执行《劳动合同法》中 应当注意的十大问题.

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1 执行《劳动合同法》中 应当注意的十大问题

2 一些企业不重视劳动合同规定的签订，用工以后，长时间不与员工签订书面的劳动合同，这对企业有来说，有可能会导致严重的法律后果。
一、不与员工签订劳动合同     一些企业不重视劳动合同规定的签订，用工以后，长时间不与员工签订书面的劳动合同，这对企业有来说，有可能会导致严重的法律后果。 根据我国《劳动合同法》第14条及第82条的规定： （1）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同； （2）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

3 签订劳动合同的方法 明确时点： 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。     告知义务：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。     书面签订：建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。     用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。    必备条款：第十七条　劳动合同应当具备以下条款：     （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；     （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；     （三）劳动合同期限；     （四）工作内容和工作地点；     （五）工作时间和休息休假；     （六）劳动报酬；     （七）社会保险；     （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；     （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。     劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。    

4 案例一：劳动者拒签劳动合同如何处理? 　　2009年11月28日，高某经应聘到某热电厂厂做工作，当时约定月工资3000元，双方没有签订劳动合同，某热处理专业厂也并未给高某缴纳社会保险。2012年4月5日该厂通知高某签订劳动合同，但高某因种种原因拒绝签订，于是单位经研究决定于2012年4月14日解除了与高某的劳动关系。后双方发生争议诉至仲裁，高某要求单位支付原告未签订合同的两倍工资，加班费及经济补偿，2009年11月—2012年4月足额补缴社会保险共计3万余元。 审理结果：给予经济补偿；缴纳社会保险费。

5 分析：对于用人单位来说，在与劳动者建立劳动关系之日起一个月内应尽快安排与其签订劳动合同，发现有可能拒签合同情形的劳动者，在满一个月前应立即书面通知终止与其之间的劳动关系。如果已经满一个月的，也要立即书面通知终止劳动关系，但此时需要支付经济补偿金和双倍工资（一年）。 　 小结：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。除用人单位不签劳动合同的情形外，劳动者拒签劳动合同情形对于很多用人单位来说都是件非常头疼的事情。由于劳动者拒签劳动合同，往往会使用人单位处在非常尴尬的地位：如立即终止劳动关系，那么招聘该员工的时间、经济、人力成本就白白浪费了;不终止劳动关系，又存在要支付双倍工资（一年。两年以上呢？）的风险，而且对于劳动者拒签合同的情形用人单位还存在举证困难的问题。所以用人单位特别是HR一定要注意与劳动者协商早日签订劳动合同，如协商不成便要尽快终止劳动关系，以维护自身的合法权益。

6 二、试用期内，企业可以随时与员工解除劳动合同
《劳动合同法》第39条规定：“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。” 试用期是是法定且有期限的。第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。   劳动者在同一用人单位只能约定一次试用期。     试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 试用期的工资。劳动者试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

7 试用期解除劳动合同的条件             第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：     （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；     （二）严重违反用人单位的规章制度的；     （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；     （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；     （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；     （六）被依法追究刑事责任的。     第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：     （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；     （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

8 案例二：超过试用期不得以劳动者在试用期内不 符合录用条件为由解除劳动合同
[案例]： 李某被某公司录用，合同期自2009年4月1日至2013年4月1日，双方约定试用期为6个月。2010年2月，由于李某与该公司经理因私事发生冲突，该经理便欲将李某辞掉，但李某工作业绩很好，而且也很遵守工作纪律。于是，该经理便以李某在试用期内未达到考核标准，不符合录用条件为由提出解除李某劳动合同。李某不服，遂向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 仲裁委员会受理此案后，经过调查，发现李某与该公司约定的6个月试用期已过，因此认定该公司不得以不符合录用条件为由解除李某劳动合同，裁决公司解除劳动合同的行为违法，并应赔偿李某经济损失。

