債各講授者：陳月端 E-mail：yuehtuan@kmu.edu.tw.

債各講授者：陳月端

大綱第三章勞務契約第一章總論第二章財產契約第四章信用契約第五章其他各種之債第一節保證契約第二節人事保證契約
第三章勞務契約第一節保證契約第二節人事保證契約第三節交互計算第四章信用契約第一節委任契約第二節僱傭第三節承攬契約第四節運送契約第五節旅遊契約第五章其他各種之債第一節合會契約第一章總論第二章財產契約第一節買賣契約第二節贈與契約第三節租賃契約第四節借貨契約

第一章總論

第一章總論一、形式意義之債各：二、實質意義之債各：三、債各與債總之相互關係：
第一章總論一、形式意義之債各：民法債編第二章，共24節，從民法第345至第756條，從買賣至人事保證，共29種有名契約。二、實質意義之債各：除形式意義之債各外，尚包括其他領域之債之發生原因，如無因管理、不當得利及侵權行為。三、債各與債總之相互關係：債各之規定不盡然為債總之特別規定，債各與債總之關係，可歸納如下：（一）確定性規定（二）附加性規定（補充性規定）（三）修正性規定（四）排斥性規定

（一）確定性規定所謂確定性規定，係指債各之規定，相對於債總上同一事項之規定，係在確定債總規定之具體內容。如第199條第1項：「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付」，以買賣為例，則分別表現於第348條及第367條。

（二）附加性規定（補充性規定）債各之規定，相對於債總同類事項之規定，在於補充債總之規定，賦予當事人新權利義務闗係。如買賣標的物有瑕疵，如出賣人無過失時，買受人僅得主張第359條物之瑕疵擔保責任；出賣人有過失時，買受人得就不完全給付（第227條）及物之瑕疵擔保責任（第359條），擇一行使（請求權競合）。

（三）修正性規定透過債各之規定，修正排除債總之規定。以買賣標的不能為例，說明如下：
例1：係物之買賣（所有權買賣），依第246條第1項本文之規定，買賣契約標的自始客觀不能，契約無效。亦即出賣人不負權利存在擔保責任。然若係所有權以外權利之買賣，依第350條，出賣人負權利存在擔保責任，若出賣人未履行此責任，依第353條之規定，買受人得依債務不履行之規定（第226條），請求損害賠償。例2：債務人損害賠償之範圍，依第216條第1項，包括所受損害及所失利益。但若債務人係運送人，依第638條第 3項，僅故意或重大過失時，才就所受損害及所失利益負責。於輕過失或事變時，依第638條第1項，僅就所受損害負責。

（四）排斥性規定透過債各之規定，排斥債總規定之適用。如第220 條第1項之規定：「債務人僅就故意或（輕）過失之行為，應負責任。」，然若債務人係贈與人，依第410條第1項之規定：「贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈人負給付不能之責任」

第二章財產契約

第二章財產契約有買賣、互易、贈與、租賃、使用借貸、消費借貸、終身定期金。其中，買賣係有償契約之典型；贈與係無償契約之典型。
第二章財產契約債各29種有名契約中，主要可分為財產性契約、勞務性契約及信用契約三大類。財產性契約: 有買賣、互易、贈與、租賃、使用借貸、消費借貸、終身定期金。其中，買賣係有償契約之典型；贈與係無償契約之典型。勞務性契約: 有僱傭、承攬、旅遊、出版、委任、寄託、運送、承攬運送等。其中，委任契約係勞務契約之典型(民法第 529條)。信用契約:有交互計算、保證及人事保證。

第一節買賣契約

第一節買賣契約一、買賣之定義：二、買賣之成立：當事人約定，一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約 (第345條第1項)。
第一節買賣契約一、買賣之定義：當事人約定，一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約 (第345條第1項)。二、買賣之成立：當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立(第 345條第2項)。契約之必要之點係指標的物及價金。第345條第2項係第153條第2項之特別規定。又當事人就標的物意思表示合致時，雖價金未具體約定，而依其情形可得而定時，視為定有價金(第346條)。所謂「依其情形可得而定」，如約定依市價或由第三人指定。惟如約定依市價而定者，除非當事人依契約另有訂定，否則視為標的物清償時清償地之市價(第 346條第2項)。

第一節買賣契約三、買賣之性質： (一）有償契約： (二）雙務契約：
第一節買賣契約三、買賣之性質： (一）有償契約：買賣契約當事人因需互為給付，故為有償契約。在有償契約，不僅出賣人（債務人）需負瑕疵擔保責任（第條），且其所負責任，亦較無償契約之債務人重(第220條)。 (二）雙務契約：買賣契約當事人因需負對價給付之債務，故為雙務契約。因其為雙務契約，故同時履行抗辯權（第264條），於買賣契約當然適用。

(三)不要式契約：買賣契約之成立，依第345條之規定，不需具備一定之方式，故原則上為不要式契約。惟若不動產之買賣，依第166條之1第1項，應由公證人作成公證書。不動產買賣，未由公證人作成公證書，其買賣契約不成立，惟如當事人己合意為不動產物權之移轉而完成登記時，其不成立之買賣契約將因補正而為止有效(第166 條之1第2項)。 (四)不要物契約(諾成契約)：買賣契約之成立，僅需當事人就標的物及價金互相同意即可，不以交付買賣標的物為必要，故為不要物契約。 (五)負擔行為：負擔行為不直接使財產權發生變動，僅就該財產權，成立負發生變動之法律行為，故又稱債務行為。買賣契約本身不使財產權發生變動，僅依第348條及第367條，雙方負有義務，故為負擔行為。因買賣契約為負擔行為，故出賣人對於買賣標的物，不以有處分權為必要。

觀念延申部分： 1.出賣他人之物，如甲將乙之A車，與丙成立價金5萬元之買賣契約，甲丙之買賣契約仍為有效。
2.民法第118條第1項之處分行為，僅指物權行為及準物權行為，不包括負擔行為。 3.一物二賣，如甲將A車與乙成立買賣契約後，又與丙成立買賣契約，甲乙及甲丙之A車買賣契約，均為有效。 4.訂立買賣契約，不會發生物權移轉之法律效果。

第一節買賣契約四、買賣之效對於出賣人之效力移轉財產權之義務物之出賣權利之出賣瑕疵擔保責任權利瑕疵擔保物之瑕疵擔保

四、買賣之效 1.移轉財產權之義務：出賣人於買賣契約有效成立後，即負有移轉財產權於買受人之義務(第348條)。此種義務之履行，又因物之出賣及權利之出賣而有所不同。 (1)物之出賣：即為所有權之出賣。依據民法第348條第1項之規定：「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」，僅在以下兩種:

物之交付：物之出賣人，不論係動產或不動產之出賣人，均應將該物交付於買受人，買受人方得就該標的物加以占有使用，契約之目的方可達成。至於動產之交付方法，依據民法第761條之規定，包括現實交付、簡易交付、占有改定及指示交付。又出賣之物，如有從物原則上其從物亦應一併交付(第68條第2項)。所有權之移轉：動產於交付時，其所有權即移轉；不動產所有權之移轉，則需訂立所有權移轉之書面及登記(第760，758條)。買賣之物，若為船舶，則其所有權之移轉，需依據海商法第8、9條。

(2)權利之出賣：權利，係指所有權以外之財產權而言，如智慧財產權、債權、用益物權及擔保物權。依第348條第2項：「權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。」，因取得權利係買賣契約之主要目的，將權利移轉予買受人，即己完全履行主給付義務，除非若干權利之本質須占有該物，如依租賃權得占有租賃物；依典權得占有典物；依地上權及永佃權得占有土地；依質權或留置權得占有質物或留置物，此時，則出賣人並負交付其物於買受人之義務。

不動產物權，如典權、永佃權及地上權之設設定或讓與，需作成書面並完成登記（第760、758條）。
債權：債權之移轉，依第297條第1項之規定，應通知債務人，否則，對債務人不生效力。又依第295條之規定，該債權之擔保（如物保：抵押權、質權、留置權、保證）及其他從屬之權利，隨同移轉於買受人。並應該證明債權之文件交付受讓人，及告知關於主張該債權所必要之一切情形（第296條）。不動產物權，如典權、永佃權及地上權之設設定或讓與，需作成書面並完成登記（第760、758條）。

四、買賣之效 2.瑕疵擔保責任：瑕疵擔保責任係出賣人就買賣標的之權利或物之瑕疵，應負之法定責任。瑕疵擔保責任係出於法律之規定，但其並非強行規定，當事人得以特約免除、限制或加重。惟以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務時，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約無效(第366 條)。「故意不告知」係指出賣人知其物有瑕疵，並認識買受人不知，而故為沈默。如出賣人不知，或出賣人雖知，但其認定買受人業已查知（如不動產買賣，買受人已查閱登記簿），則不包括在內。另外，瑕疵擔保責任係一種無過失責任。只要買賣標的之權利或物有瑕疵，即須負責。因買賣係有償契約，買受人取得權利或物，係支付對價而來。為公平起見，出賣人不論有無過失，均應負瑕疵擔保責任。

(1)權利瑕疵擔保：指出賣人就買賣標的之權利之瑕疵，應負之擔保責任。因買賣契約係以財產權為標的，買受人藉由買賣契約所取得之權利（包括所有權或所有權以外其他之權利），係當事人透過買賣契約所約定之權利，若買受人所取得之權利與買賣契約約定不符時，該權利即存有瑕疵，出賣人應對此負責，而負權利瑕疵擔保責任。其內容如下：

權利無缺之擔保：出賣人應擔保第三人，就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利（第349條）。如甲將丙之A車賣給乙，買賣契約當事人甲乙僅需就標的物A車及其價金意思表示一致，買賣契約即為有效，不以出賣人對於買賣標的物具有處分權為必要。惟出賣人依第349條對於買受人需負權利瑕疵擔保責任，買受人可依第353條主張債務不履行之損害賠償責任。權利存在之擔保：債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。有價證券之出賣人，並應擔保其證券未因公示催告而宣示為無效（第350條）。

(2)物之瑕疵擔保：依據民法第348條第1項規定，物之出賣人，負有交付其物於買受人之義務，出賣人所交付之物，應符合契約所約定之價值及效用，否則出賣人即應對買受人負物之瑕疵擔保責任（第354條—第366條）。依第354條第1項：「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。出賣人並應擔保其於危險移轉時，具有其所保證之品質。」

要件 (a)物之瑕疵存在 (b)物之瑕疵於危險移轉時存在 (c)須買受人善意並無重大過失 (d)須買受人就受領物為檢查通知

要件 (a)物之瑕疵存在物之瑕疵之種類有三：
價值瑕疵之擔保：價值瑕疵係指交換價值之瑕疵。即標的欠缺某些條件，致其交換（市場）價值不如買賣契約之約定，如貨物包裝欠佳，致其交易為之貶值。效用瑕疵之擔保：使用價值（即效用）之瑕疵，可分為通常效用之瑕疵及預定效用之瑕疵。通常效用，指一般交易觀念上應有之效用，如建地可建築；電視之螢幕清晰。預定效用指當事人以契約預定其效用，如美白產品，宣稱一星期立即見效。品質瑕疵之擔保：出賣人對其出售之標的物宣示擔保一定之品質，或交易習慣要求出賣人保證品質時，出賣人均有品質保證瑕疵擔保責任之適用。

要件 (b)物之瑕疵於危險移轉時存在：依第354條第1項規定，物之出賣人應擔保該標的物，於「依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時」，無物之瑕疵存在。故一物是否具有瑕疵，應以危險移轉時做為判斷標準(包括第373條、第374條)。而不論該瑕疵存在於契約成立之前後。

至於危險移轉之判斷方法有四：物之交付：第373條本文特約：第373條但書，契約另有約定危險移轉之時點時，依其約定。代送買賣：
代送買賣係指買受人請求將標的物送交清償地以外之處所。此時之危險移轉係指自出賣人交付其標的物於運送人或承攬運送人時（第374條）。不動產買賣，在交付前已移轉登記：以登記時為危險移轉時點。因登記後，買受人即取得該不動產之所有權，出賣人即無物之瑕疵責任問題。

要件 (c）須買受人善意並無重大過失：依第355條第1項之規定，買受人於契約成立時，知其買受之物有瑕疵時，出賣人不負擔保責任。亦即買賣標的物存有一般交易習慣標準認定下之瑕疵，如買受人願意買受，則該瑕疵不再以瑕疵加以認定，此即瑕疵概念之相對性。如買受人願意以較低之價格購買略有瑕疵之果菜。買受人如明知標的物有瑕疵而仍購買，則出賣人即使不知告瑕疵或擔保擔的物無瑕疵，依法仍不負瑕疵擔保責任。反之，如買受人因重大過失而不知時，如出賣人保證其無瑕疵或故意不告知瑕疵時，則出賣人仍應負瑕疵擔保責任（第355條第2項）。

要件 (d）須買受人就受領物為檢查通知：上述（a）至（c）係物是否具有瑕疵之積極要件，惟買受人尚需履行第356條至第358條之檢查與通知義務。買受人怠於履行時，將喪失物之瑕疵擔保請求權，故買受人就受領物為檢查通知義務，係其行使物之瑕疵擔保請求權之消極要件。

問題數量短少，是否構成物之瑕疵？如甲向乙購買店面，買賣契約上約定之面積係20坪，但乙交屋時，甲實際測量之結果僅有18坪，甲得否向乙主張瑕疵擔保請求權？又若測量之結果僅有14 坪，根本不敷使用，甲得否向乙主張瑕疵擔保請求權？

解答依第354條之規定，瑕疵之種類有效用之瑕疵、價值之瑕疵及品質之瑕疵，而不及於數量之瑕疵，故出賣人乙所交付之房屋坪數短少，買受人甲不得向乙主張瑕疵擔保請求權。惟若數量短少，使買受人無法使用屋，致使契約之目的無法達成時，應例外可認為係屬物之效用瑕疵，甲可向乙主張瑕疵擔保請求權。

效力（a）共通效力（b）特殊效力（c）其他權利

效力 (a）共通效力依第359條規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保責任，買受人得解除契約或減少價金。但依其情形，解除契約顯失公平時，買受人僅得請求減少價金。故物之瑕疵擔保責任之主要法律效果，係價金減少請求權。當不會顯失公平時，買受人方可行使解除契約權，。價金減少請求權，性質上為形成權。係屬以出賣人為相對人之單獨行為。買受人行使減少價金之意思表示，到達出賣人(非對話意思表示)或出賣人了解時(對話意思表示)即生效力，出賣人是否同意，在所不問。

效力觀念題：為何價金減少請求權，其性質為形成權？
提示：從形成權之內涵加以理解。形成權係指因權利人一方之意思表示，使已成立之法律關係發生得喪變更之權利。買受人行使價金減少請求權，當事人間之法律關係即從民法第348條之交付義務進入物之瑕疵擔保問題，其法律關係隨之變更，當事人應就減少之價金數額加以商榷。

效力觀念題：買受人依民法第360條主張損害賠償請求權時，究為請求權或形成權之行使？
提示：買受人選擇行使損害賠償請求權時，當事人之法律關係從買賣之債進入損害賠償之債，故為形成權。買受人之契約解除權，亦為形成權。物之瑕疵擔保請求權，性質即為形成權。立法者為早日確定出賣人與買受人之法律關係，第361條規定，買受人主張物有瑕疵時，出賣人得定相當期限，催告買受人於其期限內，是否解除契約。買受人於其期限內不解除契約，喪失其解除權。

另外，解除權之行使，原則上適用客體分離原則。亦即買賣標的物之數物中，如僅有一物有瑕疵，買受人僅得就有瑕疵之物解除契約，其數宗買賣之標的物，係以總價金買受時，並得請求減少與瑕疵物相當之價金。如買賣米50石，價金500元，麵粉100袋，價金500元，如買受人發現麵粉有瑕疵，買受人僅得對麵粉部分解除契，而僅為米之買受。若米與麵粉係以總價金1000元買入時，則僅得減少麵粉相當之金額，而不必解除全部之契約。惟當事人一方如因物之瑕疵，與他物分離而顯受損害時，得解除全部契約，如買古對聯一副，其一聯有瑕疵，而僅餘一聯，亦即無懸掛之價值，則應許其解除契約（第 363條）。主物有瑕疵時，則解除之效力及於從物；但從物有瑕疵時，僅得就從物部分解除（第362條）。

效力 (b）特殊效力：買受之物有瑕疵時，買受人除有契約解除權或價金減少請求權外，於種類之債，尚有「另行交付請求權」（第 364條第1項）；於品質保證瑕疵或出賣人故意不知知瑕疵時，亦有「損害賠償請求權」。

效力（c）其他權利：拒絕受領權：出賣人所交付之物有瑕疵時，買受人得拒絕受領。惟如在異地買賣，買受人雖得拒絕受領，但負有暫為保管之責（第358 條第1項）。同時，買受人應依相當方法證明其瑕疵之存在。不為證明時，推定於受領時無瑕疵。於法定要件下，並有變賣之權利義務（第358條第2項）。同時履行抗辯權：若瑕疵非重大，買受人僅有減價請求權，不可行使同時履行抗辯權。除此之外，買受人有同時履行抗辯權。修補請求權：物有瑕疵，通說主張買受人不可主張修補請求權。因買賣物之瑕疵擔保之效力，法無明文買受人有修補請求權。至於在承攬，則明定之（第493條），依明示其一，排除其他之法律解釋原則，應認為立法者有意排除買受人之瑕疵修補請求權。此外，出賣人非如承攬之製造人，大抵不具備除去瑕疵之能力或設備，故不強求其負修補之義務。

效力觀念題：出賣人所交付之標的物有瑕疵時，出賣人是否履行民法第348條第1項之交付義務？（此問題之提出，涉及買受人對出賣人究可主張物之瑕疵擔保責任或債務不履行之損害賠償責任）

買受人之效力對於買受人之效力：依第367條規定：「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務」，茲說明如下：支付價金

買受人之效力 1.支付價金（1）支付之時間處所買賣為雙務契約，當事人雙方有同時履行抗辯權，買賣標的物與價金之支付，原則上應同時為之，除非法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣（第369條）。標的物與價金同時交付，既係原則，故當事人未約定價金支付之時期，而就標的之交付定有時期時，可推定其為價金之支付時期（第370條）。惟價金定有支付時期，但標的物未定交付時期，則應解釋為買受人得隨時請求出賣人交付標的物（第315條，以免剝奪買受人之期限利益。為節省勞力價金之支付處所，依第371條規定，標的物與價金同時交付時，其價金應於標的物之交付處所交付。至於非同時交付時，價金之支付處所，適用債之清償處所之一般規定（第314條）。

(2）價金之數額及計算： (3）價金之支付方法：
買賣標的物之價金多少？在契約自由原則下，當事人得自由決定。複數標的物同時出賣時，其價金之計算，係總額計算？或按件計算？或按物之重量計算？原則上亦依契約自由原則，由當事人自由決定。惟重量之計算，依法原則上應除去包皮之重量（第372條），係採淨貨原則。 (3）價金之支付方法：價金之支付，原則上以現金為之。其以票據支付時，原則上係屬新債清償，亦即因清償債務而對債務人負擔新票據債務時，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行，舊債務不消滅（第320條）。

(4）價金拒絕支付：買賣契約為雙務契約，在出賣人未交付標的物移轉財產權或移轉之權利有瑕疵時，買受人有同時履行抗辯權或不安抗辯權（第264、第265條、第353條）。然若出賣人已交付標的物，惟其權利是否有瑕疵，或第三人是否主張權利尚不明確時，若要求買受人支付價金，亦有失公平，故第368 條第1項本文規定：「買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部」，此為買受人之特殊價金拒絕支付權。

買受人之效力 2.受領標的物：受領標的物，係買受人之主要權利，若買受人屆期拒絕受領或不能受領，僅係權利不行使，債權人（買受人）構成受領遲延（第234條）。在債權人遲延中，債務人（出賣人）僅就故意或重大過失負責（第237條）。惟買受人拒絕受領標的物，不僅其債權無法實現，出賣人亦需受債之拘束，有礙於債權之實現及促進交易之安全迅速。故第367條乃規定買受人受領標的物之義務。綜上所述，買受人受領標的物，既係權利之行使，亦係義務之履行。

要件買賣之標的物需要受領：出賣人之給付，通常需要買受人之受領，如動產之點收及不動產所有權移轉登記之接受。惟債權買賣，在買賣當事人雙方達成讓與合意時，債權即移轉於買受人(第294條)，不需買受人之受領。出賣人已為合法之提出：所謂合法提出，係指債務人依債務本旨而提出給付(第235條、第 309條)。出賣人提出之給付，若不符合債務本旨，買受人可拒絕受領，自無受領標的物之義務可言。惟在異地買賣，買受人主張標的物有瑕疵而拒絕受領時，依法有暫為保管之義務、證明瑕疵存在義務及變賣之權利義務(第358條)。當事人無排除適用之特約：買賣當事人以特約排除買受人之受領標的物之義務時，其特約有效。故買受人之受領標的物之義務，限於當事人無排除適用之特約。

違反之法律效果受領標的物，為買受人之權利；亦為義務。買受人拒絕受領，同時構成權利之不行使及債務之不履行。其法律效果如下：
a.受領遲延：買受人受領遲延，其法律效果，依第237條至第241條加以認定。 b.給付遲延：買受人（債務人）給付遲延時，出賣人（債權人）得請求其賠償因遲延而生之損害（第231條、第232條）、亦得解除契約並請求損害賠償（第254條、第260條）。

對於雙方當事人之效力—危險負擔 1.何謂危險負擔：
危險負擔僅適用於給付不能，且因不可歸責於雙方當事人之事由所致。買賣契約中所稱之「危險負擔」，係指因不可歸責於出賣人及買受人之事由，致出賣人無法移轉財產權時，則出賣人不必移轉財產權（第225條第1 項），買受人不必支付價金（第266條）。如甲將A屋出售於乙，未屆交屋期限，A屋因地震震垮，則甲免交屋，乙不用支付價金。

對於雙方當事人之效力—危險負擔 2.危險負擔之移轉
（1）民法第373條：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。但契約另有請定者，不在此限。」，本條中所稱之「利益」及「危險」，究指為何？（2）買賣契約有效成立後，出賣人負有給付買賣標的物之義務（第348條第1項）。買賣契約之危險分配方式，依據民法第 225條第1項之規定，因不可歸責於債務人（出賣人）之事由，致給付不能時，債務人（出賣人）免給付義務，亦即買受人須承擔給付危險（亦即須承擔出賣人給付不能之危險）。惟若買受人亦不可歸責，依據第266條第1項之規定，買受人亦免為對待給付（即支付價金）之義務，亦即出賣人須承擔價金之危險。

(3）承上述，危險負擔係指價金利益之危險，由出賣人負擔。惟民法第373條所稱之「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。」，則係縮短出賣人危險負擔期限，亦即提前轉嫁由買受人負擔。係指應由出賣人所承擔之「價金危險」，因買受人既已取得標的物之占有，相較於出賣人，應較有能力及機會避免標的物發生危險（管領說）。如甲將A屋與乙成1000萬之買賣契約，雙方約定97年6月1日交屋、 6月2日開始辦理移轉登記，6月2日A屋被地震震燬，依民法第225 條甲無移轉A屋所有權於乙之義務，但因A屋已交付價金利益之危險應轉由買受人負擔，民法第266條已無適用，乙不得免為價金之支付，甲仍得向乙請求支付價金。亦即民法第373條所稱之「危險自交付時起，由買受人負擔」，即指買賣標的物一經交付，民法第266條即無適用餘地。再依本條，買賣標的物既已交付買受人（買受人取得標的物之占有），故買受人自然享有因占有而產生之使用收益之「利益」。

