行政契約 授課老師 李仁淼 教授 行政契約 李仁淼 教授.

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1 行政契約 授課老師 李仁淼 教授 行政契約 李仁淼 教授

2 參考書目： 行政法之理論與實用 吳庚著 行政法導論 李震山著 行政總論 陳敏 著 行政契約 李仁淼 教授

3 編號 目次 1 封面 2 參考書目 3 4 5 6 7 第一節 緒論 一、行政契約的沿革..1/3 8
第一節 緒論 一、行政契約的沿革..1/3 8 第一節 緒論 一、行政契約的沿革…2/3 9 第一節 緒論 一、行政契約的沿革..3/3 10 行政契約--日本法上的行政契約類型 11 12 13 14 第一節 緒論 二、行政契約之意義功能 行政契約 李仁淼 教授

4 15 釋字533號解釋 16 行政契約、私法契約、私人間之行政契約..1/3 17 行政契約、私法契約、私人間之行政契約..2/3 18 行政契約、私法契約、私人間之行政契約..3/3 19 第一節 緒論 三、行政契約與行政處分 20 第一節 緒論 三、行政契約與行政處分 （一）行政契約與添加付款之行政處分 21 簽具結保證書之性質為何？ 22 第二節 行政契約之種類 一、依當事人地位是否平等區分 23 公費醫學生服務義務協議 釋字348號解釋 24 第二節 行政契約之種類 二、依其契約標的是否直接發生法律關係變動效果區分 25 第二節 行政契約之種類 三、從隸屬關係契約中又可再分—和解契約與雙務契約 1/2 26 第二節 行政契約之種類 三、從隸屬關係契約中又可再分—和解契約與雙務契約 2/2 行政契約 李仁淼 教授

5 第三節 行政契約之公法特質 一、行政契約與私法契約判別
27 第三節 行政契約之公法特質 一、行政契約與私法契約判別 28 行政契約與私法契約之判別 實例 ETC契約之定性究為行政契約或私法契約？ 29 第三節 行政契約之公法特質 二、行政契約之合法要件與私法契約之不同處 30 第三節 行政契約之公法特質 三、行政契約之調整與終止之「公益優先原則」1/2 31 第三節 行政契約之公法特質 三、行政契約之調整與終止之「公益優先原則」2/2 32 第三節 行政契約之公法特質 四、行政契約中的損失補償 33 第三節 行政契約之公法特質 五、行政契約中自願接受強制執行之約定 34 行政契約【專題討論】（ETC）契約之法律爭議 行政契約 李仁淼 教授

6 35 行政契約 一、「甄審公告」之法律性質？ 行政處分說（實務、林明鏘） 36 行政契約 一、「甄審公告」之法律性質？ 締約前階段準備行為說（陳愛娥） 37 行政契約 一、「甄審公告」之法律性質？ 【小結】 38 行政契約 二、ETC之「契約屬性」為何？ 行政契約說（實務、林明鏘、江嘉琪） 39 行政契約 二、ETC之「契約屬性」為何？ 私法契約說（陳愛娥） 40 行政契約 二、ETC之「契約屬性」為何？ 【小結】 41 行政契約 二、ETC之「契約屬性」為何？ 本件既係依據促參法.... 42 以上內容同學可自行參閱以下資料 43 謝謝參與研討 行政契約 李仁淼 教授

7 第一節 緒論 一、行政契約的沿革..1/3 行政契約--德、日法上的早期發展 早期德國法 （一）國家與人民間恆屬於「單方及支配之權力關係」
受行政法學之父奧圖麥耶的影響，行政處分久居行政法上的主導地位。 （一）國家與人民間恆屬於「單方及支配之權力關係」 在官憲國家體制下，公法關係均屬權力關係，契約實難以想像，故有所謂「國家不（與百姓）訂約」的說法。 （二）依法行政原則與契約自由間的齟齬 欲貫徹依法行政，則行政機關便無地約自由可言。 批評：第一點，隨著民主化的進程，國家與人民間是否僅存在權力關係，似有疑問。第二點，其實乃依法行政如何與契約自由取得理念上的調合，及如何理解始不生矛盾之問題。 行政契約 李仁淼 教授

8 行政契約--德、日法上的早期發展 第一節 緒論 一、行政契約的沿革…2/3 晚近德國法 日本法上的發展
自上個世紀50年代末期以來，行政契約的呼聲日漸高昂，德國在1976年完成聯邦行政程序法之立法後，更成為實定法上的依據。 日本法上的發展 日本行政法雖向來深受德國法的影響，行政契約理論直至最近十多年因應行政改革、管制鬆綁（規制緩和），以至於民間化、民營化等議題，始有逐漸受到重視的傾向。不過，在1993年制定通過的行政程序（手続）法，卻仍欠缺關於行政契約的一般性要件、效力規範。 行政契約 李仁淼 教授