9 [评析]： 《劳动法》第二十五条第（一）项规定，在试用期内，劳动者不符合录用条件的，用人单位可以单方解除劳动合同。该条包含了两项条件：一为实质条件，即劳动者不符合用人单位的录用条件；二为期限条件，即应当以用人单位与劳动者约定的试用期为限，超过试用期限，则不得适用该项规定。 本案中，公司与李某约定的试用期为2009年4月1日至10月1日，该公司提出与李某解除劳动合同却在2010年2月，此时试用期已经结束，因此，用人单位解除劳动合同的行为不符合《劳动法》的规定，不能发生解除劳动合同的效力。 从法律性质的角度分析，这项权利属于形成权，即因一方当事人的单方意思表示即可以使既存的法律关系变动或者消灭的权利。形成权的一个显著特征是权利的期限性，即形成权必须在规定的期限内行使，超过了该期限，则形成权消灭。形成权的期限性，是出于对权利人和相对人双方利益平衡的考虑。 这种权利的特征从1995年原劳动部办公厅《对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》（劳办发[1995]16号）规定中体现，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。 本案中，该公司提出解除劳动合同之时已超过试用期，而且有挟私报复、滥用权利的情形，仲裁委员会裁决其行为违法，是正确的。

10 三、扣押劳动者的身份证或者要求提供押金作担保
    一些企业，特别是一些外来务工人员比较多的企业，有时会扣押员工的身份证或者要求员工交纳一定的财物作抵押，这是违法的。 根据《劳动合同法》第9条的规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 如果用人单位违反上述规定，除了要退还员工身份证和财物外，还要赔偿员工的损失。但是在司法实践中，如果劳动者占有企业价值较高的财物，企业为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保，也是允许的。

11 四、无固定期限劳动合同规定是“铁饭碗”     很多企业认为，无固定期限的劳动合同就是“铁饭碗”，无固定期限劳动合同是不能解除的，这其实是对无固定期限劳动合同的误解。 无固定期限劳动合同是相对于固定期限劳动合同而言，二者的区别主要在于：固定期限的劳动是有终止时间的，而无固定期限的劳动合同是没有终止时间的，除此之外，二者无本质区别，凡是法律对符合固定期限劳动合同解除条件的规定对于无固定期限劳动合同同样适用。例如，根据《劳动合同法》第40条规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作的，企业可以与劳动者解除劳动合同。”该条对于无固定期限劳动合同同样适用。

12 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
签订无固定期限劳动合同情形 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：     （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；     （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；     （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。     用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

13 案例三：因怀孕生子劳动者获延劳动合同至满十年工龄，能否继续要求签无固定期限劳动合同
     年1月，梅小姐进入一家合资企业工作，企业与其签订了为期7年（2001年1月至2007年12月）的劳动合同。合同到期后，双方又签订了2年（2008年1月至2009年12月）劳动合同。2009年12月，企业人事部以劳动合同期满后不再与其签订合同为由，书面通知梅小姐终止劳动合同并办理离职手续。梅小姐即告知自己11月份已怀孕。人事部按照相关法律规定，同意合同续延至“三期”期满后终止。2011年8月，梅小姐“三期”期满后，认为自己在企业连续工作已满十年，要求与企业签订无固定期限劳动合同，多次与企业交涉未果。于是，向劳动仲裁部门申请仲裁。企业则辩称，双方劳动合同原已到期早应终止，只是因为梅小姐怀孕而给予特殊照顾，企业无义务与梅小姐签订无固定期限劳动合同。      结果：本案在审理过程中，经仲裁主持调解，双方当事人自愿达成协议：企业与梅小姐签订无固定期限劳动合同。

14 观点一：法定的续延事由消失时，合同自然终止，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，应不予支持。
观点二：应当订立无固定期限劳动合同。劳动合同法第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形为“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”，并未进行其他限制。     [评析]     合意与强制。劳动合同是用人单位与劳动者就双方劳动权利义务达成的协议。按照合同的基本原理，订立合同应当由双方当事人合意。但由于劳动合同主体双方天然的不平等性，决定了劳动合同显著区别于其他民事合同的特殊性。因此在一定条件下强制用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同，构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨的有力措施。     法律未明文规定与明文规定。因法定事由顺延至满十年工龄的劳动者是否可以要求签订无固定期限劳动合同的问题，目前法律法规没有明文规定。劳动合同约定的期限届满时，如出现法律规定的原因，法律将合同期限延长一定的期限。法定事由消失时，延长的期限届满。但劳动合同的终止与劳动合同的订立并不互相矛盾，而是在时间上的前后衔接。劳动合同终止意味着该劳动合同约定的权利义务不再对合同当事人具有法律约束力，但并不表示不能再订立劳动合同。     当然，无固定期限劳动合同并不是不能解除，只要解除劳动合同的法定情形存在，或者劳动者与用人单位协商一致，无固定期限的劳动合同也可以解除。对企业来说无固定期限劳动合同并不是“对员工终身负责制”，无须视之为“洪水猛兽”；对劳动者来说无固定期限劳动合同也不意味着“铁饭碗”，不必刻意强求。

