议的效力 决定作出而申请人或第三人不服的，原则上不能继续向上申请复议，只能提起行政诉讼。

446 3.复议前置 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

447 4.终局裁决 　根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

448 第十四讲 行政诉讼法

449 本章重点 行政诉讼法的基本框架 与相邻制度相比较，行政诉讼法最重要的特点

450 一、什么是行政诉讼 （一）行政救济 为了保护公民、法人或其他组织的合法权益，行政法设计了一套救济制度。公民、法人或其他组织可以依法向法定的级机关提出申请，要求后者保护自己的合法权益。 中国的行政救济制度包括行政诉讼制度、行政复议制度以及信访制度。其中，行政诉讼和行政复议比较重要。

451 （二）行政诉讼和行政复议 两者都是重要的、最基本的行政救济制度，有着极大的相似之处。基本上，只要熟练掌握其中一种，就能对另一种有基本准确的把握。 当然，两者仍有重大的差别。在性质、功能、受案范围、审判方式和审理结论等方面都存在不同。

452 （三）行政诉讼与民事诉讼 我国的《行政诉讼法》脱胎于《民事诉讼法》，1990年以前，行政诉讼案件的审判都是根据《民事诉讼法》操作的。这种历史渊源直接决定了两者的密切关系。 行政诉讼与民事诉讼之间的关系有些类似于行政法与民法之间的关系，有人认为是一种特别法与普通法的关系。 因为上述原因，学习行政诉讼法不可避免的要注意它与民事诉讼法的相互比较，要注意行政诉讼法的特殊之处。

453 （四）行政诉讼法的含义与性质 1.含义 行政诉讼是指公民、法人或其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院起诉，由人民法院进行审理并作出裁判的活动。 这是从行政诉讼的流程在介绍和表述行政法。

454 2.性质 行政诉讼的基本性质是保护公民、法人或其他在组织的合法权益，并且对行政权的运作进行限制和约束。
行政诉讼是行政民主和行政法治的主要标志，通过个案实现法治。

455 3.特点 从行政诉讼的含义和性质，可以理解行政诉讼最基本的特征之一：
行政诉讼的当事人（主要是说原告和被告）是恒定的，其诉讼地位是不能更改的。这是与民事诉讼相比较而言的特点。 具体而言，行政诉讼中的原告只能是利害关系人，被告只能是行政主体。行政诉讼不存在反诉制度，原被告的身份不能相互转化。

456 流程与知识体系 基本流程是： 1.起诉（谁有资格提起行政诉讼，即原告资格）
2.受理（法院应当受理何种起诉，即受案范围；哪一个法院负责受理及随后的审判，即管辖） 3.审理（谁能参加审理，即被告和第三人；在审理过程中事实问题如何处理，即证据问题；应当如何审理，即行政诉讼程序问题） 4.审判（法院在审判活动结束后，应当做出什么结论，即裁判问题；法院应当根据什么作出结论，即法律适用问题）

457 续前 总的来说，我们学习的重点是受案范围、管辖、当事人（原告、被告和第三人）、基本证据制度以及裁判。

458 二、行政诉讼的基本原则 1.人民法院独立行使审判权原则 人民法院审理行政案件，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
发展趋势：从法院独立审判到法官独立审判 2.以事实为依据、以法律为准绳 以事实为依据还是以证据为依据

459 3.合议、回避、公开审判和两审终审原则 人民法院审理行政案件一律组成合议庭，不允许单个法官独自审判行政案件。 涉案审判人民、书记员、勘验人、鉴定人和翻译人员与本案有利害关系可能影响到公正审判的，应当回避。两种回避。（主动和申请） 除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，一律公开进行；即使依法不公开审理的案件，也应当在宣布判决时公开。 案件经过两级法院的审判后，诉讼程序即告终结。再审不是一级审判程序。

460 合议制度的例外——简易程序 《行政诉讼法》第83条：适用简易程序审理的行政案件，由审判员一人独任审理，并应当在立案之日起四十五日内审结。
简易程序的适用情况。《行政诉讼法》第82条：人民法院审理下列第一审行政案件，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的，可以适用简易程序： （一）被诉行政行为是依法当场作出的； （二）案件涉及款额二千元以下的； （三）属于政府信息公开案件的。 除前款规定以外的第一审行政案件，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用简易程序。 发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。

461 4.当事人诉讼讼法律地位平等原则 当事人的诉讼权利不对等，也不相等。 原告享有比较多的诉讼权利，被告的诉讼权利相对较少。
平等：同等遵守法律规范，不享有法律外的特权。 当事人的诉讼权利不对等，也不相等。 原告享有比较多的诉讼权利，被告的诉讼权利相对较少。 原告享有的部分诉讼权利是被告不享有的。

462 5.合法性审查原则 (很重要，中国特色式的原则) 1.只审查行政行为，附带且间接审查规范性文件
原则上只以行政行为作为审查标的，不能直接以规范性文件作为审查标的。

463 法院对规范性文件的处理 1.附带审查 《行政诉讼法》第53条：
公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件（不包括规章）不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

464 法院对规范性文件的处理（续） 2.处理方式 《行政诉讼法》第64条：
人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。 《行政诉讼法适用司法解释》第21条： 规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。