9 行政契約--日本法上的早期發展 第一節 緒論 一、行政契約的沿革..3/3 報償契約
起源於戰前1902、1903年大阪市分別與大阪航運公司（巡航合資会社）、大阪天然氣（ガス）所締結的獨占經營特許契約。契約內容則為行政主體提供相關公共服務、公共用物的獨占經營或使用權，並減免私人企業相關使用或占用規費、特別公課...等稅賦，而企業方面則以定期給付行政主體定額之報償金作為對價。惟戰後1954年日本完成相關特許制度立法，使得此類規制型行政契約逐漸式微。 行政契約 李仁淼 教授

10 行政契約--日本法上的行政契約類型 公害防止協定
發軔於1964年横浜市與當地企業間就排放廢氣、廢水、噪音問題所締結的補償協定，後為許多地方自治（公共）團體所仿效，而成為一種日本地方施政上普遍的環保對策手法。其一般以為無法的拘束力（紳士協定），而是否為公法契約，日本學說實務看法也不一致，另外日本實務似乎也不承認此類協定得作為當地居民對企業訴求侵權行為或債務不履行賠償的依據（因居民非協定當事人），故有日本學說以為，簽訂此類協定時，應謀求居民的廣泛參與。 行政契約 李仁淼 教授

11 行政契約--日本法上的行政契約類型 建築協定
多出現在住宅區用地的情形，其有所謂一人協定之稱，欲開發某地區的業者作成後，交由地方首長認可（其間須有公開公眾閱覽、關係人意見聽取等機制），經業者開發建設完畢，並出售予購買的第三人，該作為買受人的第三人須受業者所作成協定效力之拘束，惟因藉此協定可長久保持住戶有良好的街市景觀，故常成為業者開發的賣點。（日本建築基準法69以下） 行政契約 李仁淼 教授

12 行政契約--日本法上的行政契約類型 緑地協定 提供給付契約（行政サービス提供に関わる契約） 主要發生在行政主體與人民之間。
即日本地方上所謂社區綠化營造（緑のまちづくり）的手法。（日本都市緑地保全法） 市民間經合意相互締結後，並經地方首長（市町村長）認可、公告，故行政主體非契約當事人。其有第三人效力，可對違反協定者使用相當制裁的手段。 提供給付契約（行政サービス提供に関わる契約） 主要發生在行政主體與人民之間。 如：公共設施、公共企業之利用或補助金提供者。而此類事項，亦得以行政處分核准的方式為之。 行政契約 李仁淼 教授

13 行政契約--日本法上的行政契約類型 公共契約（採購/調達契約） 行政主體間之契約
主要涉及地方自治團體辦理如：買賣、借貸（使用或消費借貸、租賃）、承攬採購業務時，所運用的契約方式。 經常涉大規模採購與公金運用，具有管制誘導作用。 採購時須依法選用公開招標（一般競争入札）、選擇性招標（指名競争入札）或限制性招標（随意契約）等三種方式以擇定契約相對人。（日本地方自治法234Ⅰ）。 行政主體間之契約 如：相互間的事物委託契約（日本地方自治法254-14）、河川或道路的管理費用分攤。 行政契約 李仁淼 教授

14 第一節 緒論 二、行政契約之意義功能 我國 (一)、行政契約之意義
第一節 緒論 二、行政契約之意義功能 我國 (一)、行政契約之意義 行程第135條，依當事人間意思表示之合意，以契約設定、變更或消滅公法上之法律關係者，通稱「公法契約」，廣義之公法契約尚包括憲法性質之公法契約或國際法性質之條約與協定，若將範圍縮小至國內法，則以「行政契約」稱之，較明確妥適。 （二）行政契約之功能 1.擴大行政機關選擇行政行為方式之自由決定空間，成為法律執行手段 之一，以應付不斷擴張之行政任務。 2.符合現代法治國家，人民與國家地位對等之行政理念。 3.減少命令之強制色彩。 4.打破非行政處分即屬民事契約之二分法邏輯，藉以避免公權力遁入私 法，規避公法原則支配，有損法治國家基礎。 5.擴大人民參與行政決定之管道，保障人民權利。 行政法導論 李震山著 行政契約 李仁淼 教授