15 五、劳动合同终止不需要支付经济补偿金       许多企业认为，企业与员工解除劳动合同需要向员工支付经济补偿金，但是合同到期终止则不需要向员工支付经济补偿金，这种认识在2008年1月1《劳动合同法》生效之前是正确的。 根据《劳动合同法》第46条的规定，固定期限的劳动合同到期，公司是否需要向员工支付经济补偿金不能一概而论，当符合以下两种情况时，公司需要向员工支付经济补偿： （1）如果公司不与员工续签劳动合同； （2）公司虽然愿意与公司续签劳动合同，但是提供的劳动条件低于之前劳动合同，而劳动者不同意续签劳动合同的。 除以上两种情况外，劳动合同到期终止，企业不需要向员工支付经济补偿金。

16 案例四：劳动合同到期不续签，应当支付经济补偿金
A某是G公司员工，双方最后一份劳动合同的期限自2007年7月1日至2008年6月30日。2008年6月30日，双方对续签劳动合同未能达成一致，劳动关系解除。A某要求G公司支付经济补偿金，G公司认为，合同是在《劳动合同法》实施之前签订的，故不适用《劳动合同法》有关合同到期不续签应当支付经济补偿的规定。A某后向劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁。 《劳动合同法》规定，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿年限自本法施行之日起计算。因此，只要劳动合同期满终止固定期限劳动合同的时间在《劳动合同法》施行之后，就可以适用该规定，而并不是要求签订劳动合同的期限在《劳动合同法》施行之后。

17 六、违法约定     一些企业往往在劳动合同或者规章制度中设置了很多违约金的条款，员工如若违反这些规定，则需要支付违约金，但是这些违约金条款有相当一部份是无效的。 根据《劳动合同法》的规定，只有在以下两种情况下，企业才可以与员工约定违约金：（1）企业出资为员工进行专项培训，并约定了服务期，而员工在服务期未满时便提出辞职的；（2）企业与员工签订《协议》，而员工违反竞业限制义务的。

18 案例五：违法约定违约金 小杨是某大学应届毕业生，通过校园招聘会了解到上海一家国有企业正在招聘，且和自己的专业很对口。经过笔试、面试等一系列环节，最终被该公司录用，并且还解决了上海户口小杨非常高兴。但公司与小杨签订的劳动合同约定：小杨必须至少在公司工作5年，否则须向公司支付人民币5万元的违约金。工作1年半后，小杨觉得公司待遇低、加班不给加班费、并且还经常存在拖欠工资等行为，小杨找到新工作后向公司提出辞职。但公司领导以小杨单方违反劳动合同约定须支付5万元违约金，否则拒绝办理档案、社保等转移手续。因为新公司入职必须提供原单位的离职证明和档案，小杨又着急入职，无奈之下与公司协商最终支付工资2万元违约金。小杨感觉特别委屈，工作一年半一共取得的工资收入也就2万多，这不相当于一年都白做了吗？可是这个违约金又确实是自己签的字。

19 处理结果： 实践中，用人单位利用自己的强势地位，与劳动者签订的劳动合同中，为了限制劳动者的人员流动，约定高额违约金的案例时有发生，很多劳动者认为自己既然已经签字认可肯定是有效的，甚至还有一些单位为员工解决了上海市户口约定违约金的情形，劳动者自己也认为是情理之中的事。2008年1月1日起正式实施的《劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。也就是说，除了单位出资为劳动者提供专业技术培训及劳动者离职后到竞争性单位工作的竞业限制协议约定违约金两种情况有效外，单位与员工约定的其他任何名义的违约金都是无效的。即使员工签署，也不对员工产生约束力。 同时根据《劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。单位以员工不交违约金为由不转移档案的行为是典型的违法行为，员工可以提起劳动仲裁或者向劳动监察部门投诉解决。