465 2.原则上审查行政行为的合法性，多数情况下不审查行政行为的合理性
例外： 行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，法院可以审查行政处罚的合理性，有权变更。 这里的不能审查，指的是法院不能直接宣判行政行为合法但不合理，判决书的判决部分不能指称因为行政行为不合理所以作出撤销、责令重做等判决形式。 不能审查并不是说法院对合理性问题碰都不能碰。

466 3.只审查被诉行政行为的合法性 一般不审查被诉行政行为以外的其他行政行为的合法性问题。 例外：
行政诉讼程序之前经过了行政复议程序时的部分情况。

467 案例：何谓审查？ 2007年3月7日，樵彬前往深圳市车管所申请办理新的驾驶证被拒绝，理由是没有提交驾校培训记录。依据《关于进一步加强机动车驾驶人培训、考试工作的通知》(粤公通字【2006】376号) ，经办民警将本已受理的申请材料，退给了樵彬。事实上，早在1993年，樵彬在部队当见习排长的时候，就已经取得了驾驶证。只是后来几经辗转，由部队转业，由内地调来深圳，驾驶技术档案意外丢失。樵彬不服，提起行政诉讼。

468 续前 《道路交通安全法》第19条第2款规定：申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件；经考试合格后，由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证。

469 公安部的规定 《机动车驾驶证业务工作规范》第4条：
车辆管理所办理初次申领机动车驾驶证业务的流程和具体事项为：（一）受理岗审核机动车驾驶证申请人提交的《机动车驾驶证申请表》、《机动车驾驶人身体条件证明》（以下简称《身体条件证明》）和身份证明。符合规定条件的，查询全国公安交通管理信息系统，确认申请人不具有已申领机动车驾驶证、被吊销机动车驾驶证未满两年、驾驶许可依法被撤销未满三年、造成交通事故后逃逸被吊销机动车驾驶证的情形，并在计算机管理系统中记录查询结果后，受理申请，收存相关资料。

470 广东省的规定 《关于进一步加强机动车驾驶人培训、考试工作的通知》(粤公通字【2006】376号)规定：
自2006年11月15日起，除部队驾驶证或者境外驾驶证换领机动车驾驶证外，其他初次申请驾驶证或者增加准驾车型的，必须持驾校出具的《驾驶培训记录》方可预约考试，尚未启用《驾驶培训记录》的地区一律停止所有考试业务。

471 三、行政诉讼受案范围 （一）含义 法院可以依法受理并进而继续审理的案件的范围。
从性质上说，是司法系统与行政系统、立法系统处理行政纠纷的权限划分。

472 受案范围设定方式的产生与发展 《行政诉讼法》第2、12和13条的规定，主要是列举式的，在我国行政诉讼制度建立的初期具有一定积极意义，主要在于其确定性较强。 现在看来，只需要做概括式的规定就足够了，不必一一列举。例如，《行政诉讼法司法解释》第1条第1款：“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”这样具有较强的包容性。

473 受案范围标准 1.行为标准 凡符合行政诉讼法规定的行政行为都在受案范围之内，凡不符合行政诉讼法规定的行政行为都不再受案范围之内。 2.权利标准 侵犯公民、法人或其他组织合法权益的，应属于受案范围。 总结： 最终标准一般是权衡上述两个标准得出的。

474 （二）肯定式受案范围 1.基本原则 只要是“行政机关和行政机关工作人员的行政行为”引起的行政纠纷，都行。

475 2.《行政诉讼法》第12条的列举 （1）行政处罚、行政强制措施、行政强制执行、行政许可、行政确认、行政征收、行政征用、行政补偿、行政救助等典型的传统行政行为。 （2）不保护人身权财产权、侵犯经营自主权或农村土地承包经营权及农村土地经营权、滥用权力排除或限制竞争、违法集资等违法要求履行其他义务等侵犯权利的行为。 （3）不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。

476 3.补充 （1）人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。种类包括：a.《行政复议法》第5条和第6条第9项规定，不履行保护受教育权的行为属于行政诉讼的受案范围。 b. 规章规定的可诉案件也属于行政诉讼的受案范围。 （2） 《行政诉讼法司法解释》第13条

477 续前 《行政诉讼法司法解释》第13条第1项通过扩大原告资格范围的方法规定，行政行为侵害公平竞争权的，也属于受案范围。
（3）涉及WTO的三种案件类型 国际贸易行政案件 反倾销行政案件 反补贴行政案件

478 （三）否定式列举 1.《行政诉讼法》第13条的列举 国家行为（国防、外交行为）；抽象行政行为； 内部行政行为（奖惩、任免等）；终局行为
2.《行政诉讼法司法解释》第1条第1款的列举 刑事侦查行为；调解行为和仲裁行为 行政指导；重复处理行为 对当事人不产生实际影响的行为

479 国家行为和终局行为 国家行为：国防、外交、宣布紧急状态、实施戒严以及总动员等行为。国家行为主要属于政治问题，不适宜于由行政法解决。比较适宜的是宪法途径。 行政终局行为：法律规定由行政机关最终裁决的行为。行政终局裁决一旦出现，公民不能提起行政诉讼。