問題問題：出賣人將某筆土地出賣，已收清價金，並交付買受人，惟未辦理所有權移轉登記，嗣該土地經政府依法徴收，其地價補償金由出賣人領取完畢，買受人得否依不當得利之法律關係請求出賣人返還？決議：買受人向出賣人買受之某筆土地，在未辦妥所有權移轉登記前，經政府依法徵收，其地價補償金由出賣人領取完畢，緃該土地早已交付，惟依民法第373條所指之利益，係指物之收益而言，並不包括買賣標的物滅失或徴收之代替利益（損害賠償或賠償費），且買受人自始並未取得所有權，而出賣人在辦畢所有權移轉記前，仍為土地所有人，在權利歸屬上，其補償費本應歸由出賣人取得，故出賣人本於土地所有人之地位領取地價補償金，尚不成立不當得利。買受人只能依民法第225條第2項之法理行使代償請求權，請求出賣人交付其所受領之地價補償金。

(4）民法第373條之「交付」，是否包括民法第761條之四種交付類型？
依實務見解，最高法院44台上字第828號判例指出：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，由買受人負擔，固為民法第373條所明定。但該條所謂交付，並非以現實交付為限，亦可準照同法第946條第2項、第761條第3項，讓與返還請求權以代交付。」，亦即四種交付方式均包括在內。惟若依據民第373條之立法理由，以買受人取得標的物之占有（出賣人交付標的物），較有能力及機會避免標的物發生危險（管領說），應指直占有而言，不包括占有改定及指示交付。

(5）代送買賣之危險負擔在契約關係中，清償地如何決定？
依據民法第374條：「買受人請求將標的物送交清償地以外之處所者，自出賣人交付其標的物於為運送之人或承攬運送人時起，標的物之危險，由買受人負擔。」，因買受人既然請求出賣人將標的物送交清償地以外之處所，為兼顧出賣人之利益，危險負擔移轉之時點即有提前之必要。在契約關係中，清償地如何決定？依據民法第314條之規定：「清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依下列各款之規定：一以給付特定物為標的者，其物所在地為之。二其他之債，於債權人之住所地為之」，而民法第374條所稱之「買受人請求將標的物送交清償地以外之處所」，係指在清償地已確定之情形下，買受人請求出賣人將標的物送交清償地以外之處所。若出賣人與買受人係透過事後之約定，改變原先約定之清償地，係屬當事人透過債之更改而改變清償地，與民法第374條所指之情形，自有不同。其危險負擔之移轉，即不可適用民法第374條之規定，而歸適用民法第373條之基本規定。

(6)民法第374條所稱之「為運送之人」，係指實際為運送之人，亦即其立法理由所稱「舉凡運送人、其他選定運送之人或運送機構，均包括在內」。
至於「承攬運送人」，係指民法第660條以下所稱之承攬運送人而言。

特種買賣（一）買回（第379條—第383條）（二）試驗買賣（第384條--第387條）（三）貨樣買賣（第388條）
（四）分期付款買賣（第389—第390條）（五）拍賣（第391條—第397條）

特種買賣-買回(第379條—第383條) 1.意義：依據民法第379條第1項規定：「出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其受領之價金，而買回其標的物。前項買回之價金，另有特約者，從其特約。」，買回契約為出賣人以將來買回其所出賣之標的物為目的，於買賣契約中保留買回權利之再買賣契約。買回雖為買賣契約之從契約，惟二者並非具有不可分離之關係，如足以表示其保留買回之權利時，無論於買賣契約，或各別為之，均無不可。

特種買賣-買回(第379條—第383條) 2.買回之成立生效： 3.買回權之行使期限
出賣人與買受人為買回之約定時，買回契約即成立，惟其生效，須俟出賣人行使買回權，故買回之性質，係以出賣人之買回意思表示為停止條件之再買賣契約。至於買回權，因其權利行使之結果，將使同一標的物發生主客位法律關係之不同，故為形成權。 3.買回權之行使期限依據民法第380條之規定：「買回之期限，不得超過五年。如約定之期限較長者，縮短為五年。」，此之「約定之期限」，係指買回權之存續期限而言。即買回權僅得於約定之期限內行使，逾此期限，買回權即消滅（最高法院31年上字第2939 號判例）。

特種買賣-買回(第379條—第383條) 4.買回之效力（1）買回人之義務
買回人在買回契約居於買受人之地位，自有交付價金之義務，民法於第379條第1項用「返還」，係為與買賣相區隔。買回價金之數額，原則上與原買賣契約之數額相同，但當事人另有特約時，依其特約（第379條第2項）出賣人返還價金時，是否可加算利息？民法第379條第3項係以法定抵銷之方式，規定原價金之利息，與買受人就標的物所得之利益，視為互相抵銷。買回之費用，依據民法第381條第2項之規定，係由買回人負擔，因買回係為買回人之利益而設之制度。

特種買賣-買回(第379條—第383條) 買回為特種買賣，基本上仍為買賣，故其效力，除買回乙款有特別規定外，原則上仍適用買賣有關之規定。
（2）相對人之義務交付標的物及附屬物之義務：民法第383條第1項規定：「買受人對於買回人負交付標的物及其附屬物之義務」損害賠償義務：民法第383條第2項規定：「買受人因不可歸責於自己之事由，致不能交付標的物，或標的物顯有變更者，應賠償因此所生之損害。（3）適用買賣之效力：買回為特種買賣，基本上仍為買賣，故其效力，除買回乙款有特別規定外，原則上仍適用買賣有關之規定。

特種買賣-試驗買賣(第384條--第387條) 1.意義：
試驗買賣，為以買受人承認標的物為停止條件，而訂立之買賣契約（第384條）。亦即試驗買賣係以買受人之承認為停止條件，並以之為特別生效要件，當條件成就，即買受人承認標的物，試驗買賣契約才生效（第99條第1項）。如買汽車試駛相當路途或試駛數月。「承認」係指買受人對標的物為「滿意」之觀念通知，買受人是否滿意？有決定之自由，如不滿意，亦無須說明。試驗買賣，雖稱試驗，但並非非經試驗不可，買受人不經試驗，即表滿意，或不附理由，直接表明不滿意，均無不可。

特種買賣-試驗買賣(第384條--第387條) 2.效力： (1）試驗：
試驗買賣係以試驗為買受人是否滿意為手段，故試驗買賣一成立，出賣人即有容許買受人試驗之義務（第385條）。容許試驗既為出賣人之義務，則買受人得因試驗之必要請求出賣人交付標的物，出賣人不得拒絕。若出賣人拒絕交付，買受人得訴請強制執行，並請求損害賠償（第100條）。

特種買賣-試驗買賣(第384條--第387條) (2)承認：意義：
承認之性質，通說認為係觀念通知，在法律事實之分類上為有相對人之準法律行為。此外，在試驗買賣，買受人是否承認？有決定之自由，且其承認將使已成立之試驗買賣發生效力，故承認為形成權。承認之擬制：試驗買賣之效力，取決於買受人是否承認。若買受人遲未承認，將造成試驗買賣之效力懸而未決，故民法乃有擬制之規定，以使試驗買賣之效力早日確定。

現行民法對於承認之擬制有二：標的物因試驗已交付於買受人，而買受人不交還其物，或於約定期限或出賣人所定之相當期限內，不為拒絕之表示時，視為承認（民法第387條第1項）。買受人已支付價金之全部或一部，或就標的物為非試驗所必要之行為時，視為承認（民法第387條第2項）。買賣契約成立生效後，方有買受人支付價金之一部或全部之問題，且方有行使權利之行為，如就標的物為非試驗所必要之行為。

(3）拒絕意義：拒絕之擬制：為使試驗買賣之效力早日明確，民法亦設有擬制拒絕之情形如下：
拒絕係指買受人不承認試驗買賣之標的物。拒絕使試驗買賣所附之停止條件確定不成就，試驗買賣一經買受人拒絕，即屬無效。拒絕之擬制：為使試驗買賣之效力早日明確，民法亦設有擬制拒絕之情形如下：標的物經試驗而未交付時，買受人於約定期限內，未就標的物為承認之表示，視為拒絕（民法第386條前段）。標的物經試驗而未交付，買受人於出賣人約定相當期限內未為承認之表示（民法第386條後段）。

特種買賣-貨樣買賣（第388條） 1.意義：按照貨樣約定之買賣，稱為貨樣買賣。貨樣係指實物之樣品。其特點係依貨樣而定買賣標的物之種類及品質。 2.特色：出賣人擔保其交付之標的物，與貨樣有同一之品質（第 388條）。但貨樣買賣交付之標的物，既依貨樣決定，故解釋上二者種類應相同。因若種類不一，即無法認定品質是否相同？故出賣人所交付之物，若與貨樣種類不同，則屬未為給付。

特種買賣-分期付款買賣(第389—第390條) 1.分期付款買賣之意義：
指買賣契約約定消費者支付頭期款，餘款分期支付，而企業經營者在收受頭期款時，交付標的物給消費者的交易型態（消保法第2條第12款）。

特種買賣-分期付款買賣(第389—第390條) 2.分期付款買賣約款之限制
(1）期限利益約款期限利益約款係買賣契約當事人約定，買受人分期給付之價款，如有給付遲延時，買受人喪失期限利益，出賣人得請求尚未支付之全部價款之約款。如買賣契約書上約定「買受人如有一期給付遲延時，出賣人即得請求支付全部價款」。為保護買受人之利益，民法第389 條乃規定：「分期付價之買賣，如約定買受人有遲延時，出賣人即得請求支付全部價金者，除買受人遲付之價額已達全部價金五分之一外，出賣人仍不得請求支付全部價金。」，亦即以買受人遲付之價額已達全部價金五分之一，為其期限利益喪失之要件。

特種買賣-分期付款買賣(第389—第390條) 解約扣價約款，係指買賣契約當事人約定，出賣人在解除買賣契約時，得扣留其所受領價金之約款。
(2)解約扣價約款（失權約款）解約扣價約款，係指買賣契約當事人約定，出賣人在解除買賣契約時，得扣留其所受領價金之約款。民法第259條第2款配合契約自由原則雖規定契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢時，應附加自受領時之利息償還，現當事人透過契約解約扣價之約款，反有違解約回復原狀之立法意旨，故民法第390條乃規定：「分期付價之買賣，如約定出賣人於解除契約時，得扣留其所受領之價金者，其扣留之數額，不得超過標的物使用之代價，及標的物受有損害之賠償額。」，若解約扣款金額超過本條所定最高數額時，則超過部分無效。解約扣價約款，性質上為買受人回復原狀請求權之預先拋棄，超額部分預先拋棄無效。

特種買賣-分期付款買賣(第389—第390條) 3.分期付價（款）買賣是否為要式契約？分期付價（款）買賣，民法對其要式性並未明文，故依契約自由原則，應為不要式契約。針對分期付價（款）買賣之規範，雖消保法為民法之特別法，消保法在第21 條第1項規定，企業經營者與消費者分期付款買賣契約應以書面為之，然依同條第3項及第4項之規定觀察，要式性之欠缺，並不影響契約之成立，故其並非強制性規定，亦即分期付款買賣契約不以書面為必要。

特種買賣-拍賣(第391條—第397條) 1.意義：由多數人應買出價，出賣人擇其出價最高者，並與之訂立買賣之競爭買賣。依據民法第391條規定：「拍賣，因拍賣人拍板或依其他慣用之方法，為賣定之表示而成立。」，拍賣分成公的拍賣與私的拍賣，公的拍賣係指強制執行法第45條及第75條上所稱之拍賣。執行法院因執行名義人依執行名義（強執第4條）聲請強制執行時，而分別依執行標的物之不同，而分別適用強執法各章所定之執行程序。此種拍賣，因係由法院公權力之介入，且須強制執行，故稱為公的拍賣或強制執行。反之，私的拍賣，指私人基於其個人意思所為之拍賣，亦稱任意拍賣，民法第319條以下所稱之拍賣，即指此而言。

特種買賣-拍賣(第391條—第397條) 2.拍賣之成立：一般契約，係以要約及承諾意思表示一致而成立，買賣係當事人就標的物及價金意思表示一致而成立（民法第153條第1項、第345條第2項）。有別於一般買賣，拍賣之成立流程有：要約誘引—要約—承諾，亦即拍賣之表示—應買之表示—賣定之表示。茲說明如下：拍賣表示（要約誘引）應買表示（要約）賣定表示（承諾）

特種買賣-拍賣(第391條—第397條) (1）拍賣表示（要約誘引）觀念題：
依據民法第394條規定：「拍賣人對於應買人所出最高之價，認為不足者，得不為賣定之表示，而撤回其物，亦即拍賣人對於應買人所出之最高價額，得不為賣定之表示」，拍賣人對於應買人所出之最高價，得不為賣定之表示，亦即拍賣之表示，並無拘束力，應買人並無承諾之適格，故拍賣表示僅為要約誘引。觀念題：政府採購之招標公告—投標—決標，在法律之意義亦為要約誘引—要約—承諾。

特種買賣-拍賣(第391條—第397條) (2)應買表示（要約）：
在拍賣，應買人出價為買入之表示，即為應買之表示。應買即拍賣之要約，要約人應受其要約之拘束（第154條第1項），其相對人（拍賣人）取得承諾適格，得以承諾而使買賣成立。拍賣，在一般情形，為對話之意思表示。對話為要約時，依據民法第156條之規定：「非立即承諾，即失其拘束力」，然依據民法第395條規定：「應買人所為應買之表示，自有出價較高之應買或拍賣物經撤回時，失其拘束力」，因拍賣係以應買人競爭高價為手段，拍賣人係以出價最高之人成立買賣契約，應買人所為應買之表示，自有出價較高之應買，即失其拘束力，故民法第395條之規定，應為第156條之特別規定。又拍賣人撤回拍賣物時，即為要約之拒絕，應買人所為應買之表示，即失其拘束力。

特種買賣-拍賣(第391條—第397條) (3）賣定表示（承諾）
依據民法第391條規定：「拍賣，因拍賣人拍板或依其他慣用之方法，為賣定之表示而成立。」

特種買賣-拍賣(第391條—第397條) 3.拍賣之效力拍賣之效力，除非於特種買賣拍賣部分有特別規定外，原則上係適用買賣效力之規定。有別於一般買賣之規定，拍賣之特殊效力如下：價金之支付給付遲延責任

特種買賣-拍賣(第391條—第397條) (1）價金之支付：
在一般買賣，依據民法第369條之規定：「買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣外，應同時為之。」，因買賣契約係雙務契約，原則上應有民法第264條同時履行抗辯權之適用。至於在拍賣，依據民法第396條規定：「拍賣之買受人，應於拍賣成立時或拍賣公告所定之時，以現金支付買價。」，標的物是否同時交付，則在所不問。

特種買賣-拍賣(第391條—第397條) 依據民法第397條規定：「拍賣之買受人如不按時支付價金者，拍賣人得解除契約，將其物再為拍賣。
(2）給付遲延責任：依據民法第397條規定：「拍賣之買受人如不按時支付價金者，拍賣人得解除契約，將其物再為拍賣。再行拍賣所得之價金，如少於原拍賣之價金及再行拍賣之費用者，原買受人應負賠償其差額之責任。」，其特點如下：即時解約權非當事人之拍賣人，亦有解除權損害賠償範圍之擴大

特種買賣-拍賣(第391條—第397條) 即時解約權：
買受人如不按時支付價金者，拍賣人得解除契約，將其物再為拍賣。拍賣人不須定相當期限催告。非當事人之拍賣人，亦有解除權：拍賣人如係受託執行拍賣，其並非買賣契約之當事人，本無解除權，惟為護出賣人，民法於此特規定拍賣人亦得解除契約。損害賠償範圍之擴大：民法第260條所稱之「損害賠償」，係指債務人不履行所生之損害，而民法第397條第2項規定，則指契約利益之賠償。

第二節贈與契約

第二節贈與契約贈與與買賣均為財產性契約，買賣係有償契約之典型（第347條）；贈與則為無償契約之典型（第406 條）。
第二節贈與契約贈與與買賣均為財產性契約，買賣係有償契約之典型（第347條）；贈與則為無償契約之典型（第406 條）。贈與契約之意義、性質、成立及種類贈與契約之效力特種贈與

贈與契約之意義、性質、成立及種類 (一）意義：
贈與係當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約（第406條）。贈與契約為債權契約，需符合民法第153條關於契約之成立方式，亦即需贈與人與受贈人雙方意思表示合致，贈與契約即有效成立。此外，贈與契約係以財產權之移轉為標的，舉凡動產及不動產所有權、準物權、債權、無體財產權及股票，均得為贈與契約之標的。

贈與契約之意義、性質、成立及種類 (二）性質：
無償給與財產，係贈與之特性。贈與之成立，除附負擔之贈與外，僅贈與人負給付義務，受贈人無需為任何給付，故為單務契約及無償契約。基於贈與契約之單務契約之性質，其給付本身並無對價利益，贈與人之義務及責任應從輕酌定，有別於民法第226及第220條之規定，第410條規定，贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈人負給付不能之責任。亦即債總就債權債務關係，包括契約之效力及債務不履行，設有一般性規範，惟此等規範，係針對雙務契約及有償契約而設，是否可全面適用無償契約？不無疑問。有別於債總之規定，贈與契約中設有許多特別規定，如責任標準之降低（第410 條）；責任範圍之減免（第409條）；瑕疵擔保責任（第411 條）。

贈與契約之意義、性質、成立及種類 (三）成立：
贈與因當事人雙方無償與受財產之意思表示一致而成立。贈與為不要式及不要物（諾成）契約。惟在不動產物權之贈與，亦即不動產贈與契約係以「不動產物權」為契約之標的，依民法第166條之1第1項之規定，其為要式契約。亦即以公證人作成公證書為契約之特別成立要件。在未作成公證書之前，贈與契約因未具備特別成立要件而不成立。受贈人不得以雙方當事人意思表示合致為由，請求贈與人移轉標的物之權利予受贈人。惟如贈與人已將不動產物權移轉予受贈人，自不宜因贈與契約未具備公證之特別成立要件，而否認該贈與契約之效力，致使受贈人取得贈與物成為無法律上原因而受利，而對贈與人負不當得利之返還義務，使得當事人之法律關係更加複雜，故民法第166條之1第2項規定承認該贈與契約之特別成立要件欠缺之瑕疵因而補正，亦即該不動產物權贈與契約因而有效成立。

二.贈與契約之效力贈與契約係單務契約，僅贈與人負有給付義務，亦即僅受贈人享有請求給付之債權。對於贈與契約之效力，係以贈與人之義務及義務違反之責任為核心。給付義務之削弱不履行責任之減輕忘恩背義之贈與撤銷窮困抗辯

二.贈與契約之效力 (一)給付義務之削弱： 1.適用對象： 2.撤銷權之行使：
贈與契約有效成立後，贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之(第408條第 1項)。亦即未經公證之贈與，或非履行道德上義務之贈與，贈與人在權利移轉前，不必具備任何理由，均得撤銷其贈與，故稱為任意撤銷。條文所稱「贈與物」，包括動產及不不動產。 2.撤銷權之行使：有別於民法第88條及第92條，係針對意思表示不健全而有瑕疵之法律行為暫時賦予其效力，惟事後表意人具有撤銷之權利，民法第408條第1項係針對已經成立生效、且未有任何瑕疵之契約，贈與人在未履行前，得任意撤銷而言。

3.不動產贈與契約之成立生效： 4.適用對象之排除：
不動產贈與契約之成立生效，除贈與契約當事人意思表示一致外，尚需由公證人作成公證書（第406條、第166之1條第1 項）。 4.適用對象之排除：經公證之贈與，或為履行道德義務而為贈與時，贈與人無任意撤銷權（第408條第2項）。因贈與作成公證，贈與人對於是否贈與，已經過深思熟慮，對受贈人亦給予明確允諾，故法律不許其任意撤銷。此外，贈與之目的，係在履行道德上義務時，則為履行道德義務之贈與，如對非婚生子女贈與生活費用；禮俗往來之相互贈與。因既有道德上義務，受贈人宜受特別保護，自不應由贈與人任意撤銷。

二.贈與契約之效力 *討論點：指出問題1~問題4不同爭點所在，四題與民法第88 條及第92有何不同。
問題1：甲乙口頭約定，由甲贈與乙A屋乙棟，但未作成公證書。甲事後反悔，乃寄出存證信函予乙，表示欲行使民法第408條第1項之撤銷權。解析1：甲乙關於A屋之贈與契約，僅以口頭為之，不具備民法第166之1條第1項之特別生效要件，亦即未作成公證書，則甲乙關於A屋之贈與契約未成立生效。甲乙關於A屋之贈與契約既未成立生效，則無撤銷可言。亦即甲未取得撤銷權，無法行使民法第408條第1項之撤銷權。

二.贈與契約之效力問題2：甲乙口頭約定，由甲贈與乙A屋乙棟，並作成公證書。甲事後反悔，乃寄出存證信函予乙，表示欲行使民法第408條第1項之撤銷權。解析2：甲乙關於A屋之贈與契約既已作成公證書，符合民法第166之1條第1項之特別生效要件，已成立生效。甲乙關於A屋之贈與契約尚未履行，雖符合民法第408條第1 項「贈與物之權利未移轉前」，但因該不動產物權之贈與契約，已作成公證書，故依民法第408條第2項之規定，甲仍不得撤銷。

二.贈與契約之效力問題3：甲乙口頭約定，由甲贈與乙A屋乙棟，但未作成公證書。甲將A屋交付予乙後即反悔，乃寄出存證信函予乙，表示欲行使民法第408條第1項之撤銷權。解析3：甲乙關於A屋之贈與契約，僅以口頭為之，不具備民法第166之1條第1項之特別生效要件，亦即未作成公證書，則甲乙關於A屋之贈與契約未成立生效。甲乙關於A屋之贈與契約尚未成立生效，又A屋雖於登記前已交付予乙，但A屋之所有權尚未辦理移轉登記，亦無民法第166之1條第2項之適用，亦即A屋之贈與契約仍未成立生效，則無撤銷可言。亦即甲未取得撤銷權，無法行使民法第408條第1 項之撤銷權。

二.贈與契約之效力問題4：甲乙口頭約定，由甲贈與乙A屋乙棟，但未作成公證書。甲將A屋之所有權移轉予乙，惟未將A屋交付予乙。甲事後反悔，乃寄出存證信函予乙，表示欲行使民法第408 條第1項之撤銷權。解析4：甲乙關於A屋之贈與契約，僅以口頭為之，未作成公證書，雖不具備民法第166之1條第1項之特別生效要件，但因當事人數已辦理移轉登記，符合民法第166之1條第2項之規定，故甲乙關於A屋之贈與契約仍然成立生效。此外，依民法第408條第1項之反面解釋，贈與人已將贈與物之權利移轉予受贈人，即不得再撤銷該贈與契約，故乙已取得A 屋之所有權，甲不得再依民法第408條第1項撤銷贈與契約。

二.贈與契約之效力問題5：民法第408條第1項「贈與物之權利未移轉前」，係指何種法律行為？為什麼？
解析5：物權行為，因物權行為係指物權產生變動之法律行為，會使贈與物之權利產生移轉，自然係物權行為。

二.贈與契約之效力 Homework（96司）:無法接受女友移情別戀之甲，一時想不開，並自五樓頂跳樓自殺。位於一樓開業之醫師乙聽到撞擊聲而外出查看後，緊急將甲送回其診所救治。其急救過程中，甲求死心意堅決，一直要求乙不要救他。經乙之急救與治療，甲之身體逐漸恢復健康。基於上述之事實，試附理由回答以下問題：若甲主動前往乙之診所，向乙表示要送其一座純金打造之盾牌以表謝意，3日後送到。不料，甲當晚回家後，後悔先前之表示，其是否有權拒絕交付純金盾牌？