15 釋字533號解釋 ＊據此「為執行其法定之職權」即可訂定行政契約。 ＊表示該契約之簽訂已有法律授權。
「中央健康保險局依其組織法規係國家機關，為執行其法定之職權，就辦理全民健康保險醫療服務有關事項，與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務，以達促進國民健康、增進公共利益之行政目的，故此項合約具有行政契約之性質。」 ＊據此「為執行其法定之職權」即可訂定行政契約。 依同解釋理由書則稱：「由中央健康保險局依全民健康保險法第五十五條規定，與保險醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，於保險對象在保險有效期間，發生疾病、傷害、生育事故時，由特約保險醫事服務機構依全民健康保險法第三十一條及全民健康保險醫療辦法，給予門診或住院診療服務，以為中央健康保險局之保險給付（全民健康保險法第二條）。 」 ＊表示該契約之簽訂已有法律授權。 行政契約 李仁淼 教授 行政法導論 李震山著

16 〈二〉約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者，。
協同意見書 大法官 吳庚 辨別此類行政契約，首須契約之一造為代表行政主體之機關，其次，凡行政主體與私人締約，其約定內容亦即所謂契約標的，有下列四者之一時，即認定其為行政契約： 〈一〉作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替， 〈二〉約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者，。 行政契約 李仁淼 教授

17 〈三〉約定內容涉及人民公法上權益或義務者， 〈四〉約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。
若因給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，均屬之。至於締約雙方主觀願望，並不能作為識別契約屬性之依據，因為行政機關在不違反依法行政之前提下，雖有選擇行為方式之自由，然一旦選定之後，行為究屬單方或雙方，適用公法或私法，則屬客觀判斷之問題〈註三〉，由此而衍生之審判權之歸屬事項，尤非當事人之合意所能變更 行政契約 李仁淼 教授

18 行政契約、私法契約、私人間之行政契約..1/3 行政契約：
行政總論 陳敏 著 我國最高法院民國61年臺上第1672號判決認為： 「公法上契約私法上契約，其主要區別為契約之內容與效力，是否均為公法所規定。苟契約之內容及效力，並無公法規定，而全由當事人之意思訂定者，縱其一方為執行公務，仍屬私法上契約之範圍。」其精神上亦注重契約之標的。惟在無公法規定時，即完全否定為行政契約之可能性，失於武斷。 行政契約： ◎我國現行法律內，公行政因公共利益合法行使公權力，致特定人民受有損失時，有時規定由行政機與人民為補償之協議，此種補償之協議屬行政契約。例如，區域計畫法第14條第2項、都市計畫法第29條第2項及第41條。 ◎一行政程序法第16條第1項之規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。」因事涉行使公權力權限之移轉，行政機關如與民間團體或個人，以締結契約方式為之，該契約應屬行政契約。（法務部90律字第000210號函參照） ◎各機關具臨時性質之聘用人員、派用人員、機要人員、約僱人員等，均係為機關執行各項職務無論其職務性質是否涉及公權力之行使外觀上均具有公法上之職務關係該等人員與機關間所訂之契約應屬行政契約。（法務部88律字第034083號函參照） ◎釋字533號解釋「中央健康保險局依其組織法規係國家機關，為執行其法定之職權，就辦理全民健康保險醫療服務有關事項，與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務，以達促進國民健康、增進公共利益之行政目的，故此項合約具有行政契約之性質。」 行政契約 李仁淼 教授

19 行政契約： ◎我國現行法律內，公行政因公共利益合法行使公權力，致特定人民受有損失時，有時規定由行政機與人民為補償之協議，此種補償之協議屬行政契約。例如，區域計畫法第14條第2項、都市計畫法第29條第2項及第41條。 ◎一行政程序法第16條第1項之規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。」因事涉行使公權力權限之移轉，行政機關如與民間團體或個人，以締結契約方式為之，該契約應屬行政契約。（法務部90律字第000210號函參照） 行政契約 李仁淼 教授

20 ◎各機關具臨時性質之聘用人員、派用人員、機要人員、約僱人員等，均係為機關執行各項職務無論其職務性質是否涉及公權力之行使外觀上均具有公法上之職務關係該等人員與機關間所訂之契約應屬行政契約。（法務部88律字第034083號函參照） ◎釋字533號解釋「中央健康保險局依其組織法規係國家機關，為執行其法定之職權，就辦理全民健康保險醫療服務有關事項，與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務，以達促進國民健康、增進公共利益之行政目的，故此項合約具有行政契約之性質。」 行政契約 李仁淼 教授