480 终局裁决的种类 1.出入境管理方面的终局裁决 受公安机关行政拘留处罚的公民或外国人对处罚决定不服的，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作最终裁决，也可以向人民法院提起诉讼。 2.《行政复议法》第14条 对国务院部门或者省级人民政府的具体行政行为不服的，可以申请原级复议。对复议结果不服的，可以起诉，也可以向国务院申请裁决。国务院的裁决是最终裁决。

481 续前 3.《行政复议法》第30条 根据国务院或省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省级人民政府确认土地等资源的所有权或使用权的行政复议决定是最终裁决。

482 内部行政行为 行政主体针对行政组织系统内部的机构或公务员所做的行为。 认定细节： 行政主体导致公务员身份变化的行为属于外部行政行为，例如录用公务员或开除公务员等。

483 甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司（以下简称城市公交公司）召开协调会后，下发了甲市人民政府《会议纪要》，明确：城市公交公司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费；在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依《会议纪要》，不能享受免缴交通规费的优惠。

484 刑事侦查行为 公安机关和国家安全机关的双重职能：行政职能和追查犯罪的职能。 公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权所做的行为属于刑事侦查行为，不属于行政诉讼受案范围。

485 非法干预经济纠纷不是刑事侦查 《刑事诉讼法》第139条第1款：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。” 公安部制定的《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》第2条：“对经济纠纷问题，应由有关企事业及其行政主管部门、仲裁机关和人民法院依法处理，公安机关不要去干预，更不允许以查处诈骗等经济犯罪为名，以收审、扣押人质等非法手段去插手经济纠纷问题。”

486 行政调解 行政主体居间调解民事纠纷或民间纠纷的行为引起争议的，不属于行政诉讼受案范围。 关键是民事纠纷双方当事人必须是自愿地接受调解，如果行政主体运用了行政权，例如，对民事纠纷一方当事人的行为性质进行认定，对责任进行区分，或者强制相对人接受调解协议以及调解过程中以强制为后盾的，则该行为属于行政诉讼受案范围。

487 重复处理行为和不产生实际影响的行为 第二次行为：同一行政主体在前一次行政行为作出后，在法律和事实状态不变的条件下，对同一相对人重复作出的决定。如果第二次行为没有产生新的法律效果，例如仅仅只是驳回当事人对行政行为提起申诉的，称为重复处理行为，不属于行政诉讼受案范围。 对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响的行政事实行为不属于行政诉讼受案范围。

488 比较特殊的案例 典型案例：杜明星诉松滋市公安局案
1997年12月，松滋市国税局将杜明星偷税案移送至市公安局立案侦查。后者受理、对杜实施刑事拘留并展开调查，扣押了部分现金。次年1月，因市检察院不批准逮捕，公安局对杜取保候审。2000年，公安局出具罚款收据，作出没收非法所得12万的决定。杜明星不服并起诉。

489 “刑头行尾”的处理 关于本案，学界称之为“刑头行尾”。对于这样的案件，我们关注的问题是： 案件是否已经撤销； 案件是否应当撤销；
行为究竟是刑事侦查行为还是行政行为。

490 2007年司考试卷二第91题 安某放的羊吃了朱某家的玉米秸，二人争执。安某殴打朱某，致其左眼部青紫、鼻骨骨折，朱某被鉴定为轻微伤。在公安分局的主持下，安某与朱某达成协议，由安某向朱某赔偿500元。 下列说法正确的是： 　　

491 A．安某与朱某达成协议后，仍可以对安某进行治安处罚
B．如果安某拒不履行协议，朱某可以直接向法院提起行政诉讼 C．如果安某拒不履行协议，朱某应当先向区公安分局的上一级机关申请行政复议，对复议决定不服再提起行政诉讼 D．如果安某拒不履行协议，朱某可以向法院提起民事诉讼

492 案例 某区房屋租赁管理办公室向甲公司颁发了房屋租赁许可证，乙公司以此证办理程序不合法为由要求该办公室撤销许可证被拒绝。后乙公司又致函该办公室要求撤销许可证，办公室作出“许可证有效，不予撤销”的书面答复。

493 解释行为与重复处理行为 典型案件：三道沟村村委会诉柳河县政府案
2004年12月柳河县政府分别向三道沟村及龙山村就两村在刘成沟相邻的土地发放了《集体土地所有权证》，后两村因土地边界问题发生纠纷。2008年4月15日柳河县政府依据两村土地登记内容作出了《关于五道沟镇三道沟村与龙山村土地所有权界线的说明》(以下简称《说明》)。 原告不服该说明并起诉。

494 四、行政诉讼管辖 （一）什么是管辖 管辖解决的问题是在全国3千多个法院中确定一个法院作为审理行政诉讼案件的机关。 与受案范围的比较

495 （二）法定管辖 管辖中的关键种类是法定管辖，具体包括级别管辖和地域管辖两种。 级别管辖是从纵向的角度确定管辖法院 地域管辖是从横向的角度确定管辖法院 两者结合，就能顺利的找到到底哪一个法院对特定的行政诉讼案件有审理的权力。