二.贈與契約之效力 (二)不履行責任之減輕 1.給付遲延 (1)債務人給付遲延（第231條）：
原定給付義務＋遲延損害賠償。如甲向乙承租A屋，雙方約定3天後交屋。3天後乙仍未交屋，致甲向丙承租B屋所支付之租金。乙對甲需負交付A屋之義務外，對於甲另外支付租金之損害亦應賠償。 (2)經公證之贈與或為履行道德上義務而為贈與，贈與人給付遲延(第409條)：僅原定給付義務。不論贈與人有無故意或重大過失，均不得向贈與人請求遲延損害賠償。如甲贈與乙A屋並經公證，雙方約定3天後交屋。3天後甲仍未交屋，致乙向丙承租B屋。甲對乙僅僅負交付A屋之義務，對於乙另外支付租金之損害不應賠償。

(3)一般贈與契約：僅原定給付義務。不論贈與人有無故意或重大過失，均不得向贈與人請求遲延損害賠償。因不得任意撤銷之贈與契約（經公證之贈與或為履行道德上義務而為贈與）之贈與人責任範圍，依民法第409條已有所減輕，在一般可任意撤銷之贈與契約，即無任何理由讓贈與人負較重之責任。

2.給付不能 (1)因不可歸責於債務人之事由致給付不能： (2)因可歸責於債務人之事由致給付不能：
債務人免給付義務(第225條第1項)。如甲乙雙方已成立A屋之買賣契約，後因火災致A屋全毀。 (2)因可歸責於債務人之事由致給付不能：債務人應負損害賠償責任(第226條第1項)。如一屋二賣，出賣人對於未能獲得房屋所有權之買受人，應負損害賠償責任(第 226條第1項)。 I.「可歸責」之認定標準：債務人就其故意或過失(抽象輕過失) 之行為，應負責任(第220條第1項)。 II.損害賠償之範圍：所受損害＋所失利益（第216條）。

(3)經公證之贈與或為履行道德上義務而為贈與，因可歸責於贈與人之事由致給付不能(第409條)：
贈與人應賠償贈與物之價額，受贈人不得請求其他不履行之損害賠償。如甲對乙贈與A屋，並經公證。後因火災，A屋全燬。A屋市價1500萬，乙就A屋並與丙成立買賣契約，價金1700萬。 I.「可歸責」之認定標準：贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈人負給付不能之責任(第410條)。 II.損害賠償之範圍：僅指所受損害，不包括所失利益。贈與人應賠償贈與物之價額(第409 條第1項)。此之「價額」，指贈與物之客觀市場價值，相當於民法第 216條所稱之所受損害。受贈人不得請求其他不履行之損害賠償(第 409條第2項)，相當於民法第216條所稱之所受利益。如上例，乙對甲僅可主張1500萬之損害賠償，對於轉賣之200萬利得，則不可主張。

(4)一般贈與契約，因可歸責於贈與人之事由致給付不能：
贈與人應賠償贈與物之價額，受贈人不得請求其他不履行之損害賠償。因不得任意撤銷之贈與契約（經公證之贈與或為履行道德上義務而為贈與）之贈與人責任範圍，依民法第409條已有所減輕，在一般可任意撤銷之贈與契約，即無任何理由讓贈與人負較重之責任。 (5)經公證之贈與或為履行道德上義務而為贈與，因不可歸責於贈與人之事由致給付不能(第409條之反面解釋)：贈與人無須賠償贈與物之價額。

3.不完全給付 (1)因可歸責於債務人之事由致為不完全給付(第227條)： (2)因可歸責於贈與人之事由致為不完全給付：
債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使權利。 (2)因可歸責於贈與人之事由致為不完全給付：類推適用第409條及第410條給付遲延及給付不能之規定。

4.瑕疵擔保責任（第411條）（1）原則：贈與人不負物或權利瑕疵擔保責任。因贈與契約係無償契約，受贈人無償取得贈與物之權利，自無令贈與人負與出賣人相同程度之瑕疵擔保責任。（2）例外：贈與人故意不告知其瑕疵或保證其無瑕疵時，才負瑕疵擔保責任。贈與人對受贈人所負之責任為賠償「因瑕疵所生之損害」。亦即贈與人所為之給付係「加害給付」，亦即因贈與物存有瑕疵，不但使受贈人無法獲得預期之「履行利益」，甚至連「固有利益」亦一併受損害。而民法第411條但書所稱之「因瑕疵所生之損害」，並非指「履行利益」，而指受贈人之「固有利益」而言，如甲送乙電毯，因電毯本身有瑕疵，乙睡覺時使用，不僅電毯起火燃燒，乙亦被灼傷。其中，乙受贈之電毯，乃乙因贈與契約所獲得之「履行利益」，乙被灼傷，則係固有利益。民法第411條但書所稱之「因瑕疵所生之損害」，僅指受贈人之固有利益。因贈與人贈與他人物品，亦不應因此損及受贈人之固有利益，故受贈人因贈與物之瑕疵而損及其固有利益時，贈與人應負賠償責任。

二.贈與契約之效力 Homework：甲為照顧其非婚生子女乙，乃將其擁有之A地贈與乙，雙方並至法院公證。在A屋未辦妥所有權移轉登記前，A地被政府徵收，並發放補償金。試問： (1)該補償金應由何人領取？ (2)若該補償金已由甲領取，乙得否向甲請求交付之。（回答此問題時，請注意學說及實務見解，並試圖提出個人見解及說明理由）

二.贈與契約之效力 (三）忘恩背義之贈與撤銷 1.撤銷權發生之原因
(1)受贈人對於贈與人或其最近親屬，有故意侵害之行為，依刑法有處於之明文（第416條第1項第1款）：此之「刑法」，解釋上包括刑事特別法。犯罪僅指故意犯罪，不包括過失，且係以事實是否存在為判斷標準，至於是否起訴或受法院宣判，在所不問。此款撤銷權之主體為贈與人。 (2)受贈人對於贈與人不履行扶養義務(第416條第1項第2款): 「扶養義務」，依文義解釋，應包括法定（第1114條以下）及約定扶養義務。「不履行」係指受贈人有扶養能力而不扶養，如受贈人負擔扶養義務，而不能維持自己生活時，受贈人免除其義務（第 1118條）。此款撤銷權之主體為贈與人。

(3)受贈人因故意不法之行為，致贈與人死亡(第417條本文前段)：
本款撤銷權之發生，限於對贈與人為之，且其發生死亡之結果。若非向贈與人為之，或贈與人未發生死亡之結果，則應依第416條第1項第 1款加以撤銷。此款撤銷權之主體為贈與人之繼承人（因贈與人已死亡，無法行使撤銷權）。 (4)受贈人因故意不法之行為，妨礙贈與人為贈與之撤銷(第417條本文後段)：此款繼承人之取得撤銷權，不以贈與人死亡為要件。受贈人之故意不法行為，致贈與人事實上不能撤銷贈與，如受贈人監禁贈與人。此款撤銷權之主體為贈與人之繼承人(因贈與人事實上不能行使撤銷權)。

贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之(第419條第1項)。
2.撤銷權之行使：贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之(第419條第1項)。 3.撤銷權之效力：法律行為經撤銷者，視為自始無效(第114條第1項)，贈與經撤銷時，其效力亦同。贈與之撤銷，贈與物移轉之物權行為亦應一併撤銷，贈與人與受贈人之法律關係依民法第767條所有物返還請求權加以調整，始符合當事人之真意。然現行民法第419條第2項，僅賦與撤銷贈與契約債權行為之效力，贈與物移轉之物權行為不可撤銷，讓贈與人與受贈人之法律關係依民法第179條不當得利返還請求權加以調整，似有未妥。亦即現行民法第419條第2項，以刪除為妥。

觀念題當事人之法律關係，依民法第767條所有物返還請求權，或第179條不當得利返還請求權，其法律行為之效力有何不同？請舉例加以說明。

何謂除斥期間？其與消滅時效及取得時效有何不同？
4.撤銷權之消滅：撤銷權為形成權，撤銷權行使後，將使一業已有效成立之法律行為，變成無效（第114條第1項）。亦即其將破壞現行之法秩序，故不宜使之久存。據此，民法設有多項撤銷權之消滅事由： (1)除斥期間經過：贈與人之撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅（第416條第2項前段）；贈與人繼承人之撤銷權，自知有撤銷原因之時起，六個月不行使而消滅（第417條但書）。此之「一年」「六個月」，均為除斥期間。觀念題：何謂除斥期間？其與消滅時效及取得時效有何不同？提示：民法第90條、第93條、第416條、第417條；第144 條；第768條、第769條、第770條。

(2)贈與人宥恕：受贈人有忘恩行為，贈與人對之宥恕者，贈與人之撤銷權消滅(第 416條第2項後段)。宥恕係指贈與人原諒受贈人之行為而不予追究。 (3)受贈人死亡：贈與之撤銷權，因受贈人死亡而消滅(第420條)。因忘恩負義之人為受贈人，而撤銷權人於受贈人死亡前，既不對其行使撤銷權，為防止無益之爭論，第420條乃規定受贈人死亡後，撤銷權當然消滅，不得為受贈人之繼承人主張撤銷。前三項之消滅事由，僅限於依民法第416條及第417條所定之撤銷權，方有適用。因前二項之消滅事由，係規定於民法第416條及第417條中；且後一項之消滅事由，從民法第420條之立法理由，亦得知係針對忘恩負義行為所生之撤銷權加以規範。至於第408條及第412條，則不在適用之列。

二.贈與契約之效力 (四）窮困抗辯：民法第418條規定：「贈與人於贈與約定後，其經濟狀況顯有變更，如因贈與致其生計有重大之影響，或妨礙其扶養義務之履行者，得拒絕贈與之履行。」，此為贈與人之特殊拒絕履行權。因其係以贈與人無履行能力為前提，故一般稱為窮困抗辯。觀念題：民法第418條涉及之法律行為有何？亦即其所涉及之債權行為及物權行為之文字敘述為何？

抗辯民法第418條窮困抗辯之成立要件如下： 1.需贈與標的物尚未交付：
受贈人請求給付（行使請求權），贈與人方有拒絕履行問題，故拒絕履行，性質上為抗辯權，係屬對抗請求權之權利。故贈與人如已交付贈與標的物，受贈人自不再請求給付，贈與人亦無拒絕履行問題。

觀念題未經公證之贈與，或非為履行道德上義務之贈與，贈與人可否行使民法第418條之拒絕履行權？提示：請參閱民法第408條及第418條。
解析：拒絕履行權之適用對象，民法第418條雖無限制，但因未經公證之贈與，或非為履行道德上義務之贈與，依民法第408條第1項之規定，贈與人在贈與物之權利未移轉前，得任意撤銷其贈與，贈與人適用民法第418條之拒絕履行權較無實益，故拒絕履行權之適用對象，係以經公證之贈與及為履行道德上義務之贈與為主。

抗辯 2.需贈與約定後，贈與人之經濟顯有變更： 3.需贈與人履行，對其生計有重大影響或妨礙其扶養義務之履行：
贈與約定，係指贈與契約有效成立，因惟有贈與契約有效成立，贈與人負履行贈與之義務，方有拒絕履行給付義務之問題（第418 條）。贈與前，贈與人之經濟情況已窮困，或贈與約定後，贈與人之經濟情況好轉時，因與本條規定之要件不符，贈與人均不得引用本條拒絕履行。 3.需贈與人履行，對其生計有重大影響或妨礙其扶養義務之履行：對贈與人生計有重大影響，指食衣住行育樂等生活關係發生重大困難，如音樂家若履行贈與，雖衣食仍無虞，但將無法租用樂器演奏。妨礙扶養義務之履行，包括法定及約定扶養義務。所謂妨礙，係指因履行贈與，有礙扶養之圓滿進行，至於生計是否受影響，在所不問。

Homework 甲為追求乙女，乃贈與乙女A屋，雙方並立A屋贈與之字據，載明於三個月內辦妥過戶手續，惟未經公證。一週後，股市大跌，甲亦受池魚之殃。請問：本案中，乙可否請求甲履行贈與之義務？甲可否拒絕履行？

三.特種贈與 (一)附負擔之贈與 1.意義：附負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務而言。至於該給付義務之內容為何？給付內容與贈與物之價值是否相當？在所不問。 2.性質：附負擔之贈與係單務契約？或不完全雙務契約？學說不一。有認為「負擔」和「對價」（對待給付）不同，附負擔之贈與，本質上仍為無償、單務契約。有認為受贈人既負有一定給付之義務，雖與贈與人之給付義務不具有對待給付關係，但附負擔之贈與仍因此喪失其無償性，不再為單務契約，而應為不完全雙務契約。個人以為負擔並非對價，故附負擔之贈與仍為無償、單務契約。負擔，性質上係贈與契約之一部，如負擔之內容違反公序良俗或強行規定（民法第71條、第72條）時，不僅負擔之約定無效，贈與契約亦無效。

3.負擔之內容：負擔之內容，需受贈人為一定之給付。給付不以有財產價格者為限，不作為亦得為給付（民法第199條第2項第3項），如甲贈乙A屋乙棟，但約定甲晚年時，乙需負扶養義務。「負擔」之內容係財產上給付時，其經濟價值並非需低於贈與物之價值不可，然基於「負擔」僅係贈與契約之附加約款，並非契約之主要目的，故通常其價值不會超過贈與物之價值，故贈與物之價值不及負擔之經濟價值時，受贈人僅於贈與之價值限度內，負有履行負擔之責任（民法第413條）。 4.受贈人履行負擔之義務：當贈與人與受贈人雙方就「附負擔之贈與」意思表示一致時，贈與契約即有效成立。雙方當事人均負有履行之義務。惟「負擔」並非贈與契約之主給付義務之一，故受贈人不需於贈與人履行給付義務前，先行履行「負擔」。亦即附負擔之贈與，贈與人負有先履行給付之義務，才能向受贈人請求履行「負擔」；若受贈人不履行「負擔」，贈與人得撤銷贈與（民法第412條第1項）。

5.贈與人之瑕疵擔保責任：一般贈與契約，基於其單務及無償之性質，均減輕贈與人之義務及責任（民法第409條~第411條）。惟附負擔之贈與，不論其性質為單務契約或不完全之雙務契約，其已非完全之單務契約，故不再減輕其義務及責任，表現於民法第414條規定：「附有負擔之贈與，其贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人於受贈人負擔之限度內，負與出賣人同一之擔保責任。」。惟贈與人負擔瑕疵擔保之限度，僅以受贈人負擔之給付義務之價值為準。至於加害給付部分，解釋上不應受負擔限度之拘束。

觀念題條件、期限與負擔有何不同？ 1.條件： 2.期限： 3.負擔：
法律行為效力之發生或消滅繫於將來客觀上成就與否不確定之事實之附款。如：債各學總成績95分以上，即贈送基本六法乙冊。又如債務人與債權人約定，以其將來可取得某特定不動產所有權為因供擔保設定抵押權之條件，即屬抵押權之設定行為附停止條件。 2.期限：法律行為效力之發生或消滅繫於將來客觀上成就與否確定之事實之附款。如甲乙約定自某年某月某日起承租乙之A屋。又如等乙父死亡，甲即按月贈與乙每月一萬元。 3.負擔：法律行為當事人約定履行特定給付為內容之約款。如甲贈與乙 A屋一棟，雙方約定甲晚年時，乙須負扶養義務。

三.特種贈與 (二)定期給付贈與（定期贈與）：
贈與人於一定期間負繼續無償給與之贈與，如甲乙約定，甲每個月月初無償給與乙1萬元。定期給付贈與性質上為繼續性契約，具有人格信賴關係，亦即以定期給付為標的物之贈與，大抵皆為專屬於當事人一身之法律關係，亦即具有專屬性。若當事人間無特別之意思表示，應隨贈與人或受贈人死亡而失其效力，不得移轉於繼承人（民法第415條）。定期給付贈與，係以人格信賴關係為基礎，其債權具有專屬性，性質上不得讓與（第294條第1項第1款）。受贈人以定期給付債權讓與第三人時，其讓與契約違反禁止規定而無效（民法第294條第1項第1款、第71條）。

三.特種贈與 (三)死因贈與及遺贈 1.死因贈與： (1)意義：指因贈與人死亡，贈與契約才生效力。 (2)特色：
以贈與人死亡時，贈與契約才生效之觀點，死因贈與係贈與附始期，期限屆至時（亦即當事人死亡時），贈與契約才生效力（民法第102條第1項）。另外，從死因贈與贈與人死亡時，受贈人仍需生存之觀點，死因贈與係贈與附停止條件，條件成就時（受贈人仍生存），贈與契約才生效力（民法第 99條第1項）。

條件與期限有何不同？附停止條件之死因贈及與附始期之死因贈與有何不同？
觀念題：條件與期限有何不同？附停止條件之死因贈及與附始期之死因贈與有何不同？ (3）性質：死因贈與，仍為贈與契約，故屬契約行為。限制行為能力人未經法定代理人所訂立之死因贈與契約，需經法定代理人之承認始生效力（第77條、第79條）。另外，死因贈與，除其贈與之標的為不動產物權需要式外（第166之1條第1 項），其為不要式契約（第406條）。

2.遺贈： (1)意義：立遺囑人，以遺囑對他人無償讓與財產上利益之單獨行為。 (2)特色：
遺贈，需贈與人死亡，遺贈才生效。以贈與人死亡時，遺贈才生效之觀點，遺贈係贈與附始期，期限屆至時（亦即當事人死亡時），遺贈才生效力（民法第102條第1項）。另外，從遺贈贈與人死亡時，受贈人仍需生存之觀點，遺贈係贈與附停止條件，條件成就時（受贈人仍生存），遺贈才生效力（民法第1201條、第99條第1項）。

觀念題1：何謂單獨行為？何以遺囑為單獨行為？觀念題2：死因贈與及遺贈有何異同？
(3）性質：遺贈，必需以遺囑為之。因遺囑為要式之單獨行為（民法第 1189條以下），故遺贈亦為要式之單獨行為。此外，遺囑能力為16歲（第1186條第2項），16歲以上之限制行為能力人，不需得法定代理人之允許，即可獨立為遺贈。死因贈與及遺贈，均以贈與人死亡，死因贈與及遺贈才生效。同時，二者均為無償讓財產之無償行為。死因贈與，民法並無明文，解釋上應予肯定。至於死因贈與之效力，因其仍為贈與契約，故除性質不許者外，應適用贈與之相關規定。此外，死因贈與及遺贈，其意義稍有不同，但二者之特色相同，故死因贈與之效力可準用遺贈之相關規定。觀念題1：何謂單獨行為？何以遺囑為單獨行為？觀念題2：死因贈與及遺贈有何異同？

第三節租賃契約

第三節租賃契約買賣與贈與，係財產權之移轉；租賃則係財產權權能之授與，彼此權利之特性不同，故其規範需求自然不同。惟三者均與財產權有關，故均為財產契約。定義性質效力

第三節租賃契約一、定義：此外，租賃契約承租人必需支付租金。惟租金不以金錢給付為限，亦可以租賃物之孳息充之（第421條第2項）。
第三節租賃契約一、定義：依據民法第421條第1項之規定，租賃係指「當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約。」。其以物租與他人使用收益者，為出租人；支付租金者，為承租人。租賃之標的物必需是物。物包括不動產及動產（民法第 66條、第67條）。租賃之標的物不可為物以外之權利客體。權利租賃契約，因與民法第421租賃契約之定義不同（因民法第421條之租賃物限於物），故非租賃，但因其型態與租賃相似，故民法第463條之1明定其準用租賃之規定。一般稱其為準租賃。此外，租賃契約承租人必需支付租金。惟租金不以金錢給付為限，亦可以租賃物之孳息充之（第421條第2項）。

問題1：甲將其大樓外牆出租予乙刊登廣告，甲乙間之法律關係如何？問題2：甲可否就其A地地面下之空間租予乙舖設電纜？
解析：民法第421條第1項所稱之標的物，無需為物之全部。一部出租，如將外牆或地下空間出租他人，仍為「物」之租賃，可適用民法第421條以下之規定。問題3：甲乙雙方約定，由甲提供其所有之A屋供乙使用，惟乙不用支付任何金錢。請問：甲乙之間之法律關係為何？解析：甲乙之間之法律關係為民法第464條所稱之使用借貸契約。問題4：使用借貸與租賃相同之點為何？不同點為何？解析：使用借貸與租賃相同之點，在於均為使用收益權限之授與。不同點在於前者無償，後者有償（民法第421條、第 464條）。

第三節租賃契約二、性質（一）雙務契約、有償契約：
第三節租賃契約二、性質（一）雙務契約、有償契約：依據民法第421條規定：「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約。」出租人授與使用收益之權限時，承租人需支付租金，二者互為對待給付，故租賃契約為有償及雙務契約。（二）繼續性契約：租賃契約，不問是否定有期限，通常須經過相當之期限，故其為繼續性契約。有關繼續性契約之特質，如人格性、債權不得讓與、契約終止之適用，均須加以注意。

(三）不要式契約為原則，要式契約為例外依據民法第421條之規定，僅需出租人與承租人雙方就使用收益權之授與及租金意思表示一致，租賃契約即成立，不以作成書面，或交付租賃物為必要，故租賃契約為不要式及不要物契約。惟在不動產租賃契約，立法者為求慎重，在民法第422條規定：「不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃。」，亦即超過一年之不動產租賃契約，應以書面為之，但未作成書面契約時，該不動產租賃契約不因此無效，僅被法律擬制規定視為不定期限之租賃契約（民法第73條、第422條），當事人不得舉反證加以推翻。而不定期限之不動產租賃契約，不只無「買賣不破租賃」之適用（民法第425條第2項）；依據民法第450條第2項之規定，各當事人得隨時終止契約，此對承租人相當不利。

問題不動產租賃契約，是否定有期限，其區別實益為何？提示：民法第425條第2項、第450條第2項。
解析：未經公證且未定期限之不動產租賃契約，無「買賣不破租賃」之適用（民法第425條第2項）。此外，依據民法第第450條第2項之規定，未定期限之租賃契約，各當事人得隨時終止契約，此對承租人相當不利。

(四）租賃契約之物權化租賃契約因出租人必須將租賃物交付承租人，承租人方得為租賃物之使用收益，故造成出租人擁有租賃物之所有權、承租人占有租賃物之現象。亦即「所有」與「占有」分離之現象。雖租賃契約本質上為債權契約，但因承租人長期占有使用收益該租賃物，而具有物權之權利外觀，與民法第765條所有權之使用及收益權能相同，法律即賦與租賃權具有物權之效力，此即租賃權之物權化。租賃權之物權化有三大內容：買賣不破租賃租賃權之強化承租人之優先承買權

租賃契約之物權化 1.買賣不破租賃依據民法第425條第1項之規定：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」，亦即租賃物之受讓人(所有權人)依法必需承擔租賃權。承租人可對受讓人(第三人)主張租賃權。此外，出租人除透過所有權之讓與，影響承租人租賃權之行使外，其就租賃物設定物權，亦將導致相同效果，故民法第426條規定：：「出租人就租賃物設定物權，致妨礙承租人之使用收益者準用第四百二十五條之規定。」

租賃契約之物權化 2.租賃權之強化依據民法第422條之1之規定：「租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租人地上權之登記。」亦即承租人可單獨聲請地上權之登記，而無行使期間之限制。承租人請求出租人為地上權之登記後，承租人即為地上權人。

租賃契約之物權化 3.承租人之優先承買權依據民法第426條之2之規定：「(I)租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。(II) 前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知到達後十日內未以書面表示承買者視為放棄。(III)出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登，不得對抗優先承買權人。」，在本條第3項規定優先承買權之效力，係「不得對抗優先承買權人」。亦即物權行為當事人之所有權移轉登記，在當事人間雖有效，但優先承買權人可主張無效(相對無效)，優先承買權人可先主張無效後，再行使優先承買權，表示以同樣條件優先承買，請求出租人(出賣人)將該基地之所有權移轉於承租人。