20 七、公司规章制度不向员工公示 一些企业不向员工公示公司的规章制度，或者曾向员工公示过，但是没有保留相关证据，一旦发生劳动争议，则企业往往会陷入不利境地。 根据《劳动合同法》第4条规定：企业对于涉及员工切身利益的规章制度和重大事项决定应当与员工进行协商并公示，否则该规章制度不对员工发生法律效力。所以，公司在制订公司规章制度时，应当按民主程序与员工进行协商，并将制订好的规章制度进行公示。公示的方法多种多样，可以在公司网站、宣传栏以及让员工签收规章制度等方式。

21 案例六：企业规章制度涉及劳动者切身利益的规章制度时，应与工会或者员工代表平等协商确定。
　　今年53岁的彭先生是某公司的职工。2009年6月，董事会任命刘先生为常务副总经理，主持全面工作。11月9日，刘先生组织公司负责人、职工代表、工会代表讨论员工考勤休假制度、奖惩制度，第二天又召开行政办公会进行讨论。职工代表认为这两个规章制度对职工不公平，均没有通过。同月15日，该公司召开行政会，会议记录上写明：“对新制度修改后讨论通过。” 　　2009年11月28日，这两项制度开始执行。职工彭先生对该制度不满，来到刘先生办公室，摔坏办公电话和电开水瓶。两天后，他向公司认错。一周后，该公司作出了与彭先生解除劳动关系的决定。理由是，新制度规定，损坏公物，公司将视情况对当事人予以解除劳动合同。 　　彭先生认为，新制度霸气十足、未经职工（代表）大会通过，不合法。他向区劳动争议仲裁委员会申诉，请求撤销解除劳动关系的通知书。

22 　 根据有关法律规定，用人单位在制定涉及劳动者切身利益的规章制度时，应与工会或者员工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。案例中某公司在制定新的考勤制度和奖惩制度时，员工代表和工会代表均持反对意见，这说明该制度的合理性有待商榷。在这种情况下出台的规章制度，很难当作“通过民主程序制定的规章制度”。 　　另外，根据现行劳动合同法，只有员工有重大违纪行为，企业才可以单方面解除劳动关系。而重大违纪的范围，必须在企业规章制度里予以界定明确，并对全体员工进行公示。否则不能作为企业解除劳动关系的法律依据。从企业管理角度来看，企业的规章制度应该是公平、公正、合理、得到绝大多数员工支持的制度。遭到多数员工抵制的制度，必将与企业谋求长远发展的初衷背道而驰。 误区一：员工必须完全接受公司的管理　　 误区二：制定规章公司说了算

23 八、公司规章制度缺乏可操作性、科学性     目前很多企业不重视公司规章制度的建设，或者虽有规章制度，但是不完善，缺乏可操作性，难以进行有效的人事管理。企业制定规章制度是企业用工自主权的体现，《劳动合同法》对于企业规章的制定留下了广阔的发挥空间。 例如：《劳动合同法》第39条规定：员工严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。所以如果企业要适用该条规定，与员工解除劳动合同，就必须对于什么是“严重违反用人单位规章制度”做出界定。所以，企业应当建立和完善规章制度，对于《劳动合同法》规定的比例原则的地方都应当进行研究，使其具有可操作性。

24 案例七：解除劳动合同要依据合法的规章制度
“公司规定员工不得顶撞领导，顶撞几句竟然就要开除！”日前，在一家广告公司做业务员的李小姐因为年轻气盛和上司争辩了几句，就遭单位开除。 　　据李小姐介绍，因为工作流程中的一个单子没有填，主管将她批评了一顿。李小姐当时争辩了几句：“别人前几天不也没填吗？为什么偏偏批评我？”结果主管说，公司就是这样的，主管怎么说她就该照做。李小姐听了更加不服，说：“那你是不是说错了，我也要听？”此话一出，主管也被激怒了，丢下一句：“你想做就做，不想做就走人。”第二天，李小姐照常上班。开晨会的时候却被告知，公司以“顶撞上级领导，违反公司规定”为由，作出开除决定。 　　该公司的规章制度规定，员工必须服从领导，顶撞领导视作严重违纪。所以公司主管认为，按照《劳动法》第25条规定，“劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”他觉得公司开除李小姐，理由是非常充分的。 　　公司认为李小姐当时在对话过程中态度相当恶劣，属于恶意顶撞。对此，李小姐感到非常冤枉：“‘顶撞领导视作严重违纪’这种规定本身就不合理。更何况‘恶意顶撞’的判断方法太主观了，我只是不认同上司的说法，争辩了几句，凭什么说我是恶意顶撞呀？我平时一向遵规守纪的，那天和主管争执也只是一时气盛，不应该因此被解雇。”