496 行政诉讼级别管辖 法院级别 管辖案件 基层人民法院 一般行政案件（除应由中级、高级、最高人民法院审理的案件以外的行政案件） 中级人民法院
海关处理的案件； 对国务院各部门和县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件； 本辖区内的重大、复杂的案件（社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；重大涉外案件；其他重大、复杂案件）（无需考虑被告是哪一级行政主体） 高级人民法院 本辖区内重大、复杂的第一审行政案件 最高人民法院 全国范围内重大、复杂的第一审行政案件

497 例外 《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》 被告为县级以上人民政府的案件由中级人民法院受理，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外；

498 行政诉讼地域管辖 行为类型 管辖法院 一般具体行政行为
被告所在地（作出行政行为的行政主体所在地法院，不是最初作出行政决定的实施机构或组织所在地） 经过行政复议的案件 作出行政行为的行政机关所在地法院或者复议机关所在地法院 限制人身自由的行政强制措施（行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或采取行政强制措施，相对人起诉的，管辖与之相同） 被告所在地或原告所在地（原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地） 处理不动产的行政行为 不动产所在地法院

499 例外的例外 《最高人民法院关于国有资产产权管理行政案件管辖问题的解释》规定当事人因国有资产产权界定行为提起行诉的，应当根据不同情况确定管辖法院。 产权界定行为直接针对不动产作出的，由不动产所在地人民法院管辖。 产权界定行为针对包含不动产在内的整体产权作出的，由最初作出产权界定的行政机关所在地人民法院管辖；经过复议的案件， 复议机关改变原产权界定行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖

500 2012年真题：多选题 甲县宋某到乙县访亲，因醉酒被乙县公安局扣留24小时。宋某认为乙县公安局的行为违法，提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的？ 　　A．扣留宋某的行为为行政处罚 　　B．甲县法院对此案有管辖权 　　C．乙县法院对此案有管辖权 　　D．宋某的亲戚为本案的第三人

501 2005年司考试卷二第50题 王某户籍所在地是甲市A区，工作单位所在地是甲市B区。2002年1月王某在乙市出差时因涉嫌嫖娼被乙市A区公安分局传唤，后被该公安分局以嫖娼为由处以罚款500元。在被处罚以前，王某被留置于乙市B区两天。经复议王某对罚款和留置措施提起行政诉讼。下列哪一法院对本案没有管辖权？ A．甲市A区人民法院B．甲市B区人民法院 C．乙市A区人民法院D．乙市B区人民法院

502 2003年司考试卷二第74题 甲市刘某违反《治安管理处罚条例》，被乙市铁路公安分局给予拘留10天的处罚，刘某不服向乙市公安局申请复议，乙市公安局将处罚结果更改为罚款200元。刘某不服向法院提起行政诉讼。对些案有管辖权的法院有哪些？ A.乙市铁路运输法院 B.甲市刘某所在地基层人民法院 C.乙市铁路公安分局所在地基层人民法院 D.乙市公安局所在地基层人民法院

503 2012年真题：不定项选择题 某药厂以本厂过期药品作为主原料，更改生产日期和批号生产出售。甲市乙县药监局以该厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定，决定没收药品并处罚款20万元。药厂不服向县政府申请复议，县政府依《药品管理法》第49条第3款关于生产劣药行为的规定，决定维持处罚决定。药厂起诉。关于本案的被告和管辖，下列说法正确的有： 　　A．被告为乙县药监局，由乙县法院管辖 　　B．被告为乙县药监局，甲市中级法院对此案有管辖权 　　C．被告为乙县政府，乙县法院对此案有管辖权 　　D．被告为乙县政府，由甲市中级法院管辖

504 特殊地域管辖的其它问题 1.特殊地域管辖优先于一般地域管辖，所以当发生限制人身自由强制措施的行政案件或者涉及不动产的案件时，适用特殊规则。 2.选择管辖的情况下，原告可以向两个以上有管辖权的人民法院提起行政诉讼，由最先收到起诉状的人民法院管辖。

505 行政诉讼裁定管辖 裁定管辖 移送管辖（人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的法院）
指定管辖（由于特殊原因，有管辖权的人民法院无法行使管辖权或两个以上的法院对管辖权发生争议而由上级法院指定） 管辖权转移（上级人民法院审判下级法院管辖的一审案件或将自己管辖的一审案件交由下级法院管辖；下级法院对其管辖的一审案件，认为需要上级法院管辖的，可报请上级决定）

506 管辖权转移中，凡上级人民法院受理下级人民法院管辖的一审行政案件，不管是因为什么原因，都称为提级管辖。

507 《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》
指定管辖和管辖权转移 第二条  当事人以案件重大复杂为由或者认为有管辖权的基层人民法院不宜行使管辖权，直接向中级人民法院起诉，中级人民法院应当根据不同情况在7日内分别作出以下处理：(一)指定本辖区其他基层人民法院管辖；(二)决定自己审理； (三)书面告知当事人向有管辖权的基层人民法院起诉。