第三節租賃契約三、效力 (一）出租人之義務 1.出租人之交付義務
第三節租賃契約三、效力 (一）出租人之義務 1.出租人之交付義務在租賃契約，出租人需將租賃物交付後，承租人才能取得租賃物之使用收益權限。而出租人所交付之租賃物，必需合於約定使用收益狀態之租賃物，承租人方能在取得占有後，享有使用收益之權限。 2.出租人之保持義務租賃契約為繼續性契約，出租人於租賃關係存續中，應繼續保持租賃物合於約定使用收益之狀態（第423條）。

3.出租人之修繕義務出租人於租賃關係存續中，若未履行保持義務，使租賃物在租賃關係存續中，低於約定之使用收益狀態，出租人即負有修繕之義務(第429條、第430條)，以使租賃物合於約定使用收益之狀態。出租人之修繕義務，相對而言，即屬承租人之修繕請求權(瑕疵排除請求權)。租賃物因非可歸責於承租人之事由，而存有物之瑕疵，不論該瑕疵是否可歸責於出租人，承租人均可依民法第429條之規定，向出租人請求修繕。此即承租人對於租賃物之瑕疵排除請求權(在買賣物之瑕疵擔保責任體系下，買受人並無瑕疵排除請求權)。綜上所述，不論係出租人之交付義務、保持義務或修繕義務，其目的均在使承租人享有合於約定使用收益之狀態，此均屬出租人之給付義務。若出租人其中之一不履行，即構成債務不履行。

4.出租人之物之瑕疵擔保責任出租人之給付義務，不論係交付義務、保持義務及修繕義務，其目的均在使承租人享有合於約定使用收益之狀態，因租賃契約為繼續性契約，故租賃物是否有瑕疵，即依交付之租賃物於整個租賃期間是否合於約定使用收益之狀態，做為判斷標準。另外，承租人依民法第432條負有租賃物之保管義務，民法租賃章主要藉由出租人之交付義務、保持義務、修繕義務及承租人保管義務條文之設計，以解決租賃物之瑕疵擔保責任。不足部分，再依民法第347條之規定，準用第359條、第360條及第364條之規定。最後再由民法第 424條之規定，構成整個租賃物之瑕疵擔保責任。

在買賣，買受人知物或權利有瑕疵時，出賣人不負瑕疵擔保責任(第351條本文、第355條第1項)。在租賃契約，承租人知物有瑕疵而仍租賃時，原則上出租人亦不負瑕疵擔保責任。因出租人所交付之物，雖有瑕疵，但合於雙方所約定使用收益之物，在法律上，即無瑕疵可言。除非該租賃物為房屋或其他供居住之處所，如有瑕疵，危及承租人或其同居人之安全或健康時，承租人雖於訂約時已知其瑕疵，或已拋棄其終止契約之權利，仍得終止契約(第424 條)。如甲明知乙之A屋地下室通風不佳，但因其租金較低及空間較大，仍向乙承租。不論甲是否於租賃契約中拋棄終止權，甲事後仍可向乙終止租賃契約。

5.出租人之權利瑕疵擔保：租賃契約係出租人租賃物之使用收益權限授與承租人之契約。當出租人所授與之收用收益權限與約定不符時，即需對承租人負權利瑕疵擔保責任。出租人之權利瑕疵擔保責任之法源除民法第436條外；鑑於租賃契約係有償契約，依據民法第347條之規定，可準用買賣契約關於權利瑕疵之規定。茲說明其要件及法律效果如下：

要件權利瑕疵存在之時點：租賃契約係繼續性契約，只要契約存續期間，因第三人主張權利，致承租人無法繼續依約完整使用收用租賃物時，均屬權利瑕疵。須權利利瑕疵之存在，妨礙承租人之使用收益。需承租人不知有權利瑕疵存在，且無免除或限制出租人之權利瑕疵擔保責任之特約（民法第347條準用第 351條）。

法律效果規範權利瑕疵之法律效果，除民法第436條尚包括依民法第347條準用第353條。而依第436條準用第 435條，承租人得主張之權利瑕疵擔保請求權如下：承租人如因第三人就租賃物主張權利，致其使用收益權限受到「部分」限制，承租人得按受限制部分之比例，請求減少租金。如就未受限制部分，已不能達租賃之目的，承租人得終止契約。

法律效果惟民法第435條並未包括承租人如因第三人就租賃物主張權利，致其使用收益權限「全部」被限制或剝奪，承租人應如何主張權利之情形？故可依民法第347條準用第353條之規定，承租人得向出租人主張債務不履行之法律效果。 a.如權利瑕疵無法除去，承租人得準用第226條之規定，向債務人主張債務不履行之損害賠償。 b.如權利瑕疵可以除去，在出租人除去前，承租人得準用第231條之規定，向出租人主張遲延損害賠償。

Homework 甲為躲避債權人追討債務，乃與好友乙就甲之A屋雙方通謀虛偽意思表示成立買賣契約，並辦理所有權移轉登記。5年後，乙因急需，乃將A屋出租於善意之丙並交付之；並將A屋出售於善意之丁並辦理所有權移轉登記。請問：當事人間之法律闗如何？

(二）承租人之義務 1.租金支付義務：租金之支付，係承租人之主要義務。（1）租金之支付時期
對於租金之支付時期，依民法第439條之規定，係採契約自由原則，當事人可自由約定租金支付之時期。對於預付，除耕地租賃，法有明文禁止外（第457條之1第1項、土地法第112 條），原則亦允當事人約定全部先行支付。對於租金之支付時期未約定時，則依習慣。若無習慣時，則採後付原則，以保護承租人。（2）租金之遲付租賃契約為繼續性契約，承租人遲延給付租金時，出租人不可逕行解除契約，而應依民法第440條第1項之規定處理：

a.定期催告：承租人租金支付遲延時，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，承租人於期限內不支付者，出租人才可終止契約。民法第440條第1項所謂支付租金之催告，屬於意思通知之性質，其效力之發生，應準用關於意思表示之規定。如催告人非因自己之過失不知相對人之居所者，得準用第97條之規定，依民事訴訟公示送達之規定，向該管法院聲請以公示送達為催告之通知，才生催告效力（最高法院41台上字第490判例）。 b.終止契約：定期催告後，出租人仍延期不支付租金時，出租人得終止租約。惟承租人於出租人終止租約之聲明到達前，已為租金之支付時，出租人緃有聲明，亦不生終止之效力（最高法院44 台上字第239判例）。

(3）租金之變動：租賃為繼續性契約，租賃物價值發生變動，或租賃物之使用收益範圍產生增減，若能維持原定租金，對當事人不利，故依法允許租金之變動，有其必要。
a.不動產不定期租賃：依據民法第442條規定：「租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限。」，茲說明如下：（a）須為不動產租賃：不動產租賃，不限於所有權之租賃，包括以占有不動產為權利基礎之地上權租賃及永佃權租賃，亦應類推適用民法第442條之規定(司法院22年院字第986號解釋；司法院30年院字第2267號解釋)。（b）不動產之價值於租賃契約成立後有昇降：不動產本身之價值昇降，係指交易價值而言。公告現值或不動產所有人及出租人申報價值未調整，不得做為拒絕適用本條之依據。

(c）租賃形態為不定期租賃：不定期租賃，係指租約未約定期限。若當事人於租約定有期限，但其期限不確定時，則稱不確定期限租賃（如當事人雙方約定至承租人考上國家考試，租賃契約即終止）。 (d）租金調整，需聲請法院為之：租金調整之金額如何？係由法院決定，在聲請法院增減其租金以前，其原約定之租金額度，並不因不動產價值之昇降，而失其拘束雙方當事人之效力（最高法院47台上字第1152號判例）。 (e）租金調整之效果：當事人依據民法第442條聲請法院調整租金時，法院應依土地繁榮程度、鄰地租金情形、稅額增減及承租人利用租賃物之經濟價值及所得利益等，作為調整之依據（最高法院20年上字第283號判例、最高法院81年台上字第3062號判決）。租金是否調整及調整額度如何？應以判決確定之日為準。但法院判決所定租金調整之起算點，則不以判決確定之日為限，而以判決實際所定之日為準。

b.不動產定期租賃及動產租賃： c.用益範圍縮減之租金減少：
民法第442條之租用調整聲請權，僅限於不動產不定期租賃。至於不動產定期租賃（包括確定期限租賃及不確定期限租賃），及動產租賃，則不在適用之列。對後者之租金調整，僅能依民法第227條之2之規定，以情事變更原則，聲請法院調整。 c.用益範圍縮減之租金減少：（a）可歸責於承租人之事由：依據民法第441條規定：「承租人因自己之事由，致不能為租賃物全部或一部之使用、收益者，不得免其支付租金之義務。」，如因病或出國旅遊而不能居住於承租之房屋時，仍應支付租金。因不能為使用收益之事由，既因承租人所致，自不應使出租人受不當之損失。

(b）不可歸責於承租人之事由：依據民法第435條第1項之規定：「租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少價金。」，本條雖就部分滅失而設，若非部分滅失，而因毀損或其他事由致不能使用收益時，應可類推適用。因租賃物有修繕之必要時，承租人可就修繕請求權（民法第430條）或租金減少請求權，選擇加以行使。

2.租賃物保管義務：承租人之主給付義務，在於租金支付義務。保管義務則為承租人之從給付義務（民法第432條）。承租人違反保管義務時，應對出租人負債務不履行之損害賠償責任。善良管理人注意義務承租人代負責任失火責任

(1）善良管理人注意義務：租賃關係係使用收益權能之授與，租賃物之權利本身，並未產生移轉，承租人於租賃關係消滅時，負返還租賃物之義務。租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人（第 455條）。正因承租人負有租賃物之返還義務，故民法第432 條第1項規定：「承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力。」。承租人將耕地之一部變更原狀、占為己有，或承租人將租賃物之所有權讓與他人，均係變更出租人之間接占有人之地位，違反民法第432條第1項之規定（司法院29年院字第2049號解釋；最高法院32年上字第283號判例）。承租人違反善良管理人之注意義務，致租賃物毀損滅失時，負損害賠償責任（民法第 432條第2項）。因保管義務係承租人之從給付義務，其違反時，自應負債務不履行之損害賠償責任。

(2）承租人代負責任：租賃因著重於對租賃物之使用收益，故於共同生活範圍內，出租人有容忍第三人使用收益之義務，此稱為契約保護第三人之效力。此第三人雖與出租人無契約關係，但基於權利保護之一般原理，亦可使用收益租賃物。惟對租賃物為使用收益之第三人，亦應盡善良管理人之注意義務，保管租賃物。若有違反，造成租賃物之毀損滅失，對於出租人應負侵權行為之損害賠償責任。惟第三人使用收益租賃物，係基於承租人之允許，為避免出租人遭受意外之損害，因可歸責第三人造成租賃物之毀損滅失，承租人亦應負責。表現於民法第433 條規定：「因承租人之同居人，或因承租人允許為租賃物之使用、收益之第三人應負責之事由，致租賃物毀損、滅失者，承租人負損害賠償責任。」。

a.適用範圍： b.法理基礎：觀念題：民法第224條及第433條有何不同？
民法第433條之同居人，指經承租人允許使用收益租賃物而為實際共同生活之人，如承租人之配偶、親屬或朋友等，但不包括次承租人（因次承租人之行為致租賃物毀損滅失時，民法第443條及第444條已有明文）。 b.法理基礎：原則上每一權利主體僅就自己行為負責。惟在符合一定要件下，例外地需就他人行為負責，如民法第224條及第433條。觀念題：民法第224條及第433條有何不同？解析：民法第224條係將他人之故意過失轉化為自己之故意過失，屬於主觀歸責事由之認定。民法第433條係直接就他人行為負責，承租人並無任何主觀歸責事由，係屬無過失責任。

d.同居人之失火責任：因可歸責於承租人之同居人之輕過失致失火時，同居人及承租人應如何負責？
c.承租人之權利讓與請求權：承租人因本條所負之責任，為債務不履行責任；而第三人所負之責任，為侵權行為之損害賠償責任。承租人為賠償後，得依讓與請求權之規定，於請求出租人讓與損害賠償請求權後，對第三人主張權利（民法第218條之1） d.同居人之失火責任：因可歸責於承租人之同居人之輕過失致失火時，同居人及承租人應如何負責？（a）同居人：同居人需依民法第184條第1項前段，對出租人負侵權行為之損害賠償責任。（b）承租人：民法第433條係就他人行為負責，因同居人之輕過失行為致生火災時，依民法第433條規定，即相當於承租人就火災之發生，有輕過失行為。惟依民法第434條之規定，需承租人就火災之發生有重大過失時，承租人始對於出租人負損害賠償責任。現承租人既僅有輕過失行為，自無須對出租人負輕過失行為。

（3）失火責任：承租人未盡保管義務，造成租賃物失火時，此種違反保管義務之行為，民法於第432條之外，設有特別規定（第434條），此即承租人之失火責任。依民法第434條之規定：「租賃物因承租人之重大過失致失火而毀損滅失者，承租人對於出租人負損害賠償責任。」，承租人需有故意或重大過失行為致失火時，對於出租人才負債務不履行之損害賠償責任。為保護承租人，本條係民法第432條及第220條之特別規定。問題：承租人因失火燒燬租賃物，除依民法第434條對出租人負債務不履行之損害賠償責任外，是否應負民法第184 條侵權行為損害賠償責任？

解析：（1）學說通說： a. 民法第434條係民法第184條之特別規定。因民法第434條之規定在於保護承租人，故減輕其責任，而民法第184條僅係一般性地就侵害他人權利行為所為之規範，並未考慮租賃契約之特殊類型。 b. 契約不履行係侵權行為之特殊形態。契約不履行適用依據之民法第220條，既經排除適用，則與第220條有法競合關係，且被定性為普通法之第184條，更應在排除適用之列。（2）實務見解：租賃物因承租人失火而毀損滅失者，以承租人有重大過失為限，始對出租人負損害賠償責任，民法第434條已有特別規定。承租人之過失僅為輕過失時，出租人自不得以侵權行為為由，依據民法第184條第1項之規定，請求損害賠償（最高法院22年上字第1311 號判例）。

3.返還租賃物：依據民法第455條規定：「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人。」。
問題：租賃關係終止後，出租人向承租人請求返還租賃物之請求權基礎為何？（1）第455條：其為當事人基於契約關係所生之請求權，性質上為債之請求權。（2）第767條：若出租人係租賃物之所有權人時，租賃關係終止後，承租人占有租賃物，即無占有之權源，出租人即可本於民法第767條之規定，向承租人行使所有物返還請求權。其性質為物上請求權。

（3）第179條：承租人於租賃關係終止後，繼續占有使用收益該租賃物，出租人可依民法第179條向承租人行使不當得利返還請求權。其性質為債之請求權（4）第184條第1項前段：租賃關係終止後，承租人繼續占有租賃物，其無權占有即屬侵害所有權人（出租人）之所有權，出租人可依民法第184條第1項前段，向承租人請求侵權行為之損害賠償。其性質為債之請求權。因承租人不返還租賃物，造成出租人對承租人租賃物之返還有數個請求權，如本題之第455條、第179條及第767條，此為請求權競合，出租人（債權人）可擇一加以行使。至於出租人對於承租人之租賃物返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，則可併存。

Homework（77律）甲將其所有之A屋（連同A屋基地），出租於乙，交付乙居住一段時日後，某夜，鄰人丙於鄰屋炊事時，過失引起火警，A屋亦受波及，付之一炬（A屋全燬）。若A屋係乙之過失（與丙無關）所燒燬，甲就A屋之滅失，如何向乙請求損害賠償？

4.租賃債務之擔保：就承租人而言，租賃債務包括租金債務及因違反保管義務所生之損害賠償債務。對於此等債務之擔保方式有二：法定擔保物權，即留置權；意定擔保物權，即押租金。（1）留置權：依據民法第445條第1項之規定：「不動產之出租人，就租賃契約所生之債權，對於承租人之物置於該不動產者，有留置權。」，出租人得就留置物取償者，限於已得請求之損害賠償及本期與以前未交付之租金（民法第445條第2項），至於取償之方法如何？租賃乙節並未明定，解釋上應適用一般留置權之規定（民法第939條）。（2）押租金： a.意義：押租金契約係承租人支付押租金予出租人，由出租人加以留置，以擔保承租人之租金債務及損害賠償責任之履行。租賃關係消滅、當事人清算債務後，出租人應將餘額返還承租人。

b.目的：押租金之目的在擔保承租人租金及損害賠償債務之履行。 c.性質：
（a）從契約：押租金契約係獨立於租賃契約之外，另一獨立之契約類型。惟押租金契約與租賃契約關係密切，在押租金契約成立之前或同時，應有租賃契約存在，才能達押租金契約之目的。租押金契約係租賃契約之從契約。（b）讓與擔保：讓與擔保係指交付擔保物，由債權人加以留置，使債務人產生心理上之強制，依約履行債務。當債務人不履行債務時，債權人可直接從擔保物取償。對於債權人而言，可謂最直接之保障。（c）要物契約：押租金契約為要物契約，以金錢之交付為其成立要件。押租金債權之移轉，亦須交付金錢，才生效力。出租人未將押租金交付受讓人時，受讓人即未受押租金債權之移轉，對於承租人自不負返還押租金之義務（最高法院65台上字第156號判例）

在租賃契約存續中，若租賃物所有權發生轉讓，該押租金契約是否隨同移轉？租賃契約消滅時，承租人應向誰請求返還押租金？茲說明如下：
d.押租金契約與租賃物所有權之讓與：在租賃契約存續中，若租賃物所有權發生轉讓，該押租金契約是否隨同移轉？租賃契約消滅時，承租人應向誰請求返還押租金？茲說明如下：（a）依據民法第425條之規定，受讓人係法定承擔原租賃契約，受讓人得否向承租人請求支付押租金，端視原租賃契約成立時，當事人是否另有押租金契約而定。若租賃契約成立時，即無押租金之約定，受讓人即不可要求承租人支付押租金。（b）若原租賃契約成立時，當事人確有押租金契約。則受讓人在法定承擔租賃契約後，即可向承租人請求支付押租金。（c）原出租人未將押租金交付受讓人時，該押租金契約是否仍存在於原租賃契約當事人？通說及實務最高法院（65台上字第156號判例）係採取肯定說。基於押租金契約係要物契約及讓與擔保之性質，在原出租人交付押租金於受讓人前，押租金契約尚未移轉於受讓人。

(d）原出租人未將押租金交付予受讓人前，在租賃期間屆滿前，承租人是否可向出租人請求返還押租金？出租人是否有義務將押租金交付受讓人？基於押租金契約係從契約性質，當主契約（租賃契約）法定移轉時，押租金契約亦應一併移轉，故受讓人有權向原出租人請求交付押租金，亦即出租人有義務將押租金交付受讓人，承租人不可向出租人請求返還押租金。 (e）出租人未交付押租金於受讓人前，押租金契約仍存在於原租賃契約當事人間。承租人不可以此契約之主動債權（即押租金契約之押租金返還請求權），對於受讓人主張抵銷權或同時履行抗辯權（因同一契約當事人間方有抵銷權或同時履行抗辯權可言）。如承租人不可向受讓人主張以押租金抵付租金餘額；或在租賃期間屆滿後主張原出租人或受讓人返還押租金前，拒絕返還租賃物。

Homework（96東吳法研） A向B承租房屋一間，並同時交付押租金。後B之房屋於租賃契約存續中出賣於C。A、C約定A無庸現實交付押租金於C，僅須將對B之押租金返還請求讓與 C，並發函通知B，C並據此向法院訴請B給付該押租金，獲得勝訴判決後聲請強制執行卻無效果。嗣該租賃期間屆滿，A乃向C請求返還該押租金，其請求有無理由？

(三)買賣不破租賃：要件：依據民法第425條之規定：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，緃將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」。 A屋租賃契約甲乙（占有A屋）買賣丙（取得A屋所有權）

若以文義解釋方法理解民法第425條之「租賃物」，應包括動產及不動產。
1.租賃物之範圍：若以文義解釋方法理解民法第425條之「租賃物」，應包括動產及不動產。惟若從其立法理由：「僅按出租人於租賃物交付後，將為租賃標的物之『不動產所有權』讓與第三人時」，應限於租賃物為不動產。為避免出租人在訂立買賣契約後，製造假租賃，造成受讓人之權利受損，故民國八十八年增訂第二項。 2.原租賃契約持續生效，且租賃物已交付承租人，承租人並繼續占有租賃物。本條之設，主要在於保護承租人之利益，同時藉由出租人之交付及承租人之占有，達到公示作用，以免第三人因不知有租賃權之存在，而受不測之損害。此觀之司法院35院解字第3073號解釋：「租賃物經出租人交付承租人後，即為承租人所占有，出租人如將其所有權讓與第三人，第三人就承租人之占有知有租賃契約之存在，不致因租賃契約於後繼續存在而受不測之損害，民法第四百二十五條，係基於承租人受交付後必占有租賃物之普通情形而為規定。」。

觀念題民法第425條之「交付」，是否包括第761條所規定之四種交付方式？解析：
民法第761條所規定之交付方式有現實交付、簡易交付、占有改定及指示交付四種。在此四種交付方式，僅現實交付及簡易交付，占有人真正占有標的物。若以民法第 425條之設，係在於保護承租人之持續使用收益租賃物，及藉交付占有之公示作用，達到交易安全之保護觀點，惟有現實交付及簡易交付，占有人真正占有標的物，方能與本條之立法目的相符。故民法第425條之交付方式，僅限於現實交付及簡易交付。

3.所有權之讓與須為繼受取得：出租人將其所有權讓與第三人，亦即出租人需為租賃物之所有權人，方能產生所有權讓與第三人之問題，若出租人非租賃物之所有權人，則為無權處分之法律問題，而非本條所稱之「所有權讓與」。至於出租人與第三人所有權讓與之原因行為，不限於買賣，贈與、互易或拍賣，均包括在內。此外，第三人取得租賃物之所有權，係來自於出租人之讓與，性質上為繼受取得。若第三人取得租賃物之所有權，係因善意受讓等原始取得情形，則無民法第425條之適用。亦即善意受讓之第三人，可向承租人行使民法第767條之所有物返還請求權。

法律效果： 1.法定契約承擔：符合民法第425條之要件，將發生法定契約承擔之法律效果。亦即出租人在法律上地位，將概括移轉予受讓人。出租人退出該租賃關係，租賃關係轉而存在於受讓人與承租人間，亦即受讓人為出租人。此項契約承擔之法律效果，係基於法律之規定，當事人之意思如何，在所不問。 2.出租人與受讓人之法律闗係：於符合民法第425條之要件後，受讓人所受讓之所有權即賦有租賃權在，亦即其在權利瑕疵問題。若出租人與受讓人之所有權讓與之原因行為係買賣契約，出租人（出賣人）是否負權利瑕疵擔保責任，依民法第351條規定：「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限。」，惟民法第425條之要件，需出租人已將租賃物交付承租人實際占有，其租賃關係已達公示，亦即受讓人（買受人）從外觀上即可知有租賃權存在，買受人既知有權利瑕疵存在，除非買賣契約當事人另有約定否則出賣人不負權利瑕疵擔保責任（民法第351條）。