25 九、劳务派遣员工的待遇与本企业无关 第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 “劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

26 【案件事实】 2008年9月，某劳务派遣公司招聘A等40余人为自己的员工，并与A等签订了一份为期5年的劳动合同，约定：A受派遣时的工资为月薪900元，没有派遣任务时的基本工资为月薪600元。签订合同后不久，某劳务派遣公司接到劳务派遣义务，将A等8人派往某玩具厂务工，由某劳务派遣公司与玩具厂签订派遣合同，玩具厂也直接将A等8人的工资月薪2300元汇入某劳务派遣公司账户由其发放，A等的食宿费用则由玩具厂全包。得到A等的工资后，某劳务派遣公司根据合同约定每月按时发放900元给A等。 做了一年多后，看到别的与自己一起劳动的劳动者都得到月工资2300元左右，唯独自己和其他7位员工只得到区区的900元，就要求某劳务派遣公司支付最少1800元的月薪，但被拒绝。于是，A等8为员工以停工相威胁，但某劳务派遣公司和玩具厂也拿出合同威胁A等，使其不敢贸然旷工。无奈之下，A等8位劳动者申请劳动仲裁，要求某劳务派遣公司补足1800元的月工资，A等在当地务工，其同工种劳动者的报酬在2300元上下，那么扣除20%的中介费和管理费后，A等要求某劳务派遣公司支付给他们不低于1800元月薪的请求应当是可以支持的。

27 十、劳动合同变更主观性 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 法律意义：
第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 法律意义： 1、有效性（合同履行期间）； 2、协商； 3、合法性； 4、书面协议（补偿原则）等。

28 案例九：公司违法调整工作岗位案 秦某，2007年3月到某公司应聘文员工作，公司要求其签订为期一年的劳动合同，其中合同中有如下约定：“公司有权根据经营情况调整秦某的工作岗位，秦某应予以配合，否则视为严重违纪，公司有权立即辞退。”秦某仅简单的看了薪酬待遇等条款后便签约。 2007年10月份，公司因业务扩展，公司决定安排3名员工到销售部驻点工作，主要从事产品推销工作，原福利待遇不变。其中被派驻员工中包括秦某。当月，公司便将前述派驻决定向相关员工下发了到岗通知。秦某收到该通知后立即找上级主管反映情况，其称因自己近期将举办婚礼，且已在住地买房居住，故如长期在外地驻点工作将十分不便，希望公司能变更派驻人员。公司对秦某的要求未予理睬，坚持要求秦某按期到派驻点报到，否则将对其按严重违纪处理，双方未能对此协商一致，就此产生争议。

29 【双方观点】 秦某观点： 工作岗位属于劳动合同重要内容，如需变更必须经双方协商一致，公司单方要求变更工作岗位，缺乏法律依据，不应支持。 公司观点： 双方已在合同中明确约定，公司有权根据实际经营情况调整工作岗位，秦某已在合同签名确认，视为双方对此已提前协商一致，公司确因业务发展需调整秦某的工作岗位严格依法履行劳动合同，并非单方变更劳动合同。 【焦点问题】 合同中约定的用人单位可依据业务发展需要对员工进行调岗的条款是否有效？ 【案件评析】 劳动合同法中明确约定，工作内容和工作地点系劳动合同的必备条款，此处的工作内容及地点可以构成本案中的工作岗位性质，一般情况下，如需变更工作岗位，即应协商一致或在法定情形出现时进行变更，否则属违法。本案中，公司与劳动者虽在合同中约定可根据调岗条款，但该条款约定存有瑕疵，条款排除了劳动者协商变更合同的权利，免除了用人单位的变更劳动合同的法定责任，故该条款应属无效，公司不得据此主张变更。