508 续前 第三条  当事人向有管辖权的基层人民法院起诉，受诉人民法院在7日内未立案也未作出裁定，当事人向中级人民法院起诉，中级人民法院应当根据不同情况在7日内分别作出以下处理：(一)要求有管辖权的基层人民法院依法处理；（这一项被新诉讼法废除了）(二)指定本辖区其他基层人民法院管辖；(三)决定自己审理。

509 续前 第四条  基层人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由中级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请中级人民法院决定。中级人民法院应当根据不同情况在7日内分别作出以下处理：(一)决定自己审理；(二)指定本辖区其他基层人民法院管辖；(三)决定由报请的人民法院审理

510 续前 第五条  中级人民法院对基层人民法院管辖的第一审行政案件，根据案件情况，可以决定自己审理，也可以指定本辖区其他基层人民法院管辖。

511 五、行政诉讼参加人 基本概念 行政诉讼参加人是指依法参加行政诉讼活动，享有诉讼权利、承担诉讼义务，并与诉讼案件或诉讼结果有利害关系的人。 行政诉讼参加人包括原告、被告、第三人和诉讼代理人。其中，原告、被告和第三人被称作当事人。

512 我国司法实践对原告的认识经过了从相对人向利害关系人转变的过程。
认为具体行政行为侵犯了自己的合法权益，而依法以自己的名义提起诉讼的公民、法人或其他组织。 我国司法实践对原告的认识经过了从相对人向利害关系人转变的过程。

513 原告资格解读 首先，只需要主观上认为自己的权益受到行政行为的侵害就可以了。 事实上行政行为是否真的侵害了起诉人权益的问题，司法实践中较有争议。现在看来，还是有比较多的法院认为行政行为应当对当事人不利。

514 续前 其次，必须认为行政行为侵害了自己的权益，不能认为行政行为侵害了别人的权益，也不能认为行政行为侵害了公共利益。 这里的权益，既可以是行政法上的权益，也可以是宪法上的权益，还可以是民法上的权益；既可以是法律、法规、规章和行政规定确定的权益，也可以是具体行政行为、民事法律行为、裁判文书和仲裁文书确定的权益。 这里的权益不需要是完全合法的，只需要是法律规定的权益种类即可。权益合法与否，是否需要法院保护，这里不解决。

515 第四，必须是行政行为的相对人或利害关系人，反正不能是行政主体。
第三，必须以自己的名义起诉，不能以别人的名义起诉，也不能以公共利益代表人的身份起诉。如果以别人的名义起诉，法院应当裁定不予受理或者确定真正的起诉人为原告。 第四，必须是行政行为的相对人或利害关系人，反正不能是行政主体。

516 案例：行政诉讼原告资格 国内的甲公司与外商乙公司在某市合资成立了丙公司。后甲公司见丙公司经营效益日益上升，产生独自经营的想法，要求乙公司退出丙公司，合资经营合同提前终止。乙公司不愿终止合资经营。甲公司就向市政府提出申请，要求撤销成立合资企业丙公司的批准书。市政府委托该市政府下属的外经贸管理办公室作出了撤销丙公司的决定。

517 司考2002年试卷二第73题 市规划局批准房地产企业大力公司在一片旧居民区开发商品房，规划范围内的居民认为自己由于历史原因没有办理土地使用证，但已经在该片土地上居住40年，规划局在大力公司尚未取得土地使用权证的情况下批准建房是违法的。如果居民不服提起诉讼，下列有关本案原告资格的说法，哪些是错误的？

518 2000年司考试卷二第60题 教育行政部门取消了某甲的办学权，甲对此不服向人民法院提起了行政诉讼。正在甲处学习的20个学生因此中断了学习，他们需要另外找学校学习，另外租借住房或者乘车回家，经济上损失较大。因此这20个学生也对取消办学权的行政决定提起了行政诉讼，法院是否应当受理这些学生的起诉？ C．应当，因为该行政决定使学生的合法权益受到损害 D．应当，因为取消办学校的行政决定属于具体行政行为

519 2011年司考真题（部分） 经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材1万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片，并处以30万元罚款。期间，省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。

520 原告资格的特殊规定（一） 《行政诉讼司法解释》第13、14、15、16、17、18条的规定.
被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的； 　　与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的； 　　要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的； 　　与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。

521 原告资格的特殊规定（二） 合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。 不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。 同案原告为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。

522 原告资格的特殊规定（三） 联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。 非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。 股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。

523 原告资格的特殊规定（四） 农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。

524 原告与起诉人 同样，不具备原告资格的人提起的行政诉讼如果被受理了，就变成了原告。
符合上述条件的人具有成为原告的可能，但并不意味着就一定是原告。成为原告还必须要有法院的受理。如果符合条件的人起诉而法院没有受理，则他只是起诉人。 同样，不具备原告资格的人提起的行政诉讼如果被受理了，就变成了原告。

525 原告资格的转移 《行政诉讼法》第25条： 有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。
有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。

526 2003年司考试卷二第78题 上市公司蓝索公司因严重违规操作被证券监督管理委员会终止股票交易，对于该项决定，能够以蓝索公司名义提起行政诉讼的主体有哪些？ A.拥有蓝索公司股票的股民 B.蓝索公司的股东代表大会 C.蓝索公司的主要债权人 D.蓝索公司的董事会