21 行政契約、私法契約、私人間之行政契約..2/3 私法契約：
◎依存款保險條例第3條第1項，存款保險係由財政部會同中央銀行所設立之「中央存款保險股份有限公司」（存保公司）承保。依同條例第10條第1項，金融機構（要保機構）應參加存款保險，於要保機構經主管機關勒令停業時，由存保公司依同條例第28條，以現金賠付等方式保障存款人之權益。此一存款保險，係以維護金融秩序為目的之強制保險。惟承保人為股份有限公司，之私法人組織，其在保險給付之法律關係上並無公權力。因此，存款保險契約應為私法契約。在實務上所締結之存款保險契約，對於因該保險契約法律關係所生之訴訟，亦合意以民事法院為管轄法院。（法務部90律字第000223號函參照） ◎依公庫法第3條第1項：「公庫現金票據證券之出納保管移轉及財產之契據等之保管事務，除法律另有規定外，指定銀行代理。」各級政府機關依此一規定與代理銀行所簽訂之契約（代理公庫契約），不涉及公權力之委託行使，亦無關雙方如何之公法關係，應屬私法契約性質。（法務部90律字第000257號函參照） 行政契約 李仁淼 教授 行政總論 陳敏 著

22 行政契約、私法契約、私人間之行政契約..3/3 私人間之行政契約：
◎德國Nordrhein-Westfalen邦水利法第95條規定，維護水道之義務，經高等水利機構之同意，得以協議方式由他人承受，發生公法之效力。（依我國廢棄物清理法第15條第8款規定，四公尺以內之公共巷、衖路面及水溝，由相對戶或相鄰戶分別各半清除。惟並未規定相對戶或相鄰戶得協議由何人清除。因此縱有約定，亦不得免除各住戶原有之公有義務。） 行政總論 陳敏 著 行政契約 李仁淼 教授

23 行政處分→是由行政機關單方作成，強調其行為的高權性，不受相對人 之意思所拘束，得依職權自作決定。
第一節 緒論 三、行政契約與行政處分 行政處分→是由行政機關單方作成，強調其行為的高權性，不受相對人 之意思所拘束，得依職權自作決定。 行政契約→行政契約之當事人，對契約內容有參加決定之影響力，而且 必須雙方意思表示互相一致，行政契約始能成立。 人民不履行行政契約中所訂之給付義務時，行政機關原則上不得以給付裁決，命人民履行基於行政契約所生公法上金錢給付義務，進而移送行政執行處執行。 附負擔的行政處分→人民如因考慮所附負擔，而不接受該授益行政處分之內容時，即可不必履行負擔，受處分之人不履行其義務時，機關僅能撤銷該處分，無從請求人民履行。 附停止條件之行政處分→人民不實現該條件，機關所做之行政處分效力及無從發生。 行政法導論 李震山著 行政契約 李仁淼 教授

24 第一節 緒論 三、行政契約與行政處分 （一）行政契約與添加付款之行政處分
實例： B申請核發餐飲業之營業許可，主管機關認該餐廳尚須裝置隔音設備： －主管機關對B核發餐飲業之營業許可，但添加應裝置隔音設備之附款。 ◎該附款如為負擔，B不營業，即無須裝置隔音設備。主管機關並不得強制其裝置。 ◎該附款如為停止條件，B不裝置隔音設備，該營業許可亦不發生效力。 －主管機關與B擬締結行政契約，約定主管機關負有核發營業許可之義務，而B則負有裝置隔音設備之義務。B 如拒絕締結該行政契約，即無須設置隔音設備，主管機關亦無須核發營業許可。 行政契約 李仁淼 教授 行政總論 陳敏 著

25 簽具結保證書之性質為何？ 必須從實質內涵考查該具結、保證或切結是否為非裁量處分之單方面行為而定。該具結之要求為單方面之高權行為者，屬附款行政處分，為雙方面意思之合致人民有選擇決定權者，屬行政契約。因此，該向考查並不受用語或記載不得異議文字而受影響。 行政法院51年判字第367號判決指出： 納稅義務人與簽具切結書，約定由納稅義務人負責於一定期間內，將遺失之免稅照找回繳銷，如屆期不能找回繳銷，原告願遵照規定，辦理補稅，此項切結，屬公法（行政）契約之性質。 行政法導論 李震山著 行政契約 李仁淼 教授