30 风险提示：公司违法调岗，可能被认定为未按劳动合同约定提供劳动条件，劳动者可据此提出解除并主张解除劳动合同经济补偿金。
操作指引：因劳动合同岗位引发的争议并不少见，多因企业未足够重视工作岗位制度的合同条款设计所致，很多用人单位往往将工作岗位约定过于明细或干脆不进行约定，此均将为以后埋下争议隐患，一般情况下，我们建议工作岗位约定宜粗不易细，例如，某公交公司下设多个汽车站点，如对其下属的司机或乘务员的工作岗位约定过于具体，则不利于企业自主用工管理权的行使，往往容易因调整司机的工作岗位地点导致争议发生。 用人单位如确实需对员工的工作岗位的调整在合同中进行约定，可参考如下约定： 一是，“…乙方（即员工，下同）经考核后被确定为不能胜任本职工作后，甲方有权按公司的相关制度规定调整乙方的工作岗位，岗位调整的后薪酬待遇按新岗位标准执行…” 二是，岗位聘用合同作为劳动合同附件，依据企业规章制度或者劳动合同约定进行调整。

31 问题研讨一：劳动定额与超时加班 所谓劳动定额是指在一定的生产、技术和组织条件下, 采用科学的方法和计量形式, 测算企业劳动者生产单位产品的劳动时间, 并对生产或工作进程中劳动消耗量所规定的限额,它在企业整个生产管理中处于核心地位。 由于劳动定额一头连着工人工资, 一头连着企业利润, 既是企业科学组织生产的基础, 又是企业制定工资制度、贯彻按劳分配的依据, 所以在企业利润和劳动者工资此消彼长的博弈中, 劳动定额的高低及标准就起着决定性的作用。不合理的劳动定额对劳动者合法权益的危害极大, 主要表现在三个方面: 一是迫使工人延长劳动时间; 二是不能公正体现劳动力价值, 导致工人工资降低; 三是损害劳动者的职业健康和安全生产。

32 　 法律规定： 第一，实行计件工资制的企业，在完成计件定额后，安排劳动者加班的，企业也应当依法支付加班费。按照《工资支付暂行规定》的规定：实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。 第二，劳动定额标准应当合法。我国《劳动法》第37条规定：“实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第36条规定的工时制度，合理确定其劳动定额和计件报酬标准”

33 企业劳动定额的标准是什么? 是否科学合理, 目前学术界和企业界的普遍共识是: 企业劳动定额应是大多数企业员工在8小时工作时间内能够完成的计件定额, 以及相同岗位九成以上的劳动者在法定劳动时间或者劳动合同约定的时间内能够完成的工作量。 建立劳动定额标准管理体制。唯实不唯上；唯科学不唯意志。 　首先, 推动成立劳动定额的制定、管理机构。一是政府主导，行业协会和工会共同参与。二是建立企业劳动定额管理机构, 通过工会这个劳动者维权组织推动企业成立劳动定额管理的专门机构，使企业劳动定额的制定和管理逐步走上日常化、规范化, 并随着技术、管理的进步及时调整。 　其次, 在严格劳动定额的标准与原则方面发挥工会的监督作用。尽管不同生产、经营状况的企业, 可以运用不同的方法制定本企业的劳动定额标准, 但所有的劳动定额必须是本企业90%的劳动者均能在标准工时内完成的。 　最后, 推进开展行业和企业的工资集体协商谈判。一是在政府职能部门的积极配合下,行业工会与行业协会密切合作, 工会坚持集体谈判机制, 积极开展行业工资集体协商谈判,通过行业工资集体协商谈判这一载体, 制定行业劳动定额标准; 二是推进企业与劳动者之间的工资集体协商, 在协商中突出企业劳动定额, 并将劳动定额管理、工时工价标准、工资增长机制和工资分配机制等关系劳动者工资水平的事项作为企业工资集体协商的核心内容。通过工会和企业就劳动定额标准进行集体协商, 从考虑整个行业的平均工作效率和大多数职工的实际水平出发, 通过签订集体合同, 以共同协商确定一个科学、合理的定额标准。

34 问题研讨二:解除员工劳动合同如何正确处理？
①因职工违纪、不能完成生产任务，企业应依据什么办理提前协议解除劳动合同关系时？ 违纪： 第三十九条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 不能完成生产任务： 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； ②对长期不来上班的旷工人员，且一直联系不到本人，（电话停机，地址变迁，无谈话记录，找不到其家人），如何解除劳动合同？如果企业办理登报，通告七天后，员工未到单位报到，企业可否单方面办理解除员工劳动合同手续？ 旷工：第三十九条（二）严重违反用人单位的规章制度的； 送达：民诉法规定