527 被告 受原告指控实施了被认为侵犯其合法权益的违法的行政行为，受人民法院通知应诉的行政主体。

528 被告 被告形态： 法律规定的情形 被告 上级行政机关批准的行政行为 署名机关
法律、法规或规章授予行政主体资格的行政机构等组织以自己的名义超出职权范围做出的行政行为 实施该行为的机构 复议机关维持行政行为的 原行政机关和复议机关 复议机关改变行政行为的 复议机关 复议机关在法定期间内不做复议决定，当事人对原行政行为不服的 原行政机关 复议机关在法定期间内不做复议决定，当事人对复议机关不作为不服的

529 临时行政机构 很多行政机构是临时设立的，是为完成某项特定任务而设立的，任务完成后，临时行政机构将会被撤销。如，工作小组、领导小组等。
因为我国的行政组织法并没有规定临时机构，所以临时机构不是行政机关，不具有行政主体资格，自然也就不能成为行政诉讼的被告。 按照当前通说，临时机构作出行政行为时，行政主体是设置该机构的行政机关。也就是说，设置主体才是相关案件的被告。

530 第三人 与被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者与案件处理结果有利害关系的，为维护自己的合法权益，经申请或由人民法院通知参加诉讼的人。 第三人类型： 应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。 行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。

531 第三人法律地位： 第三人有自己独立的利益，可能与原告的利益相对，也可能相同，其法律地位与当事人相当。 法院判决第三人承担义务或者减损第三人利益的，第三人有权提起上诉。 第三人角色的创立，一是为了保护公民法人或其他组织的合法权益，二是为了便于解决纠纷。 第三人与原告身份的互换。

532 2000年司考试卷四案例分析题 某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲颁发屠宰标志牌。据此，市工商局将乙、丙两家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。

533 乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场遂提起行政诉讼。
问： 本案中的原告、被告和第三人各有哪些？

534 第三人类型例示 2012年司法考试真题 村民甲带领乙、丙等人，与造纸厂协商污染赔偿问题。因对提出的赔偿方案不满，甲、乙、丙等人阻止生产，将工人李某打伤。公安局接该厂厂长举报，经调查后决定对甲拘留15日、乙拘留5日，对其他人未作处罚。甲向法院提起行政诉讼，法院受理。下列哪些人员不能成为本案的第三人？ 　A．丙　　B．乙　　C．李某　　D．造纸厂厂长

535 行政诉讼证据 一、概念 一切用来证明案件事实情况的材料。法律依据不是证据。 一般证据与可定案证据。 行政证据与行政诉讼证据。 二、种类 书证、物证、视听资料、电子证据、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。

536 行政诉讼举证责任 行政诉讼举证责任不同于民事诉讼举证责任 后者采取的是“谁主张、谁举证”，前者采取的混合式的规定，一部分保留“谁主张、谁举证”的规则，另一部分采取了“举证责任倒置”的规则。

537 举证责任倒置 含义：被告对被诉的行政行为的合法性承担举证责任。
对被诉行政行为的合法性提出质疑的是原告，按照“谁主张、谁举证”的规则应当由原告举证证明被诉行政行为违法，但是，在这里，负有举证责任的却是被告，而不是提出主张的原告。 原因：保护原告一方的诉权，充分发挥行政主体的举证优势，促进行政主体依法行政。

538 续前 被告对被诉行政行为负有的举证责任的内容：
行政行为所认定的基本事实清楚，适用行政法规范和行政法规范性文件正确，符合法定程序，没有超越职权和滥用职权，也没有不履行或拖延履行法定职责。 影响：被告不能证明行政行为合法则必须承担败诉的风险。（是风险，不是一定会败诉） 范围：对行政行为合法以外的问题，“谁主张、谁举证”。

539 被告举证责任的例外 被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。

540 原告的举证责任 在行政赔偿诉讼中，对被起诉的行政行为造成的事实损害的事实提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
证明起诉符合法定条件； 在行政赔偿诉讼中，对被起诉的行政行为造成的事实损害的事实提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。

541 在起诉被告不作为的案件中，证明其提起的事实，即在行政程序中曾经提起申请的证据材料；但是有下列情形之一的除外：
（一）被告应当依职权主动履行法定职责的； （二）原告因正当理由不能提供证据的。

542 举证责任和举证权利 原、被告在承担一定举证责任的同时，也享有举证权利。 对于不属于举证责任范围的事实和法律问题，原、被告既可以置之不理，不提供任何证据，也可以行使举证的权利，举出相关的证据。即，原被告享有争取胜诉的权利。

543 1996年律考试卷四案例分析题 县卫生局以经营发霉变质食品为由处以蒋某罚款3000元，蒋某不服向人民法院起诉。诉讼期间被告拒不举证，也不出庭应诉。至一审法院审结前，被告始终未能提供作出具体行政行为的规范性文件和事实证据。一审法院以事实不清、证据不足为由作出撤销具体行政行为的判决。被告不服提起上诉。上诉期间，上诉人向二审法院提供了作出处罚决定所依据的规范性文件和事实依据。