3.出租人與承租人之法律關係：承租人若符合民法第425條之要件，可向受讓人主張租賃契約之繼續存在。若不符合該條之要件時，如出租人與承租人之租賃契約已有效成立，但出租人尚未將租賃物交付承租人；或已交付承租人，但承租人尚未占有該租賃物，因此二種情形均不符合民法第425條之要件，故承租人不可向受讓人主張租賃契約之繼續存在，受讓人與承租人無任何租賃關係存在。惟因原租賃契約已有效成立，在出租人未交付租賃物，而又讓與其所有權時，受讓人可取得該物之所有權，承租人則可向出租人主張債務不履行之損害賠償。若出租人雖已交付租賃物於承租人，但未在承租人之占有中，後又讓與其所有權時，受讓人可取得該物之所有權，且可本於民法第767條向承租人主張所有物返還請求權。承租人之租賃權因受讓人主張民法第767條所有物返還請求權而全部受影響，可依民法第347條準用第353條之規定，向出租人主張債務不履行之法律效果。

民法第425條之準用：依據民法第426條之規定：「出租人就租賃物設定物權，致妨礙承租人之使用收益者，準用第425條之規定。」，亦即出租人在租賃契約訂立並交付後，在承租人占有中，就租賃物設定物權予第三人時，承租人仍可對該物權人主張租賃權繼續存在，以保護承租人之權益。此外，本條物權之設定，必需足以妨礙承租人之使用收益，亦即該物權為用益物權，如地上權、永佃權、地役權及典權等。民法第425條之類推適用： 1.受讓人再度讓與租賃物之所有權予第三人：此種情形雖與民法第425條規定之要件不符，但承租人可類推適用本條對第三人主張租賃關係繼續存在。 2.出租人雖非所有人，但受所有人委任或得其同意而出租：「民法第425條規定之適用，固以讓與租賃物之所有人須為出租人為其要件，然第三人如受所有人之委任或得其同意而為出租時，亦應有上述規定之類推適用。如此不僅可防止所有人利用第三人為出租人，以規避上述規定之適用」（77台上字第631號判決）；「民法第425條規定之適用，固以讓與租賃物之所有人為出租人為其要件，然第三人如得所有人同意而為出租時，仍得類推適用該條之規定。」（最高法院84年台上字第163號判例）。

問題甲就其A車與乙成立使用借貸契約，甲在A車並交付於乙後，將其A車之所有權讓與丙。請問：乙可否對丙主張使用借貸契約對丙繼續存在？
解析：借用人乙不得主張類推適用民法第425條之規定，而主張使用借貸契約對丙繼續存在。因租賃契約表現於民法第425條，係在保護承租人之權益，而使用借貸契約立法上則未有保護借用人之考量，而賦與使用權（債權）之物權效力。

(四)租賃讓與、租賃權讓與及轉租：租賃讓與：租賃讓與，係指承租人退出租賃關係，將承租人地位讓與他人。租賃讓與，為契約地位之讓與，原承租人已脫離承租人之地位，故租賃讓與生效後，因受讓人之事由，致租賃物毀損滅失者，原承租人不需就第三人（受讓人）之事由代負責任（民法第433 條）。如甲將A屋出租於乙，乙脫離租賃關係，將承租人地位讓與丙。租賃（一）出租人甲乙承租人（讓與人）租賃讓與租賃(二）丙（受讓人）

（出租人）甲乙（承租人）讓與人丙受讓人租賃權讓與：
租賃權讓與，係指承租人於租賃關係存續中，將租賃權讓與第三人。租賃權得否讓與？民法租賃乙節並無禁止明文，本於債權讓與自由原則，原可為之，惟租賃權之讓與對於出租人之權益，影響極大，故通說以為租賃權應屬民法第294條第1項第1款「依債權之性質，不得讓與者」承租人不得自由讓與。承租人如有讓與租賃權之必要時，應類推適用民法第443條之規定，須經出租人之同意。實務見解：「租賃關係之成立與存續，係基於當事人間之信任，故租賃權通常為不得讓與之債權，如房屋之承租人未得出租人之同意，擅將租賃權讓與第三人時，其情形有甚於全部轉租，出租人自得終止租約。」（最高法院37年上字第6886號判例）亦持相同立場。如甲將A屋出租於乙，乙將租賃權讓與丙。（出租人）甲乙（承租人）讓與人租賃權讓與無租賃關係丙受讓人

轉租：租賃物轉租，係承租人自任為出租人，就租賃物成立租賃關係，再行出租於第三人。甲乙丙 A屋租賃 A屋租賃
甲乙丙出租人承租人（出租人）（承租人）

轉租 1.租賃契約具有人格性，即重視使用者之特性，故民法對於轉租係採取限制之立法例，除房屋得為一部轉租外，其餘之轉租均須獲得出租人之同意。表現於民法第443條，即規定：「承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分轉租他人。」。據此，可依承租人以是否取得出租人之承諾，將轉租區分為合法轉租與不合法轉租。

轉租 2.合法轉租之法律關係 (1)出租人(甲)與承租人(乙)之法律關係：
依據民法第444條第1項之規定，承租人與出租人之租賃關係繼續存在。亦即甲乙間之租賃契約繼續有效，甲仍可繼續對乙主張給付租金。 (2)承租人(乙)與次承租人(丙)之法律關係：租賃契約係負擔行為，不以出租人具有租賃物之所有權為必要，故承租人(乙)與次承租人(丙)之租賃契約完全有效，乙丙之權利義務關係與一般租賃契約出租人與承租人之權利義務關係無異。 (3)出租人（甲）與次承租人（丙）之法律關係：原租賃與次租賃係兩個個別獨立存在之法律關係。甲乙與乙丙之租賃契約分別成立，甲丙間並無契約關係存在。

乙可本於乙丙之租賃契約，依民法第432條或第434條之規定，向丙主張債務不履行之損害賠償責任。
(4)甲乙丙三方之法律關係：在轉租中，真正使用收益租賃物者係次承租人（丙），若租賃物因可歸責於次承租人之事由造成毀損滅失時，甲乙丙三方之法律關係如何？ a.甲乙：甲可依據民法第444條第2項之規定，向乙主張因次承租人丙應負責之事由所生之損害，承租人乙負賠償責任。亦即乙須就丙之行為負責，甲再依民法第444條第2項之規定，向乙主張賠償責任。 b.乙丙：乙可本於乙丙之租賃契約，依民法第432條或第434條之規定，向丙主張債務不履行之損害賠償責任。

觀念題乙向丙主張債務不履行之損害賠償責任之要件之一，係乙須有損害發生。在轉租中，租賃物非承租人乙所有，乙所受之損害為何？解析：
乙就丙之行為，對甲須負債務不履行之損害賠償責任，此即乙所受之損害。

C.甲丙：因甲丙並無契約關係，甲僅可依據民法第184條之規定，向丙主張侵權行為之損害賠償責任。此外，甲可依據民法第432條或第434條向乙請求損害賠償。二者係處於請求權競合，甲可選擇行使。觀念題：請求權競合與請求權併存有何不同？本例為何屬於請求權競合？

轉租 3.不合法轉租之法律關係 (1)出租人（甲）與承租人（乙）之法律關係： (2)承租人（乙）與次承租人（丙）之法律關係：
甲乙之租賃契約，不因不合法之轉租而受影響。甲仍為出租人，乙仍為承租人，雙方均須履行租賃契約之權利義務。 (2)承租人（乙）與次承租人（丙）之法律關係：乙之轉租緃使不合法，仍不影響乙丙租賃契約之有效成立。 (3)出租人（甲）與次承租人（丙）之法律關係：甲丙間不具任何契約關係，甲乙與乙丙之租賃契約係分別成立。

甲向乙終止租約後，甲得向丙行使民法第767條之所有物返還請求權。
(4)甲乙丙三方之法律關係： a.甲乙：甲可依民法第443條第2項之規定，向乙主張終止租約。租約終止前，甲得向丙行使民法第767條之所有物返還請求權，惟甲乙之租約尚未終止，乙就該租賃物尚有使用收之權，甲若請求丙將租賃物返還於甲，甲將違反租賃契約，故甲應向丙請求返還租賃物於乙。 b.乙丙：乙丙之租約有效，丙因第三人甲向其主張民法第767條之所有物返還請求權，致不能為約定之使用收益，乙丙之租賃契約即存有權利瑕疵丙得依民法第436條或依民法第347條準用第353條之規定，主張債務不履行之損害賠償責任。 c.甲丙：甲向乙終止租約後，甲得向丙行使民法第767條之所有物返還請求權。

問題在不合法轉租中，因次承租人丙之事由，致租賃物毀損滅失時，當事人之法律關係如何？甲乙：
因民法第444條僅能適用於合法轉租，不合法轉租之第三人，其地位應屬民法第433條所稱「因承租人允許為租賃物之使用、收益之第三人」，故乙因丙之事由致租賃物毀損滅失時，乙應就丙之行為，對甲負債務不履行之損害賠償責任。乙丙：乙丙之租賃契約有效成立，乙可依民法第432條或第434條之規定，向丙請求損害賠償。甲丙：因甲丙並無租賃關係存在，甲僅可依民法第184條之規定，向丙主張侵權行為之損害賠償。緃使因丙之過失失火致租賃物毀損滅失時，丙亦無法依據民法第434條之規定，主張減輕責任。

(五)租用基地之特別規定民法第422條之1：在基地租賃，立法者基於保護經濟上弱者之考量，對於承租人設有保護之規定。如土地法第102條：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記。」及民法第422條之1：「租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租人為地上權之登記。」。土地承租人經聲請登記為地上權人後，其與出租人之租賃關係仍然存在，亦即承租人之地上權租賃權可同時併存。因土地法或民法之賦與承租人請求地上權之登記，係為保護承租人，且租賃權與地上權性質不同，二者併存，效力亦不生衝突。

問題甲向乙承租土地建築房屋，定有租賃期限，後又限定地上權登記（期限相同），期滿後甲仍為土地之使用，乙即因地上權期限屆滿，訴請甲返還土地，甲則主張地上權雖因期限屆滿而消滅，但因租期屆滿仍為土地之使用，自有民法第451條之適用。試回答以下問題： 1.本題中，甲乙之法律關係如何？ 2.甲之主張是否有理？ 3.甲之地上權是否以不定期限方式繼續？

民法第426條之1：租用基地建築房屋，承租人即因自建而原始取得該房屋之所有權，然承租人將該房屋所有權移轉於第三人（受讓人）時，該受讓人雖可繼受取得房屋所有權，但因受讓人與出租人對於土地並無任何租賃關係在，出租人自可對之行使民法第 767條之所有物返還請求權，為保障承租人之權益，民法第 426條之1規定：「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」，亦即承租人在租賃契約所享有之當事人地位，即由受讓人法定承受，發生「法定契約承擔」之法律效果。民法第426條之2第1項：「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權」，亦即為避免法律關係複雜化，盡可能讓基地與房屋所有人同一，故法定承租人有優先承買權。

第四節借貨契約

第四節借貨契約借貸契約分為使用借貸（民法第464條~第473條）及消費借貸（民法第474條~第481條）。有別於租賃契約係有償使用收益權限之授與契約，使用借貸契約係無償使用收益權限之授與契約（民法第464條）。有別於使用借貸契約，消費借貸契約基於契約標的物具有高度代替性，貸與人係將標的物之所有權移轉予借用人；同時其可為有償，當事人得為對價之約定（民法第477條）；此外，為確保借用人將來之履行債務，消費借貸契約常伴隨擔保物權契約或保證契約發生。使用借貸契約消費借貸契約

第四節借貨契約一.使用借貸契約 (一)意義：
第四節借貨契約一.使用借貸契約 (一)意義：依民法第464條之規定：「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方使用，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。」。與租貸契約相同者，其係以物為使用借貸之客體，而物包括動產及不動產（民法第66條、第67條）。權利之使用借貸契約，則係無名契約，因其性質與使用借貸相近，故僅得類推適用使用借貸之規定。此外，使用借貸與租賃二者均為物之使用收益權限之授與契約，不涉及物之權利之移轉。

(二)性質： 1.無償契約： 2.要物契約： 3.不完全雙務契約：
依據民法第464條之規定，使用借貸契約係無償契約，借用人之使用借用物，無須給付對價之報償。正因使用借貸為無償，故制度上之設計，無不儘量就貸與人之義務予以減輕，如第464條規定貸與人須將借用物交借用人，使用借貸契約方成立；又如民法第466條規定僅貸與人故意不告知借用物之瑕疵時，才須負物之瑕疵擔保責任。 2.要物契約：依據民法第464條之規定，貸與人須將借用物交借用人，使用借貸契約方成立，故其為要物契約。 3.不完全雙務契約：使用借貸契約因契約當事人均負有給付義務，但非處於對待給付關係，故為不完全雙務契約。以貸與人之觀點，使用借貸契約成立生效後，貸與人負有繼續容忍借用人使用收益借用物之義務，而借用人則負有在使用借貸契約存續中之保管義務（民法第468條）及契約存續期間屆滿後之返還義務（民法第470條）。而因借用人之保管義務及返還義務和借用物之使用收益並非處於對價關係，非對待給付義務，而為從給付義務，故為不完全雙務契約。

4.不要式契約： 5.債權契約：依據民法第464條之規定，使用借貸契約僅須契約當事人約定即可，故為不要式契約。
使用借貸契約僅為使用收益權限之授與契約，不涉及借用物權利之移轉，故為債權契約。

(三)使用及消費借貸契約之預約 1.預約之概念：
預約係獨立於本約之外，由當事人為將來訂立一定內容之契約（本約），而預先訂立之契約條款。預約當事人依預約所負之給付義務，係與他方當事人訂立本約，如因其故意或過失致本約無法訂立，即為預約之債務不履行，應對他方當事人負債務不履行之損害賠償責任。 2.要物契約之預約: 要物契約若存有預約，則預約當事人履行本約，本約亦隨之履行完畢。如甲乙就甲之A車成立使用借貸預約，雙方並約定在一定日期前完成本約之訂立，則甲乙雙方期限屆至時，甲依民法第464條之規定，即須將A車交付予乙。

3.要物契約是否有預約之必要: 民法第465條之1承認使用借貸之預約。惟使用借貸為要物契約，要物契約是否有預約存之必要，學者所見不同。如以使用借貸契約為無償契約之觀點，制度上之設計係儘量減低貸與人之義務。如依民法第464條將其設計成要物契約，讓契約在貸與人交付借用物前，緃使具備契約之一般成立要件，該使用借貸契約仍未成立，貸與人仍不受契約之拘束，而未負有任何契約上之義務。然若要物契約承認預約之存在，則預約有效成立，貸與人即負有使本約有效成立之義務，包括交付借用之義務，使用貸與之要物性，即無存在之意義。亦即藉由預約，即可規避使用借貸之要物性。

惟亦有學者認為為調整使用借貸之要物性，適應交易上之需要，承認使用借貸之預約，實難避免。亦即藉由承認使用借貸之預約，借用人得獲基本之保障，然又顧及因預約之在，使得使用借貸之要物性喪失，又有條件地賦與貸與人預約之撤銷權。表現於民法，即為第465條之1所稱之：「使用借貸預約成立後，預約貸與人得撤銷其約定。但預約借用人已請求履行預約而預約貸與人未即時撤銷者，不在此限。」（民法第475條之1亦有類似規定）。

使用借貸契約有效成立後，亦即貸與人將借用物交付後，貸與人之義務如下： 1.容忍使用之義務：
(四)貸與人之義務：使用借貸契約有效成立後，亦即貸與人將借用物交付後，貸與人之義務如下： 1.容忍使用之義務：使用借貸在借用物交付借用人後，在使用借貸存續期間，貸與人對於借用人，負有容忍使用之義務。亦即貸與人不得妨害借用人之使用借用物。 2.瑕疵擔保責任: 依民法第466條之規定：「貸與人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受損害者，負損害賠償責任」，亦即貸與人原則上就借用物之瑕疵，不負擔保責任，僅於貸與人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受損害時，才負損害賠償責任。

(五)借用人之義務使用借貸為無償契約，借用人不負支付對價之主給付義務，但借用人仍依法負保管義務、自己使用義務及返還義務三種從給付義務。
1.保管義務：依據民法第467條第1項之規定：「借用人應依約定方法，使用借用物。無約定方法者，應以借用物之性質而定之方法使用之。」；再依民法第468條第1項之規定：「借用人應以善良管理人之注意，保管借用物。」，若借用物因借用人之不當使用，造成毀損滅失時，借用人應負損害賠償責任（民法第468條第2項）。

2.自己使用義務：使用借貸與租賃均具有人格性，亦即重視特定人對借用物之使用狀態，故民法第467條第2項規定：「借用人非經貸與人之同意不得允許第三人使用借用物。」。此之「第三人」，應作限縮解釋，不包括借用之履行輔助人（如受僱人）及同居人。借用物因借用人之不當使用造成毀損滅失時，借用人應依民法第468條第2項之規定，對貸與人負損害賠償責任。

3.返還義務：（1）返還時期： a.期限屆滿：借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物（第 470條第1項）。（2）貸與人之終止契約：
b.使用目的完畢：使用借貸若未定有期限，借用人應於使用目的完畢時返還借用物（第470條第1項）；若無法依借貸之目的決定借用人應否返還時，則貸與人得隨時請求返還（第470條第2項）。（2）貸與人之終止契約：使用借貸為無償契約，對於貸與人責任之減輕，除有要物契約、瑕疵擔保責任、貸與人預約之撤銷權外；立法尚賦與貸與人得期前終止使用借貸契約（民法第472條第1款及第4款），使得借用人之期限利益較不受法律保護。另外，民法第472條第2款及第3款之事由，則屬借用人之債務不履行行為，貸與人亦有正當理由終止使用借貸契約。

第四節借貨契約二.消費借貸契約 (一)意義：消費借貸係當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約 (民法第474條）。消費借貸之標的物不僅係代替物；亦係消費物，亦即經過使用後，即喪失其原來之特性、本質或面貌。借用人在使用借用物後，原物已不存在，借用人無法以原物返還貸與人，故於消費借貸契約成立時，貸與人即將借用物之所有權移轉予借用人，嗣後返還期限屆至時，借用人無須原物返還，而以種類、品質、數量相同之物返還即可。如甲向乙借金錢、柴米油鹽醬醋或衛生紙等日常消費用品。

(二)性質 1.要物契約： 2.單務契約： 3.有償或無償契約：
消費借貸契約，依據民法第474條之規定，貸與人將標的物之所有權移轉予他方，契約方屬有效成立，故其為要物契約。 2.單務契約：消費借貸契約，依據民法第477條之規定，須交付標的物移轉所有權，契約才有效成立。契約有效成立後，僅借用人負返還義務，貸與人不負義務，故為單務契約。 3.有償或無償契約：消費借貸契約，可為有償或無償，純依當事人之約定而定（民法第 477條）。

消費借貸契約，依據民法第474條之規定，雖須移轉契約標的物之所有權，惟此為契約成立之特別要件，消費借貸契約本身，仍為債權契約。
4.不要式契約：消費借貸契約，依據民法第477條之規定，只須雙方約定即可，不須具備一定之方式，故為不要式契約。 5.債權契約：消費借貸契約，依據民法第474條之規定，雖須移轉契約標的物之所有權，惟此為契約成立之特別要件，消費借貸契約本身，仍為債權契約。

(三)貸與人之義務：涉及消費借貸貸與人之義務，純依其有償或無償而有不同規定。 1.有償消費借貸契約：
依民法第476條第1項之規定：「消費借貸，約定有利息或其他報償者，如借用物有瑕疵時，貸與人應另易以瑕疵之物。但借用人仍得請求損害賠償。」。此外，基於消費借貸之有償性，依據民法第374條之規定，亦得準用買賣有關之規定，如借用人得準用民法第359條之規定，終止契約或請求減少報酬；如貸與人曾保證借用物之品質時，借用人得準用第 360條之規定，請求損害賠償。

2.無償消費借貸契約：相較於有償之消費借貸契約，無償消費借貸契約貸與人之瑕疵擔保責任，顯然減輕許多。依據民法第476條第2項之規定：「消費借貸為無報酬者，如借用物有瑕疵時，借用人得照有瑕疵原物之價值，返還貸與人。」；如貸與人故意不告知其瑕疵時，借用人並得請求損害賠償（民法第476條第3項）。

(四)借用人之義務：在消費借貸契約，因借用人已取得標的物之所有權，故無保管義務及自己使用之義務問題，僅有返還義務或有償消費借貸契約之返還利息或其他報酬之義務。 1.返還時期： (1)定期消費借貸：若契約定有返還期限時，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物（民法第478條第1項）。 (2)未定期消費借貸：若契約未定返還期限時，借用人得隨時返還借用物，但為保護借用人之期限利益，貸與人得定一個月以上之相當局期限，催告返還（民法第478條第2項）。

2.返還不能之處理：消費借貸之標的物，因具有高度代替性，故屬種類之債，種類之債返還不能之情形，可謂相當罕見。若種類之債真有客觀給付不能時，依據民法第479條之規定，應以其物在返還時、返還地應有之價值償還，返還時或返還地未約定時，以其物在訂約時，或訂約地之價值償還之。

第三章勞務契約

第三章勞務契約有別於財產契約，係以財產權為主之契約勞務契約係以勞務之給付為債務人主給付義務之契約。勞務契約之特色如下：
第三章勞務契約有別於財產契約，係以財產權為主之契約勞務契約係以勞務之給付為債務人主給付義務之契約。勞務契約之特色如下：非法律所規定之勞務性契約，均屬委任人格性重視授權範圍

第三章勞務契約一.非法律所規定之勞務性契約，均屬委任
第三章勞務契約一.非法律所規定之勞務性契約，均屬委任依據民法第529條規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」，亦即勞務性契約具有法定原則，又具有封閉性，契約自由原則在勞務性契約，頗受限制。惟學理上為符合交易需要，避免影響經濟發展，肯定勞務契約得以混合之形態，突破封閉性之限制。實務亦持相同見解。二.人格性：勞務契約之成立，當事人之資格甚為重要，當事人之資格為契約之要素之一。亦即勞務契約具有一定之專屬性，本人基於對勞務提供者之信賴，包括專業能力、智識、經驗及信用等，故勞務提供者須親自履行債務，無所謂第三人清償之問題（民法第311條；第312）。三.重視授權範圍：勞務契約因係參與他人之事務，故本人之授權方式、授權範圍均屬契約之必要之點。

第一節委任契約

第一節委任契約一、意義：依據民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」，委託處理事務之人，稱為委任人；處理事務之人，稱為受任人。再依據民法第529條規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」，故委任應指當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理，而不屬於法律所規定其他契約種類之契約。委任契約，係以處理事務為要點事務之概念

（一）委任契約，係以處理事務為要點依最高法院83年台上字第1018號判決：「按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自由裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法豪無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。上訴人受被上訴人自五十八年五月十二日僱用為其管理部辦事員，其後擔任股長、科員、課長，其職務之性質，均為單純給付勞務為目的之工作，其與被上訴人間之關係，為單純僱傭性質。惟其後升任被上訴人之襄理、副理、副總經理，因其職務屬經理人之性質，其與被上訴人間已變更為委任關係。而委任與僱傭性質不同，且無可兼而有之，故原有僱傭關係應認業已終止。」。（二）事務之概念受任人所處理之事務，舉凡與吾人生活有關之事項而得為債之標的者，均為本條所稱之事務，其為法律行為、事實行為、財產行為或非財產行為，在所不問。

第一節委任契約依據民法第528條之規定，委任契約原則上係不要式契約，只要當事人意思表示合致，委任契約即為有效成立。二、性質
第一節委任契約二、性質（一）原則不要式，例外要式依據民法第528條之規定，委任契約原則上係不要式契約，只要當事人意思表示合致，委任契約即為有效成立。惟例外依民法第531條之規定，委任契約之訂立，須以書面為之。亦即「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。」，如甲委任乙將其所有之A屋出售於丙，並移轉A屋之所有權予丙，若將來民法第166條之1正式施行，以負擔不動產物權之移轉為標的之契約，應由公證人作成公證書，亦即不動產之買賣契約，應以文字為之；且涉及不動產物權之移轉行為，依民法第760條之規定，應以書面為之，亦即委任事務之處理，不論係不動產之買賣契約或物權之移轉行為，均須以文字為之，其委任契約之訂立方式，例外地依民法第531條之規定，亦應以文字為之。