35 ③有些工龄长的员工，利用休医疗期，在外干私活。企业可否在其休医疗期期满后解除其劳动合同？
  医疗期： 第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 干私活：第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； ④公交企业车下工种岗位实行的是定编定人定岗，从上级主管部门要求来说，要严格控制员工配备，并且有相应的考核规定与标准。但驾驶员中因病或有其它情况要求转岗的较多，企业无法满足所有人的转岗要求。因此，对医疗期满的驾驶员可否直接解除劳动合同？ 车下工种岗位的医疗期限满人员是否也可直接解除其劳动合同？ 医疗期： 第四十条第一款；劳动合同约定：案例九。

36 有病休息；医疗期满不适应可以转岗；转岗仍然不行解除。 不能胜任工作；培训或者调整岗位；仍不能胜任工作的解除。
⑤员工患病医疗期满后，不愿意复岗、旷工不上班，找其谈话，不配合，在谈话记录上拒签，有的甚至带有黑社会性质的人来，扰乱正常工作，企业应如何正确处理？ 医疗期： 第四十条；治安管理。　 ⑥ 员工因病在企业安排其转岗后过一段时间又提出所转岗位仍然不能适应，要转新的岗位，企业是否可以解除其劳动合同？劳动法规与政府劳动主管部门提出的员工因病不能胜任原岗位工作，企业应安排其转岗，这个转岗有无次数限制？ 有病休息；医疗期满不适应可以转岗；转岗仍然不行解除。 不能胜任工作；培训或者调整岗位；仍不能胜任工作的解除。 ⑦ 员工因为发生安全事故，给企业造成较大经济损失。企业在相关制度中把解除劳动合同条件规定为事故发生的总费用，以此为依据来度量是否解除员工劳动合同，是否合理可行？ 交通事故赔偿无过错原则：“当事人对造成损害没有过错，但法律有规定的，应当承担民事责任”。如造成行人死亡、重伤的，即使机动车无过错也要承担部分责任，这也充分体现了无过错责任的补偿功能。 “过错责任原则”：第一，它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。第二，它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。

37 问题研讨二：其它方面 劳动合同、集体合同约定、规章制度，案例九。
①驾驶员发生有责交通事故后，产生的事故费用较大，在事故责任认定书没有出来之前，不能担任正常的驾驶工作，企业给予其停班处理（最长的多达一年），停班期间（未安排其工作）只发放其生活费（按最低工资标准的80%），这种做法是否符合法律规定？若停班期间安排其临时工作，应按什么标准支付其工资？ 劳动合同、集体合同约定、规章制度，案例九。 ②员工发生工伤，如果经界定为有责工伤，可否在其停工医疗期内按比例考核扣款？ “无过错原则” ：享有工伤保险待遇；依据劳动合同或者企业规章制度；

38 ③2001年8月南京市劳动社会保障局以及南京劳动鉴定委员会下发了宁劳社（2001）88号关于《南京市职工工伤、职工中毒医疗期标准（试行）》的通知，该文中对当时的工伤医疗期做了详细的规定，现在工伤停工留薪期是否参照该文件执行？员工受伤的不同种类及对应的停工留薪期及其依据与休假标准是什么？ 《工伤保险条例》为准；医院证明，单位制度，停工留薪期鉴定。 ④有些工伤职工，为了拿一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金（一次性补助金由社保发放），故意旷工，之后因旷工解除劳动合同要求领取一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金，针对这一现象如何处理？ 依据规章制度解除后给付。

39 ⑤就业前驾驶培训生在公交线路跟班学习实际操作期间，违反企业规章制度和劳动纪律，企业要终止对其培训，或在其培训到期经考核不合格不与其签订劳动合同时，往往出现培训生与企业吵闹现象，甚至向相关部门投诉，公交企业应如何正确处理？ 确认关系；终止实习合同；第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则；治安管理。 ⑥ 员工请病假，开具有疑问的病假条，工作人员到医院核查真伪，医院不愿意提供协助调查。企业可不可以对有疑问的病假条不予确认，对员工按旷工考核？ 职权主义；病假制度（看病流程）；回访制度。

40 ⑦ 员工当月病假或事假数日后，完成月度生产指标必然受影响，需要通过延时加班来完成生产任务。遇这种情况，是应该维持其原来的生产任务指标还是应该减免其生产任务？如果减其生产任务，势必对企业完成生产指标产生影响，企业不减其生产任务，是否应该支持？ 病休假权利；病事假工资支付；工资杠杆调整，合同或者制度约定。

41 谢谢大家