544 （1）一审法院的判决是否正确？为什么？ （2）二审法院能否接受上诉人在二审期间所提出的新证据？ （3）二审法院能否依据新证据直接改判本案？为什么？

545 行政诉讼裁判 行政诉讼裁判包括 判决、裁定和决定，

546 行政诉讼判决 是人民法院审理行政案件，在查清事实的基础上，依照法律法规，参照规章，对被诉具体行政行为的合法性进行审查，并对当事人实体权利义务所做的处理决定。 包括一审判决和二审判决。 一审判决：第一审法院按照法律规定的第一审程序审理案件，并就当事人实体权利义务所做的判决。 二审判决：法院运用第二审程序对二审案件进行审理后依法作出的判决。

547 驳回诉讼请求的判决 法院经过审查，确认被诉行政行为合法，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，法院判决驳回诉讼请求。条件： 证据确凿：证据确实、充分，并足以证明具体行政行为所依据的全部事实。 适用法律法规正确：在法律法规规定的权限范围内；裁量合理；所适用的法律规范是与本案法律关系相适应的法律规范且无技术性错误。 符合法定程序。

548 撤销判决 法院经审查，认为行政行为部分违法或全部违法，从而部分或全部撤销并可以判决行政机关重新作出行政行为的判决。 适用条件： 被诉行政行为必须是作为式的行为，不能是不作为； 被诉行政行为依然存在没有消灭，如履行完毕； 撤销不至于导致公共利益或其他个人利益的损害。

549 撤销判决（续一） 撤销判决的法律效果： 行政行为失去效力，并且是自行政行为作出之日起失去法律效力。

550 撤销判决（续二） 撤销判决的适用情形： 第一种：主要证据不足。 主要证据，又称基本证据，是能够证明案件基本事实的证据，也就是足以确认具体行政行为所必须具备的事实要件的证据。 主要证据不足既对证据数量提出要求，更对证据质量提出要求。 “主要证据不足”并不意味着次要证据就不重要。

551 撤销判决（续三） 主要证据不足的主要司法实践情形： 有证据表明，被告所认定的事实与客观情况相反； 没有证据，包括被告无法提供证据，以及被告没有或拒绝依法提供证据； 基本事实不清，被告虽然提供了证据证明具体行政行为的基本事实，但证据模糊不清、似是而非、互相矛盾或不足以证明所认定的事实。

552 撤销判决（续四） 第二种情况：适用法律法规错误
主要情形：1没有适用任何法律依据；2没有适用具体的法律条款；3违反法律、法规和规章的效力规则，适用了对本案没有法律效力的法律、法规或规章、条款；4行政机关对事实的定性错误；5对法律、法规的原义、本质含义或法律精神理解、解释的错误，或者有意片面适用有关法律、法规规范。

553 撤销判决（续五） 第三种情况：违反法定程序 几种主要情形： 不审而决，即先作出行政行为再进行调查或根本不调查； 违反次序，例如先做决定再听取意见； 遗漏程序环节，例如没有听证； 违反程序制度，例如自己批准自己建桥； 比较：在行政不作为违法案件中，也常表现为程序违法但法院一般直接认定为不履行法定职责，不认定为违反法定程序。

554 撤销判决（续六） 第四种情况：超越职权 行政主体行使了法律、法规没有赋予它的权力，对属于该机关职权范围外的人和事进行了处理（职权僭越）（例如：工商行政执法人员拘留相对人），或者逾越了法律、法规设定的必要的限度（逾越职权）（例如警察罚款超过额度）。 行政主体运用行政权力干预市场竞争机制或介入当事人民事关系的，属于超越职权。 行政主体妨碍司法权和仲裁权的属于超越职权。

555 撤销判决（续七） 第五种情况：滥用职权 行政主体作出的行政行为虽然在其权限范围之内，但行政主体不正当地行使职权，不符合法律授予这种职权的目的。 几种情形： 非法实施暴力手段；无视事实和法律，随意行政；不相关考虑；违反法律规定的目的；违反平等原则或比例原则等。

556 撤销判决（续八） 明显不当的。 同样是不合理地使用裁量权，出发点是客观的角度，即行政行为外在的表现显著的不符合人的一般判断。比如说畸轻畸重。

557 撤销判决（续九） 法院判决撤销行政行为的，可以依法判决被告重新作出行政行为。 范围：只有在重作有必要的时候，才这样判决。表现：违法行为被撤销，权利义务关系仍需确定，又不能通过判决确认的；判决撤销复议决定的，应当责令复议机关重新作出复议决定。 限制：被告不得以同一事实和理由作出与原行为基本相同的行为（程序违法例外），如被告违反，相对人可以起诉；如不及时重做行为，将给国家利益、公共利益或当事人利益造成损失的，可以限定重做的期限。

558 变更判决 行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，可以判决变更。 “可以”不是指可以变更，也可以不变更，而是指可以判决变更，也可以判决撤销。

559 变更判决（续） 法院一般不能加重处罚，但是利害关系人（如被害人）同为原告，且诉讼请求相反的除外。 法院不适宜对行政主体没有处罚的人给予处罚，只能判决被告重做。

560 履行判决 被告不履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。 条件： 原告曾向被告提出过请求； 被告有履行被请求行政行为的法定职责； 合法请求为被告所拒绝，或者被告在法定期限内不答复、无正当理由不履行； 履行仍有必要。