（二）有償無償均可：委任契約可為有償或無償，依當事人於委任契約中是否約定報酬，加以判斷（第535條）。未約定報酬之給付者，為無償委任；約定報酬之給付者，為有償委任。有償委任與無償委任之區別實益，主要在於受任人之注意義務不同。無償委任時，受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之（民法第535條）。惟無償委任是否符合社會生活實際需要，值得商榷。（三）典型勞務契約：依據民法第529條之規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」，亦即勞務契約，非屬於法定他契約之類型時，即屬委任。惟現代社會，服務業發達，勞務性之新生交易類型，日新月異，是否繼續堅持民法第529條之規定，值得商榷。

第一節委任契約三、委任之成立：委任契約原則上為不要式契約，故契約當事人意思表示一致，委任契約即為成立（民法第153條第1項）。然若委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之時，則委任契約應以文字為之（民法第531條)，亦即委任人須將委任狀交付受任人，委任契約方成立。此外，依據民法第530條之規定：「有承受委託處理一定事務之公然表示者，如對於該事務之委託，不即為拒絕之通知時，視為允受委託。」，如律師、醫師、會計師及建築師等受任處理事務為業者，其既已有受託處理事務之公然表示，為保護消費大眾，應課以積極為拒絕承諾之通知義務。

第一節委任契約四、委任之效力 (一)對於受任人之效力事務處理權特別委任概括委任注意義務自己處理委任事務之義務事務計算義務

(一)對於受任人之效力 1.事務處理權（1）特別委任：依據民法第532條之規定：「委任人得指定一項或數項事務而為特別委任」及民法第533條之規定：「受任人受特別委任者就委任事務之處理，得為委任人為一切必要之行為」，亦即委任人僅指定一項或數項事務而為特別委任時，受任人就該事務之處理，得為一切必要之處置。如律師受託代理訴訟，其得為委任人為一切必要之行為，包括起訴、應訴、撰寫書狀及查詢有利證據方法等，均包括在內。亦即其不限於法律行為，亦包括事實行為，只要係處理該事務所必要者，均包括在內。

（2）概括委任：依據民法第534條之規定，受任人受概括委任時，得為委任人為一切行為，惟此之「一切行為」，須限於法律未明文須經特別授權者為限。在概括委任，其處理權之取得，須經特別授權者如下： a.不動產之出賣或設定負擔：不動產之出賣，包括不動產所有權或其他物權出賣契約之訂立及不動產所有權或其他物權之移轉。 b.不動產之租賃其期限逾2年 c.贈與：贈與係贈與人單方負擔債務之無償行為，為保護委任人之利益，故法定須經特別授權。 d.和解：和解，依據民法第736條之規定，係指：「當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」，如甲乙針對侵權行為之損害賠償額度爭執不下，雙方約定各讓一步，定其額度。和解，除民法上和解外，尚包括訴訟上和解(民事訴訟法第377條、第463條）及破產上和解（破產法第6條以下）。

e.起訴：起訴係指向法院提起訴訟，除提起第一審訴訟外，尚包括上訴、反訴、再審之訴及行政訴訟。 f.提付仲裁：依據仲裁法第1條之規定，當事人現在或將來之爭議，不問性質上屬於商務與否，均得提付仲裁。亦即對於當事人之爭議，不訴請法院判決，而以訂立仲裁契約之方式，委由仲裁人判斷時，即為仲裁。在概括委任時，若受任人未經特別授權而為上述各款事項，在外部之法律關係，常會涉及無權代理或無權處分，視委任人是否承認以決定其效力；在內部之法律關係，受任人因逾越權限之行為致委任人受有損害，對委任人應負損害賠償責任（民法第544條）。

2.注意義務：依據民法第535條規定：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」亦即受任人所負注意義務之程度，依其是否受有報酬而有不同。另外，受任人就委任事務之處理，雖在委任人之指示內，享有一定之裁量權，但為保護委任人之利益，如委任人於事務之處理曾為指示時，則受任人處理委任事務，應依委任人之指示（民法第 535條）。此外，受任人非有急迫之情事，並可推定委任人若知有此情事亦允許變更其指示時，不得變更委任人之指示（民法第 536條）。

3.自己處理委任事務之義務（1）原則：勞務契約通常具有一定之專屬性，委任人將委任事務委由受任人處理，係基於對受任人之信任，故原則上受任人依法應自己處理委任事務（民法第537條本文）。本條所稱之「自己」處理委任事務，除受任人本人外，尚包括受任人之履行輔助人。（2）例外：為避免委任事務之停頓，致難貫徹委任之初衷，在受任人不能親自處理委任事務時，民法第537條但書規定：「經委任人之同意或另有習慣或有不得已之事由，得使第三人代為處理」。通說此稱為合法之複委任；反之，若受任人違反本條但書而為複委任，則稱為不合法之複委任。

合法之複委任：委任複委任甲乙丙委任人受任人 a.委任人與受任人（甲乙）：
委任複委任甲乙丙委任人受任人委任人受任人（第三人） a.委任人與受任人（甲乙）：受任人基於委任人之同意或另有習慣或有不得已之事由，而為複委任時，委任人與受任人之法律關係仍繼續有效存在。 b.受任人與次受任人（乙丙）：乙丙間之法律關係，係委任契約，亦即通說所稱之複委任，效力上適用一般委任契約之規定

c.委任人與次受任人（第三人）（甲丙）：甲丙間並無任何契約存在，惟立法上為保障委任人甲之利益，於民法第539條規定：「受任人使第三人代為處理事務者，委任人對於該第三人關於委任事務之履行，有直接請求權。」，亦即委任人對第三人享有債權，而此債權之發生，非基於當事人之意思而發生，而基於法律之規定產生，屬於法定之債。惟本條之規定，僅限於委任人對於第三人有直接請求權，亦即委任人對於第三人所享有之一定債權，包括民法第535條、第540條、第541條及第 544條之規定。民法第539條對於第三人（次受任人）對於委任人，並未規定有任何請求權，次受任人所享有之權利，如預付必要費用請求權及報酬請求權等，僅得向受任人主張，不得向委任人主張。

不合法之複委任：委任委任甲乙丙委任人受任人 a.委任人與受任人（甲乙）： b.受任人與第三人（乙丙）：委任人第三人
委任委任甲乙丙委任人受任人委任人第三人 a.委任人與受任人（甲乙）：在不合法之複委任，受任人無權將委任事務交由第三人處理，乙違反法律及契約之約定，應對甲負債務不履行之損害賠償責任。 b.受任人與第三人（乙丙）：緃使在不合法之複委任，乙丙之委任契約仍然有效存在。乙丙雙方依委任之法律關係加以處理。

c.委任人與第三人（甲丙）：甲丙間並無契約關係存在。甲對丙僅能依據民法第539條之規定，關於委任事務有直接請求權。因民法第539條之規定，並未限於合法之複委任才有其適用，不合法之複委任仍應有其適用；且民法第537條之所以禁止複委任，在於保護委任人之利益，若民法第539條僅能適用合法之複委任，導致委任人對於第三人並無直接請求權，反而無法達到保護委任人之目的。

受任人處理委任人之事務，自應為委任人之利益而為計算，此事務計算義務之內容如下：
4.事務計算義務: 受任人處理委任人之事務，自應為委任人之利益而為計算，此事務計算義務之內容如下：報告義務轉付義務使用金錢之賠償義務

（1）報告義務：依據民法第540條之規定：「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其始末。」，因在委任，受任人對於委任事務之處理，享有一定自由裁量權，賦予其報告義務，有利委任人對於受任人委任事務之處理，得以掌握。（2）轉付義務：受任人為委任人之利益而為事務之處理，如因而取得物或權利時，依法應交付物品或移轉權利於委任人，亦即民法第541條所稱之「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」（3）使用金錢之賠償義務：受任人因處理委任事務取得之金錢，應交付於委任人；委任人因處理事務預付於受任人之金錢，受任人應為委任人之利益而為使用，故民法第542條規定：「受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息，如有損害，並應賠償。」

第一節委任契約五、委任契約與代理權之授與：
第一節委任契約五、委任契約與代理權之授與：委任事務，可為事實行為，如甲委任乙為政府採購諮詢顧問及相關業務之處理；亦可為法律行為，如甲委任乙出售 A屋。若委任事務為事實行為，則事務之處理僅及於委任人與受任人間。然若委任事務為法律行為，則受任人為法律行為之處理，常須與第三人為之，受任人對外如何與第三人為法律行為，已不在委任範圍內。在外部關係上，受任人如何與第三人為該法律行為，依委任人是否授與代理權而定。亦即受任人與第三人之外部關係，為代理權之問題；受任人與委任人之內部關係，則屬於委任契約之問題。

(一）受任人以委任人之名義，對外為法律行為：
委任人與受任人除有委任契約外，委任人並授與代理權予受任人（民法第167條），受任人即以委任人（本人）之名義，對外為法律行為，其法律行為之效力，依據民法第103條第1項之規定，直接對委任人（本人）發生效力。如甲委任乙出售A屋，並授與代理權，乙即代理甲與丙訂立買賣契約並移轉A屋之所有權，因買賣契約之效力直接對本人甲發生，故甲對丙有價金請求權（民法第367條），不須乙對甲為債權之讓與。若丙將A屋之價金交付乙（代理人；受任人），委任人甲可以民法第541條第1 項向受任人乙請求交付因處理委任事務所收取之金錢。

(二）受任人以自己之名義，對外為法律行為：
若委任事務之處理為法律行為，但委任人卻未授與代理權予受任人，則受任人對外為法律行為，僅可以自己（受任人）之名義為之。法律行為之當事人既為受任人與第三人，其效力當然僅及於受任人與第三人。惟受任人雖以自己之名義為法律行為，係為委任人之利益，即為他人之計算而為法律行為，學說稱為間接代理。間接代理之法律效果因僅及於受任人與第三人，不及於委任人，惟受任人為將其效果歸屬於委任人，受任人依民法第541條之規定，即負有交付及移轉之義務。

第一節委任契約六、委任契約之終止：委任係根據信用，信用既喪，自不能勉強繼續維持委任關係，委任契約之當事人，均得隨時終止委任契約（民法第 549條第1項）。亦即不論委任人或受任人，亦不問委任契約是否定有期限，當事人任何一方均可隨時且不附理由終止契約。

(一)契約終止前 1.報酬請求權：在有償委任契約終止前，若受任人已為委任事務一部分之處理，委任人應依比例支付報酬。亦即民法第548條第2項所規定之：「委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬。」 2.費用償還請求權：委任契約終止前，受任人因處理委任事務所支出之費用，應依委任契約之約定向委付人請求支付；若委任契約並未約定，則依民法第546條之規定，向委任人請求償還。

(二)契約終止後 1.受任人之終止： 2.委任人之終止：
民法第549條第1項雖賦予委任契約當事人之任何一方得隨時終止委任契約，彼此間應無責任可言，但為平衡、兼顧雙方當事人之利益，民法第549條第2項規定：「當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負擔損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。」，亦即在可歸責於受任人之一方終止契約，且在不利於委任人之時期終止，並造成委任人受有損害時，受任人才有損害賠償責任可言。 2.委任人之終止：依據民法第549條第2項規定，在可歸責於委任人之一方終止契約，且在不利於受任人之時期終止，並造成受任人受有損害時，委任人才有損害賠償責任可言。

第二節僱傭

第二節僱傭定義：僱傭契約，依據民法第482條之規定，係指當事人約定一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。亦即「僱傭契約依民法第四百八十二條之規定，係以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給付報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，緃使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵。」另外，僱傭契約係由受僱人依僱用人之指示，為僱用人服勞務，對於服勞務之方法，並無自由裁量之空間。相較於委任，其係以處理事務為內容，受任人得在委任人授權範圍內，自行裁量決定處理事務之方法

第三節承攬契約

第三節承攬契約一.意義：依據民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，完成工作之一方，稱為承攬人；給付報酬之一方，稱為定作人。承攬契約係以完成一定工作為契約之主要目的承攬契約係有償契約

(一)承攬契約係以完成一定工作為契約之主要目的：
完成工作，係指施以勞務而完成一定結果，如建築、製造及改造物品，但不包括運送及承攬運送，因運送及承攬運送係各自獨立一節（第16節、第17節）。承攬人所負之給付義務內容，必須完成一定之工作，方可謂已依債之本旨實行給付。承攬與僱傭同為勞務供給契約，承攬係以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務係其手段；僱傭則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的。

(二)承攬契約係有償契約：依民法第490條第1項之規定，定作人負有給付報酬之義務，故承攬契約必定係有償契約，此亦為承攬契約之必要之點。
定作人之報酬給付義務，須承攬人完成一定工作後才發生。承攬人負有先完成工作義務，承攬人才負報酬給付義務。亦即承攬人依民法第264條第1項但書之規定，其有先為給付之義務，故未享有同時履行抗辯權。惟在勞務契約，報酬後付原則僅具有補充作用，若當事人約定先行給付報酬，則該約定優先於後付原則而適用，並不因民法第490條規定「俟工作完成給付報酬」而受影響。

觀念題 1.承攬契約係有償，委任及僱傭係有償或無償？
2.甲乙係好友，乙係室內設計師，甲購置新屋，乙自願無償為甲之新屋設計，甲感謝再三。請問：甲乙之法律關係為何？

第三節承攬契約二.承攬契約之特色勞務專屬性之解禁物之瑕疵擔保責任承攬契約之解除

(一)勞務專屬性之解禁：勞務契約一般具有專屬性，債權人基於對債務人信用、能力及經驗之信賴，債務人須親自履行債務（如民法第537條；第484條）。然承攬契約依民法第490條既重在「完成一定之工作」，承攬人是否親自為之，在所不問。亦即除非法律、當事人透過契約排除或承攬契約工作之完成本身具有高度專屬性，如藝術家作品之完成，否則承攬人以第三人「完成一定之工作」（此即次承攬、再承攬或轉包），並未違反承攬契約，承攬人並未構成債務不履行。最高法院65年台上字第1974號判例：「承攬除當事人間有特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人，完成工作，亦無不可。」所持見解亦同。在法令上，禁止轉包者，主要表現於政府採購法。政府採購為確保機關所得之供應符合招標文件之需求、標準及節省費用，在政府採購法第65條明文禁止轉包。注意：政府採購禁止轉包之特別規定如下：

2.細則第87條：本法第65條第2項所稱主要部分，指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。
1.政府採購法第65條得標廠商應行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前二項規定。 2.細則第87條：本法第65條第2項所稱主要部分，指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。 3.第66條：得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同。 4.第67條第1項：得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。

(二)物之瑕疵擔保責任物之瑕疵擔保責任，主要適用對象為財產性契約。但在勞務性契約之承攬，亦設有物之瑕疵擔保責任(第492條—第501條)，使得承攬具有濃厚之商品契約色彩。另外，如何判斷承攬人是否依民法第490條「完成一定之工作」？其係以民法第492條「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」做為判斷標準。承攬人之工作，若未符合民法第492條之規定，除表示承攬人未履行民法第490條第1項之「完成工作」之義務而構成債務不履行外，承攬人之工作亦將被認為具有「物之瑕疵」，而須對定作人負物之瑕疵擔保責任。

(三)承攬契約之解除勞務性契約，若部分履行，當事人欲以意思表示使契約消滅時，僅能終止，不得解除，如第549條第1項及第488條第2項。然於承攬契約，不僅工作完成前定作人得解除契約（民法第502條第2項、第503條、第506條）；甚至工作完成後，定作人亦得解除契約（民法第494條、第495條、第506條、第507條第2項）。

第三節承攬契約三.承攬契約之種類（一）一般承攬：即民法第490條第1項所稱之承攬契約。（二）特殊承攬次承攬不規則承攬
第三節承攬契約三.承攬契約之種類（一）一般承攬：即民法第490條第1項所稱之承攬契約。（二）特殊承攬次承攬不規則承攬工作物（製作物、製造物）供給契約

特殊承攬 1.次承攬：承攬人為定作人，使他人承攬其自定作人所承攬工作之全部或一部。承攬次承攬甲乙丙 2.不規則承攬：
承攬次承攬甲乙丙 2.不規則承攬：定作人供給材料，承攬人得以自己之材料代替定作人供給材料而完成工作，如甲交付稻米於乙，乙得以自己之同種類稻米製作糕餅。

特殊承攬 3.工作物（製作物、製造物）供給契約（1）意義：
當事人約定，承攬人以自己之材料，製作物品供給定作人，而由定作人給付報酬之契約。如甲向乙定作船舶一艘，由乙提供材料，甲乙約定等乙將船舶完成，甲再支付所有款項。相較於一般承攬，工作物供給契約由承攬人提供材料，而一般承攬，則由定作人提供材料，承攬人僅須完成一定工作，提供勞務。（2）性質：工作物供給契約之性質為何？學說及實務見解各有所持，茲整理說明如下：

a.當事人意思說：工作物供給契約之性質為何？
國內通說認為應視當事人之意思而定。若當事人於締約時，著重於工作物所有權之移轉，則該契約為買賣契約；若當事人之真意重在工作物之完成則為承攬契約；若當事人意思不明；或契約之主要目的同時為工物物所有權之移轉與工作物之完成，則為買賣與承攬之混合契約，就工作之完成，適用承攬之規定；就工作物財產權之移轉，適用買賣之規定。實務見解，依最高法院59台上字第1590號判例：「所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種。」，所持見解亦同。

b.依材料之價額是否另行計價而定：工作物供給契約無法直接歸類為買賣契約，係因其與一般承攬契約相同，均以「工作之完成」為契約之目的之一，故其應屬承攬，僅因其與一般承攬有別，故為特殊承攬。對於工作物供給契約之性質亦應以此為出發點頭，再論其材料之價額是否另行計價而定。若材料之價額包含於報酬之內，而未另行計價，則屬於承攬契約；若材料之價額係於報酬外另行計算時，則為買賣與承攬之混合契約，就材料之供給，適用買賣之規定；就工作之完成，適用承攬之規定。此點立論與民國88年民法修正後之第490條第2項之規定相同，應可認為係最近立法趨勢。

第三節承攬契約四.物之瑕疵擔保責任承攬人之「物之瑕疵擔保責任」係履行責任物之瑕疵擔保責任之構成要件物之瑕疵擔保責任之法律效果

(一）承攬人之「物之瑕疵擔保責任」係履行責任
依據民法第490條第1項之規定，承攬人負有完成一定工作之義務，而此完成之工作，至少須符合民法第492條最低限度之要求，承攬人所完成之工作，亦即提出之給付若不符合此要求，承攬人除債務不履行之責任外，更須負物之瑕疵擔保責任。亦即承攬人所負之物之瑕疵擔保責任，係承攬人未完全履行其主給付義務所生之責任。惟承攬人所負之物之瑕疵擔保責任，雖係從債務不履行所衍生而來，但其在構成要件及法律效果，仍與債務不履行不同。以構成要件而言，物之瑕疵擔保責任，不問承攬人是否可歸責；然債務不履行，債務人須具備可歸責之事由。

(二）物之瑕疵擔保責任之構成要件 1.瑕疵之發生，不以可歸責於承攬人為必要
依據民法第493條及第494條之規定，承攬人所負之物之瑕疵擔保責任，均不以可歸責於承攬人為必要。若瑕疵之發生，係可歸責於承攬人，則承攬人除負物之瑕疵擔保責任外，尚須負債務不履行之損害賠償責任（民法第495條）。 2.瑕疵須於工作完成時存在依據民法第492條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少，或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」 3.須非定作人指示或其所供給材料所生之瑕疵依據民法第496條規定：「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。」，亦即因定作人之指示或定作人所供給材料而生之瑕疵，定作人無瑕疵擔保請求權。反面言之，承攬人不負瑕疵擔保責任。

(三)物之瑕疵擔保責任之法律效果瑕疵修補請求權報酬減少請求權契約解除權債務不履行損害賠償請求權拒絕給付報酬

1.瑕疵修補請求權承攬人之工作有瑕疵，無法合於約定之品質、價值及效用，即屬債務不履行，定作人自可請求承攬人修補瑕疵，以符合契約之約定。表現於民法第493條第1項為：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」。如委建房屋，動則漏水，定作人可請求修補。若承攬人不於定作人所定期限內修補瑕疵，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用（民法第493條第 2項）。惟如修補所需費用過鉅時，承攬人得拒絕修補，定作人亦不得自行修補而向承攬人請求費用之償還（民法第493條第3項）。如房屋建築完工，因土地疆界，位置不便，遽遷移，自與創造無異，如令承攬人修補，過於嚴苛，故其有權拒絕修補。

2.報酬減少請求權依據民法第494條之規定，報酬減少請求權之原因有三：
(1)承攬人未於定作人所定期間修補瑕疵：解釋上應包括定作人自行修補之情形。 (2)承攬人因修補所需費用過鉅而拒絕修補 (3)工作之瑕疵不能修補：指客觀上、技術上確實不能修補。報酬減少請求權，一經行使，即生報酬減少之效果，性質上為形成權，其得減少之數額，亦以相當者為限。實務見解請參考最高法院71年台上字第2996號判例：「民法第514條第1項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間。」及最高法院58年台上字第634號判決：「承攬之工作為建築物或其他工作物物者，如其工作有瑕疵，定作人僅得請求減少相當之報酬，不得解除契約。所謂僅得請求減少相當之報酬，並包括工作之重大修繕。」

3.契約解除權：承攬人拒絕修補或瑕疵不能修補時，定作人可依民法第494 條解除契約或請求減少報酬，但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約（民法第494條但書）。因瑕疵非重要，如建築房屋，地磚顏色略有不定，若定作人解除契約，將造成不公平現象；又承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，若定作人解除契約，承攬人依民法第259條負回復原狀之義務，勢必拆除該建築物或土地上之工作物，無法維持社會經濟利益，故定作人不得解除契約。

然若承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，在該建築物或工作物之建構安全顯有重大瑕疵時，若不許定作人解除契約，顯不足保護其利益，依最高法院83年台上字第3265號判例：「民法第494條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定作人須承受此項危險，而不得解除契約，要非立法本意所在。」，此項判例見解，雖呈現於新增之民法第495條第2項之規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」，但本條項係定作人不能解除契約之例外規定，體系上應置於民法第494條，與該但書結合為整體性規範，而非置於民法第495條，亦即其非涉及承攬人損害賠償責任之規範。

觀念題將現行法第495條第2項置於民法第494條，有何不同？
提示：置於第494條，不以可歸責為必要，若置於第 495條，則限於該瑕疵係可歸責於承攬人之事由。若承攬人就瑕疵之發生，不具可歸責事由，但若瑕疵重大，已危及建築物物或工作物之結構安全，依民法第495條第2項，定作人仍不得解除契約，惟若置於民法第494 條，則可行解除契約。

4.債務不履行損害賠償請求權： 5.拒絕給付報酬：
依據民法第495條第1項之規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」 5.拒絕給付報酬：在承攬契約，承攬人有先為給付之義務，承攬人所提供之工作，具有瑕疵，承攬人未為定作人完成一定之工作，其給付義務尚未履行完畢，依據民法第490條第1項之規定，定作人報酬付義務尚未發生。

第三節承攬契約五.承攬人之遲延責任給付遲延時點之確定承攬人遲延之法律效果

（一）給付遲延時點之確定： 1.承攬人工作逾約定期限始完成，即應負遲延責任（民法第 502條第1項；第229條第1項）。
2.承攬契約未定期限而逾相當時期始完成，須負遲延責任（民法第502條第1項），此與民法第229條第2項「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」不符，解釋上定作人應先定相當期限催告承攬人履行，承攬人未按時完成時，才負遲延責任。