26 第二節 行政契約之種類 一、依當事人地位是否平等區分
第二節 行政契約之種類 一、依當事人地位是否平等區分 ◎對等關係契約→簡稱「對等契約」，係由二以上地位平等之當事人尤其有權力能力之公行政主體所締結之契約。 實例： 1.共同設置或維護公共設施之協議→台北縣所屬之新店市、中和市及永 和市，協議在新店市之安坑地區設置垃圾焚化爐，共同使用及分擔經費。 2.公路修建經費負擔→公路修建經費之負擔依公路法第12條第1款：「國 道、省道、：由中央及有關之直轄市或縣（市）政府共同負擔；其負擔比 例，視直轄市或縣（市）政府負擔能力協議定之。」 ◎隸屬關係契約→簡稱「隸屬契約」，乃處於上下隸屬關係之當事人間，亦即公行政與人民或其他服從公行政之法律人格者間之行政契約。 行政契約 李仁淼 教授 行政總論 陳敏 著

27 公費醫學生服務義務協議 釋字348號解釋 ◎行政院中華民國六十七年元月二十七日臺（六七）教字第八二三號函核准，由教育部發布之「國立陽明醫學院醫學系公費學生待遇及畢業後分發服務實施要點」，係主管機關為解決公立衛生醫療機構醫師缺額補充之困難而訂定，並作為與自願接受公費醫學教育學生，訂立行政契約之準據。依該要點之規定，此類學生得享受公費醫學及醫師養成教育之各種利益，其第十三點及第十四點因而定有公費學生應負擔於畢業後接受分發公立衛生醫療機構服務之義務，及受服務未期滿前，其專業證書先由分發機關代為保管等相關限制，乃為達成行政目的所必要，亦未逾越合理之範圍，且已成為學校與公費學生間所訂契約之內容。公費學生之權益受有限制，乃因受契約拘束之結果，並非該要點本身規定之所致。前開要點之規定，與憲法尚無牴觸。 ◎公務員於國內外進修或受訓時，與服務機關所為於復職後應繼續服務一定年限，如提前離職則應返還進修費用等之約定，其為公法性質者，亦屬類似之行政契約。 行政法導論 李震山著 行政契約 李仁淼 教授

28 第二節 行政契約之種類 二、依其契約標的是否直接發生法律關係變動效果區分
第二節 行政契約之種類 二、依其契約標的是否直接發生法律關係變動效果區分 ◎負擔契約〈義務契約）→係指當事人之一方或雙方負有特定之給付義務，而他方則有履行該給付義務請求權之契約。此種契約約定的內容，在未履約前並不直接發生行政法上權利義務創設、變更或消滅的效果。 例如：使用公共營造物所訂契約、委託私人行使公權力之契約。 ◎處分契約→則用以履行契約上、法律上或以其他方式設定之義務，直接發生行政法上權利義務變更之契約，其可能因履行負擔契約之義務、法定義務或其他原因所生之義務而訂立。 例如：公務員與國家間因提早離職應償付教育費用之契約，警察與警察義務人為拆除攤架所訂立之契約、金錢給付裁決。 行政法導論 李震山著 行政總論 陳敏 著 行政契約 李仁淼 教授

29 第二節 行政契約之種類 三、從隸屬關係契約中又可再分—和解契約與雙務契約 1/2
行政總論 陳敏 著 行政法導論 李震山著 第二節 行政契約之種類 三、從隸屬關係契約中又可再分—和解契約與雙務契約 1/2 ◎和解契約→依行政程序法第136條：行政機關對於行政處分所依據之事 實或法律關係，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行 政目的，並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約 ，以代 替行政處分。 和解契約前提要件：1.行政處分所依據之事實或法律關係不能確定。 2.須該不確定狀況無法經由職權調查排除者。 3.必須符合目的的要求，亦即為有效達成行政目 的，解決爭執。 4.須雙方當事人互相退讓。 實例： 1.行政機關要求A繳納10萬元之公法給付（規費或受益費）。由於在法律上A是否有繳納義務尚無定論，行政機關與A約定，由A繳納5萬元。 2.甲申請之5千元救助金。依法律之規定須具備一定之事實前提，始得核准，甲對此提出證明。主管機關對此事實前提是否存在有懷疑，但須傳喚在國外之證人，費用極大，因此，主管機關與甲協議，核准發給3千元。 行政契約 李仁淼 教授