561 履行判决（续） 行政主体的主观状态如何不影响无理拖延的成立。 履行判决一般需要同时判决撤销拒绝行为或确认拒绝行为违法。 法院在作出履行判决时，对依法可以确定的职责表示不能过于笼统，而应指明需要履行的具体职责、履行方式和履行时间。

562 确认判决 包括确认被诉行政行为合法、违法或无效的判决。 确认行政行为合法有效的判决： 法院认为被诉行政行为合法，但不适宜判决维持或驳回诉讼请求的，例如，被诉的具体行政行为是一个已经实施完毕的行为。

563 确认判决（续） 确认被诉行政行为违法的判决： 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。

564 07年司考真题 罗某受到朱某的人身威胁，向公安机关报案，公安机关未采取任何措施。三天后，罗某了解到朱某因涉嫌抢劫被刑事拘留。罗某以公安机关不履行法定职责为由向法院提起行政诉讼，同时提出行政赔偿请求，要求赔偿精神损失。法院经审理认为，公安机关确未履行法定职责。 法院应当做出什么判决？

565 确认无效判决 行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。

566 确认判决的其他内容 《行政诉讼法》第76条： 人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。

567 给付判决 人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。 如判决被告支付抚恤金。

568 行政协议履行及补偿判决 被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。

569 针对复议案件的判决要求 《行政诉讼法》第79条：
复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。

570 1999年律考行政法不定项选择题 甲乙两人互殴，甲将乙打成轻伤。某市劳动教养委员会依据省政府文件中关于“殴打他人致伤情节恶劣应给予劳动教养”的规定，对甲作出劳教3年的决定，对乙未作处理。甲不服提起诉讼，法院以国务院《劳动教养试行办法》没有故意伤害给予劳动教养的规定为由，判决撤销该劳动教养决定。劳动教养委员会的决定属于下列哪些情形？

571 A．以行政处罚代替刑罚 B．滥用职权 C．适用法律错误 D．行政处罚显失公正

572 2004年司考试卷二第43题 某化工企业生产国家明令淘汰的产品，某技术监督局依据《产品质量法》某条的规定作出罚款2000元的处罚决定。该企业不服，提起行政诉讼，法院经审查以技术监督局的处罚决定适用法律不当为由判决撤销了处罚决定。下列哪一说法是正确的？

573 A．技术监督局不得再对该企业作出行政处罚 B．技术监督局不得再对该企业作出罚款决定，但可以作出其他行政处罚 C．技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定作出与原来不同的处罚决定 D．技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定以外的相关条款作出与原来相同的处罚决定

574 2003年司考行政法多选题 市城市规划局批准建设的居住小区整体结构设计违反了国家的有关法律规定，给原告甲村的利益造成严重损害，但是房屋及其配套设施等已经建成交付使用。撤销批准建设的具体行政行为将会给公共利益造成重大损失，人民法院应当如何处理？

575 A.判决确认被诉具体行政行为违法 B.判决被告对原告承担赔偿责任
C.责令被诉行政机关采取相应的补救措施 D.维持被诉具体行政行为

576 二审判决 只有两种： 维持原判； 改判：依法改判、撤销或者变更。 不管如何，只要是改判，法院都应当同时对被诉行政行为作出判决。 发回重审是裁定。 二审中的维持也可能是裁定。

577 裁定和决定 裁定：针对案件的程序问题 不予受理或驳回起诉；停止执行；准予或不准撤诉；采取诉讼保全措施；先行给付；补正判决书失误；撤销原判，发回重审；中止、终结审理。 决定：为了保证诉讼顺利进行而对诉讼中的某些特殊事项所做的司法意思表示。 是否回避；对妨害行政诉讼行为采取强制措施；是否延长审理期限；再审；审判委员会对重大、疑难行政案件的处理；有关执行程序程序的事项。

578 发回重审 二审中的撤销裁判，发回重审裁定 1.第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。 第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。 2.原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。

579 人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判。

580 2007年司考行政法不定项选择题 某公司提起行政诉讼，要求撤销区教育局作出的《关于不同意申办花蕾幼儿园的批复》，并要求法院判令该局在20日内向花蕾幼儿园颁发独立的《办学许可证》。一审法院经审理后作出确认区教育局批复违法的判决，但未就颁发《办学许可证》的诉讼请求作出判决。该公司不服一审判决，提起上诉。下列说法正确的是： 　　

581 A．二审法院应当裁定撤销一审判决 　　B．二审法院应当维持一审判决 　　C．二审法院可以裁定发回一审法院重审 　　D．二审法院应当裁定发回一审法院重审，一审法院应当另行组成合议庭进行审理

582 期末考试 一、辨析题（判断下列条文中划线部分的行政活动性质；每题2分，共16分） 二、判断题（判断以下句子的内容是否正确，正确的在后面括号中打√，不正确的打╳；如认为错误的，请简要说明理由；每题3分，共30分） 三、简答题（每题10分，共40分） 1道法条分析题，3道案例分析题（只有行政法部分，没有诉讼法部分的问题） 四、案例分析题（14分）

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