(二）承攬人遲延之法律效果 1.請求減少報酬或遲延損害賠償：
承攬人未如期完成工作時，定作人得請求減少報酬或遲延損害賠償 (第502條第1項)。亦即請求減少報酬或遲延損害賠償，係處於選擇關係，而非併存關係。定作人僅得依一利益狀態擇一行使。故定作人選擇請求減少報酬時，即不可再依民法第231條主張遲延損害賠償。若工作未以於特定期限完成或交付為契約之要素，則承攬人給付遲延時，定作人僅得請求減少報酬或遲延損害賠償，而不得解除契約 (民法第502條第2項之反面解釋)，因承攬人已因承攬耗費勞力時間及費用，若許定作人行使解除權，對承攬人甚為不利，造成不公平現象。實務見解亦同，請參見到最高法院84年台上字第2755號判決：「本件工作係建造鐵架屋，其法律關係為承攬，為原審認定之事實。而關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第 2項之反面解釋，定作人不得解除契約，並無同法第254條之適用。」。

2.解除契約並得請求賠償因不履行而生之損害：
工作以於特定時期完成或交付為契約之要素，亦即承攬契約定有確定期限，而承攬人給付遲延時，定作人得不經催告，逕行解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害（民法第502條第2項，第255條）。此外，依據民法第503條之規定：「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預先其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約並請求損害賠償。」，亦即定作人享有期前解除權。其中，「其遲延可為工作完成後解除契約之原因」即指民法第502條第2項而言。故不論係民法第 503條定作人之期前解除權或第502條第2項承攬人給付遲延定作人之解除權，均限於定有特定期限之承攬契約。承攬契約係以「工作於特定期限內完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約並得請求賠償因不履行而生之損害」，亦即定作人除享有契約解除權外，並得拒絕原給付，而請求債務不履行之損害賠償。惟此似民法第232條（債務不履行之損害賠償）與第255條（解除契約）係處於選擇關係而非併存關係不同。

第三節承攬契約六.危險負擔定作人受領工作前定作人受領工作後

(一）定作人受領工作前在承攬契約下，承攬人負有完成一定工作之給付義務，定作人則負有給付報酬（價金）之義務。在定作人受領工作前，如因不可歸責於雙方當事人之事由致工作毀損滅失，此項不利益應由承攬人承擔，亦即承攬人應以自己之費用將該工作修復，使其達到約定之狀態，亦即工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔（民法第508條第1項）。在承攬人尚未將工作修復完成交付於定作人前，依據民法第490條第1項之規定，定作人之報酬給付義務尚未發生，承攬人無法向定作人請求報酬。亦即在定作人受領工作前，承攬契約之給付危險及價金危險，均由承攬人負擔。

(二）定作人受領工作後依據民法第508條第1項前段之反面解釋，當定作人受領工作後，該工作毀損滅失之危險，即由定作人負擔。定作人須以自己之費用加以修復，而不得請求承攬人修復。亦即在定人受領工作後，給付a危險即轉由定作人承擔。同時，定作人受領工作後，如該工作符符合民法第492條之規定，定作人即負有報酬給付之義務。亦即定作人受領工作之後，給付危險及價金危險均移轉由定作人負擔。同時，在定作人受領遲延時，緃使其未受領給付，給付危險及價金危險亦移轉由定作人負擔。

法定抵押權 (一)意義：依據民法第513條第1項之規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬闗係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記，或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」 (二)成立須有承攬報酬債權存在須承攬之工作為工作物之新建或重大修繕法定抵押權之標的為工作所附之定作人之不動產法定抵押權之成立，須經登記

1.須有承攬報酬債權存在本條抵押權所擔保債權之範圍，僅限於「就承攬關係報酬額」，依本條之修正理由係指限於訂立契約時已確定之「約定報酬額」為限，不包括不履行之損害賠償（如民法第509條之規定）。約定報酬額，如承攬人對所施工作之報酬。在工作物供給契約，約定由承攬人供給材料時，其材料之價額，推定為報酬之一部（民法第490條第2項）。本條之修訂，相較於舊法抵押權所擔保債權之範圍係指「承攬人就承攬關係所生之債權」狹窄。因承攬人就承攬關係所生之債權，不僅包括承攬人之報酬請求權，尚包括承攬人對定作人之損害賠償請求權。惟因其債權額於登記時尚不確定，故民國88年修法時方有此修正。

2.須承攬之工作為工作物之新建或重大修繕承攬之工作為「建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕」，承攬人就承攬契約訂立時已確定之約定報酬額，方有法定抵押權之適用問題。土地上之工作物，除建築物外，尚包括橋樑、隧道、鐵路、公路及機場跑道等之新建。至於修繕是否重大，應就個案，依交易習慣客觀加以判斷，如就地上建物磚造廠房水電部分之工程，而非建築該廠房或為重大修繕（最高法院65年台抗字第262號裁定，即不屬重大修繕。

3.法定抵押權之標的為工作所附之定作人之不動產
法定抵押權之標的，須限於工作所附之定作人之不動產，若標的物為第三人所有，承攬人即無主張法定抵押權之餘地（最高法院59年台上抗字第3510號裁定）。如甲就其A屋與乙成立重大修繕之承攬契約，乙將之轉包予丙，後乙積欠丙工程款，因甲非丙之定作人，丙不得對甲主張法定抵押權。另外，就抵押權所及標的物之範圍，若承攬之內容係工作物之新建，依實務見解，僅對工作物之部分有法定抵押權，至於房屋之基地，因非屬承攬之工作物，自不包括在內（最高法院87年3月10日第2次民庭會議）。至於承攬之內容為工作物之重大修繕，亦僅對該工作物本身有法定抵押權，土地則不包括在內。

4.法定抵押權之成立，須經登記承攬人之工作符合民法第513條之要件時，僅取得「登記請求權」，俟完成抵押權登記時，該抵押權才成立生效。因本條之修正目的在於確保承攬人之利益並兼顧交易安全，承攬人及定作人必須完成登記才能取得抵押權，藉由登記，將抵押權之成立及範圍加以公示，以保護第三人之權益。

Homework: 丁委由戊營造商在丁自有之土地上營造房屋，戊因同時承包了數工地之建築，恐無法如期完工，乃將丁所委建之房屋工程轉包予己，己將丁屋建造完成後，丁未付報酬之情形下，是否有法定抵押權之發生？

第四節運送契約

第四節運送契約運送契約與承攬契約本質近似，承攬著重工作之完成；運送（包括物品運送及旅客運送），均以運送之完成為契約之目的。惟運送契約又具有承攬契約所無之特性，如提單之簽發及效力等，故立法者乃將運送契約獨立於承攬契約，為另一有名契約。

第四節運送契約一.運送契約之成立：依據民法第622條之規定：「稱運送人者，謂以運送物品或旅客為營業，而受運費之人。」，茲說明運送契約之成立如下： (一)運送人須以運送為營業之人運送人必須係運送營業人，亦即以運送為反覆從事之經濟活動。若偶一從事運送，即非運送營業人。

觀念題 1.甲打算從台北搬至高雄，其友人乙知悉，乃向甲表示願以其工作車幫甲搬運傢俱，甲感謝再三。請問：甲乙之法律關係為何？
提示：運送？委任？或承攬？ 2.甲打算從台北搬至高雄，其友人乙為搬家業者知悉，乃向甲表示願免費幫甲搬運傢俱，甲感謝再三。請問：甲乙之法律關係為何？

(二)運送契約係有償契約： (三)運送契約之當事人為託運人及運送人
運送契約，依據民法第622條之規定，運送人必須受有運費，故其為有償契約。 (三)運送契約之當事人為託運人及運送人運送契約之當事人為託運人及運送人，受貨人係託運人及運送人以外之第三人。受貨人係運送契約之利害關係人，於運送完成、運送物到達目的地時，得請求運送人交付運送物（民法第644條）。惟此之請求權，在運送完成前，並不確定存在，且託運人在運送完成前，亦有權處分運送物（民法第642條），故受貨人尚非利他契約之受益人（民法第269條），受貨人須俟運送物運送完成時受貨人請求交付時，方為利他契約之受益人（民法第269條）。

(四)運送契約係諾成契約運送契約，只須運送人與託運人就運送之物品或旅客及運費達成合意，運送契約即有效成立（民法第622 條）。故其為不要式契約（諾成契約）。至於民法第 624條第1項規定：「託運人因運送人之請求，應填給託運單」，惟從民法第624條第2項之規定得知：託運單之內容係記載運送契約之主要事項，故其僅具有證據文書之功能。亦即日後運送人與託運人就運送契約之事項有爭執時，託運單之記載，即可作為證明。

第四節運送契約二.運送人之權利義務（一）權利運費請求權：民法第622條、第645條特殊留置權：民法第647條
第四節運送契約二.運送人之權利義務（一）權利運費請求權：民法第622條、第645條特殊留置權：民法第647條寄存拍賣取償權：民法第條

(二）義務 1.填發提單義務依據民法第625條第1項之規定：「運送人於收受運物後，因託運人之請求，應填發提單。」，運送人於收受貨物後，方可填發提單。 (1)提單之意義提單，系指運送人因託運人請求而填發，以表彰運送物之有價證券。提單為有價證券，其表彰運送契約之債權，尤其提單將運送物交付請求權予以證券化，提單同時表彰運送物本身，欲行使運送契約所表彰債權之人，應將提單交還（民法第630條）。

(2)提單之性質證權證券：民法第625條第1項要式證券：民法第625條第2項
文義證券：民法第627條。參考民法第627條之立法理由：「依文義證券必至之結果，運送人與提單持有人相互間之法律關係應專以提單所記載者為準。故自提單填發後，關於運送事項，運送人祗就提單上之記載，對於提單持有人負其責任。提單持有人，亦僅得就提單上之記載，對於運送人主張其權利，不得再以提單外之約定事項變更之。」自明。有價證券：民法第630條、第628條。提單為有價證券，其表彰運送契約之債權，尤其提單將運送物交付請求權予以證券化，提單同時表彰運送物本身，欲行使運送契約所表彰債權之人，應將提單交還（民法第630條）。另外，提單既為有價證券，自可任意轉讓（民法第628條）。物品證券：民法第629條繳回證券：民法第630條

(3)提單之效力債權效力：依據民法第627條之規定：「提單填發後，運送人與提單持有人間，關於運送事項，依其提單之記載。」，本條所稱之「提單持有人」，主要係指託運人以外之第三人，亦即受貨人而言。提單持有人與運送人間，係因提單之簽發而生一定之法律關係，法律關係之內容及效力如何，均依提單之記載加以決定（民法第627條）。至於託運人與運送人之權利義務關係，仍以運送契約為準。運送契約並不因提單之簽發而喪失其效力。物權效力：依據民法第629條之規定：「交付提單於有受領物品權利之人時，其交付就物品所有權移轉之關係，與物品之交付有同一之效力。」，貨物運送中，其所有權之讓與，依民法第761條之規定，須讓與合意及交付，為克服運送中「交付」之不能，制度上之設計，即透過提單之交付加以取代。亦即當提單持有人將提單交付予讓人時，動產所有權即產生移轉之法律效果。

2.妥適運送義務：包括準時運送（民法第631條）、不背指示（民法第 633條）、必要注意及處置（第641條）及運送物交付（第643條）。

(三）運送人之責任 1.特色：我國對於運送人之責任，係採通常事變責任。依據民法第634 條規定：「運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任。但運送人能證明其喪失、毀損或遲到，係因不可抗力，或因運送物之性質，或因託運人或受貨人之過失而致者，不在此限。」，亦即運送人就運送物之喪失、毀損或遲到，除非能舉證係因不可抗力，或因運送物之性質，或因託運人或受貨人之過失而致者，方可免責。除此之外，運送人就通常事變，均須負責。運送人就通常事變負責，自然包括就其故意或過失負責。另外，在運送契約下，債權人欲對債務人（運送人）主張債務不履行之損害賠償責任，其僅須證明運送契約有效成立及運送物有喪失、毀損或屬到即可，運送人若欲主張免責，則須依民法第634條但書主張免責。

運送人債務不履行損害賠償責任要件債之關係有效成立：運送契約有效成立債務不履行歸責事由：通常事變責任(民法第634條)
運送人若欲免責，須舉證證明運送之喪失、毀或遲到，係因不可抗力所致當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任( 民訴第277條本文)

歸責事由：從重至輕事變責任：事變責任可分為「不可抗力責任」及「通常事變責任」。事變責任為「無過失責任」，亦即非因債務人之故意或過失所致變故時，債務人仍應負責。其種類如下：不可抗力責任：不可抗力係指人力所不能抗拒，亦即任何人縱加以相當之注意，仍不免發生之事由，例如天災、戰爭。通常債務人在第一次違反履行債之義務後，債務人之履行責任往往有加重至不可抗力責任，例如第231條規定通常事變責任：指一般人縱盡其應盡的注意義務而仍不免發生之事故。

通常事變責任民法因立法政策考量，針對特定契約關係之債務人，特別加重其注意義務。例如：民法第606條第607條「特定場所主人之寄託責任」；民法第634條「貨物運送人之運送責任」、第654條「旅客運送人之運送責任」

過失責任：民法對過失之認定與刑法相同意義：行為人在交易上有應注意、能注意而不注意，或其雖預見其能發生，而確信其不發生之事由導致發生債務不履行之責任(刑法第14條)。種類：抽象輕過失責任：違反善良管理人之注意義務者，有抽象輕過失責任。具體輕過失責任：違反與處理自己事務同一注意義務者，有具體輕過失責任重大過失責任：違反一般人之注意義務者，有重大過失責任。

故意對於一特定事實，明知並有意使其發生者，為故意，又對於債務不履行之事實，預見其發生，而其發生不違其本意者，以故意論(刑法第13條)。

2.損害賠償請求權人： (1)託運人： (2)受貨人： (3)提單持有人：
運送契約之當事人為託運人與運送人，當運送物發生毀損、滅失或遲到時，運送人應對託運人負債務不履行之損害賠償責任。 (2)受貨人：受貨人依民法第644條取得託運人因運送契約所生之權利後，自然亦取得對運送人之債務不履行之損害賠償請求權。 (3)提單持有人：若受貨人與提單持有人不一，則提單持有人與運送人間，係因提單之簽發而生一定之法律關係，法律關係之內容及效力如何，均依提單之記載加以決定（民法第627條）。

3.適用客體：（1）一般物品：通常事變責任（民法第634條）（2）貴重物品： a.遲到：通常事變責任（民法第639條、民法第634條）
b.喪失、毀損：（a）報明：通常事變責任（民法第639條、民法第634條）（b）未報明：過失責任（民法第639條、民法第220條）依據民法第639條第1項之規定「金錢、有價證券、珠寶或其他貴重物品，除託運人於託運時報明其性質及價值者外，運送人對於其喪失或毀，不負責任。」，從其本文規定，可知貴重物品於託運時若未經報明，則運送人「不負責任」，亦即運送人不必依民法第634條負通常事變責任，而僅須依民法第220條負過失責任。至於貴重物品於託運時若經報明，則依依民法第 639條第1項之反面解釋，即無過失責任之適用，而應回歸民法第634條之規定，使運送人負通常事變責任。至於，對於貴重物品之遲到，未在民法第 639條第1項規定之適用範圍，故仍應適用民法第634條之規定，使運送人負通常事變責任。

4.賠償方法：對於侵權行為之損害賠償方法及債務不履行之損害賠償方法，立法者一律以民法第213條至第215條加以處理。對於違反運送契約之債務不履行之損害賠償方法，亦應為相同之處理。然實務所持見解卻不同，依最高法院71年台上字第2275號判例表示：「運送物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償價額應依其『應交付時』、『目的地』之價值計算之。運費及其他費用因運送物之喪失毀損無須支付者，應由前項賠償額扣除之，民法第638條第1項及第2項定有明文，此為民法就運送物之滅失、毀損或遲到所設之規定。依上開規定，託運人自不得按關於損害賠償之債之一般原則而為回復原狀之請求。」，亦即實務見解認為民法第638 條係損害賠償方法之規定，其為民法第213條第1項所稱之「法律另有規定」，亦即債權人僅能向運送人請求金錢賠償，而不得請求回復原狀。

5.賠償範圍：損害賠償之範圍，依據民法第216條之規定，原則上係採所受損害及所失利益，除非法律另有規定或當事人另有特約加以排除，而民法第638條第1項即為民法第216條所稱之「法律另有規定」。其賠償範圍係以運送物應交付時目的地之價值，加以計算（亦即僅指所受損失）。至於運送物若未喪失、毀損或遲到可得之利益（所失利益），運送人可不賠償。除非「運送物之喪失、毀損或遲到，係因運送人之故意或重大過失所致者，如有其他損害，託運人並得請求賠償」（民法第638條第3項），此項之「其他損害」，即為民法第216條所稱之「所失利益」。亦即依民法第638條規定之文義觀察，其為損害賠償範圍之規定。再依本條之立法理由：「謹按運送物有喪失毀損或遲到之情事時，運送人應負損害賠償責任，此屬當然之事。然其物品之價值計算，究應以何時何地之價值，為其計算之標準，亦不可不有明文規定，以杜爭議。」，亦可印證其為損害賠償範圍之規定。因運送人依民法第634條之規定，須負通常事變責任，僅次於就不可抗力負責，其負責方式可謂相當重，在其賠償範圍加以減輕，正可有所平衡，以兼顧其利益。

第五節旅遊契約

第五節旅遊契約一.意義：依據民法第514條之1第1項之規定：「稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人」，茲說明其成立要件如下：旅遊營業人須以提供旅客旅遊服務為營業之人旅遊契約為有償契約旅遊契約為諾成契約旅遊契約為勞務契約

(一)旅遊營業人須以提供旅客旅遊服務為營業之人：
提供旅客旅遊服務為營業係指以提供旅客旅遊服務為反覆從事之經濟活動。若偶一提供旅客旅遊服務，即非旅遊營業人。至於旅遊營業人所提供之旅客旅遊服務，則包括安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務（民法第514條之1第2項），旅行社即為旅遊營業人之一。 (二)旅遊契約為有償契約旅遊契約必為有償契約，旅遊營業人向旅客提供旅遊服務之對價為收取旅遊費用。

旅遊營業人台灣民法對於旅遊營業人並無資格上之限制，不論自然人或法人，專業或兼業，只要以提供旅遊服務為營業之人，即是民法所稱之旅遊營業人。實務上旅遊營業人為專業經營，且以公司組織型態出現，係因發展觀光條例第26條及旅行業管理規則第4條之規定使然。發展觀光條例第26條：「經營旅行業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業。」旅遊業管理規則第4條：「旅行業應專業經營，以公司組織為限，並應於公司名稱上標明旅行社字樣。」

(三）旅遊契約為諾成契約旅遊契約，旅遊營業人與旅客間，雙方只須就提供之旅遊服務及收取之旅遊費用達成合意，即有效成立，故為不要式契約。惟為使旅客明悉與旅遊有關之事項，旅遊營業人因旅客之請求，應發給記載相關事項之旅遊契約書（民法第514條之2），然此書面僅係證明旅遊服務內容及相關事項之文件，並非旅遊契約之要式文件。本項書面，須旅客請求時，旅遊營業人方有填發及交付之義務，本質上為附隨義務。第514之2之修正理由：「為使旅客明悉與旅遊有關之事項，爰明定旅遊營業人於旅客請求時，應以書面記載旅遊相關資料，交付旅客。惟該書面並非旅遊契約之要式文件。」

(四）旅遊契約為勞務契約：旅遊營業人所提供之旅遊服務係一整體性服務，性質上為勞務契約。其任何一項之欠缺，均會影響旅遊服務之品質，故性質上亦接近於承攬，現債各將之明文化，其已成為一獨立有名契約。

第五節旅遊契約二.旅遊營業人之給付義務提供旅遊服務瑕疵擔保責任不得任意變更旅遊內容協助處理事故之義務就履行輔助人之行為負責

(一）提供旅遊服務在旅遊契約，旅遊營業人之主給付義務為「提供旅客旅遊服務」（民法第514條之1第1項），至於何謂提供旅客旅遊服務？固然同條第2項指出係指「安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務」，但因「其他有關之服務」涉及事項眾多，如行前說明、代辦出國手續及保險、代繳機場稅及門票及提供簡易醫療服務等，為避免雙方爭議，仍以契約明確約定為必要。此外，從民法第514條之1第2項之規定得知：旅遊營業人所提供旅客旅遊服務涉及事項種類甚多，亦即學說上所稱之「類型結合契約」，故其所提供之服務，至少須有二項以上之給付，若僅提供單一之服務，如為旅客代辦出國手續，尚不構成民法第514條之1所稱之旅遊契約。

(二）瑕疵擔保責任旅遊是否進行順暢？端視旅遊營業人所提供之旅遊服務是否符合契約約定之品質及內容，故民法第514條之6即規定：「旅遊營業人提供旅遊服務，應使其具備通常之價值及約定之品質。」。旅遊營業人違反本條規範時，其法律效果如下： 1.改善義務：依據民法第514條之7第1項之規定：「旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客得請求旅遊營業人改善之」，亦即旅遊營業人負有改善、補救之義務。 2.費用減少：依據民法第514條之7第1項之規定：「旅遊營業人不為改善或不能改善時，旅客得請求減少費用」。

3.終止契約：依據民法第514條之7第1項之規定：「旅遊服務不具備前條之價值或品質者，其有難於達預期目的之情形者，並得終止契約。」，亦即終止契約僅於構成難於達預期目的之情形，始有適用，若未達難於達預期目的之情形時，旅客僅可請求改善或減少費用。至於難於達預期目的，係由於不能改善、不為改善或改善無效果，均非所問。又何謂難於達預期目的？係指旅遊服務之瑕疵重大，該瑕疵未經改善除去時，無法達到旅客當初締結旅遊契約之目的，如蜜月旅行住宿約定為國際級旅館，卻提供梅花級旅館，而住宿附近並無任何國際級旅館。

4.送回原出發地：旅遊服務不具備應有之價值或品質致旅客終止契約時，為保障旅客權益，免旅客身處異地陷於困境，應令旅遊營業人將旅客送回原出發地，且因係可歸責於旅遊營業人之事由，應由其負擔費用（民法第514條之7第3項）。 5.債務不履行之損害賠償：旅遊營業人所提供之旅遊服務不具備通常價值或約定品質，旅遊營業人即未履行民法第514條之1所定之主給付義務，而符合債務不履行，依據民法第514條之7第2項之規定，「因可歸責於旅遊營業人之事由致旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客除請求減少費用或並終止契約外，並得請求損害賠償。」

(三）不得任意變更旅遊內容：旅遊營業人就其所提供之旅遊服務內容，負有忠實履行之義務，非有不得已之事由，不得變更旅遊內容（民法第514條之5第1項），以確保旅客之權益。條文所稱「不得已之事由」，係指不可歸責於旅遊營業之事由，致使旅遊營業人提供旅遊內容產生困難。其因此減少之費用，應退還於旅客；所增加之費用，不得向旅客收取。同時變更後內容旅客不同意時，旅客得終止契約（民法第514條之5第2項）。另外，依據民法第514條之4第1項：「旅遊開始前，旅客得變更由第三人參加旅遊。旅遊營業人非有正當理由，不得拒絕。」，亦即旅客在符合以上之法定要件下，亦享有變更權。惟旅遊契約變更為由第三人參加時，旅遊契約之當事人是否隨之變更？須視當事人之約定內容而定。若旅客與旅遊營業人維持原契約，僅約定旅遊營業人須對第三人為給付，則原契約之「第三人約款」即成為向第三人給付之契約；若旅客與旅遊營業人欲為當事人之變更，則在旅客、旅遊營業人與第三人同意時，第三人承擔該契約成為契約當事人之一方，原旅客則退出契約關係，表現在民法514條之4第2項為：「第三人依前項規定為旅客時，如因而增加費用，旅遊營業人得請求其給付。」