30 第二節 行政契約之種類 三、從隸屬關係契約中又可再分—和解契約與雙務契約 2/2
第二節 行政契約之種類 三、從隸屬關係契約中又可再分—和解契約與雙務契約 2/2 ◎雙務契約→依行政程序法第 137 條： 行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務者，應符合下列各款之規定︰ 一、契約中應約定人民給付之特定用途。 二、人民之給付有助於行政機關執行其職務。 三、人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯。 例如：起造人繳納一定金額，充作為附近修築中之停車場建築費用，建築主管機關則核准免除設置停車空間之要求。雙方合意乃成立一建築特許公法契約。 釋字第 533 號： 中央健康保險局依其組織法規係國家機關，為執行其法定之職權，就辦理全民健康保險醫療服務有關事項，與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務，以達促進國民健康、增進公共利益之行政目的，故此項合約具有行政契約之性質。 行政法導論 李震山著 行政總論 陳敏 著 行政契約 李仁淼 教授

31 第三節 行政契約之公法特質 一、行政契約與私法契約判別
◎契約主體說→締約主體 ◎契約標的說→契約內容→契約之標的所設定、變更、消滅之關係為公法 關係或私法關係。 ＊最高法院61年臺上字第1672號判決認為，以契約之內容及效力是否為公法法規所定，作為公法契約及私法契約之判別標準。 ＊釋字第533號 協同意見書 大法官 吳庚 辨別此類行政契約，首須契約之一造為代表行政主體之機關，其次，凡行政主體與私人締約，其約定內容亦即所謂契約標的，有下列四者之一時，即認定其為行政契約： 〈一〉作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替，〈二〉約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者，〈三〉約定內容涉及人民公法上權益或義務者，〈四〉約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。若給付內容屬中性，應就契約整體目的及給付目的為判斷。 行政契約 李仁淼 教授 行政法導論 李震山著

32 行政契約與私法契約之判別 實例 ETC契約之定性究為行政契約或私法契約？
◎一般實務：促參法12條→私法契約 ◎區分實益： ┌行政契約→釋用行政程序法149條 + 公益優先原則 └私法契約→普通法院 + 民法 ＊促進民間參與公共建設法 第 12 條： 主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。 行政契約 李仁淼 教授

33 第三節 行政契約之公法特質 二、行政契約之合法要件與私法契約之不同處
（1）行政契約：行程138→甄選競爭方式決定當事人、事先公 告應具之資格。 私法契約：尊重私法自治。 （2）行政契約：行程139→書面為之 。 私法契約：無此限制。 （3）行政契約：行程140 → 若行政契約內容將侵害第三人權 益，則需第三人同意 → 若未經第三人同 意，則為和解契約效力未定。 （4）實質要件上，行政契約準用民法，契約內容不得牴觸法 律，且內容應非自始客觀不能，若為抵觸則為無效，但 另有特別無效原因，行程142、行程141Ⅱ、行程143。 行政法導論 李震山著 行政契約 李仁淼 教授

34 第三節 行政契約之公法特質 三、行政契約之調整與終止之「公益優先原則」1/2
◎行程144→行政契約當事人之一方為人民者，行政機關得就相對人契約 之履行，依書面約定之方式，為必要之指導或協助。 ◎行程147→行政契約締結後，因有情事重大變更而要求調整或終止契約 之人民，以公益為理由，得在補償之後，令其繼續履行原約 定之義務。 （其合理基礎：1、維護公益，2、補償相對人損失。） ＊由147Ⅱ可知，（1）在公私法領域，對於情事變更原則，除基於「誠實信用原則」而於險失公平情形下 → 應予調整變更外。（2）在公法領域，仍需加入「公益原則」。（3）惟147Ⅱ僅規定「維護公益」，未如147Ⅰ「維護公益」，未如147Ⅰ「重大公益」，此種公益優先一面倒情形，恐有顯失公平之疑義，且公益原則的無線上綱將鬆動基本權利保障及個案正義追求。 ◎行程146→行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內 單方調整契約內容或終止契約，但應為補償。 行政契約 李仁淼 教授 行政法導論 李震山著

35 第三節 行政契約之公法特質 三、行政契約之調整與終止之「公益優先原則」2/2
行程146、147：行政契約中，機關藉「公益優先原則」佔有優勢，已鬆動民事契約以下原則，而造成雙方所擁有之調整、解除契約權，並非平等。 ┌（1）當事人地位平等 ├（2）無雙方當事人合意不能變更契約條款 └（3）契約義務必須遵守 因此，須注意公益應受「重大危害」始足當之。且調整契約內容僅於「必要」範圍。且藉「相當補償」以調和雙方利益衝突。 行政契約 李仁淼 教授 行政法導論 李震山著

36 第三節 行政契約之公法特質 四、行政契約中的損失補償
◎人民因公益而受特別犧牲，國家應給予損失補償→典型公法事宜。 ＊釋字第 400 號：如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償。 →行程145Ⅰ 1、補償除針對「顯增費用」外，尚及於「其他不可預期之損失」→財產 + 非財產上之損失（應在合理補償範圍內，惟該損失是否轉換為金錢補償或他法，機關有裁量權。） 2、┌行程144→人民、機關以書面方式為必要指導協助。 └行程145，若為非締約機關之其他機關所為行政指導（行使公權力 之一種），亦可能引致損失補償之結果。 3、惟行程145Ⅰ似排除締約機關於「契約關係」內所行使之公權力（包括行政指導），此時，應依事件情形，考慮行程146或147之規定。 4、補償之爭議及金額不服時，得向行政法院提起給付訴訟（145Ⅳ、146Ⅴ），此顯示行政契約之公法性質。 行政契約 李仁淼 教授 行政法導論 李震山著

37 第三節 行政契約之公法特質 五、行政契約中自願接受強制執行之約定
原則→民事契約與行政契約之當事人若有不履行給付義務時，他方得向行政法院起訴，經法院判決確定，取得執行名義始得聲請強制執行。 例外→在行政契約中，行程148Ⅰ，當事人得於依行政契約中約定自願接受強制執行。此約定對機關影響重大，依行程148Ⅱ，應得上級監督機關之認可，始能生效。 因行程148Ⅲ、行訴306規定，依行政契約所生之公法上金錢給付義務之執行，由法務部、普通法院民事、高等行政法院所設行政執行處妥善分工。 目的→①使行政契約發生功能、②減少訟源。 【實務】 ◎行政機關為債務人：必要時，得依行訴306，囑託行政機關代為執行。 如：行為或不行為義務之強制執行。 ◎人民為債權人：由行政法院或普通民事法院執行處執行。 行政契約 李仁淼 教授 行政法導論 李震山著

38 行政契約 【專題討論】 高速公路電子收費系統建置及營運（ETC）契約之法律爭議 一、「甄審公告」之法律性質？ 二、「契約屬性」為何？
行政契約 李仁淼 教授

39 行政契約 一、「甄審公告」之法律性質？ 行政處分說（實務、林明鏘）
行政契約 一、「甄審公告」之法律性質？ 行政處分說（實務、林明鏘） 1、促參法「申請及審核」之異議及申訴程序準用政府採購74之結果，其性質亦屬公法爭議。 2、甄審決定係甄審委員會就民間依促參法（公法）申請參與特定公共建設具體事件作成單方決定，其直接發生使特定申請人成為最優申請人（或次優申請人），並得與主辦機關簽訂投資契約之法律效果。其性質應屬行程92Ⅰ之行政處分 3、不論從行程92Ⅰ或訴願3，甄審決定及公告均符合行政處分定義，即就具體事件所為；對外發生特定法律效果之單方行政行為。 4、從促參法準用政府採購，立法者對於甄審決定有意界定為行政處分，否則對於甄審公告之申訴判斷即無從「視為」訴願決定。 行政契約 李仁淼 教授

40 行政契約 一、「甄審公告」之法律性質？ 締約前階段準備行為說（陳愛娥）
行政契約 一、「甄審公告」之法律性質？ 締約前階段準備行為說（陳愛娥） 1、招標、審標與決標乃為最終締結契約之準備行為，過程中之決定僅係為決定簽訂契約之當事人 2、若將招標、審標與決標等僅屬程序中之個別決定均視為行政處分，恐與行程174程序行為附隨最後決定併同提請救濟法理相違。 3、行政行為(處分)屬性認定不應取決於其救濟程序，而仍應回歸行程92Ⅰ。高公局甄審公告係行政機關針對特定具體事件所為，且依其意旨產生直接對外法律效果，應無疑義。然既屬行政機關與人民訂約之前階段行為，能否認其係由行政機關片面決定法律效果的單方行為，不宜逕由救濟程序的安排來推論相關行為。 4、實務概括認定促參法為公法，亦嫌速斷。蓋促參法12Ⅰ立法理由，投資契約屬民事契約，則何能如此概括認定促參法為公法？ 行政契約 李仁淼 教授

41 行政契約 一、「甄審公告」之法律性質？ 【小結】
行政契約 一、「甄審公告」之法律性質？ 【小結】 依據促參47Ⅰ申請人異議及申訴準用政府採購處理招標、審標或決標爭議之規定。而依政府採購74、75、76 及83，採購機關之招標、審標及決標決定視為行政處分；異議程序則相當於訴願前置程序。或因如此，本號判決將本件甄審決定比擬為採購機關之決定。然而，如依行政程序法之界定，此等認定恐非合宜。 行政契約 李仁淼 教授