（四）協助處理事故之義務：（五）就履行輔助人之行為負責：
旅客參加旅遊營業人所安排之旅遊，若發生不可預料情事，如身體或財產上事故或旅遊營業人安排旅客在特定場所內購物，而其所購之物品有瑕疵，緃不可歸責於旅遊營業人之事由所致，立法者仍賦與旅遊營業人有協助處理事故之義務（民法第514條之10、11），以杜爭議。（五）就履行輔助人之行為負責：在旅遊契約中，由於旅遊營業人所提供之旅遊服務內容相當廣泛，基於各家旅遊營業人之營業規模不一，實務上，旅遊營業人常將其中一項或數項服務，再與第三人訂立契約，由第三人提供該項服務，如旅遊營業人常將旅客運送（即旅遊服務中之交通）交由另一家客運公司負責。而此第三人，在法律上，應評價為旅遊營業人之「履行輔助人」，而有民法第224條之適用。

旅遊營業人與給付提供人之關係旅遊營業人常將旅遊行程中之交通、膳宿或導遊委由專業服務人（給付提供人）加以提供，當事人間之法律關係可能為委任、僱傭或承攬。旅遊營業人依內部契約關係對其有指揮監督之關係，給付提供人為旅遊營業人之履行輔助人，而有民法第224條之適用。給付提供人若為大眾交通工具，如高鐵、捷運、市公車，因旅遊營業人對其並無指揮監督關係，故難認為旅遊營業人之履行輔助人。

第五節旅遊契約三.旅客之給付義務給付旅遊費用協力義務

(一）給付旅遊費用：依據民法第514條之1第1項之規定，客之主給付義務為旅遊費用之給付。
(二）協力義務：旅遊之進行是否順暢？主要在於旅遊營業人之努力及旅客之協助。以旅客之協助而言，如旅客須提供相關證明文件或護照以便辦理簽證，或旅客須準時到達機場或集合地點等。亦即旅客之協力義務，在於出發前及行程進行中。旅客違反協力義務，旅遊營業人得定相當期限，催告旅客為之（民法第514條之3第1項）。旅客不於前項期限內為其行為時，旅遊營業人得終止契，並得請求賠償因契約終止而生之損害（民法第514條之3第2項）。此之「損害」，係指信賴利益之損害賠償。若旅遊開始後，旅遊營業人依前項規定終止契約時，旅客得請求旅遊營業人墊付費用將其送回原出發地。於到達後，由旅客附加利息償還之（民法第514條之3第3 項）。旅遊營業人所負將旅客送回原出發地之義務，為履行契約後之義務，係屬旅遊營業人之附隨義務。

第五節旅遊契約四.契約之終止：勞務契約為繼續性契約，若接受勞務提供之一方，不願因接受勞務而失去掌控之權限時，即有終止之問題。表現於勞務契約之旅遊契約亦然。若旅客不再需要該旅遊服務時，得隨時終止契約，但應賠償旅遊營業人因契約終止而生之損害（民法第514之9）。

第四章信用契約

第一節保證契約

第一節保證契約一.意義：保證涉及之法律闗係如下：無因管理或委任契約保證丙（保證人）
第一節保證契約一.意義：依據民法第739條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」，條文所稱之「一方」係指保證人，而「他方」則為債權人，故保證契約之當事人為保證人與債權人，其係於債權人與債務人之債之關係外，另一獨立之契約類型，故保證契約是否成立、生效，應就保證契約加以定之。保證涉及之法律闗係如下：（債務人）消費借貸契約（債權人）甲乙保證無因管理或委任契約丙（保證人）

保證人資格實務上，保證人通常為自然人。公司原則上不可為保證人，除非法律或章程另有規定外（公司法第16條）。至於合夥商號，依最高法院55年台上字第2674號判例則可為保證人。公司法第16條：「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任。」 55台上字第2674號判例：「合夥商號為人保證，在民法上並無如公司法設有禁止之規定，其為他人保證尚難謂為不發生效力。」

第一節保證契約二.性質有名契約單務契約、無償契約不要式契約獨立性契約從屬性

(一）有名契約 (二）單務契約、無償契約： (三）不要式契約 (四）獨立性契約：
保證契約成立後，僅保證人對於債權人負擔保證債務，債權人無債務負擔可言，故為單務契約。又保證人並未自債權人取得報酬，並無互為報償之對價給付故為無償契約。至於保證人若有因保證而取得報酬者，係因保證人與債務人之法律關係使然，與保證契約之為無償契約，係屬分別判斷。 (三）不要式契約 (四）獨立性契約：保證契約之當事人為債權人與保證人，係於債權人與債務人債之關係外，另一獨立性契約，故保證契約是否成立生效，應就其保證契約加以決定。保證契約縱使在實務上常與債務契約出現於同一張契約書中，仍不影響保證契約之從屬性。

(五)從屬性：保證契約之存在，係為擔保另一主債務之履行，保證契約與主債權債務間，常有一定牽連關係，亦即主債務效力之變動，常會影響保證契約之效力，此即保證契約之從屬性。在債各各種有名契約中，僅保證契約具有此種性質，與擔保物權之從屬性相當。成立之從屬性移轉之從屬性消滅之從屬性從屬性之例外

1.成立之從屬性：保證契約係為擔保主債務之履行而存在，當主債務有效成立時，保證契約方有成立之可能，故在保證契約成立生效之時，主債務必已成立生效。若主債務未成立或生效，保證契約亦無成立可能，亦即保證契約當事人無法就不存在之債權成立保證契約。表現於民法第741：「保證人之債務，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。」。但有例外，如民法第743條及最高限額保證

2.移轉之從屬性：債權人將其債權讓與他人時，保證債權亦隨同移轉（民法第295條第1項本文）。
另外，債務承擔時，保證契約是否隨之移轉？依據民法第 304條第2項之規定：「由第三人就債權所為之擔保，除該第三人對於債務之承擔已為承認外，因債務之承擔而消滅」，因保證契約係基於保證人與主債務人之信任或情誼，一旦主債務人由第三人承擔，對於保證人而言，風險自然不同，故應賦予保證人考慮是否繼續保證之機會。

3.消滅之從屬性：主債務因清償、提存、抵銷、免除或混同等事由而消滅時，保證債務亦隨同消滅。表現於民法，為第741：「保證人之債務，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。」之規定。如甲（債務人）乙（債權人）就100萬元成立消費借貸，乙丙就此主債務成立保證契約，後甲先消償30萬元，主債務消滅30萬（民法第309條），保證債務亦消滅30萬，保證契約之內容自動縮減至70萬保證責任，不待保證契約當事人之修改或另行約定，此即消滅之從屬性。此外，民法第307條規定：「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅」，「債權之擔保」即包括保證契約及擔保物權。

4.從屬性之例外： (1）約定之例外：保證債務，得依特約而減輕，但不得依約定而加重（民法第741條）。 (2）民法第743條：
保證人對於因行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情事而為保證者，其保證仍為有效（民法第743條）。依其立法理由：「謹按保證債務者，保證人為主債務人之債權人擔保主債務人必能履行債務之債務也。其所擔保之債務，為主債務，而保證債務，則為從債務，故主債務因錯誤而為無效時，保證債務亦無效，或主債務因行為能力之欠缺而為無效時，保證債務亦無效，此屬當然之理，無待明文規定。至保證人明知主債務係屬因錯誤或行為能力之欠缺而為無效之債務，乃猶為之保證，此時應視為有效之保證債務，以保護債權人之利益。」。（3）最高限額保證：

最高限額保證（77台上字第943號判例）意義：保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債務關係範圍內不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱之為最高限額保證一般銀行對授信放款案，均會要求債務人另覓保證人，並於放款借據上為連帶保證人。另於連帶保證書上載明，連帶保證人對於現在或將來所負的借款、票據、保證、損害賠償等，保證人願與債務人連帶負擔全部給付之責任。

(六）補充性保證，係當事人約定，當債務人不履行債務時，由其代負履行責任(民法第739條)。保證債務僅於主債務不履行時，始為履行，此即保證債務之補充性。表現於民法第 745條規定為：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」，此即學說所稱之先訴抗辯權(一時性抗辯權)。先訴抗辯權之喪失事由，規定於民法第746條，如保證契約中約定保證人拋棄先訴抗辯權（民法第746條第1款），此在實務中運用最為普遍，對保證人相當不利。

第一節保證契約三.保證人之責任保證債務之內容：保證債務之範圍：保證契約與擔保物權之關係：

(一)保證債務之內容：民法第739條所稱之保證人「代負履行責任」，係指依主債務內容加以履行或代主債務人負債務不履行之損害賠償？如甲與乙訂立A屋建築之承攬契約，並由丙為保證人。在工程興建中，乙倒閉，甲並未解除契約，而以主債務人甲債務不履行為由，請求丙履行保證債務，則此保證債務之內容為何？係代乙繼續未完成之工程？或代乙負債務不履行之損害賠償責任？原則上，保證人於主債務人不履行時，僅須代負債務不履行之損害賠償責任，惟若主債務之內容並無專屬性，保證人代為給付亦不違反人格自由原則時，債權人亦可請求保證人代為履行原債務之內容。亦即債權人在請求保證人代為履行原債務或代負損害賠償責任上，具有選擇權。如上例，丙若一般人，乙僅能另行發包，而向丙請求損害賠償。若丙為營造業者，則乙可請求丙繼續興建房屋或另行發包，而向丙請求損害賠償。

(二)保證債務之範圍：保證債務之範圍，基於保證債務之從屬性，保證債務之負擔，不能重於主債務，若保證人之負擔，較主債務人為重時，應縮減至主債務之限度（民法第741條）。至於保證債務之範圍，原則上應依保證契約之內容加以定之；若保證契約未約定時，則依民法第740條之規定，應包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，因此等債務，均係債務人必能履行之債務，保證自應加以擔保履行（民法第740條立法理由）。茲說明如下：

1.利息： 2.違約金：利息包括約定利息及法定利息。法利息如民法第233條所定之遲延利息。
違約金係指債權人與主債務人約定，主債務人不履行債務時應支付之違約金，包括賠償性違約金及懲罰性違約金（民法第250條），至於保證人於簽訂保證契約時，是否知有此項違約金之約定，在所不問。惟若保證契約簽訂後，債權人與主債務人方為此項之約定時，除非保證人亦同意，否則不在保證範圍。

3.損害賠償：此之損害賠償，係指主債務不履行所生之損害賠償，亦即因可歸責於主債務人之事由致之給付不能、給付遲延或不完全給付，均包括在內。惟此之損害賠償，是否包括民法第260條之損害賠償？有學者以為民法第260條之損害賠償，係指契約解除前已發生之債務不履行之損害賠償請求權，而非契約解除後所生之權利義務，故其性質應與民法第740條所稱之主債務不履行所生之損害賠償相當，應在保證契約之擔保範圍。實務見解75年3月28日（75）廳民1字第 1139號函復台高院法律問題指出：「本件公寓房屋建築工程合約既經甲解除，則連帶保證人丙已無法代為履行，倘甲另行發包所超支之六十萬，可認為係乙債務不履行所生之損害，依民法第740條之規定，甲自可請求丙賠償。」 4.其他從屬於主債務之負擔：從屬於主債務，基於主債務所生而應由主債務人負擔之一切債務，如應由主債務人負擔之訂約費用、登記費用、公證費用、運費、稅捐及訴訟費用等。

(三)保證契約與擔保物權之關係： 1.人保與物保競合之處理當同一債務，同時有合契約及抵押權擔保時，債權人應如何行使權利？如甲向乙借款，由丙為保證，丁提供不動產設定抵押權，以擔保乙之債權。當債權已屆清償期，甲未清償，乙先聲請法院強制執行甲之財產而無結果時，乙應如何行使權利？依民法第751條及第879條之1之規定，債權人乙得選擇行使抵押權，向法院聲請拍賣抵押物以取償，或先向保證人丙請求代負履行之責，人保與物保地位平等，並無優先順序問題。因民法第751條規定：「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任」；再依民法第879條之1 之規定：「第三人為債務人設定抵押權時，如債權人免除保證人之保證責任者，於前條第二項保證人應分擔部分之限度內，該部分抵押權消滅。」，可知：不論債權人拋棄抵押權或免除保證人之保證債務，將使就同一債務提供擔保之另一債務人，在同樣範圍內免除其責任，亦即「人保與物保地位平等說」。

2.人保與物保責任之分擔依據民法第879條第2項、第3項之規定：「債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限度之金額比例定之。抵押物之之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準」；「前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分。」，亦即人保與物保地位平等，二者應依其負擔責任之金額之比例，計算其應負責之比例，故保證部分係以「履行責任」為準；而物保則以抵押物之價值或其所保擔保之債權額為準。承上例，當債權人先向法院聲請拍賣抵押物以獲完全清償後，抵押人丁應依民法第879條第2項，決定丙丁分擔之比例，再依同條第3項向保證人丙求償。惟不論保證人丙或抵押人丁代主債務人清償全部或一部債務後，均可依民法第749條或第879條第1項，向主債務人甲行使求償權，使甲負終局之責任。

第一節保證契約四.保證人之權利主債務人抗辯權之援用先訴抗辯權證人之求償權

(一)主債務人抗辯權之援用保證債務係為擔保主債務而存在，基於保證契約之從屬性，原則上主債務人所享有之抗辯權，保證人均可加以援用。表現於民法第742條第1項規定為：「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。」，如主債務人主張時效抗辯而拒絕給付時，保證人亦得援引主債務人之抗辯，而拒絕保證責任。另外，為保障保證人之權益，縱主債務人已拋棄抗辯權，保證人仍可主張（民法第742條第2 項）。另外，主債務人對於債權人有債權時，保證人得否以之主張抵銷？學說及實務見解不一，為避免保證人於清償後向主債務人求償困難，保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷（民法第742條之1）。

(二)先訴抗辯權保證債務基於補充性，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償（民法第745條）。
實務上，債權人為保障本身權益，往往透過保證契約要求保證人放棄抗辯權。此種約款之效力如何？茲說明如下：概括地放棄一切抗辯權放棄民法第755條之抗辯權放棄民法第745條之先訴抗辯權

1.概括地放棄一切抗辯權：在保證契約中約定保證人概括地放棄一切抗辯權，保證人不得行使民法第742條及第745條等之抗辯權，有違保證契約之從屬性及補充性，亦有違誠信原則，對於保證人顯失公平，根據消費者保護法第12條第1項之規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」

2.放棄民法第755條之抗辯權：依據民法第755條規定：「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」因債權人及債務人均重視期限利益，當債權人允許主債務人延期清償，主債務繼續存在，保證契約基於從屬性，亦繼續存在。惟延長清償期限，無異延長保證人保證之風險，故保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。債權人透過約款，要求保證人放棄民法第755條之抗辯權，顯與民法第755條保障保證人之立法意旨不符，依據消費者保護法第12條第2項第2款之規定：「條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者」，則該約款無效。

3.放棄民法第745條之先訴抗辯權債權人為增加本身求償之便利性，透過保證契約，約定保證人放棄民法第745條之先訴抗辯權，可謂相當普遍。因民法第745條關於保證人之先訴抗辯權，係一任意規定，保證人透過約款拋棄此項權利時，為民法第746條第1款之允許範圍，亦為民法第739條之1之「除法律另有規定」，故基於契約自由原則，該約款有效。緃使債權人與保證人係透過定型化契約條款，而由保證人拋棄先訴抗辯權時，因先訴抗辯權係一時性抗辯權並非責任消滅之抗辯權，債權人要求保證人拋棄此項抗辯權，並未加重保證人之責任，故未抵觸民法第745條之立法意旨，並未違反消費者保護法第 12條第2項第2款之規定：「條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者」，故該約款有效。

(三)保證人之求償權依據民法第749條之規定：「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」，亦即保證人向債權人清償後，在保證人清償之限度內，債權人之債權並未消滅，而發生法定移轉之效果，而由保證人以新債權人之身分，向主債務人求償。

第二節人事保證契約

第二節人事保證契約一.人事保證契約之成立與性質 1.成立：（受僱人）僱用關係甲乙（僱用人）丙（保證人）
第二節人事保證契約一.人事保證契約之成立與性質 1.成立：人事保證契約，即民間企業多年慣行之「職務保證」，亦即「當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約」（民法第 756條之1）。其涉及之法律關係如下：（受僱人）僱用關係甲乙（僱用人）委任或人事保證契約無因管理丙（保證人）

人事保證在實務上之運用人事保證即職務上為人做保，一般公司會要求受僱人受僱時，須有保證人，一旦受僱人對公司造成損害，保證人即須負責。如受僱人侵占公司公款，則公司可就其損失向保證人求償。

本條所稱之「受僱人」，依民法第756條之1之立法理由指出：
「與第188條所稱之受僱人同其意義，亦即非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務而受其監督者均屬之。」。此外，人事保證契約之當事人為僱用人(債權人)與保證人，而非受僱人（債務人）與保證人。

2.性質： (1）從屬性：人事保證係從屬於僱用關係而存在，故受僱人之僱傭關係消滅時，人事保證關係亦隨之消滅（民法第756條之7第4款）。 (2）要式性：依據民法第756條之1第2項之規定，人事保證契約應以書面為之。因人事保證之期間通常較長，且人事保證契約成立時，保證人對於將來所負之責任內容並不確定，故為求慎重起見，立法者要求雙方當人應以書面訂立。人事保證契約若未以書面為之，依據民法第 73條之規定，該契約無效（不成立）。

第二節人事保證契約二.保證人之責任三.僱用人之義務

第三節交互計算

第五章其他各種之債

第一節合會契約

第一節合會契約一.成立依據民法第709條之1第1項之規定：「稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會。」，亦即現行法係以「團體性合會」為主要合會契約型態，但亦承認「單線關係合會」。

第一節合會契約二.種類 (一)團體性合會（網絡型合會）：
第一節合會契約二.種類 (一)團體性合會（網絡型合會）：由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。亦即合會契約同時期存在於會首與會員及會員與會員間。會首之法律地位主要在於受全體會員之委任而執行業務，如代收會款（民法第709條之7第2項）。 (二)單線關係合會（單線型合會）：合會契約僅存在於會首與會員間，會員與會員間並無任何權利義務關係。

第一節合會契約三.會首與會員之資格以自然人為限會首不得兼任會員會首須有完全行為能力

(一)以自然人為限：依據民法第709條之2第1項之規定：「會首及會員，以自然人為限。」，其立法理由在於合會為民間經濟互助之組織，為防止合會經營企業化，造成巨額資金之集中，有抵觸金融法規之虞，故明文規定僅以自然人為限。以往依「台灣地區民間合會儲蓄公司改制中小企業銀行注意事項」，允許中小企業銀行及信用合作社辦理合會業務，在本條施行後，將不可繼續辦理。

(二)會首不得兼任會員：依據民法第709條之2第2項之規定：「會首不得兼為同一合會之會員。」，其立法理由在於「如會首兼為同一合會之會員，則對等之債權債務將集於一身，致使法律關係混淆且易增加倒會事件之發生」，故明文加以禁止之。

(三)會首須有完全行為能力：依據民法第709條之2第3項之規定：「無行為能力人及限制行為能力人不得為會首。」，其立法理由在於會首之法律關係非常複雜且不易處理，無行為能力人及限制行為能力人本身思慮未週，處事能力不足，且資力有限，難以擔任會首之能力。

第一節合會契約四.性質： (一)要式契約：依據民法第709條之3第1項之規定：「合會應訂立會單」，故其為要式契約。
第一節合會契約四.性質： (一)要式契約：依據民法第709條之3第1項之規定：「合會應訂立會單」，故其為要式契約。 (二)無效行為之補正：依據民法第709條之3第3項之規定：「會員林已交付首期會款者，雖未依前二項規定會單，其合會契約視為已成立」，本項之立法目的在於緩和合會之要式性過於僵化，故合會契約不具備要式性，其契約依民法第73條之規定，原為無效（不成立），但因此要式性之欠缺，依據民法第709條之3第3項之規定，可因會員繳交會款之方式而補正。是為無效行為之轉換之事例之一。

第一節合會契約五.會首之給付義務收取、交付會款代墊會款

(一)收取、交付會款依據民法第709條之7第1項、第2項規定：「會員應於每期標會後三日內交付款」、「會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付。」，第十九節之一對於合會之規定，包括團體性合會及單線關係合會，故本條項對於會首收付會款義務之規定，理應對此二種合會類型均有其適用，但就文義觀察，似應僅指團體性合會。茲說明如下： 1.單線關係合會，會員間並不生權利義務關係，得標會員僅對於會首有請求給付合會金之權利，對於其他會員並無請求給付之權利，故無「會首應於前項期限內，代得標會員收取會款」問題。

2.團體性合會，得標會員有請求其他會員交付會款之權利，惟因會首與會員間，就會款之收取，係屬法定委任關係，會員為委任人，會首為受任人，會首向未得標會員收取會款係為得標會員處理委任事務，故有「會首應於前項期限內，代得標會員收取會款」之規定。至於針對會款所有權方面，觀察民法第709條之7第2項之立法理由：「會首應於前項期限內，代得標會員收取會款。收到之會款於得標會員所有，會首自應將所收取之會款連同自己之會款，於期滿之翌日前交付與得標會員。」，可知會首係以代理人之地位收取會款，緃會首未將會款交付予得標會，該得標會員亦已取得會款所有權。又因會首為受任人，會首對已收取之會款，在未交付得標會員前，有保管義務，且動產係以交付時為危險負擔移轉之時點，故會款在未交付得標會員前發生喪失、毀損之情形，應由會首負擔（民法第709條之7第3項及其立法理由）。

(二)代墊會款得標會員因已取得會款所有權，在其他會員不給付會款時，得標會員本可向其直接請求給付，又因民法第709條之7第3項規定：「逾期未收取之會款，會首應代為給付」，故未給付會款會員與會首間即成立不真正連帶債務，在會首代為給付後，得請求未給付會員附加利息償還之（民法第709條之7第4項）。觀念點：何謂不真正連帶債務？提示：債權人同一，給付目的相同，債務發生原因不同。

第一節合會契約六.合會不能繼續進行之處理合會不能繼續進行，即社會交易習慣所稱之倒會。因民法第709條之1第1項明文承認團體性合會及單線關係合會，故對於合會不能繼續進行，亦分別說明如下：單線關係合會團體性合會

(一)單線關係合會單線關係合會，合會契約僅存在於會首與會員間，會員與會員間並無契約關係存在，故如會首倒會，僅會員可向其主張債務不履行之損害賠償責任；會員倒會，僅會首可為相同之主張。會員間並無權利義務關係可言。但為保障未得標會員之權益，減少其損益，民法第709條之7第1項規定：「因會首破產、逃匿或其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員，但另有約定者，依其約定。」，故未得標會員不僅可向會首主張權利，亦可向得標會員請求交付每期會款。從學理上分析，單線關係合會，因會員間並無契約存在，彼此並無權利義務可言，未得標會員本不可向得標會員請求交付每期會款，但為保障未得標會員之權益，現行法只得將會首倒會之風險，規定由全體會員共同承擔。

(二)團體性合會團體性合會，合會契約不僅存在於會首與會員間；亦存在於會員與會員間，故會首有不能繼續進行合會之事由產生，應由全體會員（包括會首）共同承擔危險，民法第709條之7第1項之規定，完全符合團體性合會之制度設計

債各講授者：陳月端 E-mail：yuehtuan@kmu.edu.tw.

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