42 行政契約 二、ETC之「契約屬性」為何？ 行政契約說（實務、林明鏘、江嘉琪）
1、促參法施行當時行程法尚未施行，故無準用行政契約相關規範可能。 2、依促參法成立之投資契約其內容具有強烈公權力與特許之內容與本質，立法理由率斷為民事契約，顯非妥適，故仍宜就契約標的及目的等綜合判斷契約法律屬性。 3、依促參法所締結之投資契約內容不論在招商、興建或營運期間，均高度充滿公權力之介入與監督。第5章更明定政府對民間參與興建及營運交通建設之監督管理（促參法52、53），其與行程法146、147行政契約調整機制相當。（以上實務看法） 4、應於裁定中引用行程法對於行政契約規定，並酌參釋533對於行政契約認定標準，當更能言簡意賅掌握行政契約與私法契約區別。（以上學說看法） 行政契約 李仁淼 教授

43 行政契約 二、ETC之「契約屬性」為何？ 私法契約說（陳愛娥）
可否因主管機關具有監督權或強制接管權限，即認系爭投資（建置經營）契約為行政契約？ 1、促參法52、53乃係處理民間機構履約違失機制，與處理情事變更之行政契約調整機制（行程146、147）相比較，未見妥當。 2、促參法53Ⅰ、Ⅱ毋寧顯示「強制接管營運」措施雖具有單方高權性質，惟主辦機關並非依契約而係依接管營運辦法所為，亦即不能因有此等強制接管營運規定，即認投資契約為行政契約。 3、公私部門合作履行行政任務之際，為確保私部門妥善辦理公共事務，公部門自應採取相關介入與監督措施，如在契約明訂必要終止條款。惟此不能遽認所有公私部門合作所締結者均屬行政契約，以免過度限縮立法者對公私部門合作之形塑空間。 行政契約 李仁淼 教授

44 行政契約 二、ETC之「契約屬性」為何？ 【小結】
1、倘締約是為了執行特定法律規定，應客觀界定該法律規定性質，據以決定具體契約法律歸屬。於此範圍內，當事人意思或契約名稱均非決定標準。 2、若欠缺法律規定而無從透過定性法律以認定契約法律屬性，於給付行政範疇應認行政機關享有「法律形式之選擇自由」，應依一般解釋意思表示原則掌握行政機關所締結契約法律性質。 3、具體的需求、經營、財產行政等事件，則應歸屬於私法範疇，並無法律形式選擇自由問題。 行政契約 李仁淼 教授

45 行政契約 二、ETC之「契約屬性」為何？ 根據前揭操作步驟，本件既係依據促參法所成立的ETC建置營運契約，原則上即應確定此等法規範的性質，藉此認定系爭契約的法律屬性。而該當契約是用以執行促參法11「主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個案特性，記載下列事項：一、公共建設之規劃、興建、營運及移轉。二、權利金及費用之負擔。三、費率及費率變更。四、營運期間屆滿之續約。五、風險分擔。六、施工或經營不善之處置及關係人介入。七、稽核及工程控管。八、爭議處理及仲裁條款。九、其他約定事項。」就此一規定而言，實難謂其至少有一個歸屬主體是以國家權力主體資格出現的高權主體；亦即，難以率爾認定其屬公法。同法12Ⅰ「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依據投資契約之約定；投資契約無約定者，依據民事法相關之規定。」及其立法意旨明示其規範目的在確定投資契約為民事契約，因此，並無將ETC建置營運契約認定為行政契約之空間。 行政契約 李仁淼 教授

46 行政契約 以上內容同學可自行參閱以下資料 江嘉琪，〈ETC契約之公、私法性質爭議─以台北高等行政法院94年停字第122號裁定與94年訴字第752號判決為中心〉，《台灣本土法學》81期，2006年4月，學林。 林明鏘，〈ETC判決與公益原則—評台北高等行政法院94年度訴字第752號判決暨94年停字第122號裁定〉，《月旦法學雜誌》134期，2006年7月，元照，收錄於氏著《營建法學研究》，初版，2006年11月，自版。 陳愛娥，〈促進民間參與公共建設事件中的行為形式與權力劃分─評台北高等行政法院94年訴字第752號判決、94年停字第122號裁定〉，《月旦法學雜誌》134期，2006年7月，元照。 行政契約 李仁淼 教授

47 謝謝參與研討 行政契約 李仁淼 教授